EVOLUO DO DIREITO PENAL C RMINE A NTNIO S AVINO F ILHO D ESEMBARGADOR

DO

TJRJ

D ESEMBARGADOR

C RMINE A NTNIO S AVINO F ILHO DO T RIBUNAL DE J USTIA DO E STADO

DO

R IO

DE

J ANEIRO .

EVOLUO DO DIREITO PENAL COMENTRIOS

Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro 1 Uma publicao da Editora Espao Jurdico

EVOLUO DO DIREITO PENAL C RMINE A NTNIO S AVINO F ILHO D ESEMBARGADOR

DO

TJRJ

SUMRIO
1. Introduo .............................................................................................................................................. 3 2. O Iluminismo ......................................................................................................................................... 4 3. Escola Clssica do Direito Penal ....................................................................................................... 5 4. Escola Positiva do Direito Penal ........................................................................................................ 7 5. Escola Ecltica do Direito Penal ........................................................................................................ 8 6. Reflexes Finais .................................................................................................................................... 9 Bibliografia ............................................................................................................................................... 12

Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro 2 Uma publicao da Editora Espao Jurdico

EVOLUO DO DIREITO PENAL C RMINE A NTNIO S AVINO F ILHO D ESEMBARGADOR

DO

TJRJ

1. INTRODUO
O Direito Penal surge como uma conquista advinda das mos de muitos filsofos, muitas legislaes, muitas vivncias, visando evitar o recrudescimento dos conflitos sociais. As sociedades humanas se encontram ligadas ao Direito, fazendo nascer das necessidades fundamentais e, em seguida, deixando-se disciplinar por ele, dele recebendo a estabilidade e a prpria possibilidade de sobrevivncia 1. Como o Direito Penal enquadra o homem de forma mais envolvente, devido pena privativa da liberdade e outras suas especficas complexidades, exigiu ele, da humanidade, as melhores pesquisas filosficas, procurando-se recolher dos estudos feitos a forma melhor de uma aplicao penal com o objetivo de melhorar o nvel social das pessoas no seu convvio humano, numa dinmica de direitos e obrigaes, a possibilitar aos grupos maior tranqilidade e mais apurada confiana no existir como pessoa dentro de uma comunidade. O Direito Penal, com sua funo de garantia, levou a uma tomada de conscincia autenticamente social, que vem representar, como conseqncia, a fecundidade de atitudes que respeitam a lei, autenticando a liberdade humana, inserida nos direitos e obrigaes. As mltiplas categorias enfocadas pelo Direito Penal, relevantes e de efeitos comunitrios, so responsveis pela forma com que os seus filsofos portaram-se dentro de uma real convico em descobrir caminhos coerentes que, pelo menos, levassem a uma aplicao de sanes em determinado caso concreto. O homem fora colocado em questo e recebeu as mais significativas especulaes em torno de si. Partindo-se de dados nebulosos ou mesmo conturbados, os estudiosos chegaram, num vasto tempo de estudo e crtica, a um aprofundamento da matria, momento em que se abordou a complexidade humana dentro da dinmica CAUSA e EFEITO, relacionando-a s situaes, como desvios de conduta, na prtica do crime. As razes em torno do comportamento antitico, anti-social foram discutidas. O fato criminoso exigiu investigaes, culminando em descobertas de caminhos cientficos e deslumbramento de novas perspectivas no campo do Direito. As conseqncias do crime motivaram pesquisas interminveis e que vieram fortalecer at as bases das teorizaes de estudos sobre os agrupamentos humanos. Assim, a inevitvel colaborao da filosofia do Direito Penal que aflora do prprio fato humano e que envolve toda uma confabulao de temas e problemas, humanos tambm passa a exigir dos interessados no Direito Penal uma interao em seu contedo, que vem representar estudos de razes, mesmo porque no possvel conhecer o Direito Penal sem a devida abordagem na complexidade de sua fundamentao filosfica. O Direito Penal resultado de um trabalho atravs de muitos caminhos percorridos. Num perodo de formao, o Direito estagiou-se pelos ciclos da perda da paz, vingana privada, composio pecuniria, castigo corporal e pena pblica fases estas desenvolvidas atravs dos Usos e Costumes, Legislaes do Oriente, Grcia, Direito Romano, Direito Germnico, Direito Cannico, Direito Penal Comum, entre tantos outros conjuntos normativos escritos ou consuetudinrios.

1 2

BRUNO, Anbal. Direito Penal. Tomo 1, p. 11. Ibidem, p. 55. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro 3 Uma publicao da Editora Espao Jurdico

EVOLUO DO DIREITO PENAL C RMINE A NTNIO S AVINO F ILHO D ESEMBARGADOR

DO

TJRJ

Nesse tempo de formao, iniciaram-se as primeiras manifestaes do Direito, com os primeiros agrupamentos humanos, onde a necessidade da idia de punio nasceu do prprio convvio comunitrio em defesa do sentimento natural de conservao e sobrevivncia contra atos injustos. Assim ser a prpria organizao social que ir defender os bens jurdicos fundamentais, na preservao da pessoa e do organismo social. Observa-se na histria da humanidade um ntido impulso de associao, fato que exigiu na criao de normas de comportamento para punir o mal, na proteo do grupo social, despertando a conscincia coletiva. Para ANBAL BRUNO, a punio do homem surge como a destruio simblica do crime. A fase de formao do pensamento penal uma representao fecunda do nascedouro das estruturas do Direito Penal. Crescem os agrupamentos humanos. Evolui o pensamento filosfico, evolui com ele o prprio pensamento penal, que passa a estabelecer-se dentro da relativa adequao com as necessidades da sociedade, na proporo de que as idias antecedentes formao do Direito Penal ajudam-no na composio de suas bases estruturais, posto que todo o sistema do Direito Penal assenta em bases filosficas. Contaminada pelas lies da Idade Mdia, a segunda metade do sculo XVII viveu um ambiente de insegurana, onde generalizavam os castigos constrangedores, torturas indiscriminadas, violncias e opresses, que determinaram aos filsofos uma nova conscincia em torno do Direito Penal.

2. O ILUMINISMO
LOCKE, GRCIO, ROUSSEAU, KANT, MONTESQUIEU, entre outros, foram prceres para uma transformao do conhecimento e dentro do universo penal. JOHN LOCKE, com seus ensaios sobre a Tolerncia, o Governo e o Entendimento Humano, lana um contratualismo entre os homens e entre estes e o Estado, transformando-se em fonte para as pesquisas e conseqentes reflexes de Beccaria, em seu Dos Delitos e Das Penas GRCIO, atravs de suas idias jusnaturalistas, revelava a existncia de um direito estranho e superior s foras histricas, e que sai da prpria natureza do homem. Direito este, eterno e imutvel. ROUSSEAU, com seu contratualismo, mostrava a liberdade de um acordo entre os homens, desvelando na coexistncia humana a dinmica dos direitos e obrigaes. KANT, com seus ensaios sobre a razo contribuiu para o desenvolvimento metodolgico do conhecimento. Montesquieux, com suas reflexes sobre o Estado, motivou o entendimento sobre a harmonia e independncia dos poderes, em seu Esprito das Leis. Essas posies filosficas procuram restaurar a dignidade humana, ao respeitar-se o direito natural, responsabilizando o homem na suas relaes sociais, envolvendo os direitos e obrigaes nos campos privados e pblicos. GRCIO e ROUSSEAU formalizavam o individualismo filosfico, que veio inspirar novos rumos e novos filsofos do direito, possibilitando surgir nesse perodo, dentro de um novo sistema, um universo diferente: o classicismo penal.

Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro 4 Uma publicao da Editora Espao Jurdico

EVOLUO DO DIREITO PENAL C RMINE A NTNIO S AVINO F ILHO D ESEMBARGADOR

DO

TJRJ

3. ESCOLA CLSSICA DO DIREITO PENAL

Surge em 1764 a obra de CSAR BECCARIA Dei Delitti e Delle Pene, inaugurando uma estrada para o pensamento penal, ao resumir as idias antigas e dando uma nova unidade nos estudos sobre os delitos e as penas. O contedo da obra essencialmente de respeito humano. um clamor por leis mais claras, mais precisas, mais fceis de interpretao. BECCARIA revela sua preocupao com o bem comum e com a dinmica dos direitos e obrigaes. O livro representa uma lio de justia e humanidade, com o critrio de que a medida da pena ser proporcional ao dano causado sociedade. Cria-se uma conscincia nova. O autor denuncia a tirania. Preocupa-se com o respeito ao direito natural, ao mesmo tempo em que evidencia a responsabilidade de todos na convivncia social. Dos Delitos e Das Penas surge como um tratado. a filosofia francesa aplicada legislao penal: contra a tradio jurdica, invoca a razo e o sentimento, faz-se porta-voz dos protestos da conscincia pblica contra os julgamentos secretos, o juramento imposto aos acusados, a tortura, a confiscao, as penas infamantes, a desigualdade ante o castigo, atrocidade dos suplcios; estabelece limites entre a justia divina e a justia humana, entre os pecados e os delitos; condena o direito de vingana e toma por base do direito de punir a utilidade social; declara a pena de morte intil e reclama a proporcionalidade das penas aos delitos, assim como a separao do Poder Judicirio e do Poder Legislativo. Nenhum livro fora to oportuno e o seu sucesso foi verdadeiramente extraordinrio, sobretudo entre os filsofos franceses. 3 Em Dos Delitos e Das Penas, acentua BECCARIA: Para que uma pena seja justa, deve ter apenas o grau de rigor bastante para desviar os homens do crime. pois da maior importncia punir prontamente um crime cometido, se se quiser que, no esprito grosseiro do vulgo, a pintura sedutora das vantagens de uma ao criminosa desperte imediatamente a idia de um castigo inevitvel. Uma pena por demais retardada torna menos estreita a unio dessas duas idias: crime e castigo. No o rigor do suplcio que previne os crimes com mais segurana, mas a certeza do castigo, o zelo vigilante do magistrado a essa verdade inflexvel que s uma virtude no juiz quando as leis so brandas. A perspectiva de um castigo moderado, mas inevitvel, causar sempre uma impresso mais forte do que o vago temor de um suplcio terrvel, em relao ao qual se apresenta alguma esperana de impunidade. O interesse de todos no somente que se cometam poucos crimes, mas ainda que os delitos mais funestos sociedade sejam os mais raros. Os meios que a legislao emprega para impedir os crimes devem, pois, ser mais fortes medida que o delito mais contrrio ao bem pblico e pode tornar-se mais comum. Deve, pois, haver uma proporo entre os delitos e as penas. Quereis prevenir os crimes? Fazei leis simples e claras; esteja a nao inteira pronta a armarse para defend-las, sem que a minoria de que falamos se preocupe constantemente em destruilas 4 .
3 4 DE MORAIS, Evaristo e OLIVEIRA, Paulo de. Prefcio e traduo de Dos Delitos e Das Penas (C. Beccaria). p. 6. BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos Delitos e Das Penas. p. 29. 95, 111. 113. 123 e 194. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro 5 Uma publicao da Editora Espao Jurdico

EVOLUO DO DIREITO PENAL C RMINE A NTNIO S AVINO F ILHO D ESEMBARGADOR

DO

TJRJ

Diz ANBAL BRUNO, em nossos tempos: O fato que se apresenta como contrrio norma de direito, porque ofende ou pe em risco o objeto da sua proteo, forma o ilcito jurdico, cuja espcie mais grave o ilcito penal, que viola as mais fundamentais entre as leis da convivncia. E este ilcito que se concretiza nos chamados fatos punveis crimes e contravenes. Compreende-se, ento, que o Estado se arme contra esses fatos com a mais severa das sanes, que a pena, e procure por meio dessa e de outras medidas combat-los, prevenindo-os ou reprimindo-os, por necessidade de defesa social. Defesa que se resolve, em suma, na proteo de bens jurdicos essenciais, de condies que a vida coletiva reclama que sejam respeitadas e por isso recebem a tutela do direito. 5 A Escola Clssica do Direito Penal apresentou respostas quatro perguntas. a) Em que se funda a responsabilidade penal do criminoso? b) Que crime, qual o seu conceito? c) O criminoso um homem normal, igual ao comum dos indivduos, ou um tipo anmalo, uma variedade distinta do gnero humano? d) Qual o conceito e quais os efeitos da pena? Vejamos as respostas: (a) A responsabilidade penal do criminoso baseia-se no livre-arbtrio O homem possui liberdade para escolher seu caminho. Ele tem responsabilidade moral. Se comete um delito, fica responsvel pelo mesmo, uma vez que, tendo liberdade de escolha, poderia, ao contrrio, no t-lo cometido. O crime passa a ser uma escolha livre da pessoa, independente de outros motivos. O crime uma opo livre. Assim, ter o agente de responder pelos danos causados, uma vez que, inclusive, moralmente, responsvel pela violao praticada. (b) Para os clssicos, o crime estudado apenas em sua parte externa. Ao oposta ao bem pblico. O mal oposto ao bem. O crime surge como uma violao da lei penal. crime o que a lei preceitua como tal. Se algum infringir a lei penal, comete um crime. Mesmo sendo esta lei feita pelo legislador, que humano e falvel. A lei ser sempre acatada, quando vigente. (c) O criminoso um homem normal. Capaz de entender seu ato. Agente de uma vontade ditada pela sua liberdade de escolha, pelo seu livre-arbtrio. A Escola Clssica no analisa os fatos mltiplos que poderiam influir na ao criminosa. Preocupa-se apenas com o fato e o resultado. O interesse fundamental circulava em torno do crime e para a aplicao da pena, observa-se o crime e no o criminoso. Quanto mais grave o crime, maior ser a pena. Haver a proporcionalidade das penas. Segundo BECCARIA, o que realmente importa ver o fato ilcito e o dano. (d) A pena surge como um justo castigo. O mal que se padece pelo mal que se fez, com vontade livre e inteligncia normal. A pena no surge em nome de uma condenao social ou uma resposta da sociedade, mas para a satisfao da prpria justia. A pena um remdio contra o crime. Surge com dois poderes: retributivo e preventivo. Retributivo, porque a pena uma resposta da justia a uma violao legal. Preventivo, porque a pena inibe, intimida o homem.
5 BRUNO, Anbal. Op. cit., p. 11. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro 6 Uma publicao da Editora Espao Jurdico

EVOLUO DO DIREITO PENAL C RMINE A NTNIO S AVINO F ILHO D ESEMBARGADOR

DO

TJRJ

A Escola Clssica sustenta a igualdade fundamental de todos os individuos honestos ou criminosos, afirmando que, exceto nos casos evidentes de, loucura, embriaguez, surdo-mudez, hipnotismo etc., os que cometem delitos de qualquer espcie so como todos os outros homens dotados de inteligncia e de sentimentos normaiso6. O criminoso um ser normalmente constitudo e psicologicamente so, provido de idias e sentimentos iguais ao de todos os outros homens".6

4. ESCOLA POSITIVA DO DIREITO PENAL

No sculo XIX surge a Escola Positiva, conhecida tambm pelo nome de Escola Antropolgica, Naturalista ou Realista. O princpio fundamental desse perodo a negao do livre-arbtrio, que no passava, segundo seus autores, de uma iluso subjetiva. A Escola Positiva do Direito Penal adepta do determinismo psicolgico ou volicional. O homem, no positivismo, no livre e soberano em sua deciso. Existem foras e motivos vrios que atuam sobre ele. Sua vontade resultado de foras atuantes internas e externas. CSAR LOMBROSO (1836-1909), publicando seu livro LUomo Delinquente, nos anos de 1871 e 1876, vem abrir novos horizontes aos estudos sobre o criminoso e pena, quando se preocupou com o homem delinqente. Observava-se o homem, antes de se observar o crime. Primeiro o doente, depois a doena. LOMBROSO surge como o grande representante da Escola Positiva, inspirado, de certo modo, nos princpios da frenologia (psicofisiologia de GALL) e fisiognomia (DE LAVATER). Segundo FERRI: A obra de LOMBROSO nasceu com dois pecados de origem: primeiro por ter dado, valor primordial aos dados craniolgicos e antropomtricos. Depois, por haver amalgamado, nas duas primeiras edies, todos os delinqentes em um s tipo, distinguindo apenas (na 2. edio), pela descrio dos caracteres que os diferenciavam em criminosos por paixo e os loucos dos verdadeiros delinqentes. Pecados de origem que pouco a pouco vieram sendo corrigidos e eliminados nas sucessivas edies, mxime o primeiro, mas que no ofuscam de nenhum modo os dois fatos luminosos de que aps LUomo Delinquente, na Itlia e no estrangeiro, publicou-se, em pouqussimos anos, uma copiosa biblioteca de antropologia criminal, constituindo em uma nova escola, com unidade de mtodo, nos pontos de partida, nos pontos de chegada, e com uma fecundidade cientfica 7. HENRIQUE FERRI (1856-1929) surge como uma figura brilhante da Antropologia Criminal. Foi ele o organizador, o sistematizador e o divulgador das idias da Escola Positiva. FERRI est estreitamente ligado criao da Sociologia Criminal, pelos seus valiosos estudos a respeito. Completou o antropologismo inicial de LOMBROSO, mostrando as trs ordens de fatores do crime: antropolgicos, fsicos e sociais. A Escola Positiva, dentro das foras condicionantes do fenmeno do crime, classificou os criminosos em cinco categorias: natos, loucos, habituais, de ocasio, por paixo. Combateu o livre-arbtrio e destacou a responsabilidade social. O homem sempre responsvel pela ao antijurdica porque vive em sociedade.

6 7

DE ARAGO, Muniz Sodr. As Trs Escolas Penais. p. 138. FERRI, Henrique. Sociologia criminal. p. 70. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro 7 Uma publicao da Editora Espao Jurdico

EVOLUO DO DIREITO PENAL C RMINE A NTNIO S AVINO F ILHO D ESEMBARGADOR

DO

TJRJ

A Escola Positiva, sobre a responsabilidade criminal, crime, criminoso e pena, apresentou respostas que divergiam da Escola Clssica. Vejamos. (a) A responsabilidade penal do criminoso baseia-se na responsabilidade social. No h para os positivistas o livre-arbtrio. No h responsabilidade social. E a responsabilidade penal tem por base esta responsabilidade social. H que exigir uma harmonia social. (b) Na Escola Positiva, o crime resultado de uma ao combinada de fatores vrios, como: biolgicos, fsicos, psquicos, sociais. O crime tem origem em um universo complexo, com inseparvel concurso de motivaes internas e externas no indivduo. O crime revela o homem incapaz de uma vida social. (c) O criminoso pertence a uma classe especial do gnero humano. Um ser que possui difcil adaptao social, pelo concurso de suas anormalidades. A preocupao dos positivistas est no homem, no criminoso. O crime surge em segundo plano. Primeiro o doente, depois a doena. O criminoso representa a degenerao da prpria espcie humana. (d) Em relao pena, a Escola Positiva defendeu a proporcionalidade da pena em relao perigosidade criminal ou social. Um remdio contra o crime, na defesa social. No poderia ser visto como castigo, por no existir o livre-arbtrio. A punio decorre da prpria existncia da convivncia social. Os criminosos so socialmente e no moralmente responsveis, pelo fato de viverem em sociedade, obrigando-se a respeitar o pacto social. A sociedade que reage contra o crime, defendendo sua conservao. A pena vem a ser o meio jurdico empregado pela sociedade na luta contra o crime. A inexistncia do livre arbtrio, no tira a legitimidade da ao defensiva (legitima defesa social). A reprovao social baseia-se no direito de legitima defesa que tem todo ente organizado. a prpria ao depuradora. A pena surge no como preveno ou iluso de cura moral. Mas uma profilaxia necessria, que afasta da sociedade aquele que no possui condies de assimilao social.

5. ESCOLA ECLTICA DO DIREITO PENAL

J no sculo XX, surge a Escola Ecltica Crtica, numa postura conciliadora de aproveitar o que de melhor existiu no classicismo e no positivismo. Surgem autores da envergadura de GABRIEL TARDE, VON LISZT, ALIMENA, INGENIEROS, que procuraram somar as experincias mais fecundas at ento vivenciadas e teorizadas pelos filsofos das escolas anteriores. (a) Sobre a responsabilidade dizem: H responsabilidade moral. Mas no h o livre-arbtrio. A responsabilidade criminal tem por base a responsabilidade moral. (b) Sobre o crime, explicam: O crime se apresenta como fenmeno individual e social. Segundo VON LISZT: Crime o injusto contra o qual o Estado comina pena. Crime a ao culposa, ilegal e punvel. A criminalidade um fenmeno de anormalidade social, com influncia tambm de fatores biolgicos, mesolgicos. (c) O criminoso aquele que tem predisposies orgnicas. (d) A pena tem por fim a defesa social, no perdendo seu carter aflitivo.

Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro 8 Uma publicao da Editora Espao Jurdico

EVOLUO DO DIREITO PENAL C RMINE A NTNIO S AVINO F ILHO D ESEMBARGADOR

DO

TJRJ

A pena retributiva dos clssicos (Vergeltungstrafe) substituda pela pena fim (Zwechkstrafe). Em volta desse conceito retributivo ou finalista da pena foi que se travou o mais renhido episdio da luta das escolas da Alemanha. A pena uma defesa social. A sociedade no tem o direito de punir, mas somente o de defender-se nos limites do justo. A pena est em relao responsabilidade moral do criminoso. O nosso Cdigo Penal de 1940, coincidindo com a quase totalidade das codificaes modernas, no reza em cartilhas ortodoxas, nem assume compromissos irretratveis ou incondicionais com qualquer das escolas ou das correntes doutrinrias que se disputam o acerto da soluo dos problemas penais. Ao invs de adotar uma poltica extremada em matria penal, inclina-se para uma poltica de transao ou de conciliao. Nele, os postulados clssicos fazem causa comum com os princpios da Escola Positiva. Assim, a responsabilidade penal continua a ter por fundamento a responsabilidade moral, da Escola Clssica, que pressupe no autor do crime, contemporaneamente ao ou omisso, a capacidade de entendimento e a liberdade de vontade, embora nem sempre a responsabilidade penal fique adstrita condio de plenitude do estado de imputabilidade psquica e at mesmo prescindida de sua coexistncia com a ao ou omisso, desde que esta possa ser considerada libera in causa ou ad libertatem relata 8 . Para o crime e criminoso so apresentadas as reflexes da Escola Positiva. A pena contm os entendimentos tanto da Escola Clssica, como da Positiva, surgindo com a finalidade retributiva (crime-castigo) e defesa social. Em sntese, autores resumem, a partir do sculo XX, as melhores idias das reflexes passadas, sobretudo, das Escolas Clssica e Antropolgica. Nosso Cdigo aproveita as experincias e crticas em tomo do Pensamento Penal. Adota ele a teoria causal (nexo entre causa e efeito), defendida por ANBAL BRUNO, seguidor das proposies do sistema Liszt-Beling. Partidrio da teoria causal da ao, mas levando ao Direito Penal, as contribuies pessoais de seu talento invulgar. O atual Cdigo (1985) tem como base o Cdigo de 1940, com modificaes, sobretudo em sua parte geral.

6. REFLEXES FINAIS
H que se destacar ainda a atuao de MARC ANCEL (Frana), FILIPPO GRAMATICA (Itlia) e MERGEN (Alemanha), na formao de uma nova tendncia penal, denominada Escola da Nova Defesa Social, vigoroso movimento de idias no campo da justia criminal. O livro do francs MARC ANCEL, A Nova Defesa Social, representou autntico manifesto da Nova Defesa Social, de que o autor foi um dos iniciadores. O movimento de defesa social moderno surgiu na Itlia nos anos que se seguiram 2. Grande Guerra, quando FILIPPO GRAMATICA fundou, em Gnova, um Centro de Estudos de Defesa Social. Ao mestre italiano, recentemente falecido, se deve o surgimento do que hoje se poderia chamar de verdadeira escola. Preocupa-se a Escola da Nova Defesa Social com a transformao dos sistemas penais da atualidade em sistemas de educao e tratamento, em relao com a personalidade individual dos delinqentes.

PENAL. Cdigo. Exposio de Motivos. p. 27. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro 9 Uma publicao da Editora Espao Jurdico

EVOLUO DO DIREITO PENAL C RMINE A NTNIO S AVINO F ILHO D ESEMBARGADOR

DO

TJRJ

Fundou-se em 1949 a Sociedade Internacional de Defesa Social, baseando-se num programa mnimo 9, de contedo programtico e humanista, no qual se afirmava que a luta contra a criminalidade deve ser reconhecida como uma das tarefas mais importantes da sociedade e que essa luta exige meios adequados. Os meios de ao a serem empregados devem ter por finalidade no apenas proteger a sociedade contra os criminosos, mas tambm proteger os membros da sociedade contra o risco de tornarem-se criminosos. No programa mnimo afirma-se tambm que o verdadeiro escopo do direito criminal no mais do que a proteo da sociedade e de seus membros contra a criminalidade. 10 A doutrina da defesa social formulada por FILIPPO GRAMATICA pretendia excluir toda idia de pena, bem como de delinqente e de infrao, abandonando por completo o princpio da retribuio. MARC ANCEL concebe a justia criminal como ao social de proteo e preveno, caracterizando-se pelo antidogmatismo. Reduz a tcnica jurdica ao papel modesto de instrumento a servio de uma poltica legislativa racional. Proclama a necessidade de ultrapassar a abordagem puramente jurdico-formal dos problemas, considerando o direito penal parte da poltica social do Estado. 11 A Nova Defesa Social influenciou o Projeto Alternativo do Cdigo Penal de 1965, da Alemanha. MARC ANCEL, em seu livro A Nova Defesa Social, diz que a noo de defesa social surgiu com o positivismo, ou seja, aps a revolta positivista. A Nova Defesa Social deve muito ao positivismo, no se confunde, contudo, com essa doutrina. MARC ANCEL evidencia as caractersticas fundamentais da Nova Defesa Social, mostrando em que consiste a ao social positiva: Esse duplo objetivo basta para nos impor um mtodo, o qual consiste em delinear inicialmente as posies de base do sistema, na medida em que se trata no mais de reagir contra tal ou qual concepo anterior ou exterior, mas de afirmar as atitudes fundamentais do movimento. S aps hav-las formulado, ser possvel explicar o que constitui e a que conduz a aplicao do sistema. As posies de base da Nova Defesa Social se ordenam em trs proposies essenciais que derivam de exame crtico do sistema em vigor e que a esse respeito comportam uma necessria reviso de valores. Parece assim que o movimento da poltica criminal moderna supe antes de tudo uma reao contra os excessos do Juridismo e, por conseguinte, o que ns denominaremos uma certa desjuridizao. A Nova Defesa Social, em segundo lugar, nos parece caracterizar-se ativamente por uma nova atitude em relao ao delinqente. Enfim, essas duas posies de base conduzem a formar o quadro e a precisar o esprito dessa ao social de reao contra o fenmeno do crime que a defesa social pretende empreender em associao estreita com as cincias criminolgicas. 12 A Nova Escola Social revela sua posio de reao contra os excessos de juridismo neoclssico. Sua significao moderna precisamente a adio de uma atitude nova em relao ao fato criminoso e ao delinqente. Este no mais ser submetido justia penal unicamente com fins exploratrios, de vingana ou de retribuio. A defesa social constitui um movimento de carter especificamente no repressivo. A considerao personalidade do delinqente constitui o primeiro trao da Escola da Nova Defesa Social.

9 10 11 12

FRAGOSO, Heleno Cludio. Prefcio do Livro Nova Defesa Social de MARC ANCEL. p. 7. Ibidem, p 9 Ibidem, p 9 MARC. A Nova Defesa Social. p. 270. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro 10 Uma publicao da Editora Espao Jurdico

EVOLUO DO DIREITO PENAL C RMINE A NTNIO S AVINO F ILHO D ESEMBARGADOR

DO

TJRJ

O que podemos ver na Nova Defesa Social de MARC ANCEL exatamente uma aproximao do Direito Penal com o Direito do Menor. Nessa escola, a pena supera sua funo meramente repressiva, passando a adotar medidas de tratamento para a execuo de uma pedagogia corretiva na educao ou reeducao do homem delinqente. O que se procura ampliar para as pessoas imputveis medidas de tratamento, no sentido de possibilitar a reinsero social dos delinqntes. Atualmente, o finalismo vem sendo outra proposta aos novos caminhos do Direito Penal. Esse sistema, como doutrina filosfica, contm duas teses: (a) o mundo se organiza com vista a um fim; e (b) a explicao de todo acontecimento (fenmeno) do mundo consiste em aduzir o fim, ao que ele se dirigir. 13 Isso quer dizer que tudo se organiza com uma finalidade (organizao ontolgica do mundo) e todo fenmeno (acontecimento) tem causa de um fim, ou seja, a finalidade de criar-se um fenmeno. Com a obra de HANS WELZEL, o sistema finalista solidifica-se, assumindo-se seus caminhos definitivos. 14 O finalismo trouxe ao Direito Penal profundas contribuies. Estas devero ser sentidas, mais objetivamente em nossas legislaes, a partir das modificaes que se desejam fazer no Cdigo Penal Brasileiro, quando autores finalistas de nosso pas vm participando dos projetos de modificaes de nosso Cdigo. O conceito de delito para os finalistas surge diferenciado quanto teoria da ao. A ao constitui o elemento fundamental da teoria do delito. Ela no simples impulso, mas um exerccio da atividade finalista 15, ou seja, dirigida a um fim. O fim entendido, simplesmente, como qualquer objetivo. Essa atividade consciente faz com que a conduta se caracterize como conduta dirigida e orientada ao objetivo 6 . O resultado da ao pertence ao tipo legal. O tipo finalista representado como ao tipificada. No sistema de WELZEL, o injusto o que a pessoa persegue, o desvalor pessoal da ao. No injusto vamos encontrar a antijuricidade e a tipicidade, uma vez que apenas ser injusta a ao que contraria um tipo legal e, em conseqncia, comete o autor uma antijuridicidade. A culpabilidade, para os finalistas, compreendida com um puro juzo de reprovao sobre o autor, por no haver este se omitido da ao antijurdica, ainda quando podia faz-lo. O que se reprova a configurao da vontade, manifestada no fato antijurdico. 17 Para WELZEL a culpabilidade a reprovabilidade da ao, caso seja seu autor imputvel (que o autor seja capaz de motivar-se de acordo com a norma) e tenha ele a conscincia do injusto (esteja o autor em condies concretas ou em situaes de motivar-se de acordo com a norma).

13 14 15 16 17

TAVARES, Juarez. Teorias do Delito (Variaes e Tendncias). p. 59. WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. p. 203. TAVARES, Juarez. Op. cit., p. 58. Ibidem, p. 59. TAVARES. Juarez. Op. cit., p. 73-74. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro 11 Uma publicao da Editora Espao Jurdico

EVOLUO DO DIREITO PENAL C RMINE A NTNIO S AVINO F ILHO D ESEMBARGADOR

DO

TJRJ

A imputabilidade e a conscincia do injusto so fundamentais para a reprovabilidade e, conseqentemente, para a concretizao da culpabilidade. Segundo WELZEL, Mientras que e delito en e derecho penal es ei abuso de la libertad, ms precisamiente, la falta de uso de la libertad, que les es reprochable el autor a ttulo de culpabilidad y que se retribuye mediante la pena. La culpabilidad no significa decisin libre en favor ei mal, sino dependencia de la coaccin causal de los impulsos, por parte de un sujeto que es capaz de autodeterminacin conforme o sentido. 18 JUAREZ TAVARES interpreta HANS WELZEL, afirmando que a liberdade no um estado, mas um ato; o ato de liberao da coao causal dos impulsos para a autodeterminao, conforme o sentido ou finalidade. A culpabilidade assenta-se na falta de autodeterminao, conforme o sentido, em um sujeito que era capaz disso. O importante no , pois, a deciso em favor do mal, mas a omisso com relao conduo por impulsos contrrios ao valor. Quando se afirma que a culpabilidade incide sobre a formao da vontade, quer se dizer que se reprova o agente por no haver reprimido os impulsos adversos e se orientado conforme o sentido. Ainda. A vontade da ao constri o tipo, a formao da vontade da culpabilidade manifestada no fato antijurdico". 19 Aps WELZEL, surgem diversas variantes, como, por exemplo, o normativo de ROXIN e BOCCKEIMANN e a tendncia social de WESSELS, JASCHECK e MAYER, todos trazendo novas e fecundas contribuies para uma reflexo filosfica em torno do Direito Penal.

BIBLIOGRAFIA
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos Delitos e Das Penas. Edies de Ouro. BRUNO, Anbal. Direito Penal. Tomo 1. Companhia Editora Forense. DE ARAGAO, Muniz Sodr. As Trs Escolas Penais. Biblioteca Jurdica Freitas Bastos. DE MORAIS, Evaristo e OLIVEIRA, Paulo de. Prefcio e traduo de Dos Delitos e Das Penas (C. Beccaria,). Edies de Ouro. FERRI, Henrique. Sociologia Criminal. Turim: 1900. FRAGOSO, Heleno Ciudio. Prefcio do livro A Nova Defesa Social de MARC ANCEL. Cia. Editora Forense. MARC, Ancel. A Nova Defesa Social. Companhia Editora Forense. PENAL, Cdigo. Exposio de Motivos. TAVARES, Juarez. Teorias do Delito (Variaes e Tendncias). Editora Revista dos Tribunais Ltda. WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn.Parte Geral. Editorial Jurdica de Chile, 1970.

18 WELZEL. Hans. Op. cit., p. 210. 19 TAVARES. Juarez. Op. cit. p. 76-77. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro 12 Uma publicao da Editora Espao Jurdico