Antnio Rolo

Direito Constitucional I

Prof. Paulo Otero

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Sobre que questes se debrua o Direito Constitucional? - Estatuto da Pessoa Humana - Poder Poltico (O Direito Constitucional regula o poder poltico) - A Constituio

Qual a essncia do Direito Constitucional?

3 respostas diferentes: 1 Reconduo da Constituio ao Estado, i.e., a Constituio a vontade do Estado 2 A Constituio tem uma fora normativa, i.e., a lei suprema e fundamental 3 A Constituio a expresso de uma ideologia, i.e., o Direito Constitucional a expresso de uma ideologia

1 Resposta Concepo Estadual - A Constituio a vontade do Estado1 A Constituio tradicionalmente fruto da vontade do Estado, sendo muito raro o Estado que no a tenha. Esta viso entende a essncia da Constituio como expresso organizativa e funcional do Estado, incluindo a sua relao com as pessoas. No entanto, o Estado no tem o monoplio completo da Constituio. Se a Constituio estiver somente submissa vontade do Estado, torna-se inconstitucional, pois deve ser uma coisa constante e estvel e nunca abritrria. Alm disso, a Constituio Portuguesa limitada pela lei internacional (ex: Declarao Universal dos Direitos do Homem), pela lei da Unio Europeia (ex: liberdade de circulao) e, como a maior parte das Constituies do mundo, limitada pelas normas derivadas dos costumes e pela vontade popular.

Paulo Otero, Instituies Polticas e Constitucionais, p. 17-20

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2 Resposta Concepo Normativista - A Constituio tem uma fora normativa2 A Constituio aqui considerada lei fundamental e suprema, logo destacada a sua fora normativa. Os proponentes desta concepo defendem que as normas constitucionais gozem de uma prevalncia ordenadora e conformadora da realidade poltica e social, traduzindo uma ordem normativa estvel, contra o arbtrio desmedido e disforme. No entanto, isso no totalmente verdade, pois as normas da Constituio esto submissas efectividade. H normas que morrem, que deixam de ser aplicadas ou so distorcidas e subvertidas. Um exemplo desta subverso por exemplo as eleies para a Assembleia da Repblica, onde uma larga maioria da populao cr que est a eleger um Governo ou Primeiro-Ministro, quando est oficialmente a eleger os deputados que representam o seu crculo eleitoral. Um exemplo da morte ou abandono da aplicabilidade de certas normas constituicionais por exemplo, o teor socialista do prembulo da Constituio e, at vrias revises, de alguns artigos, que previam a reforma agrria e as nacionalizaes. No entanto, desde 1976, s houve uma nacionalizao e esses artigos mais socialistas foram esquecidos. Mais importante, a fora normativa da Constituio no nada perante os factos e perante grandes movimentos populares como revolues. Alis, a maior parte das constituies nasceu de movimentos revolucionrios, o que significa que uma fora normativa no significa nada quando se encontra perante um movimento popular ou se depara com os factos. Ademais, o facto de uma Constituio existir no significa que a sua fora normativa seja permanente e inviolvel. A Constituio de Weimar, na Alemanha, mostrou-se impotente perante o nazismo, tal como a Constituio Sovitica se mostrou impotente perante os genocdios de Estaline. Finalmente, uma constituio que no seja compatvel com os valores da sua sociedade nunca ser vlida nem respeitada.

3 Reposta Concepo Ideolgica - A Constituio a expresso de uma ideologia3 Podemos tambm ver o fenmeno constitucional como a expresso de uma ideologia, que traduz sempre a imposio da ideologia da classe ou grupo detentor do poder sobre o resto da populao. Esta uma concepo especialmente popular nos crculos marxistas, que acham que as constituies das democracias ocidentais so a imposio dos valores burgueses na sociedade. Seja como for, uma constituio transmite
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P.21-23, I.P.C.

P. 23-25, I.P.C.

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sempre uma ideologia, seja ela pluralista (ex. Constituies das democracias ocidentals) ou no-pluralista (ex. Constituies de estados totalitrios). Ambas expressam uma ideologia, mas s nas primeiras tolerada a existncia de mais. Mas no se pode reconduzir o fenmeno constitucional a uma simples expresso ideolgica, pois estamos a tirar-lhe a autonomia que goza dentro do sistema jurdico. Podemos portanto, apenas traar uma linha entre constituies de cariz ideolgico pluralista ou no-pluralista, com os ltimos a impor apenas uma via poltica, fazendo duvidar da sua legitimidade. Assim se prova a insuficincia da concepo ideolgica, pois coloca problemas de relacionamento entre ideologias. Concluso Nenhuma das trs respostas acima expostas adequada, mas podemos dizer que a Constituio em parte expresso da vontade do Estado, expresso de uma ideologia e a fora normativa. No entanto, est sempre submissa aos prprios fins do Direito: segurana, justia e liberdade.

Quem est no centro da constitucionalidade? Kant vs. Hegel4 A constitucionalidade no est s relacionada com a segurana, a justia e a liberdade, pois estas trs noes s podem servir a pessoa humana e a sua dignidade. Esta a razo de ser do fenmeno constitucional. Logo, o Direito Constitucional existe s para a pessoa humana e no para servir o Estado, a fora normativa ou uma ideologia. Dois filsofos tm duas respostas diferentes para essa questo. Kant Kant diz que a Constituio feita para e pela pessoa humana, e que a pessoa humana a essncia do Estado e do Direito Constitucional. Logo, a pessoa humana a razo de ser do Estado e do Direito. Hegel Hegel diz que a pessoa humana s se realiza no Estado e s livre no Estado. Promove uma sntese entre indivduo e colectivo. Tese Republicana As teses republicanas e neo-republicanas apresentam uma influncia hegeliana, atravs da convico que o indivduo s se realiza como cidado na busca do bem
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P. 27-36, I.P.C.

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comum da comunidade e retiram centralidade pessoa humana em detrimento da sociedade.

I - A Pessoa Humana A Pessoa Humana no Pensamento Poltico Pr-Liberal

Hoje em dia, a Pessoa Humana o centro do Direito Constitucional, pelo menos de uma perspectiva personalista e kantiana. No entanto, essa preocupao com a pessoa humana no , como se julga, uma herana da Revoluo Francesa. J 500 anos antes de se dar a Revoluo Francesa, mais precisamente em 1215, promulgava-se em Inglaterra a Magna Carta, um documento que forava o Rei a aceitar a diminuio dos seus poderes face nobreza e comunidade. Verificava-se pela primeira vez o poder rgio a ceder ao poder do indivduo (se bem que esse poder era reservado nobreza e aos homens livres) quanto mais direitos tiver o indivduo, menos poder ter o Estado. Tambm instituiu o direito de circulao, a um julgamento livre e estableceu uma porporo mais justa entre crime e castigo. Mas no nos podemos s cingir Magna Carta, podemos ir mais longe e ver em que mais pocas pr-liberais e pr-contemporneas, essa preocupao com a pessoa humana j era evidente.

Civilizao Greco-Romana5 Na sua gnese, a filosofia grega debatia-se principalmente com os problemas de cosmologia, e procurava responder a questes de ordem csmica ou natural. No entanto, com a passagem do tempo, o foco da filosofia grega passou da cosmologia para a pessoa humana. a, que protgoras, assumindo uma postura humanista, afirma que O Homem a medida de todas as coisas.

- Obedincia ou no Lei Injusta? Na Grcia antiga, liberdade entendia-se como uma liberdade de participar na vida poltica e comunitria, no como autonomia do indivduo face ao poder. Mas j na altura se colocava a questo da no obedincia, como fez o dramaturgo Sfocles, na
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P. 62-94, I.P.C.

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sua tragdia Antgona, em que um Rei impede que uma irm enterre o corpo do seu irmo morto, e que lhe d um funeral, que era um castigo severo para a altura e mentalidade. Mesmo assim, a irm rejeita a ordem do Rei, dizendo que intrefere na sua liberdade pessoal e enterra o irmo.

De Antgona tiramos 4 concluses - O Poder est sujeito a heterolimites - O Direito no se resume lei escrita, que se submite ao direito natural - A violao do Estado dos seus heterolimites invalida os seus actos - A pessoa humana tem sempre a liberdade de escolher obedecer a actos do poder violadores dos seus heterolimites Ficam tambm consagrados os direitos, que hoje prefiguram em vrias constituies, do direito resistncia e objeco de conscincia. Ainda temos o exemplo de Scrates, que perante uma sentena de morte, rejeita a hiptesse de fugir, simbolizando o cidado submisso s leis, dizendo Se eu fugir as leis da Repblica revoltar-se-ho contra mim. Ou seja, Scrates acata e obedece Lei, mesmo sendo ela injusta. Diversos autores e filsofos apresentam depois diferentes perspectivas sobre a Democracia Grega e a sua natureza:

Herdoto e Pricles - Responsabilidade dos Governantes - Princpio Marioritrio - Igualdade de Direitos

Tucdides - Liberdade de Opinio - Legalidade O Estado deve ser limitado - Moderao/Tolerncia

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Xenofonte - Intervencionismo Extremo do Estado - A excluso dos estrangeiros - A obedincia autoridade essencial

Plato - Anti-Constituio - Governo dos Homens, no das Leis - Governo do Rei-Filsofo, no limitado pela Lei - Gnese dos modelos totalitrios - Intervencionismo extremo. Ex: regulao dos casamentos, filhos tirados aos pais, superioridade racial - Valorizao da Morte sobre a Vida, desprezo pela vida humana

Aristteles - Governo das Leis, no dos Homens - Estado de Direito: modelo em que os governantes esto limitados pela lei - Igualdade - Equidade justia do caso concreto - Admite escravatura - No tem a ideia de direitos

Escola Estica

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- Liberdade Interior todos tm um ncleo de liberdade impenetrvel, como o pensamento - Igualdade natural entre todos os homens, defende a libertao dos escravos

Ccero e Sneca - Defendem Governo Misto - Liberdade - O Estado existe apenas para garantir a propriedade e a justia - Atravs da razo a pessoa humana participa no divino - Existncia de uma Lei Comum, Universal raz do direito natural

A Revoluo Judaico-Crist6 Ao contrrio dos Gregos e indo mais longe que Ccero, a religio judaico-crist v o homem como feito imagem e semelhana de Deus, logo possui uma dignidade inalienvel, que a base de toda a constitucionalidade moderna. Antigo Testamento - O Homem criado imagem e semelhana de Deus dignidade humana - Luta pela Liberdade do povo Judeu, representa o desejo universal de liberdade - Liberdade e Responsabilidade pecado original de Ado e Eva

Novo Testamento - A dignidade exige liberdade, ambos direitos inatos do ser humano. - Igualdade todos temos um valor idntico - Limite do poder poltico Dai a Csar o que de Csar, a Deus o que de Deus

Santo Agostinho
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P. 94-133, I.P.C.

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- Importncia da liberdade e do livre arbtrio. - Justia o limite ao Estado O que destingue o Estado de um bando de ladres a justia.

Santo Isidoro de Sevilha - Importncia da racionalidade com base na Lei - Importncia da liberdade - Importncia da propriedade - Leis das Gentes = Lei Comum = direitos naturais

So Toms de Aquino - Cada pessoa irrepetvel e colabora com Deus na criao do Mundo = dignidade - O poder deve ser orientado pelo bem da comunidade - No se admite o tiranicdio, mas a resistncia aceitvel - Admite-se a desobedincia se as suas consequncias forem positivas - Igualdade entre gneros

Marslio de Pdua - A Igreja no tem poder de coagir a F - Defende liberdade religiosa - Concepo de Democracia a Lei deve ser a expresso da vontade da sociedade - Separao dos Poderes - Separao Lei Divina e Lei Humana - Princpio da Maioria - Supermacia do Poder Legislativo - Lei Expresso da Maioria - Influencia Kant, Locke e Rousseau
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- Bom Governante Justo, Bondoso e Prudente

Surge, com os Descobrimentos, a Questo dos ndios, i.e., a Europa perguntava-se: ser legtimo impr o baptismo aos nativos americanos? Ser legtimo usar a violncia para nos apropriarmos da riqueza dos povos alheios? A Escola Espanhola de Direito Internacional, representada pelos seguintes pensadores, tm sua resposta:

Bartolomeu de las Casas - Todos os seres humanos nascem livres posio anti-escravatura - No possvel usar a violncia para submisso - Questes de Civilizao no so justificaes para imposies de modelos polticos em pases culturalmente diferentes. Exs. Modernos: Iraque, Afeganisto, frica

Francisco de Vitria - Os Europeus no tm o direito de impr a f, muito menos atravs da violncia - Direito das Gentes direito comum a todas os povos. Obrigao de se reconhecer que cada povo tem direito de formar os seus mtodos de governo

Francisco Surez - Acima de cada Estado h uma ordem jurdica supraestadual - A lei positiva serve para defender os direitos individuais - Condenao das guerras injustas - Contra os governos tirnicos, h direito de resistncia - Debaixo de certas circunstncias, admite o tiranicdio

Padre Antnio Vieira - Como jesuta, denunciou as barbaridades luso-espanholas na Amrica

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Concluso A Revoluo Judaico-Crist foi uma revoluo permanentemente aprisionada, e vivia na contradio, pois os governantes auto-determinados Cristos no governavam de acordo com os princpios judaico-cristos que supostamente eram a base da sua governao. Em Portugal por exemplo, tolerava-se a escravatura at ao sc. XVIII, havia desigualdade perante a lei, especialmente na aplicao de penas, e muitas dessas penas eram cruis e desumanas.

A Idade Moderna Liberdade vs. Autoridade7 No incio da idade moderna, muitos pensadores escreveram sobre um assunto que sempre assombrou a humanidade o qu que prefervel, liberdade ou autoridade? Foi nessa altura que tambm surgiu a noo de soberania, atravs de Jean Bodin, que, nos primrdios da Idade Moderna, defendia a sobreania do Rei na esfera interna e internacional. Na esfera interna na consequncia da centralizao do poder nas mos do soberano, em detrimento da nobreza, clero e povo. Na esfera internacional, com o enfraquecimento da autoridade papal, que faz com que se deixe de considerar um Estado superior aos outros (Os Estados Papais), logo, o Rei no est submisso a ningum na esfera internacional, nem ao Papa. Outros autores e pensadores exploram esta temtica: Pico de la Mirandola - Colocao do ser humano no centro da realidade o homem o vertce da realidade - O homem pode ser tudo, aproximando-se de Deus nesse aspecto liberdade individual

Nicolau Maquiavel - O Estado 1 uso do termo

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P. 133-141, I.P.C.

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- A crueldade justifica-se se for melhor para o bem comum fins justificam os meios - Mais vale ser temido do que amado - A guerra positiva se beneficiar a comunidade - Supermacia da razo do Estado - As coisas valem mais que as pessoas os homens esquecem mais facilmente quem lhes matou os pais do que quem lhes tirou as terras

Erasmo de Roterdo - Deveres de um Prncipe Cristo: o prncipe no pode fazer negcios consigo mesmo - A limitao tica-moral do poder - Anttese de Maquiavel - O autor das leis deve ser o primeiro a cumpri-las

Lutero - Afirmao da liberdade religiosa e da liberdade de interpretao da Bblia - Cada pessoa est s vinculada a Deus, sobretudo o rei, sendo esta a gnese do absolutismo

Concluso Afinal, qual era a realidade jurdica na Idade Moderna? Ainda era fortemente influenciada pelo Direito Romano, especialmente por causa do Renascimento. Ou seja, o Direito Romano desenvolve uma impermiabilidade s concepes judaico-crists, ou seja: no existem direitos, mas privilgios de alguns; o princpio da desigualdade vigora na lei; a escravatura estava bem instituda; patrimonializao da pessoa humana (propriedade e coisas valem mais que a pessoa): e finalmente, a no existncia de porporcionalidade entre crime e pena. E por causa disso, que durante a Idade Moderna, mais autores vo estabelecer as bases para a constitucionalidade moderna:

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A Alvorada da Modernidade Constitucional8 Thomas Moore - Escreve a Utopia (pas onde no h propriedade privada, h interveno estatal, so todos iguais, etc.) - Precede Rousseau, o Socialismo e a doutrina social da Igreja - Critica as inequidades da sociedade - Acha que o Direito reprime o povo (tal como Marx)

Thomas Hobbes - O Ser Humano tem direitos inalienveis - Todos os homens nascem iguais - A cada um de ns concedida a faculdade de nos defender legtima defesa e autotutela - Deve haver um mnimo de condies materiais para cada um de ns - Liberdade natural - Homini Lupus Homini o homem naturalmente conflituso, logo, preciso establecer um pacto que implica a abdicao da liberdade pela segurana, garantida por um soberano de poder ilimitado e absoluto

Ren Descartes - Subjectividade aposta do Eu - Racionalidade valorizao da razo - Liberdade condio da vontade

P. 160-175, I.P.C.

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Contribuio da Revoluo Inglesa de 1648 - Igualdade de direitos para todos - Governo assente no acordo ou consentimento dos governados - Separao da Igreja e do Estado

O Contributo Liberal9
O Liberalismo assenta em quatro dogmas essenciais: igualdade, liberdade, propriedade e limitao do poder. E foi desenvolvido pelos seguintes pensadores:

Baruch Spinoza - Primeira defesa sistemtica da democracia - Vontade da sociedade a vontade dos seus membros - Obedincia lei essencial - Defesa da propriedade e da justia

Samuel Pufendorf - Todos os homens tm uma dignidade igual - Sociedade existe para o indivduo - Direitos e Deveres naturais so indisponveis (direito vida, etc.)

John Locke Importante filsofo Ingls, vem defender uma srie de bases do constitucionalismo moderno: - A sociedade/Estado assentam num contrato feito com o povo - Existem direitos inalienveis
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P. 179-267, I.P.C

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- Limitao do Poder d oEstado - Defesa da Propriedade uma das razes de ser do Estado

Montesquieu - No h liberdade se o poder for ilimitado - Diviso dos poderes poder s se limita atravs do poder, ou seja: - Existe a faculdade de destatuir fazer leis; e o poder de impetir vetar leis. Um sistema de freios e contrapesos.

Voltaire - Tolerncia e Humanismo (infl. Direito Penal, condenando a pena de morte, tortura e priso perptua) - Existncia de duas classes Opressores e Oprimidos

David Hume - Defesa do utilitarismo - Essncia da Constituio Britnica Liberdade de Imprensa - Pessimismo estamos sempre derradeiramente submissos boa-vontade dos governantes

Jean-Jacques Rousseau - Liberdade e Igualdade de propriedade - O homem bom por natureza tese do bom selvagem
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- A propriedade corrompe o homem e a causa de todos os males.

Wilhelm von Humboldt - O Estado deve ser mnimo e abstencionista no-interveno na economia e cultura, e especialmente na vida privada dos cidados. - Liberdade est intrinsecamente ligada propriedade

O Contributo de Kant Em relao constitucionalidade moderna, o filsofo alemo do sculo XVIII, Immanuel Kant, teve um papel essencial e decisivo. Muitas das suas ideias ainda esto hoje patentes nas Constituies modernas, e a influncia dos seus discpulos notvel. A sua influncia v-se nas seguintes ideias: Princpio da Humanidade Uma grande inovao para o seu tempo, Kant defende o Princpio da Humanidade, o que pe o homem no centro de tudo, inclusiv da constitucionalidade. Atravs desse princpio, Kant defende que o homem nunca pode ser usado como uma coisa; e que o homem o fim em si mesmo, e nunca um meio. Mas o mais notvel deste conceito a noo de Dignidade Humana, com Kant a definir que tudo o que tem dignidade tudo o que no tem preo. Essa dignidade absoluta, e no pode ser renunciada.

Primado da Lei Influenciado pela ideia de Aristteles do Governo das Leis, oposto ao Governo dos Homens, Kant defende o Estado de Direito um Estado subordinado s leis, que veja o seu poder limitado por uma Constituio. Isso tambm implica que todos, Estado ou pessoas devem obedecer sempre s Leis.

A Liberdade e Autonomia

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Kant afirma que a liberdade um direito inato do homem, e defende a Autonomia da Vontade.

Influncias Directas de Kant Fichte - Defensor do idealismo subjectivo - O conhecimento subjectivo, logo, apela-se autodeterminao da pessoa como dona do seu destino e ser - Autonomia e Dignidade Humana - Homem , no entanto, instrumento da Lei Moral

Schelling - Idealismo objectivo - Ns vivemos e somos em Deus - A razo a medida e o lugar universal da verdade - A liberdade no propriedade do homem, o homem propriedade da liberdade, e liberdade.

Georg Friedrich Hegel - Importante figura no idealismo alemo - Base do pensamento materialista (que encontramos em Marx, por exemplo) - Imperativo de Hegel S pessoa e trata os outros como tal. - Duas noes de ser humano Abstracta e Concreta - Dualidade do Pensamento Hegeliano:

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- Tanto pode ser visto como grande defensor da liberdade, especialmente quando afirma que a Histria da Humanidade baseia-se na luta constante dos povos pela liberdade. - Pode tambm ser visto com um dos percursores filosficos dos totalitarismos, devido sua divinizao do Estado (o homem s se concretiza no Estado) Schopenhauer - Militantemente contra Hegel Hegel um aldrabo e um charlato - O Estado um mal necessrio - Vontade a essncia fundamental do ser humano - O Mundo no nada mais do que uma representao mental hipervalorizao do papel do ser humano.

Estes pensadores moldaram o pensamento constitucionalista para os prximos anos. De seguida veremos as trs experincias constitucionais do sculo XVIII-XIX.

As Trs Grandes Experincias Constitucionais dos Sculos XVIII-XIX

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Modelos de Textos Constitucionais nos sc. XVIII-XIX e a sua Influncia Declarao de Direitos da Virgnia 1776 - Todos os homens so livres e independentes - Reconhecem-se os direitos humanos - O Governo tem um fim, o bem comum - Consagrao da Seprao dos Poderes

Declarao da Independncia Americana 1776 - Se o governo no respeitar a moral, a constitucionalidade e o bem comum, o povo tem direito a aboli-lo Direito Insurreio - O ponto anterior funciona como auto-fundamentao da Revoluo Americana e de todos os movimentos independentistas que se seguem. - Tira muito da Declarao de Direitos da Virgnia

Declarao de Direitos do Homem e do Cidado 1789 - Reconhece direitos inatos e naturais a) Liberdade b) Propriedade c) Segurana d) Resistncia opresso - Consagrao da Seprao de Poderes

Bill of Rights Americana 1791 - Direito a reunio e petio

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- Ningum pode testemunhar contra si prprio

- Clusula Aberta/Princpio da No-Tipicidade a) o elenco de direitos no so s os da Constituio b) no s um tipo de direitos

Constituio Francesa de 1793 - Consagrao dos ideais radicais (Rousseau) - Nunca entrou em vigor, mas a sua influncia importante - Direitos: Igualdade, Liberdade, Segurana, Propriedade, Insurreio - Direitos Sociais: subsistncia, trabalho e educao

Constituio Portuguesa 1822 - Liberdade, Segurana, Propriedade, Igualdade perante a Lei, Separao dos Poderes, Direito instruo e caridade

Constituio Francesa de 1848 - Bem-estar como preocupao do Estado - Famlia, Trabalho, Propriedade e Ordem Pblcia - Abolio da pena de morte e da escravatura - Abolio da censura

Concluso Apesar de todas as divergncias, existem uma srie de pedras basilares no Liberalismo, que ainda hoje continuam importantes princpios nas democracias ocidentais: - Centralidade da liberdade, da propriedade e da segurana - Limitao do poder do Estado
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- Igualdade perante a Lei - Relao entre a vontade de todos e a Lei - A Democracia fala Ingls

A Contestao ao Pensamento Liberal10

A contestao ao pensamento liberal reveste-se de vrias formas e feitios, e desde o sculo XVIII tem sido desenvolvida por vrios pensadores. Aqui veremos como que essa crtica ao liberalismo se desenvolveu. Anti-Liberalismo Pensamento Contra- Revolucionrio/Pr-Liberal

Edmund Burke - Valoriza o costume, a tradio - Critica Constitucionalismo francs, que afirma ser um de destruio e abolio, contrastando com o construtivo constitucionalismo ingls - Critica a ruptura no constitucionalismo francs, elogiando a continuidade e estabilidade do constitucionalismo britnico

Joseph Maistre - Contraposio entre Constituio natural e Constituio imposto por uma Assembleia - Maistre pensa que o Direito Constitucional deve-se limitar a captar, no impr, a realidade

Carta Constitucional Francesa de 1814 Restaurao dos Bourbons - Vontade Real a Carta e os seus direitos so uma concesso da graa do monarca ao povo - Recuo para a monarquia absoluta

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P. 267-331, I.P.C.

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- Separao dos Poderes - Sntese Monarquia Absoluta- Liberalismo - Modelo para a Carta Constitucional Portuguesa de 1826

Pensamento Socialista Antes de Marx: Socialismo Cristo de Saint Simon - Influenciado pelo socialismo de cariz cristo de Thomas Moore - Organizao cientfica de uma sociedade dotada de uma forte planificao econmica novo cristianismo - No h abolio da propriedade privada nem socializao dos meios de produo

Socialismo Anrquico de Proudhon - Igualdade essencial - Propriedade roubo - A cada um segundo as suas obras

Karl Marx - Luta de classes: dinmica explicativa e materialista da Histria - Abolio da propriedade privada - Ditadura do proletariado - Primeiro momento de interveno estatal, e um segundo momento de destruio do Estado, aps a colectivizao da sociedade - Estado e Direito so apenas instrumentos de opresso do proletariado - Internacionalismo - De cada um de acordo com as suas capacidades, para cada um de acordo com as suas necessidades

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Constituies Soviticas - Direitos fundamentais s para a classe trabalhadora - Submisso do indivduo ao Estado e ao colectivo - Estado domina todos os sectores da sociedade - Ditadura do proletariado

Doutrina Social da Igreja Papa Leo XIII Rerum Novarum 1891 - Liberalismo proporciona explorao dos trabalhadores, das mulheres e das crianas - O Estado no pode ficar indiferente ao espezinhamento da dignidade humana - Corrigir os excessos do liberalismo e proteger os mais fracos - Condenao ao socialismo, pois nega a propriedade e hipervaloriza o Estado

A Rerum Novarum vai servir de influncia ao Corporativismo, ideologia econmica que implica a colaborao entre classes. Em 1931 publicada a encclica Quadragesimo Anno, que consagra o Princpio da Subsidiariedade, i.e., o Estado no deve agir nas reas onde a sociedade civil tem apetncia para o fazer. Esta Doutrina Social da Igreja vem influenciar a Constituio Mexicana de 1917, a Constituio de Weimar de 1919, os estatutos da Organizao Internacional de Trabalho, a Constituio Portuguesa de 1933 e o Fascismo Italiano:

Totalitarismo Princpios Gerais - Combate ao indivduo - Inverso completa dos valores liberais - Colectivo vs. Individual - Autoridade vs. Liberdade

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- Elites vs. Democracia - Instintos vs. Razo - Violncia vs. Tolerncia - Estado usa a tecnologia no para proteger os cidados, mas para os aterrorizar

Alguns antecedentes importantes do Totalitarismo: Plato - Privilgios naturais - Pureza da raa - Governo dos Homens vs. Governo das Leis - Forte intervencionismo do Estado

Hobbes - Estado deve ter poder ilimitado - Monoplio da violncia, atravs do medo - Hipervalorizao da Segurana

Hegel - Transpersonalismo - Divinizao do Estado o indivduo s se realiza dentro do Estado

Nietzsche - Inverso de todos os valores judaico-cristos - Fortes vs. Fracos (Racismo e Anti-Semitismo) - Impiedade - Violncia pervalece sobre a Tolerncia

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- Valorizao da Guerra

O processo histrico no irreversvel, existem sempre retrocessos, como os totalitarismos.

Ps-Liberalismo O Estado Social11 - O Estado Ps-Liberal ou Estado Social, s se consagrou no sculo XX, especialmente no perodo do ps-2 Guerra Mundial. No entanto, a ideia de um Estado preocupado com o bem-estar dos seus cidados encontra as suas razes no pensamento de Pricles, Marslio de Pdua, Thomas Moore, Kant, Hegel e Tocqueville. Exemplos precoces de um Estado nessa direco so tambm a Constituio Francesa de 1793, que reconhece o direito ao trabalho, a Constituio de Cdiz Espanhola, a Constituio Portuguesa de 1822, que reconhecia o direito instruo, por exemplo, e a Constituio Francesa de 1848. - O Estado Social reconhece uma srie de direitos sociais, baseando-se na ideia que o cidado tem direito a prestaes do Estado. Exemplos incluem direito ao trabalho, educao e sade. H aqui a ideia de que o dever do estado a agir, e o direito do cidado de exigir a tutela do Estado em alguns campos. - Logo, o Estado Social distingue-se do Estado Liberal, j que o ltimo baseia-se num ideal de omisso, o Estado deve agir o mnimo possvel. O Estado Social, por sua vez, tem de agir, mas ao contrrio de um Estado Totalitrio, privilegia o individual em detrimento do colectivo. - E o qu que da responsabilidade do Estado? Marx afirma que o Estado deve satisfazer todas as necessidades, o liberalismo diz que a sociedade civil que o deve fazer; o Estado tem de satisfazer necessidades e de intervir onde a sociedade civil no consegue princpio da subsidiariedade. - Em Constituies como a Portuguesa, o Estado tem de garantir o bem-estar material, imaterial e intemporal, sendo isto imposto pela Constituio. Isso contrasta com os Estados Unidos onde isso deixado ao legislador. - O Estado Social tambm reconhece a clusula de bem-estar, que se relaciona com a dignidade humana, que exige certos direitos sociais fundamentais. Historicamente, as

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P. 333-379, I.P.C

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constituies que consagram o Estado Social e a clusula de bem estar, so as seguintes:

Pr-Segunda Guerra Mundial - Constituio Mexicana de 1917 - Constituio de Weimar de 1919 - Carta del Lavore de Mussolini de 1929 - Constituio Portuguesa de 1933

Ps-Guerra 1 Vaga (Anos 40/50) - Constituio Francesa de 1946 - Constituio Italiana de 1947 - Constituio Alem de 1949

2 Vaga (Anos 70/80) - Constituio Portuguesa de 1976 - Constituio Espanhola de 1978 - Constituio Brasileira de 1988

3 Vaga (Anos 90/00) - Constituies dos pases do ex-bloco sovitico - Constitucionalismo Africano ps-Marxista - Constituies de Timor-Leste, Afeganisto e
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Iraque

- O sculo XXI traz portanto, uma srie de paradoxos e desafios para as geraes vindouras, nomeadamente o enormssimo fosso entre os Estados desenvolvidos e os Estados no-desenvolvidos; a globalizao e a subsequente banalizao dos atentados aos direitos humanos; e a preocupao com os direitos, que anda a par e passo com a prosperidade de uma cultura de morte no mundo ocidental. Pensamento Poltico Contemporneo em Torno da Pessoa Humana12 Na era contempornea, a preocupao com a pessoa humana dividiu-se principalmente em trs campos: - O Ser Humano e a sua relao com a liberdade - Relao entre Liberdade e Democracia - Justia Social

Ser Humano e Liberdade Existencialismo Cristo: Kierkegaard - Reflexo sobre o ser humano e o seu sentimento, sofrimento e individualidade - O ser humano no uma realidade abstracta o que interessa cada indivduo nico, vivo e concreto Carl Jaspers - Deu-nos a ideia da relao entre o racionalismo e a tolerncia - Como nunca podemos ter a certeza absoluta que temos razo, temos de respeitar as ideias dos outros

Maritain - A dignidade humana sagrada, e o Estado est lhe subordinado

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P. 385-472, I.P.C.

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Existencialismo Ateu Heidegger e Sartre: - Rejeio de Deus - Importncia da subjectividade humana - No existe dignidade humana sem liberdade Ortega y Gasset - Importncia da relao entre o eu e o outro - Importncia da relao entre a vida e o nosso comportamento - A vida um livro aberto, no-escrito - Ningum pode ter dignidade humana se no reconhecer a dos outros

Liberdade e Democracia Raymond Aron - Defende o relativismo - Consenso de sobreposio

John Rawls - Ultrapassa relativismo e pluralismo - Ningum pode impr valores aos outros - No entanto, necessrio haver um processo de deciso princpio da maioria - Negao da existncia de uma hierarquia de valores

Karl Popper - Apesar de renunciar certeza, Popper afirma que ns podemos sempre aspirar verdade

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- A verdade est assente no princpio de que uma teoria melhor quando consegue expulsar outra teoria, atravs da argumentao. - Paradoxo da Tolerncia: No devemos ser tolerantes para com os intolerantes - Defensor da sociedade aberta

Habermas - Concepo processual de democracia - Numa sociedade pluralista, com diferentes correntes de pensamento e ideologia, torna-se essencial a existncia do princpio da maioria, j que o consenso impossvel. - No entanto, h que fazer prevalecer os direitos sobre a soberania popular, pois se esta no for controlada, pode acabar com os direitos individuais das pessoas.

Zagrebelsky - A democracia no tem certezas, e porque numa democracia no h certezas, nada numa democracia irreversvel e nada permanente.

Questes importantes - legtimo o uso da violncia para impr a democracia?

Justia Social Perante a desigualdade e a pobreza, o qu que o Estado deve fazer? - Pode aplicar uma poltica ausente, que levar invariavelmente desigualdade, insegurana e instabilidade - Pode adoptar uma poltica de Redistribuio Extrema, que leva pobreza geral. - Pode ainda adoptar a postura do Estado Mnimo, defendido por Robert Nozik: o importante no a igualdade de resultados, mas sim de oportunidades

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- Ou pode adoptar a postura do Estado Providncia, defendida por John Rawls, em que o Estado tem um papel activo na reduo dessas injustias sociais - Qual a raiz da justia social? Como o ser humano vive em sociedade, submete-se a direitos e a deveres, nomeadamente a solidariedade social. Cada um guarda um do outro.

O Estado de Direitos Humanos13 O Estado de Direitos Humanos pode ver a pessoa humana por trs pticas: como indivduo, como membro da colectividade e como parte da Humanidade. Estas pticas baseiam-se principalmente em trs correntes de pensamento: - Pensamento Judaico-Cristo consagra a dignidade e a liberdade humanas e a limitao do poder, como j vimos anteriormente. - Renascimento que pe o ser humano no centro de todo, e valoriza, por conseguinte, a liberdade e a soberania da vontade. - Pensamento Kantiano com uma forte defesa da dignidade humana. Consagra tambm o Princpio da Humanidade o ser humano o fim em si mesmo. - Existencialismo A dignidade pertence pessoa concreta, e no ao homem abstracto. A subjectividade importante para a tolerncia entre as vrias opinies diferentes que existem numa sociedade.

A Pessoa Humana como Indivduo - Cada um de ns tem uma dignidade biolgica prpria - Somos nicos e irrepetveis - Temos um genoma nico. - O estatuto das pessoas uma realidade inata - Existem Direitos Humanos universais.
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P. 477-609, I.P.C.

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- Direitos Pessoais: vida, integridade fsica, liberdade, personalidade, constituir famlia, privacidade e propriedade. - Direitos Sociais: mnimo de existncia condigna, sade, segurana social, educao e cultura.

A Pessoa Humana como Membro da Colectividade - Homem o animal poltico/social, i.e., precisa da sociedade - Homem s se realiza na sociedade, que est relacionada com a noo de Nao uma identidade cultural-espiritual.

A Pessoa Humana como membro da Humanidade Como membro da famlia humana, a pessoa humana tem de respeitar os seguintes preceitos: - Patrimnio da Humanidade - Humanizao da Guerra - Assistncia Humanitria - Conflito Armado Humanitrio - Direito Penal Internacional

Caractersticas Fundamentais do Estado de Direitos Humanos Ao contrrio do Estado de Direitos Fundamentais, o Estado de Direitos Humanos mais exigente nas suas caractersticas, que so: Modelo de sociedade poltica que se alicera na dignidade humana e na vida - Reconhecimento da inviolabilidade da vida humana, seja da vida nascida ou da vida intra-uterina. (limitaes ao aborto e pesquisa com clulas estaminais). Deve-se garantir condies condignas de vida e alargar a auto-tutela. - Livre desenvolvimento da personalidade, respeitando-se a individualidade de cada um. - Vinculao teleolgica da investigao cientfico-tecnolgica ao servio do homem a cincia serve o homem e est submissa a ele
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- Solidariedade, seja ela de livre-vontade ou imposta pelo Estado

Vinculao internacional tutela dos direitos fundamentais - Reconhecimento da vinculao do Estado Declarao Universal dos Direitos do Homem (DUDH), o que implica normas constitucionais invlidas se elas desrespeitarem a DUDH. - Reconhecimento da jurisdio internacional dos tribunais internacionais - Importncia do ius cogens

Normas constitucionais reforadas - Eficcia reforada das normas constitucionais, o que implica que todas as entidades estejam vinculadas aos direitos fundamentais, - A Aplicabilidade directa das normas constitucionais sobre os direitos fundamentais, ou seja, essas normas prevalecem na ausncia de lei e mesmo contra uma lei que as viole. Dispensam a existncia da lei para produzirem efeitos reguladores das situaes concretas factuais. - A Mxima Efectividade Interpretativa , que consiste na obrigao de, quando deparado com dois sentidos de uma determinada norma jusfundamental, o intrprete tem de escolher a soluo que se mostre mais generosa para o direito fundamental em causa, que se compatibilize com outros direitos fundamentais, que no seja restritiva de direitos fundamentais, ou a que limite mais a suspenso desses direitos. - Outro aspecto importante a proibio de retrocesso, ou seja, os direitos adquiridos no podem ser retirados. Exigncia de um regime democrtico - Vinculao a uma ordem axiolgica justa, centrada na pessoa humana. - Independncia dos tribunais - Vinculao ao Direito - Reversibilidade da Auto-Vinculao

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Perigos e Desafios ao Estado de Direitos Humanos14 O principal perigo que o Estado de Direitos Humanos e as democracias modernas enfrentam so os regimes totalitrios ainda existentes, os movimentos totalitrios dentro das democracias e a impregnao totalitria da Democracia, que se pode observar atravs destes fenmenos: - Existncia de uma cultura de morte - Divinizao do princpio maioritrio - Desorientao do progresso tcnico e cientfico - Difuso da vigilncia total pe-se a segurana frente da liberdade - Perverso da sociedade de informao, atravs da manipulao dos media - Intolerncia social, exemplificada pelo racismo e pela xenofobia; intolerncia religiosa, exemplificada pelo fundamentalismo religioso actual; e intolerncia poltica, que se mostra atravs do terrorismo, por exemplo.

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P. 609-666, I.P.C

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II - O Poder Poltico Introduo

- O que o poder? a faculdade de impor unilateralmente determinada conduta sobre as outras pessoas. Pode ser feito atravs duma forma passiva, atravs da proibio, ou activa, atravs da ordem. - No h poder sem autoridade. Ambos supem a obedincia e o respeito, respectivamente. E tm ambos a susceptibilidade do uso da fora. - O poder poltico trs trs problemas: - Como o limitamos? Faltam aqui coisas - Qual a sua legitimidade? Normalmente legitimado na vontade popular ou na vontade divina, sem bem que podem haver mais fundamentos. - Qual o seu fundamento? Garantir segurana, garantir propriedade, garantir direitos e a proteco da pessoa humana.

Existem trs formas tradicionais de legitimao do poder poltico - Poder carismtico, que consiste num reconhecimento pela sociedade das qualidades da pessoa detentora do poder. - Poder tradicional, que se baseia na tradio e no costume como fundamentos do poder.
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Ambas as formas acima mencionadas existem margem do direito escrito. - Poder racional, que se apoia na razo e na legalidade. Temos portanto de pr as seguintes questes: - Quem define os objectivos da sociedade? E quais so esses objectivos?

O Estado
- O Estado como realidade histrico-jurdica - Estrutura do Estado - Exerccio do Poder do Estado -As Instituies e o Poder Poltico do Estado

O Estado como Realidade Histrico-Jurdica Estados Pr-Liberais Caracterizam-se todos por uma ausncia de uma Constituio formal: Estado Oriental - Estados de grande dimenso - Poder tem origem divina, teocracia - Sociedade hierarquizada, desigualitria - Poder exercido sem direitos, ilimitado e extremamente intervencionista.

Estado Grego - Estado de reduzidas dimenses - Estabelecem coordenadas para a democracia moderna - Religio como fundamento da comunidade - Liberdade quase inexistente fora da participao poltica

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Estado Romano - Organizao hierrquica de poder - Obras pblicas - Ordem de valores judaico-crist nas ltimas fases - Coordenao entre poder central e poder local - Coexistncia de patrimnio pessoal e patrimnio estatal res privada e res publica

Estado Medieval - No existia um poder central e unificado - Conflito de poder entre a Nobreza, o Clero e a Burguesia contra o Rei - Dualidade do poder rgio e do poder feudal - Feudalizao normativa e jurdica - Estado proto-Corportativo, atravs do triunfo das guildas e da burguesia.

Estado Absoluto - Coisas do costume, e por a fora

Estados Liberais e Reaco Estado Liberal - Importncia da constituio formal - Igualdade perante a lei - Existncia de um Parlamento - Fonte principal de Direito a Lei

Estado Anti-Liberal

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- No assenta no princpio da liberdade - Socialismos e Totalitarismos

Estado Ps-Liberal - Princpios liberais - Direitos sociais - Intervencionismo moderado atravs da clusula de bem-estar - Heterovinculao - Estado de Direito Material - Passa por vrias fases, nomeadamente uma fase intervencionista, uma fase neoliberal e agora, uma fase neointervencionista.

Fragmentao do Estado - Internacionalizao: Eroso do domnio reservado dos Estados - Globalizao - Existncia de questes escala mundial cuja resoluo passa escala mundial, ficando o Estado impotente s por si para resolver estes problemas (trfico de drogas, mulheres, rgo, armamento) - Integrao Europeia Em certas matrias, os estados-membro da UE transferiram a sua soberania para os rgos comunitrios - Neofeudalizao Interna

Elementos do Estado So estes os elementos fundamentais do Estado: - Povo - Territrio - Poder Poltico - Elementos Formais
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Povo - O povo um conjunto de pessoas que tm um vnculo jurdico com determinado Estado. Diferencia-se dos conceitos: - Populao Composta por pessoas que vivem no determinado territrio (inclui estrangeiros e aptidras). - Nao Conjunto de dimenso cultural. Os Estados podem ter vrias Naes (Espanha) ou uma Nao pode estar espalhada entre vrios Estados (Judeus) - Ptria Noo dotada de uma natureza afectiva e sentimental

Cidadania - Ao conceito de povo reporta-se o de cidadania. - Os cidados so os membros do Estado, os sujeitos e os sbditos do poder - A cidadania s possuida pelas pessoas singulares, significando a participao em Estado democrticos

Dois critrios para aquisio da cidadania: - Ius soli tem por base o local de nascimento. Cidadania adquirda pelo nascimento num determinado territrio. utilizado pelos Estados mais jovens e de imigrao - Ius sanguini os filhos adquirem a cidadania dos pais pelo simples facto do nascimento. mais comum nos Estados de formao mais antiga.

Regime actual da cidadania em Portugal - Cidadania originria quando ela adquirida pelo nascimento, por mero efeito da lei; aquela adquirida por efeito da lei e da vontade, como os filhos de pais nacionais que vivem no estrangeiro. - Cidadania no-originria adquirida por qualquer outro facto, que tem de partir do acto de vontade da pessoa.

Territrio
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- O territrio simultaneamente o espao de exerccio da autoridade do Estado e o limite desse mesmo exerccio - tambm usado para identificao de uma populao - O Estado no tem apenas territrio terrestre: - Areo - Martimo Divide-se em Mar Territorial, Plataforma Continental e Zona Econmica Exclusiva (no exerce soberania pela sobre a ZEE)

Poder Poltico - Todo o poder poltico est hoje intimamente ligado ao Estado - O Estado e o poder poltico esto limitados pelo Direito e por heterolimites - No mbito do poder poltico, destingue-se a titularidade do poder (que reside no povo) e o seu exerccio (que reside nos seus representantes) - O poder poltico dotado de soberania externa e interna - O poder poltico pode estar descentralizado (atravs de regies autnomas por exemplo) e desconcentrado (separao de poderes)

Elementos Formais - Nome A designao do Estado, que lhe concede individualizao; refere-se ao regime, a forma do estado ou a sua natureza religiosa - Reconhecimento do Estado - Smbolos Nacionais

Formas de Estado - Dependendo da concentrao, centralizao ou exerccio do poder, o Estado pode ser central ou disperso. Estado Central

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Estado Simples ou Unitrio - Um centro de deciso poltica - Pode ser: - Centralizado Existe ou monoplio das decises - Estado Unitrio com Descentralizao Administrativa - Estado Unitrio com Descentralizao Poltico-Administrativa Regional

Estado Composto - Pluralidade de centros polticos de deciso Federao - Soberania Internacional: Estados Federados abdicam dela em favor do Estado Federal - Poder Constituinte do Estado Federal submete as constituies dos Estados Federados - Sobreposio - Existe dupla cidadania e pluralidade de ordenamentos jurdicos para os Estados Federados

Unio Real - Dois Estados abdicam soberania para formarem uma Unio, geralmente de base monrquica

Figuras Afins a Estados Compostos Unio Pessoal - S a pessoa titular do cargo comum, mas os Estados so administrados separadamente

Confederao - No um Estado, mas uma associao de Estados.

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- No dotada de Constituio, mas sim de um Tratado. A Confederao no indossolvel - Estados Confederados ainda tm personalidade internacional

Tipos Internacionais de Estado Estado Soberano - Tem plena capacidade e goza de trs direitos do direito internacional: - Ius legationes direito de enviar e receber diplomatas - Ius tratum direito de fazer tratados - Ius belli direito de fazer a guerra - Aps a 2 Guerra Mundial surgiram dois novos direitos: o direito participao nas organizaes internacionais e o direito reclamao, seja l o que isso for.

Estado No-Soberano - Estados membros de uma unio real - Estados federados

Estados Semi-Soberanos - Estados Protegidos Esto submissos ao protector no exerccio do poder internacional - Estados Vassalos Vinculam-se a outro Estado - Estados Confederados Associao de Estados semi-soberanos no plano internacional - Estados Exguos Estados diminutos que no consguem exercer total soberania internacional - Estados Ocupados

Falsos Estados
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- Confederao No um Estado, mas sim uma associao de Estados - Vaticano e Ordem de Malta

Exerccio do Poder do Estado Fins do Estado - O Estado uma pessoa colectiva criada pelo Direito dotada de certos e determinados fins, que visam responder s necessidades individuais e proteco contra ameaas externas e internas. No entendimento do Prof. Marcello Caetano, estes so os principais fins do Estado: - Segurana - Justia Comutativa ou Distributiva - Bem-Estar social Necessidades de ordem material e espiritual

Funes do Estado Funes Jurdicas - Funo Legislativa Definir os interesses da sociedade, subordinando-se Constituio - Funo Administrativa Dotada de imparcialidade, trata da gesto dos rgos e servios da administrao pblica - Funo Jurisdicional Manter a paz jurdica

Funes No-Jurdicas - Funo Poltica Conservao da sociedade poltica e definio dos objectivos e interesses da sociedade - Funo Tcnica Tem como objectivo a produo de bens ou a prestao de servios

Concentrao e Diviso de Poderes do Estado - Faculdade de estatuir/impedir ??

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rgos do Estado - O rgo um centro institucional de poder que, em nome de uma pessoa colectiva pblica, exprime uma vontade funcional da qual resulta um acto jurdico-pblico. Tem os seguintes elementos: - Instituio Realidade normativa que subiste para alm das pessoas - Titular A pessoa que ocupa o papel referente ao rgo - Cargo/Mandato Conjunto de situaes jurdicas que a pessoa tem enquanto titular - Competncia Poder funcional normativamente definido que permite ao rgo seguir fins pblicos

rgo Singular 1 Titular rgo Simples Corresponde a apenas um rgo rgos Electivos rgos Deliberativos Manifestam vontade decisria rgos de Competncia Originria Poderes definidos por normas jurdicas rgos Primrios Competncias em Normalidade Constitucional

rgo Colegial Mais de um titular rgo Complexo rgo que se desdobra em diferentes sub-rgos rgos No-Electivos rgos Consultivos No tomam decises, s emitem pareceres rgos de Competncia Derivada Poder lhes delegado rgo Vicrio Tem a funo de substituir outro.

Modos de Designao dos Titulares - Sucesso/Herana Caracteriza-se pelo automatismo e s sucede aps a morte do antigo titular - Cooptao Caracterstica dos rgos colegiais quando elege um dos seus membros para o representar - Nomeao Um rgo designa o titular doutro rgo
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- Inerncia Titular em virtude de ser titular doutro - Eleio Duh.

Legitimidade dos Legisladores - Monrquica, Aristocrtica e Democrtica H legitimidade consoante o poder seja num s; em poucos; e de muitos. - Ttulo e Exerccio Advm do modo de designao do Governante; traduz-se no modo de designao dos Governantes atravs da aceitao - Carismtica (Reconhece-se as qualidades da pessoa para liderar); Tradicional (instituies tradicionalmente consagradas); Normativa (poder atribudo pelo cumprimento das normas)

Actividade Decisria do Estado Actos Jurdico-Pblicos Actos Polticos Actos do Povo (eleies e tal), Actos do Governo Actos Legislativos Leis, Decretos-Lei Actos Administrativos Regulamentos (A.A. da Administrao Pblico), A.A. Unilaterais ou Individuais e Concretos, Contratos Administrativos (Bilaterais) Actos Jurisdicionais Sentenas (fora individual e concreta, excepto as declaraes de inconstitucionalidade); Sentenas stricto sensu (individuais) ou acrdos (colectivas). O Acto Pressupostos Condies externas que devem ser reunidas para que se verifique determinado acto
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Elementos Parte integrante do acto vontade funcional (tem de ser livre e eslcarecida); o objecto (imediato ou mediato); o fim (o que a ordem jurdica pretende ver prosseguido com o acto); forma (externa e formalidades) Requisitos Exigncias impostas pela ordem jurdica a determinado acto orgnicos (se o rgo tem competncia); materiais (o que diz respeito ao contedo do acto e ao seu fim); formais (as formalidades tm de ser cumprimentos).

Exigncias de Inconstitucionalidade - Qualificao Quando no provm da vontade do rgo - Validade Quanto alguns requisitos no so adoptados - Regularidade Traduz-se na irregularidade

Limites ao Poder do Estado Enquadramento Histrico-Terico - Plano Normativo Confronto entre Kant e Hegel e Aristtles e Plato Governo das Leis vs. Governo dos Homens - Plano Material Fundamento dos direitos naturais ou dos direitos dos Homens Existncia de um poder que garanta a segurana (Hobbes). Se o Estado no garantir a segurana, os homens podem recuperar os seus direitos fundamentais. Para Locke, os direitos do Homem limitam o poder do Estado - Plano Formal Diviso dos poderes como limitao dos poderes (Marslio de Pdua e Montesquieu) - Plano de Estado Constitucional Tribunais constitucionais, que garantem que o poder do Estado no pratique actos inconstitucionais Trs teorias sobre o limite ao poder do Estado: - Negacionista Diz que o poder do Estado no limitado - Heterolimitado Diz que o poder do Estado limitado por fora - Positivismo Diz uqe o poder do Estado limitado por dentro

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Direito Suprapositivo - Conjunto de princpios fundamentais de direitos que correspondem ordem axiolgica suprapositiva. - A ordem axiolgicamente justa implica uma submisso do poder poltico a uma ordem de valores que est acima da Constituio, nomeadamente a natureza sagrada da dignidade da pessoa humana, o que implica uma srie de pressupostos, como a defesa da vida, proibio do uso da pessoa como meio, direito ao livre desenvolvimento da personalidade, proibio do arbrtrio e direito de recusa a cometer injustias. - O Direito Suprapositivo est consagrado na Declarao Universal dos Dirietos do Homem, no Direito Internacional e no Ius commune internacional

Constituio - A Constituio o principal limite ao poder do Estado, e tem como objectivos: - a lei fundamental do Estado, onde se define a base do poder do Estado Pessoa como fim e Estado como meio - Garante os direitos fundamentais pessoa, limitando os direitos dos Estado - na Constituio que est definido o poder dos rgos do Estado e a sua legitimidade - Tem como funes: - Consenso fundamental e geral - Legitimidade do Poder Poltico - Garantia e proteco da pessoa - Ordem e ordenao - Controlo do poder poltico

A Lei Ordinria - Lei como limitao do poder Estado submisso lei

Direito Internacional Pblico

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- So as suas fontes: tratados internacionais, costume internacional e princpios gerais de Direito Internacional Pblico - Normas do ius cogens internacional e regional adquirem maior importncia

Direito da Unio Europeia Moral Limite ao Estado - Artigo 29-2 da Declarao Universal dos Direitos do Homem: Fala de uma limitao moral ao poder do Estado - Clusula dos bons costumes - Poder do Estado est cada vez mais moralizado - Militares Esto expressamente limitados aos princpios ticos - Crescente proliferao de rgos com comisses e princpios ticos - Moral um limite ao poder poltico, no entanto no tem forma nem corpo, apenas na conscincia de cada pessoa que detm poder politico

Limitaes No-Jurdicas - Meios de Comunicao Social

Mecanismos de Controlo do Poder do Estado Mecanismos de Controlo Interno do Parlamento: - Maiorias Qualificadas quanto mais exigente for a maioria maior o controlo interno do Parlamento - Regras de organizao interna do Parlamento - Determinao da ordem-do-dia, pode ser feito por um partido da oposio - Composio das comisses parlamentares a oposio deve estar em maioria - Repartio das comisses parlamentares no garantida a um nico partido - Todos os grupos parlamentares devem ter tempo para intervir nos debates. Limitao Interna do Governo: - Executivo Dualista: Concordncia entre 2 rgos - Governo de Coligao assenta num acordo entre 2 ou mais partidos: - Formao do Governo: Ambos indicam nomes de Governo
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- Incidncia Parlamentar: Acordo s vale na Assembleia da Repblica - Exigncia de que todos os actos do Governo com reflexos financeiros tm de ter aprovao do Ministro das Finanas poder de veto Mecanismos Internos de Controlo da Administrao Pblica: - Iniciativa da Administrao controlo a ela prpria (autocontrolo) - Iniciativa dos Particulares mecanismos que forcem o autocontrolo - Reclamao - Recurso Administrativo

Mecanismos Internos de Controlo do Poder Judicial: - No possvel controlar nem o Parlamento nem o Governo Princpio da separao de poderes; Princpio da independncia dos Tribunais. - no interior do poder judicial que existe controlo: - Estrutura colegial (vrios juzes) - Instituies que tm o poder disciplinar sobre os juzes (Conselho Superior de Magistrados) - Dupla-Instncia deciso de um tribunal deve ser objecto de recurso de outro tribunal. Mecanismos de Controlo entre rgos: - Interorgnico de Natureza Poltica - Interorgnico de Natureza Jurdica face Constituio - Interorgnico de Natureza Poltica Como que o Parlamento pode controlar o Governo? - Aprovao de moes de censura (quem tem a iniciativa so os deputados) - Aprovao de moes de confiana (quem tem a iniciativa o Governo) Mecanismo de Aprovao: - Censura: S admite a demisso do Governo se a Censura for aceite - Confiana: S admite a demisso do Governo se a Confiana for rejeitada

Mecanismos de Controlo do Governo sobre o Parlamento: - Governo tem iniciativa legislativa - Influncia do Governo na ordem do dia do Parlamento - Paridade entre a Lei e DL; uma Lei da Assembleia revogava um DL do Governo - Governo iniciativa de dissoluo da Assembleia - Interorgnico de Natureza Jurdica
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Incida sobre os Actos objectivo - Fiscalizao da Constitucionalidade de normas - Fiscalizao da Legalidade de normas - Fiscalizao da Legalidade de decises administrativas no normativas

Incida sobre as Pessoas subjectivo - Responsabilidade Criminal

para titulares de cargos polticos que resulta do Cdigo Penal - Responsabilidade disciplinar a que esto sujeitos os funcionrios da administrao pblica e juzes - Tribunal de Justia da UE - Tribunal Europeu dos Direitos do Homem - Tribunal Penal dos Direitos do Homem Mecanismos de Controlo Extraorgnico: - J no esto dentro do Estado: - Eleitorado (Eleies ou Referendo) - Meios de Comunicao Social e formao da Opinio Pblica (Interna e Internacional) - Direito de Resistncia (Art.21 CRP) Cada um tem para se opor a medidas atentatrias sem recorrer autoridade pblica.

Instituies e Sistemas Polticos Matrizes Poltico-Ideolgicas do Mundo Ocidental

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Modelos Poltico Constitucionais de Estado Modelo Pluralista - Reconhecimento das liberdades individuais - rgos representativos - Partidarismo - Poder sujeito a controlo judicial - Deve a Democracia tolerar os seus inimigos?

Modelo No-Pluralista - Tudo o contrrio

Sistemas Poltico-Governativos de Estado Sistema Parlamentar - Governo um rgo autnomo face ao Chefe de Estado e ao Parlamento - Governo composto e responsvel perante o Parlamento - Membros do Governo obedecem aos princpios da colegiedade e solideriadade - Chefe de Estado no responsvel perante o Parlamento - No existe separao de poderes, mas sim a sua mistura e confuso

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Sistema Presidencial - Presidente chefe de Estado e de Governo - Presidente conduz a poltica interna e externa do pas - No h responsabilidade poltica do executivo - Casamento sem divrcio Nem Parlamento nem PR se demitem

Sistema Directorial - H uma concepo rigda da seprao de poderes - Est prximo do modelo Presidencialista, mas neste o poder est confiado a um Directrio - No h responsabilidade entre Directrio e Parlamento - Sistema adoptado na Sua

Sistema Convencional - Assenta em Rousseau democracia radical

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- Rejeio da sperao de poderes, estando todo o poder concentrado numa Assembleia - Delegao do poder do povo para a Assembleia - Subdiviso de rgos - Subdivide-se no Modelo Jacobino e no Modelo Sovitico

Sistemas de Raz Pr-Liberal - Monarquia Limitada - Pensamento contra-revolucionrio moderado sistema de sntese - O Rei a fonte de todos os poderes Constituio graa do Monarca - O Rei est auto-limitado - Revises Constitucionais colaborao Rei-Parlamento - Rei tem direito de veto

- Sistema Cesarista - Sistema de concentrao de poderes numa nica pessoa - Base dos sistemas Napolenicos

Sistema de Chanceler - Consagrado na Constituio Imperial Alem de 1871 - Concentrao de poderes executivos no Kaiser, que os delega ao Chanceler

Ditadura Militar - Exerccio do poder concentrado nos militares - Parlamento subordinado aos militares - Poder legislativo e executivo concentrado no Exrcito - Ausncia ou subalternizao da Constituio
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III A Constituio

A Constituio como Acto Jurdico

Constituio e Sistema Jurdico Concepo Tradicional - A Constituio a expresso da unidade do sistema jurdico - Segundo Gomes Canotilho o princpio da unidade hierrquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituio formal tm igual dignidade15 - A Constituio tem uma fora pervalente na ordem jurdica - A Constituio como centro de definio do monoplio da definio de poder

Desconstruo do Modelo Tradicional Complexidade da ordem axiolgica constitucional16 - Determinar a axiologia que alicera a unidade do sistema jurdico hoje em dia, o sistema no pode axiologicamente neutro nem tem unidade valorativa. - H o reconhecimento de uma hierarquia de valores e de princpios, na qual uns tm primado sobre outros. - Certas normas constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias so dotadas de aplicabilidade directa e vinculam entidades pblicas e privadas (art. 18) e at dentro destas h uma certa hierarquia. - Princpio sagrado e inalienvel da dignidade da pessoa humana vincula todo o sistema sempre que se coloque uma situao de concorrncia aplicativa ou de tenso entre esse princpio e outro, existe uma prevalncia absoluta da dignidade da pessoa humana.

15

J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1057

16

Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica, p. 250-258

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- A complexidade da ordem axiolgica constitucional pode ainda resultar da heterovinculao formal da Constituio formal a valores que se situem numa ordem suprapositiva. - A unidade adquirida do sistema um mito (P. Otero)

A Constituio No-Oficial Permeabilidade factual e informal da Constituio17 - A factualidade social mostra-se sempre passvel de gerar processos informais corrosivos do Direito formal o sistema jurdico revela sempre uma certa permeabilidade ao factual e informal. Essa normatividade informal pode tanto integrar ou complementar o Direito escrito ou subverter e desaplic-lo. - O costume o principal componente dessa informalidade normativa. - Se observarmos uma desaplicao generalizada e constante de uma norma jurdicopositiva, deparamo-nos com o incio de um processo que conduz falta de efectividade dessa mesma norma no gera revogao, gera inapcabilidade. - A Constituio escrita nunca pode excluir a existncia de um Direito Constitucional No-Escrito, mostrando-se especialmente propcia ao desenvolvimento de um conjunto de regaras informais. H inmeros exemplos histricos (Parlamentarizao da Carta Constitucional; Inverso de funes polticas da Constituio de 1933) - Na Constituio de 1976, observamos o desenvolvimento da preponderncia do informal: - Debilitao do estatuto da Assembleia da Replica - Hipervalorizao do papel do Governo - Alterao do significado das eleies parlamentares/protagonismo do PM - Subverso dos princpios socialistas e revolucionrios - Normatividade no-oficial o produto directo da uma vivncia social integrativa ou subversiva, comportando uma componente democrtica sem precedentes um poder difuso, annimo e poltico (P. Bonavides) - Pe-se o problema: At que ponto pode a normatividade no-oficial subverter a oficial, e at que ponto isso compatvel com a noo de Estado de Direito? No pode tocar no essencial do Direito o respeito pela dignidade da pessoa humana.
17

Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica, p. 419-436

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Fragmentao da fora normativa da Constituio18, que se pode verificar na: Relativizao da fora constituicional:
- A Constituio central no ordenamento jurdico, sendo a sua lex superior, gozando de uma fora normativa prpria, que se procura auto garantir. No entanto, a fora normativa da Constituio encontra-se relativizada. Essa relativizao comea at dentro da prpria Constituio, com os seguintes fenmenos: - Autodesconstituicionalizao a prpria Constituio nega ou retira fora constitucional a uma ou vrias das suas normas. - Superconstitucionalizao normas que gozam de uma hierarquia superior face s restantes normas superconstitucionais. Ex: normas limitadoras de reviso constitucional ou clusulas ptreas. - Auto-Subordinao/Autolimitao Constitucional Abdicao e renncia pela Constituio instrumental da sua fora normativa tpica. Ex: habilitao constitucional de derrogao de normas constitucionais - Mais uma vez, a hierarquizao das normas constitucionais - Aprisionamento da eficcia das normas constitucionais, atravs do reenvio constitucional submisso da Constituio ao legislador ordinrio em vez de ser a lei a mover-se dentro da Constituio, a Constituio move-se dentro da lei. - Uso abusivo de revises constitucionais - Heterosubordinao normativa a uma ordem axiolgica suprapositiva e ao ius cogens. Ex. DUDH

Concorrncia de normas fundamentais:

- No termo da 2 Guerra Mundial desenvolveu-se um entendimento jusnaturalista sobre os direitos humanos, reconhecendo o Estado como um potencial violador, passando a ser tutelados pelas Naes Unidas - As normas integrantes do ius cogens gozam de supremacia hierrquica sobre as normas constitucionais, devido sua imperatividade internacional - Submisso da Constituio econmica ao Direito Comunitrio

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Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica, p. 557-576

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Autoria da Constituio O Poder Constituinte19 Poder Constituinte Formal Caracteriza-se por: - Intencionalidade de quem a faz pretende-se que seja lei constitucional - Tem de obedecer a um Procedimento Prprio - Expressa-se num acto jurdico escrito

Modalidades/Manifestaes - Outorga do texto constitucional - Por um Rei, com a sua legitimidade monrquica - Decreto do Presidente da Repblica - Acto de autoridade revolucionria - Interveno de uma Assembleia Constituinte - Que tenha s o poder constituinte - Que tenha o poder constituinte e o poder legislativo normal - Referendos - Poder Constituinte Originrio - Elaborado pela primeira vez - Poder Constituinte Derivado Modifica o texto constitucional

Poder Constituinte Informal

19

Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional II, p. 71-94

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Caractersticas - Falta de intencionalidade - Falta de processo pr-estabelecido

Manifestaes - Secum constitutione - Praeter constituitione - Contra constituitione

Aplicao da Constituio - Aplicada no territrio do Estado - possvel ser aplicada no estrangeiro

Constituio e Exerccio de Funes do Estado Exerccio Pblico - excepo da funo administrativa, todas podem ser exercidas pelo Estado? - Em qualquer funo do Estado, implementa-se o artigo 204 CRP (apreciao de inconstitucionalidade)

Exerccio Privado das Funes do Estado - Funo Administrativa Concessionrios, tribunais arbitrrios e partidos polticos - Funo Tcnica Obras pblicas confiadas a privados

Aplicao Externa da Constituio - Direito Internacional Privado envolve situaes jurdicas extra-fronteiras - H espao, em Portugal, para se aplicar legislao estrangeira e vice-versa

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Defesa da Constituio - A Constituio est constantemente sujeita a tentativas de ataque

Defesa Interna da Constituio Limites Materiais e Clusulas Ptreas - Matrias que no podem ser modificadas (v. Art. 288)

Garantia e fiscalizao da superioridade normativa das normas Constitucionais - Garantia implica norma jurdica, s existe em ligao com uma certa norma. A garantia afere-se perante cada comportamento de rgos de poder poltico.

O Estado de Excepo - Pressupostos: agresso efectiva ou iminente por foras estrangeiras, ameaa ou grave perturbao da ordem Constitucional, calamidade pblica. - Critrio teleolgico restabelecimento da normalidade constitucional - Os limites materiais de actuao previstos no art. 19-6 tm de ser respeitados

O Direito Penal Pblico - Cdigo Penal prev inmeros crimes contra o Estado

Defesa Externa da Constituio - Tratado de Amsterdo UE pode sancionar Estados incumpridores - Respeito pela Declarao Universal dos Direitos do Homem

Cessao da Vigncia da Constituio Processos Constitucionais

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Os que se inserem dentro do quadro constitucional. Podem ser de dois tipos: - Reviso Constitucional20 - Realizada atravs de um processo de modificao da Constituio, mantendo-se a sua identificao constitucional - Tem uma finalidade auto-regeneradora e auto-conservadora - Elimina normas j no justificadas poltica, social ou juridicamente e adiciona elementos novos e revitalizadores. Pode tambm consagrar normas previamente consuetudinrias ou de lei ordinria.

- Transio Constitucional 21 - Neste caso verifica-se uma transio constitucional pela qual se provoca uma alterao do prprio texto constitucional. - Ao contrrio da Revoluo, na transio, enquanto se prepara a nova Constituio, subsiste a anterior - Uma transio acontece porque a velha legitimidade se encontra em crise e justificase porque emerge uma nova legitimidade. - Art. 288 - Limites materiais impedem a alterao do regime poltico

Processos Aconstitucionais Aqueles que se enquadram fora dos mecanismos previstos na Constituio Processos Revolucionrios22 - Ruptura directa e imediata com o projecto constitucional vigente, normalmente pela via da fora. - Implica a criao de uma ordem nova

20

Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional II, p. 134-138

21

Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional II, p. 85-88

22

Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional II, p. 81-85

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- Nada mais gerador de Direito que uma Revoluo, nada h talvez de mais eminentemente jurdico do que o facto ou acto revolucionrio (Jorge Miranda) - A Revoluo s pode acontecer com uma srie de valores, princpios e critrios, que a legitimam, desencadeando efeitos normativos. - O derrubo do regime precedente costuma ser seguido de um processo ou ciclo revolucionrio. No fim desse perodo estar fixada a unidade da ordem jurdica. Por vezes segue-se de um perodo de guerra civil.

Processos No-Revolucionrios - Normatividade constitucional no oficial, que origina a no aplicao das normas escritas da Constituio, sendo exemplo, desenvolvimento de Constituio econmica de matriz capitalista quando a constituio apontava o marxismo. Ver acima.

Dissoluo da Constituio Nacional Globalizao Constitucional o ius commune internacional23 - A Constituio formal encontra-se em alguns dos seus segmentos, diluda numa ordem internacional imperativa - Prevalncia do Direito Internacional - Progressivo alargamento das normas internacionais de ius cogens - Esvaziamento crescente das matrias integrantes do domnio reservado dos Estados - Em tais sectores, em vez de ser a Constituio o fundamento e o critrio de validade do Direito Internacional, antes o Direito Internacional que determina o quadro de valores em que se move a validade das solues normativas dos textos constitucionais. - Assiste-se a um efectivo fenmeno de eroso da Constituio. Deparamo-nos com uma progressiva dissoluo da teoria da Constituio J.J. Gomes Canotilho24

23

Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica, p. 226-228

24

J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1206

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Integrao Poltica Internacional a Constituio Europeia - A integrao Europeia, fazendo uma analogia expanso da influncia do ius cogens, tambm contribui para o processo de dissoluo da Constituio.

Projeco Externa da Constituio Nacional - Tradies Constitucionais comuns como fonte de direito comunitrio - Relevncia das normas constitucionais no Direito Internacional Pblico - Interpretao do Direito ordinrio nacional por tribunais estrangeiros

As Normas Constitucionais
Tipologia das Normas Constitucionais Classificao - Princpios Grau de abstraco superior ao das regras, sendo mais vagos e indeterminados e preconizam mais do que uma soluo. Admitem ainda convivncia com princpios opostos, harmonizando-se. - Regras No permitem grande amplitude e as regras apontam para uma soluo concreta, tudo ou nada. As regras no admitem convivncia sob pena de existir uma contradio. - A Constituio Nacional uma norma princpio, donde resulta a pluralidade de sentidos possveis.

Tipos de Normas e Modelos Constitucionais - Existem normas orgnicas, funcionais e relacionais. - Orgnicas So as que estruturam os rgos - Funcionais So as que definem os poderes de competncia dos rgos. - Relacionais So as que estabelecem as relaes entre as pessoas e o Estado.

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Interpretao As normas jurdicas tm de determinar o seu sentido. A questo saber quando se revela o sentido da norma. Existem trs vias: - Interpretar o texto na sua literalidade - Insero sistemtica e a norma valem dentro do diploma em que se insere e fundamentalmente luz do quadro constitucional. Sistematizado dentro do ordenamento jurdico. - Contexto histrico da norma: quando foi elaborado e em qu que vai ser aplicada. Relevncia dos factos e da histria dos factos interpretao evolutiva.

Quem Interpreta a Constituio? - Assembleia da Repblica interpreta autenticamente a lei constitucional ou aclara-a; reviso constitucional autntica. - Tribunais que interpretam as normas constitucionais interpretao judicial. - Legislador, via Administrao Pblica ou doutrina. - Presidente da Repblica - A Constituio aberta a uma pluralidade de intrpretes mas com uma certa prevalncia do Tribunal Constitucional.

Princpios de Interpretao Constitucional Cinco Regras - Princpio da Unidade Cada regra deve ser interpretada dentro do todo constitucional interpretao sistemtica. - Efeito integrador a Constituio deve ser interpretada tendo em conta a interpretao poltica e social. - Mxima Efectividade Interpretativa Significa que, entre dois princpios se deve optar pelo sentido mais generoso aos direitos fundamentais. - Conformidade Funcional As normas constitucionais devem ser interpretadas de acordo com a organizao poltica da constituio. - Concordncia Prtica Quando h interesses conflituantes deve procurar-se a harmonizao das normas respeitando mutuamente as normas, ainda que se faa sentir os princpios da hierarquia das leis.
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Integrao - Ausncia de regulao = Lacunas - Existem 4 vias de integrao: - Devoluo para a lei ordinria e para regras de Direito Internacional da previso de direitos fundamentais afora os contemplados na Constituio. - Atravs do costume praeter legem, com recurso integrao para alm da Constituio. - Analogia, extraindo de normas jurdicas constitucionais um sentido que se aplique ao caso concreto. - Na ausncia dos anteriores, pode se ver o esprito constitucional e imaginar a norma que o intrprete criaria naquele caso.

Eficcia Eficcia Temporal - No tm eficcia retroactiva, excepto de se pretender sarar (?) alguma realidade ou procurar legitimao. Pode ter ou no vacatio legis. - Normas constitucionais j no em vigor tm ps efectividade O direito ordinrio antigo mantm-se em vigor desde que em conformidade com o novo texto constitucional. - Ex: Cdigo Civil aps o 25 de Abril e Inconstitucionalidade Pretrita - E o direito constitucional anterior? Existem duas hipteses o direito anterior cessa a sua vigncia; ou que a nova constituio ressalve a vigncia da Constituio anterior art. 290-1. - Ps-Eficcia das Constituies - ver acima.

Eficcia Espacial - Aplicam-se no territrio do Estado

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- Pode-se aplicar fora do territrio. Ver acima.

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