Roj: STS 11/2012 Id Cendoj: 28079130032012100006 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Seccin: 3 N de Recurso: 5565/2009 N de Resolucin: Procedimiento: RECURSO CASACIN Ponente: MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a trece de Enero de dos mil doce. VISTO por la Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de Casacin nmero 5565/09, interpuesto por el Letrado de la JUNTA DE ANDALUCA, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2009 dictada por la Seccin Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca con sede en Mlaga, en el recurso nmero 1638/2003 . Ha sido parte recurrida GENERAL DE GALERIAS COMERCIALES SA, representada y defendida por el Procurador D.Alejandro Gonzalez Salinas.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el procedimiento contencioso-administrativo nmero 1638/03, la Seccin Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca dict Sentencia de fecha 30 de junio de 2009 estimando el recurso promovido por "General de Galeras Comerciales SA", contra la resolucin de la Consejera de Economa y Hacienda de la Junta de Andaluca de fecha 22 de abril de 2003, en el expediente CO-SN-MA-0001/02, por la que se sancion a la recurrente por la comisin de la infraccin prevista en el art.64.1 de la Ley 1/96, de Comercio Interior de Andaluca . Cuya parte dispositiva dice textualmente: << PRIMERO. Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto anulando la resolucin administrativa que constituye su objeto dejando sin efecto la sancin impuesta. SEGUNDO. No hacer expresa declaracin sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso. >> SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, el Letrado de la Junta de Andaluca prepar recurso de casacin que la Seccin Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca tuvo por preparado y al tiempo, orden remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes. TERCERO.- Emplazadas las partes, la representacin procesal de la Junta de Andaluca compareci en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 21 de diciembre de 2009, present escrito de interposicin del recurso de casacin en el cual expuso los siguientes dos motivos de casacin: Primero: Al amparo del artculo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdiccin por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infraccin de las normas reguladoras de la sentencia. Por infraccin de lo dispuesto en el artculo 218.2 LEC , artculo 11 LOPJ , as como los artculos 24 y 120.3 CE y de la jurisprudencia que los desarrolla. Ausencia de motivacin. Incongruencia omisva de la sentencia. Segundo: al amparo del artculo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdiccin , por infraccin del artculo 130 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn , as como de la Jurisprudencia relativa al principio de culpabilidad en el procedimiento sancionador administrativo que la desarrolla.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, estime dicho recurso, casando la mencionada sentencia, y desestime la demanda en su integridad declarando ajustada a derecho la actuacin administrativa impugnada. CUARTO.- Admitido el recurso de casacin, la representacin procesal de "General de Galeras Comerciales SA" present escrito de oposicin al recurso en fecha 12 de mayo de 2010 en el que suplica dicte sentencia que desestime todos los sus motivos y declare no haber lugar a casacin, con costas. QUINTO.- habiendo quedado las actuaciones pendientes de sealamiento, se seal para votacin y fallo el da 11 de enero de 2012, en que ha tenido lugar. Siendo Ponente la Excma. Sra. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Letrado de la Junta de Andaluca interpone el presente recurso de casacin contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, con sede en Mlaga, Seccin Segunda, en el seno del recurso contencioso-administrativo 1683/2003 . La Sala de instancia estim el recurso interpuesto por la entidad General de Galeras Comerciales, S.A. contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 22 de abril de 2003 que le impona una multa de 601.012,12 euros por una infraccin tipificada en el artculo 64.1 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Comercio Interior de Andaluca , a causa del incumplimiento de lo dispuesto en el artculo 22.1 de la misma Ley . La Sentencia recurrida contiene la siguiente fundamentacin: <<[...] La conducta que mereci el reproche sancionador de la Consejera demandada fue la prevista en el art. 64.1 de la Ley 1/96 , al haber iniciado actuaciones la entidad actora, aun amparadas por una licencia municipal de obras, sin que se hubiera emitido con carcter favorable el informe al que se refiere el art. 23 de esa Ley, en orden a la instalacin, ampliacin o traslado de una gran superficie, es decir, el que debera haber emitido la Consejera competente en materia de comercio interior y en el cual se habra de considerar la integracin de la gran superficie comercial en el tejido comercial de los ncleos de poblacin existentes dentro su mbito de influencia y, en particular, su incidencia sobre la racionalizacin de la distribucin comercial, la mejora de las estructuras comerciales existentes y de la productividad del sector, la renovacin ordenada y progresiva de los equipamientos comerciales y la proteccin y defensa de los intereses de los consumidores. Habida cuenta de que nos encontramos ante una actuacin propia de la potestad sancionadora de la Administracin, en este caso autonmica, y por la repercusin que pudiera tener en la solucin del presente litigio, es preciso principiar estas consideraciones con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras su sentencia de 6 de Febrero de 1989 , y del Tribunal Supremo, la sentencia de 3 de Julio de 1990 es un buen ejemplo, que proclama que los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin, con ciertos matices, al Derecho Administrativo sancionador, y ello tanto en un sentido material como procedimental, por lo que tratndose del campo sancionador, la extrapolacin a l de los principios de la esfera punitiva, exige que la conducta infractora rena los requisitos que en el mbito penal se establecen para los delitos y faltas, no pudiendo, en su consecuencia, basarse la responsabilidad administrativa, al igual que la penal, sino en la responsabilidad por dolo, entendido ste como voluntad consciente de infringir la norma de aplicacin; o por culpa o por negligencia, lo que se traduce en que el sistema punitivo y sancionador actual hayan quedado superados antiguos vestigios de una responsabilidad objetiva y sin culpa, precisndose hoy que toda inculpacin de culpabilidad a un sujeto est fundamentada en una actuacin ilcita y culpable a ttulo de dolo o negligencia. Para comprobar la concurrencia en el presente caso de las anteriores exigencias es necesario, por tanto, describir los hechos que se han tenido en cuenta para la apreciacin de la infraccin a la postre sancionada y aquellas otras exigencias legales que eran de aplicacin. Y, as, de forma muy abreviada pero recogiendo lo que se considera realmente importante al respecto, hay que decir que con fecha de 30 de marzo de 2001 el Ayuntamiento de Marbella concedi a la entidad demandante licencia de obras al proyecto bsico de ampliacin de centro comercial en La Caada. Siendo ese el objeto de las obras, es de aplicacin la Ley 1/96 que en su art. 22 dispone que no podr iniciarse actuacin urbanstica alguna que implique uso del suelo, en orden a la instalacin, ampliacin o traslado de una gran superficie comercial, aun cuando se dispusiera de licencia municipal de obras, sin haber obtenido previamente la licencia de apertura del Ayuntamiento correspondiente, siendo directamente responsable la persona fsica o jurdica por cuenta de la que se realicen las obras. Por su parte, el art. 23 establece que, una vez instruida por los servicios municipales la solicitud de licencia de apertura de una gran superficie comercial, deber remitirse a la Consejera competente en

materia de comercio interior para su informe preceptivo. Por otro lado, el art. 24 de la misma Ley prev que la Consejera competente para la emisin del informe, podr requerir al promotor del proyecto a travs del Ayuntamiento, y, en su caso, a ste para que subsane las deficiencias observadas, siempre que no motivaran por s mismas un informe desfavorable, suspendindose el plazo para la emisin del informe hasta que las mismas sean subsanadas, o haya transcurrido el plazo otorgado para la subsanacin. Es decir, que solicitada la preceptiva licencia de apertura, era al Ayuntamiento al que corresponda remitir lo instruido al respecto para recabar ese informe de la Consejera. Lo que ocurre es que, en el presente caso, el establecimiento en cuestin ya contaba con licencia de apertura desde el 17 de enero de 1996, razn por la que el Ayuntamiento consider que ya se haba cumplido con el anterior trmite. Vindolo de esta manera, claramente aparece que se hace responsable a la parte recurrente de una infraccin cuando, en realidad, la omisin del preceptivo informe fue consecuencia de una determinada actuacin municipal y, as configurado, mal se compadece la imposicin de la sancin con la concurrencia de la necesaria culpabilidad por parte de la entidad actora cuando lo que subyace en el fondo de la cuestin es la controversia entre dos administraciones, la local y la autonmica, acerca de la necesariedad del ya referido informe y, ello, como se dice en la sentencia de la sede de Sevilla de este Tribunal Superior de fecha 20 de diciembre de 2007 , no slo elimina la culpa de la recurrente, sino que convierte la discrepancia entre ambas Administraciones en un debate que, por un supuesto incumplimiento del Ayuntamiento de Marbella al no recabar el informe a que se refiere el art. 23 de la Ley 1/1996 , impide la imposicin de la sancin a la recurrente por parte de la Administracin de la Junta de Andaluca cuando se ha obtenido la licencia de apertura del Ayuntamiento correspondiente, que es lo que exige el citado art. 22.1 de la misma Ley . [...] Hacer coincidir, por tanto, la responsabilidad por determinadas omisiones administrativas con la persona no responsable de las mismas mal encaja con el principio de culpabilidad y, quizs por eso, la Ley 6/02, que modifica la Ley 1/96, contiene una regulacin distinta y, ante todo, sustituye el anterior informe con una licencia comercial que expedira el rgano autonmico. As se establece en el art. 25 cuando se dispone que estarn sujetos a la previa obtencin de la correspondiente licencia comercial de la Consejera competente en materia de comercio interior los supuestos que, en relacin con los grandes establecimientos comerciales y con los establecimientos de descuento y de venta de restos de fbrica, se establecen en los arts. 28 y 29. En tales supuestos no podrn llevarse a cabo actos de transformacin fsica del suelo, ni de desarrollo de actividad que impliquen uso del suelo en orden a la instalacin, traslado, ampliacin de la superficie til para la exposicin y venta al pblico o cambio de actividad de los grandes establecimientos comerciales, o en orden a la instalacin de los establecimientos de descuento y de venta de restos de fbrica, sin haber obtenido previamente la preceptiva licencia comercial, que deber otorgarse antes de la solicitud de las correspondientes licencias municipales. Por esa razn, el promotor o promotores de un gran establecimiento comercial dirigirn la solicitud de la licencia comercial a la Consejera competente en materia de comercio interior. Slo desde la actual normativa tiene, pues, justificacin que el art. 93 considere infraccin muy grave el inicio de actuaciones sin que se haya obtenido previamente la correspondiente licencia comercial y haga gravitar la responsabilidad sobre el promotor o promotores. Procede, por tanto, estimar al presente recurso y dejar sin efecto la sancin impuesta sin perjuicio de la calificacin que merecieran, en su caso, las licencias municipales libradas en orden a su invalidacin, lo que no es objeto de este proceso.>> SEGUNDO.- El recurso de casacin se estructura en dos motivos, formulados bajo los apartados c ) y d) del artculo 88.1 de la Ley de la Jurisdiccin . En el primero se denuncia la infraccin de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en los artculos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 24 y 120.3 de la Constitucin , as como de la jurisprudencia que los desarrolla, por ausencia de motivacin e incongruencia omisiva de la sentencia recurrida. El segundo se sustenta en la infraccin del artculo 130 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn y de la jurisprudencia relativa al principio de culpabilidad en el procedimiento sancionador. TERCERO.- El recurrente manifiesta, en la escueta defensa del primer motivo, que la Sentencia no contiene ni la ms mnima motivacin acerca de cuestiones planteadas en la demanda y abordadas en los fundamentos de Derecho segundo y cuarto del escrito de contestacin, y que dicha ausencia total y absoluta de motivacin determina un vicio de incongruencia por omisin de pronunciamiento. Ahora bien, los argumentos expuestos en dichos apartados de la contestacin hacen referencia: primero, a la necesidad de que el informe de la Administracin autonmica cuya omisin se imputa a la entidad

infractora fuera evacuado en un nuevo procedimiento de concesin de licencia de apertura, de modo que su ausencia permite apreciar la concurrencia de los elementos del tipo infractor; y, segundo, la confluencia del elemento de la culpabilidad pese a que exista licencia municipal de obras. Dado que la Sentencia fundamenta su pronunciamiento absolutorio en la falta de responsabilidad de la sociedad sancionada, no hay duda de que no resultaba imprescindible referirse a la tipicidad de la infraccin y al resto de los problemas que suscita la concurrencia de potestades de las Administraciones autonmica y municipal sobre la autorizacin de grandes superficies comerciales. La carencia de culpabilidad es suficiente para estimar el recurso y anular la resolucin sancionadora recurrida. Por ello, el examen del resto de las cuestiones que esgrima en su defensa la Administracin no era imprescindible para resolver sobre su pretensin desestimatoria de la demanda. Ninguna indefensin pudo producirle la falta de referencia expresa a algunos de los argumentos que emple en apoyo del acto sancionador. Sobre la culpabilidad de la sociedad sancionada recae precisamente toda la atencin de la Sentencia recurrida, por lo que difcilmente puede apreciarse incongruencia omisiva sobre este concreto aspecto. Con arreglo a la doctrina constitucional que invoca la recurrente, tampoco es apreciable un defecto de motivacin por la falta de respuesta detallada a todos y cada uno de las alegaciones vertidas por la demandada en defensa de la responsabilidad de la actora. Es cierto que la Sala de instancia, de haber seguido un orden lgico en su resolucin, previamente al examen del elemento subjetivo de la infraccin sancionada debera haber analizado otros motivos de impugnacin del acto administrativo tambin planteados en la demanda y que hacan referencia a vicios o defectos del procedimiento sancionador y a la tipicidad de la conducta. Sin embargo, esta omisin solo resulta perjudicial para la parte demandante, que plante las cuestiones imprejuzgadas, pero no para la demandada por cuanto su pretensin reside en el rechazo de la accin impugnatoria ejercitada y la confirmacin del acto administrativo. Habindose zanjado el debate a causa de la inexistencia de uno de los elementos sustanciales de la infraccin sancionada, no era imprescindible para el inters procesal de la parte ahora recurrente en casacin el examen de argumentos adicionales sobre otras cuestiones vinculadas al acto sancionador. CUARTO.- En el segundo motivo de casacin denuncia la recurrente el incorrecto anlisis que contiene la Sentencia acerca de la culpabilidad de la empresa sancionada, vulnerando de esta manera el artculo 130 de la Ley 30/1992 , pues supone excluir de responsabilidad al sujeto que comete una infraccin por el mero de hecho de que un tercero, el Ayuntamiento, no recabe el informe de la Administracin autonmica que exige el artculo 23 de la Ley 1/1996, de Comercio Interior de Andaluca . La situacin as planteada es similar a la que se suscit ante esta misma Sala en el recurso de casacin 918/2008, resuelto por Sentencia de 25 de noviembre de 2010 , tambin en relacin a una infraccin sancionada de acuerdo con el artculo 64.1 de la citada Ley andaluza. En ambos casos lo realmente impugnado por el Letrado de la Administracin autonmica es la interpretacin y aplicacin que la Sala de instancia hace del referido artculo, norma emanada de los rganos autonmicos, y la cita del precepto de la Ley estatal dispone de una finalidad meramente instrumental para permitir el acceso a casacin. Este segundo motivo del recurso es, por tanto, inadmisible. En efecto, hemos manifestado en reiteradsimas ocasiones que, de acuerdo con el artculo 86.4 de la Ley Jurisdiccional , para que sean recurribles las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia -todas, con abstraccin de la Administracin autora de la actuacin impugnada- se precisa que, adems de ser susceptibles de casacin por razn de la materia o la cuanta del asunto, concurran los siguientes requisitos: A) Que el recurso de casacin pretenda fundarse en infraccin de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido; B) Que esas normas, que el recurrente reputa infringidas, hubieran sido invocadas oportunamente por ste o consideradas por la Sala sentenciadora; C) Que el recurrente justifique, en el escrito de preparacin del recurso, que la infraccin de las mismas ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia. Las dos ltimas condiciones expresadas no concurren en este caso, puesto que la norma que se invoca como infringida no responde a la aplicacin del Derecho realizada por la Sentencia recurrida. El fundamento de sta descansa en la interpretacin de los preceptos de la ley autonmica desde la perspectiva de las relaciones entre el Ayuntamiento autorizante y la Junta de Andaluca en el mbito de la concesin de las licencias reguladas en la Ley 1/1996, en particular en las disposiciones de sus artculos 22 y 23 , de modo que la controversia entre ambas Administraciones sobre la validez de la primitiva licencia de apertura excluye la responsabilidad de la empresa titular de la misma. Tal fue asimismo el objeto de las alegaciones de las partes, cuyo enfoque de la responsabilidad de la entidad sancionada se proyecta sobre el contenido de los preceptos

autonmicos y no sobre la norma general que ahora invoca el Letrado recurrente. Pese al fundamento del motivo en los principios generales de la responsabilidad sancionadora que acoge el artculo 130 de la Ley 30/1992 , a la luz de las cuestiones suscitadas en el pleito se deduce de forma inequvoca que stas versan sobre la normativa autonmica, por lo que no estaramos ante una supuesta infraccin de Derecho estatal, sino de Derecho autonmico, cuya errnea interpretacin es lo que, en definitiva, sirve de apoyo al motivo. En la Sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (RC 7638/2002 ), luego reiterada en Sentencias de 13 octubre de 2009 (RC 606/2008 ), 5 de noviembre de 2009 (RC 90/2008 ), 1 de octubre de 2010 (RC 4576/2006 ), 9 de diciembre de 2010 (RC 2478/2008 ), 17 de diciembre de 2010 (RC 5918/2008 ), 12 de mayo de 2011 (RC 2330/2008 ), 7 de julio de 2011 (RC 3871/2007 ), 11 de octubre de 2011 (RC 1935/2008 ) y otras, dijimos que no cabe soslayar la regla establecida en el artculo 86.4 de la Ley Jurisdiccional con la mera invocacin instrumental de preceptos o principios generales de la legislacin estatal aplicables que no hayan sido relevantes ni determinantes del fallo, basado ste en la mera aplicacin de las normas autonmicas. La viabilidad del examen del fondo del asunto tiene lugar en los casos de Derecho autonmico que reproduce Derecho estatal de carcter bsico y cuando se invoca como fundamento del recurso de casacin la infraccin de jurisprudencia recada en la interpretacin de Derecho estatal que es reproducido por el Derecho autonmico, lo que aqu no ocurre. La inicial admisin de un recurso de casacin no impide que las causas de inadmisibilidad que pudieren concurrir en el supuesto enjuiciado sean examinadas en la sentencia que resuelva la casacin, pues no debe considerarse precluida esta faculta de la Sala en virtud de lo dispuesto en el artculo 95.1 de la Ley Jurisdiccional . QUINTO.- Procede, en suma, la desestimacin del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artculo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol

FALLAMOS
NO HA LUGAR al recurso de casacin nmero 5565/2009, interpuesto por el Letrado de la Junta de Andaluca contra la Sentencia dictada por la Seccin Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, con sede en Mlaga, en fecha 30 de junio de 2009, recurso contencioso-administrativo 1683/2003 . Imponemos a la parte recurrente las costas de este recurso. As por esta nuestra sentencia, que deber insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicacin oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia en el mismo da de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. D. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pblica de lo que, como Secretario, certifico.