Estudo Sistematizado de Informativos

ESQUEMA DA LEI N 12.403/2011

Alteraes do CPP

Esquema elaborado em Julho/2011 Autores: Marcos Boechat Bruno MOCAM

Em termos gerais, o que mudou no CPP?

Com a Lei n 12.403/11, todas as modalidades de priso anteriores ao trnsito em julgado da sentena penal condenatria assumiram natureza jurdica cautelar. Alm disso, foram criadas diversas outras medidas cautelares de que o juiz pode fazer uso durante a tramitao processual. Com isso, preciso um novo estudo de diversos institutos jurdicos para adapt-los ao novo sistema de medidas cautelares inserido no Cdigo de Processo Penal. No obstante, conquanto se mantenha a distino entre priso, medidas cautelares e liberdade provisria, todas elas exercem o mesmo papel processual, qual seja o acautelamento de interesses processuais. Sobreleva frisar que as medidas cautelares anunciadas podem ser impostas independentemente de ter havido priso em flagrante, podendo ser decretadas pelo juiz tanto na fase de investigao quanto na processual. Inclusive, tais medidas podem ser aplicadas em substituio priso em flagrante quando no estiverem presentes os pressupostos e requisitos da priso preventiva. Isso porque, ao receber cpia do Auto de Priso em Flagrante, o juiz, doravante, deve, necessariamente, proferir uma deciso convertendo tal medida em priso preventiva (se presentes seus pressupostos e requisitos previstos nos arts. 312 e 313, do CPP) ou conceder liberdade provisria, aplicando, ou no, quaisquer das medidas cautelares em comento (art. 319, do CPP), sobretudo, a fiana. Vale ressaltar que a priso preventiva ainda pode ser decretada a qualquer momento, inclusive em substituio s medidas cautelares eventualmente impostas e descumpridas (nesse caso, no se exigem os requisitos do art. 313, do CPP), ou pode a priso preventiva ser substituda por medidas cautelares quando forem estas mais adequadas e suficientes para o processo. Importante notar, tambm, que tanto a priso preventiva quanto qualquer medida cautelar no processo penal s poder ser decretada se for cominada respectiva infrao pena privativa de liberdade, no se admitindo tais restries quando o crime admitir transao penal ou quando for proposta e aceita suspenso condicional do processo.

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No caso de crimes culposos, em regra, no se admitir priso preventiva, em homenagem ao princpio da proporcionalidade, j que nestes, em regra, possvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44, I, do CP). Eventualmente, quando antevista a possibilidade real de aplicao de pena privativa de liberdade ao final do processo, havendo necessidade devidamente fundamentada, ser possvel a imposio das medidas cautelares previstas nos arts. 319 e 320, do CPP. Em suma, doravante, toda e qualquer medida de carter restritivo a direitos pessoais, sobretudo ao direito de locomoo, assume a designao de medida cautelar. Mas no so apenas as espcies de priso que formam o rol de medidas cautelares no processo penal. Alm daquelas criadas pela lei em estudo, outras j existiam no CPP, embora no expressamente com essa nomenclatura, mas, inegavelmente, com natureza cautelar, tais como: a restituio de bens apreendidos, o arresto, sequestro e a hipoteca legal, assim como a quebra de sigilo de dados telefnicos, interceptao telefnica, busca e apreenso etc.

Como fica a nova sistemtica de medidas cautelares do CPP em face do princpio da presuno de inocncia (ou da no culpabilidade)?
Inicialmente, o CPP, editado em 1941, fundava-se na antecipao da culpabilidade do ru como forma de justificar as medidas cautelares, em especial, as de encarceramento provisrio. No entanto, com o advento da CR/88, a valorizao do princpio da inocncia (ou da no culpabilidade) passou a assumir especial relevncia no cenrio processual penal, pois, a partir de ento, passou a se exigir ordem judicial escrita e devidamente fundamentada para a decretao ou manuteno da custdia cautelar, consoante art. 5, incisos LVII e LXI. Trilhando nesse rumo, a nova redao do art. 283, do CPP, demonstra a excepcionalidade extrema das prises em flagrante, temporria e preventiva, ao dispor que, em princpio, a segregao do indivduo deve decorrer de sentena penal condenatria transitada em julgado. E, justamente em razo do princpio da no culpabilidade, foram revogados os artigos 393 e 595, ambos do CPP, que determinavam, respectivamente, a incluso do nome do ru no rol dos culpados assim que prolatada a sentena penal condenatria (ainda que sujeita a recurso) e a desero da apelao quando o ru no se recolhia priso. Demais disso, tanto na sentena penal condenatria quanto na deciso de pronncia, deve o juiz fundamentar a decretao ou manuteno da priso preventiva, apontando, expressamente, a supervenincia ou subsistncia dos motivos legais para tanto. Nesse sentido, vide art. 413, do CPP.

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Mas como fixar a(s) medida(s) cautelar(es) mais adequada(s) doravante?

Com o advento da Lei n 12.403/11, duas principais espcies de medidas cautelares passam a coexistir no processo penal: as prises cautelares e as medidas cautelares diversas. No obstante, para ser aplicada em concreto, qualquer delas deve observar o binmio necessidadeadequao previstos no art. 282, do CPP, elementos que so do princpio da proporcionalidade. Sabe-se que o postulado da proporcionalidade apresenta-se sob duas perspectivas principais: a) proibio do excesso e mxima efetividade dos direitos fundamentais (autoriza-se a recusa aplicao de certa norma jurdica cujas sanes ou proibies so excessivas); b) juzo de ponderao (escolha, dentre vrias normas, daquela que se mostre mais adequada ao caso concreto). Da que a doutrina em geral aponta trs critrios de ponderao: i) necessidade; ii) adequao; iii) proporcionalidade em sentido estrito. Nesse prisma, no processo penal, a necessidade revela a preocupao de se evitar a prtica de novas infraes penais, restringindo-se, nessa hiptese, aos casos expressamente previstos em lei, ou para assegurar a aplicao da lei penal, a investigao ou mesmo a instruo criminal. Em suma, a necessidade decorre da proteo efetividade do processo para justificar o encarceramento provisrio de quem se presume inocente. Paralelamente, a adequao quer significar que o encarceramento a medida que mais se ajusta gravidade do crime, s circunstncias do fato e s condies pessoais do seu autor, as quais, evidentemente, devem ser analisadas em cada caso concreto. Nesse sentido, deve o juiz verificar sempre se outra medida cautelar menos gravosa ao indiciado/acusado necessria e suficiente para acautelar a sociedade, j que a segregao cautelar passa, agora, a ser considerada medida excepcional. Percebe-se, assim, que toda medida cautelar, seja de carter restritivo da liberdade ou no, deve emanar de deciso judicial escrita e fundamentada de acordo com o binmio necessidade-adequao, a ser aferido a partir da garantia de aplicao da lei penal e da convenincia para a investigao ou instruo criminal. Com efeito, deve o juiz preferir as medidas cautelares diversas do crcere, admitindo-se apenas em carter nitidamente excepcional a priso preventiva, sendo esta restrita aos casos de maior gravidade que demonstrem maior risco efetividade processual ou ordem pblica. Sendo assim, a priso preventiva s deve ser decretada quando inadequadas as demais espcies de medidas cautelares ou quando estas forem injustificadamente descumpridas. Isso no quer dizer, porm, que a priso preventiva no possa ser decretada de plano. Presentes seus respectivos pressupostos e requisitos, bem como havendo necessidade e adequao da medida, pode o juiz

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determinar, desde logo, a priso preventiva, sem carecer de, previamente, impor medida cautelar diversa. Vale ressaltar, por outro lado, que no se vislumbrando a possibilidade de imposio de pena privativa de liberdade por ocasio da condenao, revelar-se- sempre desproporcional a imposio de priso preventiva ao indiciado/acusado. Ora, se ao final da ao penal o sujeito ter direito pena diversa da privativa de liberdade, no h razo para mant-lo sob medida mais gravosa durante o trmite processual. A no ser assim, a medida cautelar seria mais grave que a pena aplicada. Este o caso, tambm, das infraes de menor potencial ofensivo quando no se antevir a possibilidade de aplicao de pena privativa de liberdade.

E quais so as medidas Cautelares Diversas das Prises?

Tais medidas encontram-se, agora, arroladas expressamente no art. 319, do CPP. Vejamos, pois, breves apontamentos sobre cada uma delas: I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades. condio semelhante quela imposta quando do oferecimento da suspenso condicional do processo (art. 89, da Lei n 9.099/95). Certamente, se for o caso, proposto e aceito tal benefcio, no se impor ao acusado qualquer outra medida cautelar aqui examinada. A periodicidade do comparecimento a Juzo ficar a critrio do magistrado, de acordo com as peculiaridades do caso. II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; Embora seja uma medida cautelar relevante, observa-se que o aparelho estatal no tem condies de fiscalizar o seu cumprimento pelo acusado. Ento, infelizmente, tal medida , na prtica, ineficaz. III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; Nesse caso, o interesse maior parece ser a proteo da vtima e seus familiares, bem como as eventuais testemunhas do fato. Contudo, na prtica, tal medida incorre na mesma impropriedade da anterior: no h instrumentos adequados e suficientes para fiscalizao do cumprimento da medida. Por outro lado, a

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norma parece proibir que o acusado procure a pessoa determinada, mas no se pode excluir a possibilidade de encontro ao acaso. Por outro lado, vale lembrar que havendo comprovao de que o indiciado/acusado violou esta medida cautelar, possvel a decretao de sua priso preventiva, justamente pelo descumprimento do comando judicial. IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; A proibio em apreo por convenincia da investigao ou instruo se mostra de pouca relevncia prtica, j que ningum pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. Sendo assim, manter o indiciado/acusado na sede do Juzo para que, eventualmente, possa ser produzido algum exame pericial (ex: DNA, grafotcnico etc.) que dependa da espontaneidade do indivduo demonstra pouca valia prtica. Por outro lado, a medida cautelar pode ser bastante eficaz se sua inteno for garantir a aplicao da lei penal, pois evitaria que o indiciado/acusado desaparecesse. V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; Esta medida indita no sistema processual penal brasileiro. Em princpio, deveria limitar-se a substituir a priso em flagrante, como medida menos gravosa, quando no seja o caso de converso em priso preventiva. No entanto, por certo, tambm possvel a sua decretao mesmo quando no haja priso em flagrante delito, como forma de se evitar a priso preventiva. Observa-se que, nesse caso, o CPP no indica a finalidade da medida: se para garantia da ordem, para assegurar a aplicao da lei penal ou por convenincia da instruo. Isso, porm, no afasta a necessidade de fundamentao e demonstrao da finalidade da medida quando de sua decretao. Como tambm no dispe o Estado de meios adequados e suficientes para a fiscalizao da medida, entende-se que seria possvel a aplicao concomitante da monitorao eletrnica, medida cautelar arrolada no inciso IX. Tambm importante frisar que o recolhimento domiciliar em estudo no se confunde com a hiptese de priso domiciliar, medida substitutiva da priso preventiva limitada s hipteses previstas no art. 318, do CPP. Importante ressaltar que, por se tratar de uma limitao liberdade de locomoo e, portanto, ter natureza de segregao cautelar, o tempo de recolhimento domiciliar deve, em tese, ser considerado para fins de detrao da pena a ser imposta, nos termos do art. 42, do CP. Todavia, como ainda no h

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um posicionamento firme da doutrina e jurisprudncia, devemos aguardar se este ser o entendimento predominante nos prximos meses. VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; Embora no tenha sido apontada expressamente, tambm possvel a decretao dessa medida cautelar por convenincia da instruo criminal quando o exerccio da funo pblica ou atividade profissional do indiciado/acusado possa permitir a destruio de provas da infrao penal. Do contrrio, em no se admitindo a aplicao dessa cautelar por ofensa ao princpio da legalidade, outra soluo no haveria seno a decretao da priso preventiva do sujeito, medida muito mais gravosa. Por funo pblica deve ser tomado o exerccio de qualquer atividade prestada ao Estado, seja com vnculo estatutrio, celetista ou temporrio, inclusive o exerccio de mandato eletivo e nos casos de delegao do servio pblico (concesso e permisso). A expresso atividade econmico-financeira, por seu turno, muito mais ampla, implicando no mero exerccio de atividade de natureza econmica, sobretudo em bancos ou instituies financeiras. VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; claro que, para a aplicao da medida em apreo, necessrio haver provas da materialidade e, ao menos, indcios de autoria, alm da demonstrao do risco, efetivo, de reiterao delituosa a ser aferido por percia. VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial; Embora o texto legal refira-se ao comparecimento a atos do processo, inegavelmente a fiana pode ser decretada como condio para a concesso da liberdade provisria nos casos de priso em flagrante. Portanto, pode ser aplicada ainda na fase do Inqurito Policial. A expresso resistncia injustificada ordem judicial bastante vaga e imprecisa. Parece que a inteno do legislador seria possibilidade a decretao da fiana no caso de descumprimento de outra medida cautelar, por exemplo. Tambm possvel imaginar que a medida em comento visa fortalecer a obrigao de o acusado comparecer a todos os atos do processo quando regularmente intimado (arts. 327 e 327, do CPP).

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Insta salientar que a fiana , em princpio, uma espcie de cautela que pode ser vinculada concesso de liberdade provisria substitutiva da priso em flagrante. No obstante, tambm pode ser decretada de modo autnomo, j que no h vedao legal para tanto. IX - monitorao eletrnica. outra grande inovao processual trazida pela Lei n 12.403/11, embora no seja completa novidade no Direito brasileiro, pois a Lei n 12.258/10 j havia introduzido tal medida na Lei de Execues Penais. A medida cautelar em referncia, porm, depende de regulamentao por ato do Poder Executivo. O monitoramento pode ser realizado de duas formas: i) monitoramento ativo ( colocado junto ao monitorado um dispositivo eletrnico ligado a um computador; ex: pulseira ou tornozeleira); ii) monitoramento passivo (um computador programado para fazer chamadas telefnicas a um determinado local com um dispositivo para reconhecimento de voz e emisso de relatrios). Tal medida, no entanto, deve assumir carter excepcional e depender de concordncia expressa do monitorado, especialmente por ser tratar de medida cautelar substitutiva da priso preventiva, ou seja, sem que haja sentena penal condenatria definitiva. Alerta-se, porm, que tal medida no parece ser inconstitucional por ferir o princpio da presuno de inocncia, pois, ao revs, qualquer medida cautelar assim tambm o seria. Por outro lado, no se pode olvidar que o monitoramento eletrnico causa inerente constrangimento pblico ao monitorado, o que poderia ferir o postulado da dignidade da pessoa humana. Da o porqu da necessidade de se exigir o prvio consentimento do monitorado.

possvel fixar como medida cautelar a proibio de ausentar-se do pas?

Embora prevista em outro dispositivo (art. 320, do CPP), no deixa de ostentar natureza de medida cautelar, tambm introduzida pela lei 12.403/11. Para sua execuo, devem ser comunicadas as polcias de fronteira e recolhido o passaporte do indiciado/acusado. Inclusive, deve-se proibir a expedio de novo passaporte a todas as autoridades diplomticas brasileiras, pois, especialmente nos pases membros no Mercosul, no se exige a apresentao de tal documento para ingresso em seus territrios, o que poderia facilitar a fuga do sujeito e a requisio de novo passaporte nas embaixadas brasileiras.

O rol das medidas cautelares do art. 319 taxativo ou exemplificativo?

Segundo Rodrigo Iennaco, este rol seria exemplificativo (numerus apertus), nada impedindo que o juiz, com base no poder geral de cautela, determine outras medidas, desde que fundadas em critrios anlogos aos que informam as hipteses dos incisos I a IX do art. 319, do CPP, bem como inspiradas, no plano concreto, nas diretrizes gerais do art. 282. Entendimento diverso poderia levar, em alguns casos, decretao da priso preventiva prioritria, quando o atual sistema procura reserv-la apenas para as
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hipteses em que as outras cautelares se revelem insuficientes ou inadequadas. Podemos identificar, assim, a ttulo exemplificativo, como hipteses implcitas de medidas cautelares diversas da priso: a) suspenso de habilitao para conduo de veculo automotor, aeronave ou embarcao; b) suspenso de autorizao para porte de arma de fogo, ainda que funcional; c) suspenso do licenciamento e impedimento de transferncia de veculo automotor; d) bloqueio de bens, direitos ou rendimentos, ainda que provenientes de relao de emprego ou remunerao pelo exerccio de funo pblica, quando se tratar de investigado ou acusado em local incerto e no sabido etc. Contudo, preciso observar as futuras manifestaes doutrinrias e jurisprudenciais, que certamente daro o colorido sobre o tema. Isso porque, a nosso sentir, considerando o fato de serem medidas restritivas de direito, interferindo diretamente no status libertatis do acusado, somente uma interpretao restritiva seria cabvel, inadmitindo-se, pois, a criao de outras espcies pelo julgador, ainda que fundadas em critrios anlogos e no poder geral de cautela.

Esquema grfico medidas cautelares (arts. 319 e 320 do CPP)

Como se d o procedimento para aplicao das Medidas Cautelares?

No h no processo penal um procedimento cautelar preparatrio, nos moldes previstos no Direito Processual Civil, embora na fase pr-processual (investigaes) seja possvel o manejo de diversas medidas cautelares, algumas, inclusive, dependentes de prvia autorizao judicial, as quais demandam procedimento prprio com nmero especfico de distribuio.
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Contudo, tais procedimentos no podem ser equiparados a um processo cautelar com os requisitos genricos similares queles vistos no CPC (demanda, partes, petio inicial etc.). Na representao por busca e apreenso domiciliar, por exemplo, a autoridade policial protocoliza petio na secretaria da vara, a qual autuada com numerao prpria, e, aps vista ao Ministrio Pblico, os autos so conclusos ao juiz para deciso. Aps o cumprimento da medida, as principais peas devem ser trasladadas para os autos principais (IP ou ao penal, se j existir) e, em seguida, arquivados. Note que, em casos tais, no h demanda, nem partes e, sequer, contraditrio. Portanto, no se pode dizer que h processo cautelar preparatrio. H mera representao pela medida cautelar, nos termos do art. 282, 2, do CPP. A legitimidade para requerer medidas cautelares, na fase investigativa, restringe-se autoridade policial e ao Ministrio Pblico. Na fase judicial, porm, alm do rgo ministerial, podem requer-las o querelante ou o assistente de acusao habilitado no processo. Alm disso, as medidas cautelares podem ser determinadas, de ofcio, pelo juiz. Observa-se, por outro lado, que no h possibilidade de requerimento de tais medidas pela vtima durante a fase investigatria, ainda que seu objeto seja crime de ao penal privada, embora se admita que o assistente de acusao requeira a priso preventiva ainda durante as investigaes (art. 311, do CPP). A impropriedade tcnica da expresso assistente de acusao em tal dispositivo notria, haja vista que esta figura s existe quando j iniciada a ao penal.

Mas para a decretao das medidas cautelares necessrio que se observe o contraditrio?
Depende. Se houver risco de inefetividade da medida, por certo, a medida deve ser decretada inaudita altera pars. Afinal, de que adiantaria submeter o pedido de interceptao telefnica, por exemplo, se o investigado souber previamente que suas ligaes sero gravadas? Noutro giro, mister observar que a maioria das cautelares devem sim homenagear o contraditrio antes da deciso judicial, at mesmo diante da possibilidade de substituio delas pela priso preventiva, em caso de injustificado descumprimento. o que ocorre, por exemplo, nos casos de comparecimento peridico a Juzo, proibio de frequentar determinados lugares ou de ausentar-se da comarca sem autorizao judicial etc.

H prazo mximo de durao das medidas cautelares?

A nova Lei n 12.403/11 nada disse a esse respeito, inclusive em relao s prises provisrias. Portanto, a durao das medidas cautelares deve atrelar-se necessidade de sua manuteno, pois havendo alterao superveniente que a torne desnecessria, possvel a sua reviso para revogao ou substituio.

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Observa-se, porm, que no caso de sentena absolutria, toda cautelar imposta deve ser revogada (art. 386, pargrafo nico, II, do CPP), assim como qualquer deciso judicial que ponha fim ao processo sem condenao (arquivamento do IP, rejeio da denncia, absolvio sumria ou extino da punibilidade).

cabvel recurso da deciso de decreta ou rejeita a aplicao de medida cautelar?

Em tese, seria possvel a interposio de Recurso em Sentido Estrito RESE, embora o art. 581, do CPP, no se refira expressamente a tal hiptese. Poder-se-ia, ento, tomar em analogia a previso de cabimento deste recurso para o caso de concesso de liberdade provisria. Demais disso, possvel antever que, na prtica, se tentar o manejo de habeas corpus ao fundamento do risco liberdade de locomoo com a possvel decretao de priso preventiva no caso de descumprimento da cautelar.

Como fundamentar, na prtica, a priso preventiva?

Com as recentes alteraes do CPP, a priso preventiva, mais do que nunca, s pode ser decretada quando insuficiente ou ineficaz a aplicao de outras medidas cautelares menos gravosas ao indiciado/acusado. Portanto, preciso que primeiro se observe o binmio necessidade-adequao outrora mencionado. No entanto, isso no significa que a priso preventiva no possa ser decretada de plano, ou que, antes disso, seja experimentada outra medida cautelar mais branda. No! Presentes seus pressupostos ou requisitos o juiz pode decretar, desde logo, a priso preventiva. Antes da reforma, bastava que a situao ftica se enquadrasse em uma daquelas hipteses previstas no art. 313, do CPP, e se encontrassem presentes as circunstncias fticas do art. 312, do CPP. Doravante, alm das situaes arroladas no art. 312, do CPP, possvel a decretao da priso preventiva quando esta for necessria para se garantir a efetividade de outra medida cautelar, consoante art. 282, 4, e art. 312, pargrafo nico, ambos do CPP. Nesses casos, a priso preventiva no se submete aos limites impostos pelo art. 313, do CPP. Sendo assim, a priso preventiva pode ser autnoma ou subsidiria, alm de poder decorrer da converso da priso em flagrante. Inclusive, no caso de concesso de liberdade provisria mediante termo de compromisso (art. 310, pargrafo nico, do CPP), ao invs de converso da priso em flagrante em preventiva, o descumprimento da medida no deve implicar, automaticamente, na imposio de crcere, sendo possvel a aplicao de alguma medida cautelar menos gravosa, se suficiente e adequada, claro.
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Em consonncia com o art. 312, do CPP, preciso que, primeiramente, vislumbrem-se os seus pressupostos, que so prova da materialidade do crime e, ao menos, indcios suficientes de autoria, o que configura o fumus delicti (aparncia do delito), pressuposto semelhante ao conhecido fumus boni juris, tpico das medidas cautelares de natureza cvel. Por isso que, evidenciada a existncia de causa excludente da antijuridicidade (ou ilicitude), no deve ser decretada a priso preventiva (art. 314, do CPP). Alm disso, preciso que se verifique alguma das situaes previstas no art. 312, do CPP. So os chamados fundamentos (ou motivos) ensejadores da priso preventiva. Assim, a convenincia da instruo criminal e a garantia de aplicao da lei penal so circunstncias instrumentais que se dirigem tutela da efetividade processual. No primeiro caso, intenta-se proteger o regular andamento do processo quando o acusado estiver perturbando a produo de provas (exemplo: intimidando vtima ou testemunhas). A segunda hiptese em comento refere-se ao caso em que se perceba o real e iminente risco de fuga do acusado para evitar a sua submisso sano penal. No caso de converso da priso em flagrante em preventiva, muito dificilmente o Juiz encontrar elementos concretos no A.P.F. para fundamentar a manuteno da segregao cautelar por convenincia da instruo criminal ou garantia da aplicao da lei penal. Afinal, o sujeito acabou de ser preso e, provavelmente, no haver indcios de que v perturbar a produo de provas ou tentar fugir! As duas outras situaes descritas no art. 312, do CPP (garantia da ordem pblica ou econmica), por sua vez, intentam a tutela da sociedade quando h manifesto risco de reiterao das infraes penais pelo indiciado/acusado. No caso de risco ordem econmica, as leis 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional) e 8.884/94 (Lei Antitruste) j regulam suficientemente a matria, sendo desnecessria a sua meno no art. 312, do CPP, sendo, nestes casos, geralmente, suficientes o sequestro e a indisponibilidade de bens como medidas cautelares capazes de tutelar o bem jurdico almejado. A expresso garantia da ordem pblica, por seu turno, de difcil definio, pois se trata de conceito subjetivamente amplo a ser apreciado, em cada caso concreto, pelo magistrado. Em geral, a jurisprudncia tem aceito como o risco concreto de repetio da ao delituosa somado anlise acerca da gravidade da conduta e de sua repercusso social. O que no se admite, majoritariamente, que a priso preventiva seja decretada com fundamento na garantia da ordem pblica apenas em funo da gravidade do fato praticado. Na prtica, e na grande maioria dos casos, a converso da priso em flagrante em preventiva ser fundamentada na garantia da ordem pblica. Todavia, ser uma tarefa extremamente difcil para o Juiz, pois no A.P.F. no existem muitos elementos concretos para se aferir a necessidade e adequao da medida.

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No h como se averiguar se o preso exerce ocupao lcita ou se tem endereo certo no domiclio da culpa. As nicas circunstncias que podem ser utilizadas para justificar a manuteno do crcere sero a reincidncia e os maus antecedentes, admitindo-se, assim, a possibilidade de reiterao de delitos. Argumentos, evidentemente, frgeis do ponto de vista jurdico. H, por certo, quem sustente a inconstitucionalidade da priso preventiva como garantia da ordem pblica em contraposio ao princpio da inocncia (ou da no culpabilidade), seja pelo risco da reiterao de condutas tpicas, seja pela gravidade do fato apurado, pois se o indiciado/acusado se presume no culpado, no se pode concluir que ele ir praticar outras infraes penais. Mas no s isso. Alm das situaes descritas no art. 312, do CPP, para a decretao da priso preventiva preciso que o crime praticado, em tese, pelo indiciado/acusado se enquadre dentro dos limites do art. 313, do CPP. So os chamados requisitos legais. Vejamos. Primeiramente, impe-se que o crime seja doloso e a pena mxima seja superior a 04 (quatro) anos (art. 313, I, do CPP). Com isso, j fica excluda a possibilidade de decretao da priso preventiva para as contravenes penais, para os crimes culposos e para as infraes de menor potencial ofensivo, bem como, em regra, para os crimes dolosos com pena mxima at 04 (quatro) anos (ex: furto simples). Entretanto, se o indiciado/acusado for reincidente em crime doloso, a priso preventiva pode ser decretada independentemente da pena mxima (art. 313, II, do CPP), desde que, por certo, esteja presente alguma das circunstncias do art. 312, do CPP. Tambm admite o CPP a priso preventiva para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia previstas na Lei de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, acrescentando-se o crime praticado contra criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia. Nesse caso, basta que o crime seja doloso, independentemente da pena mxima cominada (art. 313, III, do CPP). Por fim, poder ser decretada a priso preventiva, independentemente da pena mxima, para os crimes dolosos em que houver dvida quando a identidade civil da pessoa ou esta no fornecer elementos para esclarec-la, sendo que, aps a identificao, o preso deve ser posto imediatamente em liberdade, salvo se presente algum outro fundamento para sustentar a segregao cautelar (art. 313, pargrafo nico, do CPP). Vale relembrar que o CPP no fixou um prazo mximo de durao da priso preventiva. Portanto, deve a restrio durar enquanto presentes seus pressupostos e requisitos, bem como diante do binmio necessidade-adequao. Outro ponto importante a vedao imposta pelo art. 236, do Cdigo Eleitoral, que impede a priso ou deteno de qualquer eleitor no perodo compreendido entre cinco dias anteriores e 48 horas posteriores ao encerramento das eleies, ressalvados os casos de flagrante delito, sentena penal condenatria por crime inafianvel (com trnsito em julgado) e desrespeito a salvo-conduto. Este prazo inicia-se quinze dias antes das eleies em relao aos candidatos, componentes das mesas receptoras e
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para os fiscais de partido. Quanto ao termo priso, deve-se englobar, alm da preventiva, a temporria. Durante esses prazos previstos no Cdigo Eleitoral, lei especial em relao ao CPP, tambm deve ser afastado o cumprimento de qualquer outra medida cautelar agora prevista na legislao processual penal geral, pois se configuraria situao mais gravosa que a liberdade exigida pela lei eleitoral. Veja agora, como ficou o esquema grfico da priso preventiva no atual CPP:

E como fica a questo do excesso de prazo com esta nova sistemtica?

Ao longo dos anos a jurisprudncia consolidou o entendimento de que a instruo processual deveria findar-se em 81 (oitenta e um) dias, que seria o resultado da somatria de todos os prazos previstos no procedimento comum do CPP. Aps tal interstcio, haveria constrangimento ilegal por excesso de prazo, sujeito, inclusive, a ataque via habeas corpus.

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o que se depreende, a contrrio sensu, do enunciado 52 da smula do STJ: encerrada a instruo criminal, fica superada a alegao de constrangimento por excesso de prazo. Com a alterao procedimental do CPP operada pela Lei n 11.719/08, a contagem deste prazo criado pela jurisprudncia sofreu profundas modificaes. Assim, o prazo da segregao cautelar deve ser contado a partir da priso e deve chegar at 86 (oitenta e seis) dias, segundo parte da doutrina, ressalvadas as peculiaridades de cada caso concreto. No caso do procedimento do jri, o CPP impe, expressamente, que a instruo preliminar deve encerrar em 90 (noventa) dias, conforme art. 412, do CPP. Eventuais atrasos na instruo que no sejam atribuveis defesa do ru, em regra, no alteram tais prazos. Mas, claro, que h situaes concretas que justificam a demora da tramitao, como, por exemplo, si ocorrer nas aes penais com vrios rus, especialmente quando estes tm diferentes advogados. Observa-se que o entendimento majoritrio defende que a contagem dos prazos deve ser feita de maneira global, ou seja, ainda que superado isoladamente um deles, pode-se compensar o excesso com os demais prazos a seguir. Ou seja, desde que a instruo como um todo se finalize dentro do prazo geral (86 dias), no haveria falar-se em excesso de prazo quando, por exemplo, o Ministrio Pblico oferecesse a denncia no stimo dia aps receber o IP. Tambm importa rememorar o contedo do enunciado 697 da smula do STF: a proibio de liberdade provisria nos processos por crimes hediondos no veda o relaxamento da priso processual por excesso de prazo.

Como se opera, na prtica, o recolhimento domiciliar?

A Lei n 12.403/11 inovou ao trazer para o CPP a possibilidade do chamado recolhimento domiciliar (art. 317), de forma que o indiciado/acusado fique restrito ao mbito de sua residncia no perodo noturno e nos dias de folga, dela no podendo ausentar-se, seno mediante prvia autorizao judicial. Todavia, tal modalidade de priso no se revela como alternativa priso preventiva, mas sim como medida substitutiva desta quando presentes os requisitos do art. 318, do CPP: a) indiciado/acusado maior de 80 anos; b) indiciado/acusado extremamente debilitado por doena grave; c) imprescindibilidade de o indiciado/acusado cuidar de pessoa menor de 06 anos ou deficiente; d) indiciada/acusada gestante (aps o 7 ms) ou no caso de gestao de alto risco. Na terceira hiptese vista, no necessrio que a criana ou pessoa deficiente seja parente do indiciado/acusado, mas h de se comprovar a dependncia de cuidados especiais daquela em relao a este.

Como ficou a execuo da priso com a nova sistemtica do CPP?

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O art. 306, do CPP, com a redao dada pela Lei n 12.403/11, estabelece que a priso e o local onde se encontre o preso devero ser comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou pessoa por ele indicada. Contudo, importante lembrar que, se o preso disser que no tem advogado ou no informar seu nome, ser imprescindvel a comunicao tambm Defensoria Pblica, conforme art. 289-A, 4, do CPP. Neste caso, inclusive, alm da comunicao, deve ser remetida cpia do Auto de Priso em Flagrante ao Defensor Pblico, assim como para o juiz, no prazo de 24 horas (art. 306, 1, do CPP). Demais disso, tambm no prazo de 24 horas deve ser entregue ao preso a chamada nota de culpa, documento que informa o motivo de sua priso, o nome do condutor e das testemunhas, bem como a assinatura da autoridade que a executou (art. 306, 2, do CPP). Novidade mesmo trazida pela Lei n 12.403/11 foi a criao de um banco de dados relativos a mandados de priso a ser mantido pelo CNJ, para fins de acesso pelas autoridades executoras de prises por mandado. Com isso, qualquer agente poder efetuar prises que estejam cadastradas neste banco de dados, ainda que fora da jurisdio do Juiz que proferiu a ordem, comunicando-se autoridade judicial local. Tambm podem ser executados mandados ainda no registrados no CNJ, caso em que dever ser certificada a autenticidade, sendo que a priso deve ser comunicada ao juiz que determinar o registro do mandado (art. 289-A, 2, do CPP). Caber, ento, ao juiz que determinou a priso providenciar o recambiamento do preso no prazo mximo de 30 dias (art. 289, 3, do CPP).

Como se d a concesso da Liberdade Provisria de agora em diante?

Como j dito, ao receber o Auto de Priso em Flagrante o juiz, doravante, necessariamente, dever proferir uma deciso (art. 310, do CPP): a) convertendo a priso em flagrante em preventiva; b) relaxando a priso em flagrante por ser ilegal; c) concedendo liberdade provisria, com ou sem fiana; d) concedendo liberdade provisria mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais. Nesta derradeira hiptese, no cabe a fixao de fiana, nem mesmo qualquer outra medida cautelar. A nica condio o compromisso assumido pelo indiciado/acusado de comparecer a todos os atos processuais, sob pena de revogao do benefcio e decretao da priso preventiva. Tal espcie de liberdade provisria restrita, porm, aos casos em que se pode vislumbrar, de antemo, que o sujeito praticou o ato sob o plio de uma causa excludente da ilicitude (art. 23, do CP). Em relao aos crimes inafianveis por fora da Constituio da Repblica, a questo assume discusso sria e ainda no bem resolvida pela doutrina e jurisprudncia.

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que tais crimes so inafianveis justamente por serem de altssima gravidade. Por isso, parece ter sido a inteno do Constituinte proibir qualquer espcie de liberdade provisria em relao a tais infraes de maior potencial ofensivo. Na prtica, contudo, no isso que se observa, pois, de outro lado, a legislao garante a liberdade provisria ao indiciado/acusado por qualquer crime quando ausentes os pressupostos e requisitos da priso preventiva. Ento, h quem sustente que, nos casos de crimes inafianveis, o juiz deve conceder liberdade provisria sem fiana quando ausentes as circunstncias do art. 312, do CPP. Admite-se a imposio de qualquer outra medida cautelar, a exceo da fiana, por proibio expressa da Constituio da Repblica. Parece, pois, verdadeiro contrassenso jurdico. Outrossim, a nova redao dos artigos 323 e 324, ambos do CPP, probe a fixao da fiana, no apenas para aquelas hipteses previstas na CR/88, mas tambm nos casos de quebra de fiana no mesmo processo; de infrao de qualquer das obrigaes previstas nos artigos 327 e 328, do CPP, sem motivo justo; de priso civil ou militar; ou, ainda, quando presentes os motivos que autorizam a priso preventiva. Em suma, temos que no ser cabvel a fixao da fiana em cinco hipteses: a) Crimes cuja pena no seja privativa de liberdade (art. 283, 1, CPP); b) Se for cabvel a transao penal (art. 76, da Lei n 9.099/95); c) Se for proposta e aceita a suspenso condicional do processo (art. 89, da Lei n 9.099/95); d) Nos crimes culposos, salvo se for antevista a possibilidade concreta de aplicao de pena privativa de liberdade diante das condies pessoais do agente; e) Crimes inafianveis ou aos quais a fiana seja proibida (arts. 323 e 324, CPP). No se olvide, porm, que h outras leis esparsas que, igualmente, probem a concesso de liberdade provisria para determinados crimes, seja com ou sem fiana. Exemplifica-se: Lei n 8.072/90 (Crimes Hediondos); Lei n 9.034/95 (Organizaes Criminosas); Lei n 9.613/98 (Lavagem de Dinheiro), Lei n 11.343/06 (Lei de Drogas), entre outras. No entanto, para parte da doutrina tais restries devem ser havidas como inconstitucionais, pois que a manuteno do encarceramento cautelar deve ser medida excepcional e decorrente de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, diante das peculiaridades de um determinado caso concreto. No pode a lei de antemo proibir, indistintamente, a concesso de liberdade provisria apenas em razo da gravidade do delito.

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Este ponto ainda bastante divergente. Inclusive, a 1 Turma do STF tem admitido tais restries, ao passo que a 2 Turma do mesmo tribunal as tem rechaado. Diante, pois, a novel legislao que reformou o CPP, devemos acompanhar a evoluo jurisprudencial, sobretudo do STF e STJ, pois esta questo, certamente, ainda ser objeto de indagao em muitos concursos pblicos. Da a importncia de se ler, semanalmente, os boletins de informativos do ESINF (www.esinf.com.br). Em relao fixao da fiana, quando cabvel e adequada ao caso concreto, importante ressaltar que, em regra, tal medida deve ser arbitrada pelo juiz competente. Contudo, quando o crime tiver pena mxima em abstrato no superior a 04 (quatro) anos, a fiana tambm poder ser fixada, de plano, pela autoridade policial (art. 322, do CPP). Neste caso, prestada a fiana, o preso deve ser imediatamente solto, independentemente de ordem judicial. Se o Delegado assim no proceder, o preso ou qualquer pessoa em seu nome poder prestar a fiana ao juiz que sobre ela decidir em 48 horas (art. 335, do CPP). Na prtica, porm, o Auto de Priso em Flagrante deve ser encaminhado ao juiz competente em 24 horas aps a priso e, doravante, como visto, este dever proferir uma deciso concedendo a liberdade provisria, com ou sem fiana, independentemente de requerimento do preso, ou relaxar a priso (se ilegal) ou converter o ato e priso preventiva. Perde o sentido, ento, a previso do art. 335, do CPP.

Como se d o relaxamento da priso em flagrante?

O relaxamento da priso no se confunde com a liberdade provisria. Aquele decorrer, sempre, da ilegalidade da priso. Em geral, ocorrer nos casos de priso em flagrante, mas nada impede que uma priso decorrente de mandado (preventiva ou temporria) tambm seja efetuada em desacordo com as determinaes constitucionais e legais, sendo passvel, assim, de relaxamento. Tambm pode ocorrer o relaxamento da priso cautelar em razo do excesso de prazo na instruo criminal, o que pode ser reconhecido mesmo de ofcio pelo magistrado ou tribunal. Isso porque, tomando conhecimento de uma priso ilegal, o juiz deve, imediatamente, relax-la, inclusive concedendo, de ofcio, habeas corpus. O relaxamento tambm no se confunde com a revogao da priso preventiva, situao em que, no subsistindo os pressupostos ou requisitos da medida, deve o juiz rev-la para substitu-la por outra cautelar (art. 319, do CPP) ou mesmo revog-la (art. 316, do CPP). No caso de relaxamento, por ter sido ilegal a priso, no se deve impor ao indiciado/acusado qualquer restrio, pois se trata, em verdade, de anulao de ato praticado margem da lei.
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A nova sistemtica proposta pela Lei n 12.403/11 revogou as disposies legais que vedam a concesso de liberdade provisria?
Diversos autores j sustentavam que as disposies legais que impem vedao concesso de liberdade provisria genericamente a determinados crimes considerados mais graves so inconstitucionais. E assim o dizem porque toda priso cautelar deve emanar de ordem escrita e fundamentada de autoridade judicial competente. certo que a priso em flagrante no decorre de ordem judicial, mas com as novas regras introduzidas no CPP pela Lei n 12.403/11, uma vez recebido o Auto de Priso em Flagrante o juiz, necessariamente, proferir uma deciso convertendo-a priso em preventiva ou determinado a soltura do preso, seja em razo da ilegalidade do flagrante (relaxamento) ou por ser desnecessria ou inadequada a segregao (liberdade provisria). Sendo, porm, o caso de priso cautelar (preventiva ou temporria) deve o juiz fundamentar sua deciso. E tais fundamentos, evidentemente, decorrem da situao concreta apresentada, sendo mister verificar a necessidade e adequao da medida restritiva extrema. Por isso, proibir-se generalizadamente a concesso de liberdade provisria simplesmente pela gravidade abstrata de um delito seria, em tese, inconstitucional, haja vista que somente um juiz, diante das peculiaridades de um caso concreto, poderia averiguar a presena do binmio necessidade-adequao da priso cautelar.

Ento, diante desse raciocnio, seria possvel afirmar que a nova sistemtica das medidas cautelares do CPP revogaram as disposies legais que vedam a liberdade provisria, como, por exemplo, o art. 44, da Lei de Drogas?
A princpio, no. Isso porque o CPP lei geral em relao s demais leis que probem a concesso de liberdade provisria, como o caso da Lei de Drogas. Mas, ainda que superado o argumento da inconstitucionalidade, h quem defenda a possibilidade de se efetuar uma interpretao sistemtica das novas normas introduzidas no CPP no que tange s medidas cautelares no processo penal. Vale registrar, por oportuno, importante precedente do STJ, de relatoria do Ministro Hamilton Carvalhido, no sentido de que a inafianabilidade provocaria a inverso do nus da prova tomando como premissa uma presuno legal de necessidade da priso cautelar. Sendo assim, caberia ao preso demonstrar a ausncia de necessidade ou adequao da medida (vide HC 53.503/RS, 6 Turma, DJe 09/04/2007).

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A julgar por este raciocnio, pareceria contornvel a alegao de inconstitucionalidade em comento, na medida em que se parte de uma presuno relativa (juris tantum) de que h necessidade de se manter preso aquele que seja acusado de um crime de maior gravidade social, cabendo a este provar o contrrio a fim de obter a liberdade provisria. No entanto, a tese esbarra novamente na necessidade de ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente. Pensar de modo contrrio seria prender apenas pela prtica de um crime mais grave e esperar que o preso demonstre a desnecessidade da medida. Inegavelmente, seria uma despropositada inverso de valores, fazendo-se tvola rasa, sobretudo, do princpio constitucional da presuno de no-culpabilidade. o Judicirio quem tem que apontar os motivos para se manter algum que a Constituio da Repblica presume no culpado provisoriamente preso. No o contrrio! Nesse diapaso, lembramos do HC 99.278/RS, julgado pela 2 Turma do STF, em 04/05/2010, no qual se afirmou que a regra consagrada no ordenamento jurdico brasileiro a liberdade; a priso, a exceo. A regra cede a ela em situaes marcadas pela demonstrao cabal da necessidade da segregao ante tempus. Impe-se, porm, ao Juiz o dever de explicitar as razes pelas quais algum deva ser preso ou mantido preso cautelarmente.

Referncias
IENNACO, Rodrigo. REFORMA DO CPP: CAUTELARES, PRISO E LIBERDADE PROVISRIA PARTE FINAL. Disponvel em http://www.direitopenalvirtual.com.br/artigos/leiamais/default.asp?id=666. PACELLI, Eugnio. Curso de Processo Penal (Caderno de Atualizao da Lei 12.403). Ed. Lumen Juris. 2011.

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