AASP :: Associao dos Advogados de So Paulo

http://www.aasp.org.br/aasp/servicos/revista_a...

Anlise judicial da priso em flagrante: por uma abordagem sistmico constitucional. Maurcio Zanoide de Moraes Advogado Criminal. Doutor e Livre-Docente de Direito Processual Penal pela Universidade de So Paulo (USP). Professor Associado do Departamento de Direito Processual da USP. Ex-Presidente do IBCCrim. Sumrio 1. Reforma no, reconstruo sim: uma crtica ao comodismo paralisante e tecnicamente ranoso 2. Novas medidas cautelares substitutivas da priso em flagrante 3. Fases da anlise judicial diante da priso em flagrante 4. Concluso Bibliografia 1. Reforma no, reconstruo sim: uma crtica ao comodismo paralisante e tecnicamente ranoso O Cdigo de Processo Penal (CPP) brasileiro no precisa de reforma, precisa de uma reconstruo. Reconstruir pode significar fazer de novo tudo igual, apenas remodelando (com melhoras to s tecnolgicas e no conceituais) aquilo que ficou defasado e inconstitucional. Agindo dessa forma, reconstruir se reduz a restaurar ou remodelar o velho. Reconstruir tambm pode significar construir sobre novos padres, novas perspectivas e com uma viso que prepare o bem reconstrudo para atender aos anseios de hoje e que sero realizados em um duradouro amanh. Posto dessa forma, o processo penal pode ser reconstrudo sobre padres passados, na pior acepo da chamada experincia jurisprudencial, ou poder ter uma diretriz constitucional; locus de onde se devem extrair os padres cogentes para uma ruptura com vetustos comportamentos destinados a manter o status quo ante e ainda fortemente presente da forma e estrutura ditatoriais impostas pelo Cdigo Processual Getuliano de 1940 (um Cdigo fascista brasileira). A Lei n 12.403/2011, que altera os dispositivos referentes priso processual, fiana, liberdade provisria, demais medidas cautelares, e d outras providncias, pode ser, no futuro, o primeiro passo para a reedificao de um verdadeiramente novo processo penal brasileiro, ou tornar-se a p de cal a qualquer perspectiva de mudana do status quo vigente desde 1940. Uma ou outra direo ser determinada pela diretriz escolhida e aplicada pelos operadores do Direito. O presente artigo visa dar uma contribuio para um direcionamento constitucional; logo, esta contribuio no uma ruptura completa com o padro existente at a edio da referida lei, pois o Texto Legal a ser comentado no , em si, uma ruptura na melhor forma do termo. Esta contribuio pretende fornecer apenas uma diretriz constitucional para que a leitura do texto seja sistematicamente conforme s normas constitucionais, em intencional detrimento de um pensar preguioso que, arraigado a conceitos e critrios anteriores, no se d ao trabalho de sequer conjecturar a alternativa de mudar ou de querer aprender novos padres. Os adeptos desse modo acomodado de operar o Direito sempre leem o novo texto com os olhos do passado e aplicam-no no sentido de que, se o problema o mesmo (necessidade de medidas cautelares), o que se precisa mais do mesmo (priso processual). Para eles, todo o novo academicismo (no sentido de utopia) e inaplicvel, pois, mesmo que o novo seja teoricamente melhor (e muitos reconhecem isso), falta estrutura estatal (pessoas e equipamentos) para sua efetivao, e concluem: insistir contra essa inexorvel realidade de carncia de recursos levar ao caos e inaplicabilidade da lei. Propugnam essa pseudopostura intitulada por eles de realista na esperana de que a seguinte mensagem seja subliminarmente incorporada: esqueam qualquer tentativa de mudana, o melhor continuar com o que conhecemos, j testado e a cujas mazelas e falhas j nos acostumamos. O presente texto, limitado ao mbito da anlise judicial diante da priso em flagrante, busca sistematizar a aplicao da nova lei pela via constitucional, sem receio de propor uma rota de fuga dessa ranosa e paralisante ameaa comodista. 2. Novas medidas cautelares substitutivas da priso em flagrante Por fora das novas redaes dos arts. 283, caput, e 310, ambos do CPP, determinadas pela Lei n 12.403/2011, a priso em flagrante no poder perdurar no curso da investigao criminal e da ao penal. Diante dela, o Juiz ter trs alternativas: i) relax-la (desconstitu-la), retomando o preso a sua condio anterior de cidado livre; ii) substitu-la por priso preventiva (e, se for o caso, substituir esta ltima espcie de priso pela domiciliar) ou, por fim, iii) substitu-la por medida cautelar diversa da priso e prevista nos arts. 319 e 320, CPP. Ao determinar que a priso em flagrante no subsista no curso da persecuo penal (art. 283, caput, do CPP), a Lei n 12.403/2011 imps que ela seja submetida ao crivo judicial que dever, conforme o caso, desconstitu-la ou substitu-la por outra medida (prisional ou no). Contudo, para alm das j tradicionais formas cautelares de priso preventiva e de fiana, a atual legislao traz a previso de priso domiciliar e de nove outras medidas cautelares diversas do crcere. A priso domiciliar foi instituda como forma substitutiva de priso preventiva e consiste no recolhimento do imputado em sua residncia, somente dela se ausentando com autorizao judicial (art. 317, CPP). Sendo caso de priso preventiva (arts. 312 a 314, CPP), sempre ser a medida substitutiva dessa forma de priso se estiver demonstrada, de forma idnea, ao menos uma das seguintes condies do imputado (art. 318, CPP): a) for maior de 80 anos (inciso I); b) estiver extremamente debilitado por motivo de doena grave (inciso II); c) for imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade ou com deficincia (inciso III); e d) for gestante do stimo ms de gravidez ou sendo esta de alto risco. Quanto s medidas cautelares diversas da priso, a atual legislao prev um rol de dez alternativas. Nove delas esto previstas no art. 319 do CPP (comparecimento peridico em Juzo; proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares; proibio de contato com determinada pessoa; proibio de ausentar-se da comarca; recolhimento domiciliar no

1 de 5

19/01/2012 10:53

AASP :: Associao dos Advogados de So Paulo

http://www.aasp.org.br/aasp/servicos/revista_a...

perodo noturno; suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade econmica ou financeira; internao provisria; fiana; e, por fim, monitorao eletrnica) e uma foi inserida no art. 320 (proibio de ausentar-se do pas por ordem judicial, com a reteno de passaporte). Assim, diante da imposio de que o Juiz, em deciso fundamentada, deva relaxar ou substituir a priso em flagrante, a questo que se coloca : dever seguir qual ordem analtica para escolher dentre as vrias medidas cautelares substitutivas (prisionais ou no)? A questo toma maior significado quando se observa que o legislador ofereceu, em vrios pontos da reforma empreendida, diferentes sentidos analticos quanto ordem racional de escolha dentre as medidas cautelares substitutivas. Essa diferena de sentidos, no raro, causa ao operador mais apressado um aparente conflito de sentidos ou diretrizes legais, fazendo com que no haja uma nica orientao a ordenar a anlise judicial. Se no, vejam-se os pontos que mais tocam ao tema ora tratado. No 6 do art. 282, inserido topologicamente no Captulo I, intitulado Das disposies gerais, de todo o Ttulo IX (Da priso, das medidas cautelares e da liberdade provisria), determinado que o Juiz s possa verificar se ou no caso de priso preventiva se antes constatar que no cabvel qualquer medida cautelar prevista no art. 319.(1) Desse pargrafo, evidencia-se que o legislador situou a priso preventiva como ultima ratio dentre todas as medidas cautelares. Contudo, mais adiante, no art. 321, inserido no Captulo III, denominado Da priso preventiva, o mesmo legislador determina que ausentes os requisitos que autorizam a decretao da priso preventiva, o Juiz dever conceder liberdade provisria, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Cdigo, observados os critrios constantes do art. 282 deste Cdigo. Nesse ltimo dispositivo reproduzido, no fica evidente a manuteno da priso preventiva como ultima ratio, mas seria possvel uma leitura que indicasse que o primeiro passo racional do Juiz deveria ser analisar se caso de priso preventiva, para, somente depois, sendo a resposta negativa, verificar se caso de concesso de liberdade com ou sem medidas cautelares diversas da priso. A aparente dicotomia no se resolve ao se afirmar que pouco importa a determinao de sentido analtico da escolha judicial dentre as possveis medidas substitutivas, pois, de uma ou outra forma, o Juiz sempre chegaria medida mais apropriada. Tal seria verdade se a escolha sempre fosse pautada unicamente por razes objetivas; todavia, isso nunca ocorre em matria de decises sobre medidas cautelares. Sempre h uma significativa dose de subjetivismo judicial, seja na anlise ftica, seja na anlise jurdica da situao concreta. Desse modo, para romper com uma cultura jurdica formada nos ltimos 70 anos do ainda vigente CPP de 1940, h necessidade de se iniciar a construo de um novo paradigma na anlise judicial, uma diretriz de exame que imponha ao julgador um direcionamento na busca da medida mais apropriada. Para tal, ele sempre dever buscar a medida cautelar mais proporcional situao ftico-jurdica a ele submetida. Isso significa dizer que ele deve ter uma diretriz que o faa escolher, dentre as medidas adequadas a afastar o perigo provocado pela liberdade absoluta do indivduo, aquela menos invasiva esfera de direitos do cidado. Deve-se criar ao Juiz um nus argumentativo, de origem e empuxo constitucionais, consistente na necessidade de que ele demonstre no apenas qual a medida cautelar que entendeu a mais proporcional, mas tambm indique, como forma de revelar seu iter decisrio, por que medidas menos restritivas que a escolhida, ou at mesmo a ausncia de qualquer forma de restrio, no seriam a deciso mais apropriada diante daquela situao ftico-jurdica.(2) 3. Fases da anlise judicial diante da priso em flagrante A novel legislao deve ser mais uma oportunidade de reafirmao dos direitos fundamentais. Reafirmao que no se confunde com sua absolutizao, ou seja, com a vedao de limites a seu contedo diante do caso concreto. A maior proteo ao contedo dos direitos fundamentais no est em impedir sua restrio, mas em limitar seu contedo apenas diante de fundamentao judicial lastreada em justificao constitucional e proporcionalidade.(3) Nesse sentido, mas antes de se fixar uma orientao anlise judicial, necessrio ressaltar que a hiptese oferecida ao crivo judicial a de uma pessoa presa em flagrante. H, portanto, uma situao ftica de altssimo grau de restrio da liberdade de algum. Situao que ser analisada pelo Juiz, em regra, apenas com base nos elementos informativos carreados ao auto de flagrante pela autoridade policial. Diz-se em regra, pois, no obstante no seja vedado ao Ministrio Pblico ou ao defensor ampliar o material ftico sobre o qual a cognio judicial ser feita, a realidade que no prazo de 24 horas, contado a partir da deteno da pessoa para ser conduzida Delegacia de Polcia, no h tempo suficiente para que outros elementos sejam colhidos e, contextualizadamente, juntados aos autos.(4) Fica claro, portanto, que a anlise judicial ter ampla extenso jurdica, devendo o Juiz examinar todas as nuances tcnicas do caso, porm, sempre o crivo judicial estar limitado aos elementos de informao constantes do auto de flagrante. Diante desse quadro, natural que o primeiro passo no iter decisrio judicial seja verificar se aquela priso atende sua peculiar legalidade. Assim, exemplificativamente, o Juiz verificar se a narrativa dos autos se subsume s hipteses legais de situao flagrancial (art. 302, CPP), ou se, no obstante ser hiptese de flagrante, a priso est vedada (p. ex., tratava-se de crime de menor potencial ofensivo), ou, ainda, se o auto de flagrante foi elaborado violando preceitos legais (p. ex., com durao superior a 24 horas a contar do momento do incio da conduo policial do detido); ou, ainda, divergindo da compreenso policial, o Juiz entenda que o agente praticou o ato acobertado por uma excludente de ilicitude (pargrafo nico do art. 310, CPP). Caso haja qualquer forma de violao legalidade estrita peculiar priso em flagrante, dever o Juiz, em cumprimento ao determinado na Constituio(5) e agora tambm no inciso I do art. 310 do CPP, relaxar a priso ilegal, ou seja, desconstitu-la, eliminando do mundo jurdico a situao inicial e que lhe fora apresentada de restrio mxima de liberdade do indivduo. Portanto, lgico e constitucionalmente imposto que, antes de se verificar se a priso em flagrante deve ou no ser substituda, necessrio saber se ela ou no legal, segundo a anlise jurdica feita sobre o material ftico levado ao conhecimento judicial. Assim, como resultados possveis desse primeiro passo de anlise judicial, tem-se que a priso pode ser considerada ilegal ou legal Examinemos primeiro o proceder judicial diante da situao de ilegalidade

2 de 5

19/01/2012 10:53

AASP :: Associao dos Advogados de So Paulo

http://www.aasp.org.br/aasp/servicos/revista_a...

ser considerada ilegal ou legal. Examinemos primeiro o proceder judicial diante da situao de ilegalidade. Tida como ilegal a priso em flagrante, est desconstituda a situao jurdica de restrio mxima de liberdade do cidado, pois, antes do incio da ao penal, vedado ao Juiz decretar de ofcio a priso preventiva (atual caput do art. 311, CPP), a priso temporria (art. 2 da Lei n 7.960/1989) ou, ainda, qualquer medida cautelar diversa da priso (atual 2 do art. 282, CPP). Assim, pela nova sistemtica das cautelares, o Juiz somente analisar a substituio da priso em flagrante ilegal por outra medida cautelar (prisional ou no) se houver requerimento nesse sentido do Ministrio Pblico.(6) Portanto, diante da ilegalidade judicial, dever o Juiz colocar termos, ocorrida a hiptese do ofcio, o previsto no inciso II ou da priso em flagrante e da impossibilidade de decretao ex officio de qualquer medida em liberdade o preso sem impor-lhe qualquer condio, obrigao ou nus. Em outros inciso I do citado art. 310 (relaxar a priso ilegal), ao Juiz impossibilitado aplicar, de a concesso de liberdade com fiana (parte do inciso III do mesmo dispositivo).

Porm, caso haja requerimento do Ministrio Pblico de substituio da priso em flagrante por outra medida cautelar, dever o Juiz examinar eventual possibilidade de substituio da priso por outra medida prevista nos referidos incisos II e III, mesmo se entender que a situao ftico-jurdica do flagrante a ele apresentada ilegal. Nessa hiptese de requerimento ministerial em situao de ilegalidade do flagrante, o Juiz dever atuar de modo similar hiptese em que se depare com um flagrante legal, ou seja, dever ordenar sua anlise na busca de uma medida substitutiva proporcional. Atuar na busca da medida mais proporcional, todavia, no se esgota no exame e justificativa de uma nica medida que o Juiz intua ou deseje como a mais apropriada ao caso. Agir com justificativa constitucional e proporcionalidade mais que isso. Se a Constituio determina que a liberdade a regra, enquanto a sua restrio em qualquer grau ou forma exceo, o agir de modo proporcional comea na fixao de uma clara diretriz de que o exame judicial de busca da medida cautelar mais apropriada deve sempre principiar no sentido da anlise da medida menos invasiva para a mais invasiva da esfera jurdica do imputado. Assim, verificada pelo Juiz a legalidade da priso em flagrante (no caso de seu relaxamento), dever iniciar a busca pela mais apropriada medida substitutiva daquela espcie de priso provisria dentre as medidas cautelares diversas da priso. Vale dizer, dever iniciar seu exame de proporcionalidade pelas j citadas medidas previstas nos atuais arts. 319 e 320, CPP. Tal diretriz no deriva apenas de influxos constitucionais, mas, atualmente, est solidificada em nvel infraconstitucional. No tratamento legal especfico da substituio da priso em flagrante legal (ou mesmo o flagrante ilegal, desde que o Ministrio Pblico requeira medida substitutiva) por outra medida cautelar, o inciso II do art. 310 preceitua que a converso da priso em flagrante em preventiva se dar apenas quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso. Ao se observar que em consonncia com essa partcula aditiva e do texto citado est o j destacado 6 do art. 282 (A priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar), chega-se facilmente concluso de que antes de o julgador verificar se esto presentes os pressupostos e requisitos da priso preventiva, a ele imposto, por fora de lei, que verifique se medida cautelar diversa da priso, aplicada isolada ou cumulativamente ( 1, art. 282, CPP), suficiente para afastar eventual perigo derivado da liberdade sem restries (periculum libertatis) do imputado preso. Contudo, a imposio legal de que o Juiz deva comear seu exame pelas medidas cautelares diversas da priso no esgota a diretriz constitucional de atuao judicial justificada e proporcional. Por esse influxo, dentre as medidas cautelares diversas da priso, o julgador dever iniciar seu exame da menos invasiva para a mais invasiva e, dentro da mesma diretriz, examinar a suficincia de aplicao de uma nica medida e, apenas se isso for insuficiente, cumular duas ou mais medidas. Para se depreender uma escala crescente de limitao do direito fundamental, o primeiro passo se identificar qual direito fundamental ser restringido. Assim, tratando-se do tema priso e liberdade, o direito fundamental a ser restringido a liberdade de ir e vir do indivduo. Com esse direito fundamental tutelado de forma tendencialmente expansvel pela Constituio e tendo como referncia as dez medidas previstas nos arts. 319 e 320 do CPP, fica clara a ordem racional de indagaes que o Magistrado dever responder. A primeira pergunta : a despeito de a priso em flagrante ter obedecido a toda a legalidade, da situao ftico-jurdica constante nos autos do flagrante depreende-se um perigo se o preso for posto em liberdade? Ou, de outro modo: h algo concreto e objetivamente emergente dos autos de flagrante que me indiquem um perigo (e no apenas um risco, pois esse est mais afeito ao campo da possibilidade que ao da probabilidade) a ser evitado? Se a essa pergunta a resposta for negativa, ou seja, se no h nenhum elemento informativo objetivo que indique que a liberdade sem qualquer nus, condio ou obrigao ao imputado gere ou crie perigo a ser evitado, o Juiz dever conceder liberdade ao preso sem impor-lhe qualquer medida cautelar. Aquela pergunta inicial de crucial importncia no apenas em caso de resposta negativa. Sua relevncia ainda maior se a resposta for positiva, ou seja, se o Juiz detectar nos autos do flagrante um perigo derivado da liberdade do imputado e que precisa ser evitado. Isso porque o passo primordial e mais orientador na escolha judicial da medida mais apropriada definir o perigo a ser evitado. S uma viso clara sobre o que se quer evitar permite uma escolha justificada e proporcional da medida mais apropriada, impedindo-se, com isso, um atuar judicial excessivo ou insuficiente.(7) Sem dvida, a prtica forense demonstra cotidianamente que o maior nmero de decises judiciais que falham ao decretar medidas cautelares erra porquanto no define ou sequer percebe que a identificao do perigo a ser evitado a base segura sobre a qual podero construir toda uma fundamentao de necessidade e adequao da medida mais eficiente e, simultaneamente, menos invasiva. Somente a identificao e exposio do perigo que emerge de elementos informativos constantes dos autos e que se pretende evitar far com que o julgador escolha a medida cautelar diversa da priso conforme os requisitos de adequao e necessidade.(8) Caso o perigo identificado e exposto pelo julgador no seja evitado apenas com medidas cautelares diversas da priso, mesmo que aplicadas cumulativamente, dever o julgador iniciar o exame da substituio da priso em flagrante por outra i d i t l

3 de 5

19/01/2012 10:53

AASP :: Associao dos Advogados de So Paulo

http://www.aasp.org.br/aasp/servicos/revista_a...

espcie de priso cautelar. J nesse outro nvel de verificao, o Juiz dever, inicialmente, averiguar se existe algum impedimento legal para a priso preventiva, p. ex., o crime culposo ou, se doloso, a pena mxima igual ou inferior a quatro anos (inciso I, art. 313, CPP), ou o imputado ter agido sob causa excludente de ilicitude (art. 314, CPP). Caso haja qualquer impedimento legal, no caber priso preventiva e, portanto, no h que se falar em substituio da priso em flagrante por ela. Somente na hiptese de inexistir qualquer impedimento legal para a decretao da priso preventiva, o Juiz dever iniciar a verificao do pressuposto do fumus commissi delicti, que, nessa espcie de priso, possui duas partes: i) a prova da existncia do crime e ii) indcio suficiente de autoria (ltima parte do caput do art. 312, CPP). Ambas as partes precisam estar demonstradas por meio de indicao objetiva dos elementos informativos constantes dos autos de flagrante, no sendo suficientes meras suposies ou conjecturas lastreadas na dita experincia forense. Somente aps a demonstrao do fumus commissi delicti que o Juiz proceder identificao de algum dos requisitos do periculum libertatis e, nesse passo, dever o Juiz verificar se o perigo que inicialmente foi por ele detectado, conforme acima j exposto, afetar de modo efetivo, e no apenas em juzo de risco potencial, a ordem pblica, a ordem econmica, a instruo criminal ou a aplicao da lei penal (primeira parte do caput do art. 312, CPP). Contudo, o exame judicial para a substituio da priso em flagrante por outra espcie de priso provisria no se encerra na verificao de se esto atendidos fumus commissi delicti e periculum libertatis. Caso seja hiptese de decretao de priso preventiva em substituio priso em flagrante, ainda dever o julgador, por ser medida menos invasiva, verificar se o imputado incide em alguma das condies previstas para a substituio da priso preventiva por priso domiciliar (incisos do art. 318, CPP), pois, se isso ocorrer no caso concreto, o julgador dever determinar que a segregao do imputado se d no interior de seu domiclio, nos termos do art. 317, CPP. 4. Concluso O exame judicial da priso em flagrante deve ser orientado por justificao constitucional e proporcionalidade. Nesse sentido, mesmo identificado que a norma fundamental de liberdade de estrutura sempre expansvel, ela pode e deve ser restringida diante da situao ftico-jurdica do caso. Se, desse modo, estamos diante de uma hiptese de necessria restrio, quando identificado e justificado o perigo causado pela liberdade ampla do preso em flagrante, a proporcionalidade na escolha da medida cautelar mais apropriada determina que o exame judicial se inicie, sempre, pela verificao da necessidade ou no de aplicao de alguma medida restritiva e, se for o caso de limitao do direito fundamental, o iter decisrio deve partir do exame da medida menos restritiva at se chegar, se os passos antecedentes resultarem insuficientes, mais restritiva. Assim, essa percepo de empuxo constitucional e, portanto, cogente aos Magistrados inverte radicalmente a cultura jurdica formada at nossos dias, qual seja a de que a priso em flagrante configura uma situao ftico-jurdica estvel de restrio mxima da liberdade, no podendo ou devendo ser alterada se no surgirem novos fatos, mesmo que para isso a situao deva apenas mudar de etiqueta, qual seja deixa de ser uma priso em flagrante para passar a ser uma priso preventiva. Por diretriz constitucional e, agora, infraconstitucional, a priso em flagrante, mesmo se considerada judicialmente legal, sempre dever ser reanalisada judicialmente. Logo, nesse iter decisrio para se buscar a medida mais apropriada, a priso preventiva a ultima ratio, devendo o julgador sempre decidir em um sentido direcional de exame iniciado pela ausncia de restrio (liberdade sem condio ou fiana), passando, apenas se vencida essa primeira etapa, para a anlise das medidas cautelares diversas da priso e, a seguir, apenas se as anlises anteriores se mostrarem insuficientes, adentrar ao exame da adequao e necessidade da priso preventiva. Sendo que, ainda, e por fim, se for o caso de priso preventiva, deve ela ser substituda por priso domiciliar se ocorrente alguma hiptese do art. 318, CPP. Bibliografia ZANOIDE DE MORAES, Maurcio. Presuno de Inocncia no Processo Penal Brasileiro: anlise de sua estrutura normativa para a elaborao legislativa e para a deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. (1) - Uma observao que deve ser feita neste ponto que no h explicao para o legislador ter deixado de inserir no dispositivo a medida cautelar, de mesma natureza, prevista no art. 320, CPP. Dessa forma, uma leitura sistemtica do dispositivo deve ter em conta no apenas as nove medidas previstas no art. 319, CPP, mas tambm aquela posta de forma isolada no art. 320. (2) Nesse correto sentido est o Projeto de Lei de Reforma Integral do Cdigo de Processo Penal (PLS n 156/2009), que, aps sair aprovado pelo Senado, tramita atualmente na Cmara dos Deputados. No inciso VI do art. 532 do Projeto est estabelecido que a deciso conter no caso de decretao de priso, os motivos pelos quais o Juiz considerou insuficiente ou inadequada a aplicao de outras medidas cautelares pessoais. Sobre a matria, j fizemos longos comentrios, aos quais, data venia, remete-se o leitor, in Zanoide de Moraes, 2010, p. 378-381. (3) - Para maiores aprofundamentos tericos e prticos sobre a melhor forma de proteo do contedo essencial da norma de direito fundamental na rea do Direito Criminal brasileiro, v. nossos comentrios in Zanoide de Moraes, ob. cit., p. 330-334. (4) - No obstante na atual redao do caput do art. 306 do CPP ter sido includa a figura do Ministrio Pblico como instituio tambm informada imediatamente sobre a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre, de fato no haver, em muitos casos, tempo hbil para a consecuo de informaes e documentos para serem juntados entre a comunicao da priso quele rgo e a apreciao judicial da priso em flagrante. (5) - Determina o inciso LXV de seu art. 5: a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria. (6) - A autoridade policial tambm poder requerer ao Juiz a decretao de medida cautelar no curso da investigao criminal (ltima parte do 2 do art. 282 e do art. 311, ambos do CPP), assim como tambm o podem fazer o querelante ou o assistente (ltima parte do art. 311, CPP), porm, essas hipteses no ocorrem no momento do exame judicial da

4 de 5

19/01/2012 10:53

AASP :: Associao dos Advogados de So Paulo

http://www.aasp.org.br/aasp/servicos/revista_a...

( p , ), p , p j legalidade do flagrante, porquanto a autoridade policial j decidira pela priso em flagrante, logo, no faria nenhum sentido se requerer medida cautelar diversa, e, no caso do querelante e do assistente, naquele momento da persecuo penal ainda no h ao penal, marco a partir do qual passam a existir as figuras do querelante e do assistente de acusao. (7) - Para um mais extenso desenvolvimento do tema, com forte subsdio da doutrina constitucional, v. Zanoide de Moraes, ob. cit., p. 372-276. (8) - No obstante com algumas imprecises redacionais, que podem se refletir na melhor compreenso do texto, os referidos requisitos intrnsecos da proporcionalidade esto agora dispostos, respectivamente, nos incisos I e II do art. 282, CPP.

5 de 5

19/01/2012 10:53