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TRIFIRÒ & PARTNERS AVVOCATI HIGHLIGHTS 2011 www.trifiro.it
TRIFIRÒ & PARTNERS AVVOCATI
TRIFIRÒ & PARTNERS AVVOCATI
HIGHLIGHTS 2011
HIGHLIGHTS
2011
www.trifiro.it
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Comitato Editoriale: Marina Tona e Stefano Beretta, Francesco Autelitano, Andrea Beretta, Teresa Cofano, Luca D’Arco, Mario Gatti, Bonaventura Minutolo, Claudio Ponari, Veronica Rigoni, Tommaso

Targa, Giovanna Vaglio

Realizzazione a cura di Emanuela Zocchi

SOMMARIO

EDITORIALE!

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DIRITTO DEL LAVORO !

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NOVITÀ LEGISLATIVE !

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GIURISPRUDENZA!

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DIRITTO

CIVILE, COMMERCIALE!

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NOVITÀ LEGISLATIVE !

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GIURISPRUDENZA!

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DIRITTO ASSICURATIVO !

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NORMATIVA !

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GIURISPRUDENZA!

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PARTNERS !

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ASSOCIATI !

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STAFF!

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RASSEGNA STAMPA!

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CONTATTI !

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EDITORIALE

E come è ormai tradizione, gli Highlights accompagnano il passaggio dal vecchio al nuovo anno.

Ci lasciamo alle spalle un anno difficile per tutti, con una pesante crisi economica che ha colpito indistintamente tutte le realtà produttive e tutte le categorie e, purtroppo, le prospettive per il 2012 sono tutt’altro che rosee.

Vedremo se, come tutti speriamo, la recente manovra del Governo riuscirà a avviare un volano positivo che consenta di allontanare le nubi minacciose che si profilano all’orizzonte.

E gli Highlights quest’anno non potevano che aprirsi proprio con una rapida panoramica delle più rilevanti novità in materia di lavoro e della recentissima “Manovra di Natale” che verrà più approfonditamente sviluppata nelle prossime newsletter.

Meritano poi di essere ricordati, in particolare, gli interventi volti a una ridefinizione delle relazioni sindacali attuati con l’Accordo Interconfederale del 28 giugno 2011 e l’art. 8 del D.Lgs. 13 agosto 2011, n. 138; la riforma dell’apprendistato ad opera del D.Lgs. 14 settembre 2011 n. 167 e le modifiche introdotte dalla L. 12 novembre 2011 (cd. legge di stabilità) al part-time, apprendistato ed inserimento al fine di promuovere il ricorso a tali forme contrattuali e la proroga di ammortizzatori sociali e detassazione.

Anche la rapida panoramica sulla giurisprudenza di merito e di legittimità dell’anno appena passato conferma, in qualche modo, la criticità del 2011. Molte sono, infatti, le pronunce relative a temi particolarmente problematici quali licenziamenti collettivi e cassa integrazione.

Nella Sezione Giurisprudenza viene dato ampio spazio alle più rilevanti sentenze di cui abbiamo dato conto nelle newsletter relative ai diversi aspetti del rapporto di lavoro e, in questo contesto, non poteva mancare il richiamo alla recente sentenza della Corte Costituzionale, da tempo attesa, che ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate sull’art. 32, commi 5, 6 e 7 del Collegato Lavoro.

Anche la Sezione di Diritto Civile, Commerciale, Societario ed Assicurativo si apre con una veloce ricognizione dei principali interventi legislativi in materia. Tra questi richiamiamo all’attenzione per quanto riguarda le Società per azioni la Direttiva 2011/35/Ue che detta nuove norme in materia di fusioni e la modifica della disciplina in materia di conferimenti.

In materia Assicurativa si segnala l’introduzione di tre nuovi commi all’art. 193 del codice della strada per rendere più incisivo il controllo sulla copertura assicurativa dei veicoli circolanti e gli importanti regolamenti ISVAP volti a garantire la tutela degli assicurati e la solvibilità delle imprese.

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La sezione Giurisprudenza che, seguendo lo schema della Newsletter è stata distinta tra Diritto Civile/Commerciale e Assicurativo, con il richiamo delle pronunce più significative completa la panoramica sull’attività legislativa e giurisprudenziale dell’anno.

La Rassegna Stampa, le Pubblicazioni e gli Eventi chiudono gli Highlights.

Da tutti noi i migliori auguri per un felice 2012 !

Comitato Editoriale: Marina Tona e Stefano Beretta, Francesco Autelitano, Andrea Beretta, Teresa Cofano, Luca D’Arco, Mario Gatti, Bonaventura Minutolo, Claudio Ponari, Veronica Rigoni, Tommaso Targa, Giovanna Vaglio

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DIRITTO

DEL LAVORO

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NOVITÀ LEGISLATIVE

A cura di Luca D’Arco

L’anno 2011 è stato caratterizzato da ripetuti interventi da parte del Legislatore e delle parti collettive nel tentativo di rilanciare le relazioni sindacali, il mercato del lavoro ed arginare la crisi che sta pesantemente condizionando il nostro paese.

Abbiamo dato notizia nella newsletter di luglio dell’Accordo Interconfederale siglato il 28 giugno 2011 nel quale le Parti Sociali (tra le quali anche la CGIL) hanno espressamente dichiarato di

concordare sulla necessità di operare un riassetto strutturale e duraturo delle relazioni sindacali, e

di volersi muovere nella direzione di costruire “un sistema di relazioni sindacali e contrattuali regolato

e quindi in grado di dare certezze non solo riguardo ai soggetti, ai livelli, ai tempi e ai contenuti della contrattazione collettiva ma anche sull’affidabilità ed il rispetto delle regole stabilite”.

Tale accordo ha introdotto quale requisito di legittimazione alla negoziazione di contratti nazionali di categoria, il raggiungimento di un “dato di rappresentatività” superiore al 5% del totale dei

lavoratori della categoria cui si applica il CCNL e soprattutto l’efficacia dei contratti aziendali, sia per

la parte normativa che per quella economica, per tutto il personale in forza e vincolino tutti i

sindacati firmatari dell’accordo interconfederale 28 giugno 2011 operanti in azienda, se approvati dalla maggioranza dei componenti della RSU. Quando invece venga firmato dalle RSA che rappresentino la “maggioranza” (calcolata sul parametro del numero di deleghe raccolte), perché abbia efficacia erga omnes il contratto aziendale dovrà essere sottoposto al vaglio dei lavoratori, mediante referendum.

Con l’art. 8 del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, (c.d. Legge di Stabilizzazione Finanziaria della quale abbiamo dato risalto nella newsletter di Agosto), oltre a “recepire” il principio dell’efficacia erga omnes già contenuto nell’Accordo, il Legislatore ha anche previsto la possibilità per la contrattazione, a qualunque livello, di regolare le materie (genericamente) elencate al secondo comma e ciò, non solo per diretta delega del legislatore ma anche in “deroga” alla contrattazione nazionale ed alla legge, fermo restando il (solo) vincolo del rispetto delle norme costituzionali e sovranazionali.

Nel solco della devoluzione alla contrattazione collettiva si inserisce anche il Testo Unico sul (nuovo) apprendistato (il D.Lgs. n. 167 del 14 settembre 2011 del quale abbiamo dato notizia nella newsletter di ottobre) che attribuisce in via esclusiva alla contrattazione collettiva la regolamentazione dell’apprendistato, seppur nel rispetto dei principi stabiliti dal testo Unico (quali ad esempio la forma scritta, il divieto di retribuzione a cottimo, la possibilità di inquadrare il lavoratore sino a 2 livelli inferiori rispetto alla categoria spettante, ovvero in alternativa di stabilire la retribuzione in misura graduale rispetto all’anzianità di servizio; alla presenza di un tutore/referente

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aziendale, il divieto di recedere dal contratto durante il periodo di formazione in assenza di giusta causa o giustificato motivo; la trasformazione a tempo indeterminato ove al termine del periodo di formazione non venga esercitata la facoltà di recesso (con preavviso).

La Legge di Stabilità (la Legge n. 183 del 12 novembre 2011, della quale abbiamo dato notizia nella newsletter di novembre) ha poi introdotto alcune importanti modifiche nell’ambito del rapporto di lavoro a tempo parziale (tra le quali la possibilità di concordare direttamente con il lavoratore eventuali clausole flessibili o elastiche) e tentato di incentivare il nuovo apprendistato (con sgravi

contributivi), il contratto di inserimento (ampliandone le possibilità di utilizzo), nonché ha prorogato

le misure di sostegno già in essere per quanto attiene agli ammortizzatori sociali e la detassazione

delle somme corrisposte a titolo di produttività, miglioramento del servizio ed incentivo.

Da segnalare, anche per il forte risalto mediatico è da ultimo l’approvazione al Senato della c.d. Manovra di Natale (altresì denominato “decreto Salva Italia”) la quale, tra l’altro, contiene un importante e radicale intervento sul vigente sistema pensionistico.

Riservandoci maggiori approfondimenti nelle prossime newsletter (soprattutto per quanto attiene a quella che viene definita “fase due” e che potrebbe interessare anche la disciplina sui licenziamenti),

in questa sede evidenziamo, come dal 1 gennaio 2012, diverrà obbligatorio per tutti i lavoratori il

metodo di calcolo contributivo pro rata. Ricordiamo che il sistema contributivo era stato introdotto nel 1995 con la legge Dini e permette di ottenere una pensione proporzionale ai contributi versati durante l’intera vita lavorativa. La nuova disciplina va dunque ad impattare su coloro che sino ad oggi beneficiavano del c.d. sistema retributivo per il quale la pensione viene determinata in base alla retribuzione che viene percepita negli ultimi anni prima del pensionamento.

Particolarmente significativo è l’abbandono sempre a far tempo dal 1 gennaio 2012 delle pensioni

di anzianità (e del sistema delle quote). Prima della Manovra di Natale era prevista la possibilità di

ottenere la pensione (di anzianità), godendo o di 40 anni di contributi e in questo caso si poteva andare in pensione a qualsiasi età, oppure avendo un minimo di anni di contributi, sommati a un minimo di anni di età anagrafica. Già con l’ultima manovra del governo Berlusconi, la cosiddetta quota 97 era stata anticipata di un anno, al 1 gennaio 2012. Fino alla fine dell’anno, invece, era e resta in vigore quota 96 (60 anni di età + 36 anni di contributi oppure 61 anni di età + 35 anni di contributi).

La pensione anticipata sostituisce il vecchio trattamento di anzianità con 40 anni di contributi.

In base al comma 10 dell'articolo 24 del Decreto 201/2011, indipendentemente dall'età anagrafica,

occorrono 42 anni e un mese per gli uomini a decorrere dal 1 gennaio 2012; 41 anni e un mese per le donne, sempre a decorrere dal 1 gennaio 2012. Per gli uomini e le donne scatterà un nuovo aumento di un mese nel 2013 e nel 2014. Segnaliamo che quando un lavoratore o una lavoratrice accedono al pensionamento con meno di 62 anni, la pensione anticipata viene ridotta del 2% per ogni anno di anticipo rispetto a 62. Questa riduzione scatta sulla quota di pensione relativa alle anzianità contributive maturate prima del 1 gennaio 2012.

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La Manovra di Natale ha altresì introdotto novità per il pensionamento delle donne. Infatti, con decorrenza dal 1 gennaio 2012 l’età minima per andare in pensione, salirà dai 60 di oggi ai 62 anni (63 anni e 6 mesi per le lavoratrici autonome), per arrivare a 66 anni nel 2018, con scatti di altri due anni nel 2014 e di un altro uno nel 2016. Eccezionalmente, per coloro che entro la data del 31 dicembre 2012 avrebbero maturato il diritto alla pensione (60 anni di età e 20 anni di contributi per le donne, oppure attraverso il sistema delle quote per uomini e donne), sarà consentito andare in pensione anticipatamente alla data di vecchiaia, all’età minima dei 64 anni.

Per gli uomini, dal 1 gennaio 2012, l’età pensionabile aumenta da 65 a 66 anni. Tale innalzamento tuttavia non determina di fatto alcuna (ulteriore) penalizzazione per i lavoratori posto che la Manovra ha abolito le finestre “mobili”, che costringevano i lavoratori ad attendere dai 13 ai 19 mesi per godere effettivamente della prima mensilità della pensione, dopo il maturamento del diritto. Con la nuova riforma la pensione può essere percepita immediatamente dal momento in cui il diritto viene maturato.

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GIURISPRUDENZA

A cura di Claudio Ponari,Tommaso Targa e Veronica Rigoni

Il 2011, come a tutti ben noto, è stato un anno molto difficile per l’economia del nostro Paese; non deve quindi sorprendere che si siano registrate molte pronunce, tanto della giurisprudenza di merito che di legittimità, su tematiche “dolorose” come la Cassa Integrazione ed i licenziamenti, che costituiscono certamente una conseguenza della delicata situazione economica che stiamo vivendo.

Diritto Sindacale

In tema di diritto di sciopero, con riferimento al caso in cui un accordo collettivo contenga una disposizione che obblighi il dipendente a svolgere, oltre la sua prestazione contrattuale già determinata, la prestazione di un collega assente, remunerandolo con una quota di retribuzione inferiore alla maggiorazione per lavoro straordinario, la Corte di Cassazione ha affermato che l’astensione collettiva da tale prestazione non attiene al legittimo esercizio del diritto di sciopero, ma costituisce parziale inadempimento degli obblighi contrattuali, e che, pertanto, non solo sono legittime le sanzioni disciplinari irrogate dal datore ai dipendenti che hanno rifiutato la prestazione aggiuntiva loro richiesta, ma che tale comportamento datoriale non può ritenersi in alcun modo integrare gli estremi della condotta antisindacale (Corte di Cassazione, 12 gennaio 2011, n. 548).

Pronunciandosi sul discusso tema dei limiti all’esercizio del diritto di sciopero, la giurisprudenza di merito ha ritenuto illegittima, tanto sul piano civile che su quello penale, l’agitazione attuata dai lavoratori mediante il blocco in uscita delle merci dello stabilimento, in quanto forma di protesta che non è riconducibile né all’esercizio del diritto di sciopero, né al picchettaggio lecito, risolvendosi nel costringimento lesivo dei diritti di proprietà ed iniziativa economica dell’imprenditore (Tribunale di Ariano Irpino, 28 ottobre 2011). La Corte di Cassazione, invece, nel definire i “confini” dello sciopero, ha ribadito il principio per cui, per essere legittima, l’astensione collettiva deve risolversi nella mancata esecuzione della prestazione in una certa unità di tempo, mentre resta fuori dalla tutela dell’art. 40 Cost. ed è perseguibile sul piano disciplinare il rifiuto di rendere la prestazione che non sia raccordato ad un’unità di tempo, ma ad uno o più compiti che il lavoratore è chiamato a svolgere (cd. sciopero delle mansioni), senza che rilevi la circostanza che ad indire la mobilitazione sia stata un’organizzazione dei lavoratori (Corte di Cassazione, 14 giugno 2011, n.

12978).

A proposito di comportamenti potenzialmente idonei a costituire condotta antisindacale, la Suprema Corte ha chiarito che l’affidamento delle mansioni svolte dai lavoratori in sciopero al personale rimasto in servizio configura un comportamento antisindacale in tutti i casi in cui ciò

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avviene in violazione di una norma di legge o di contratto collettivo, e che, in particolare, ove la sostituzione avvenga con lavoratori di qualifica superiore, l’adibizione a mansioni inferiori deve essere del tutto eccezionale e dettata da specifiche ed obiettive esigenze aziendali (Corte di Cassazione, 19 luglio 2011, n. 15782).

Lavoro parasubordinato

In materia di contratto a progetto, la giurisprudenza è ormai consolidata nel ritenere che l'art. 69,

comma 1, della “legge Biagi” non contiene una presunzione semplice di subordinazione, ma impone una vera e propria riqualificazione ex lege del rapporto. Due recenti pronunce, pur richiamando tale orientamento, ritengono però ammissibile la prova, a carico del committente, della sussistenza di un rapporto di lavoro autonomo ex art. 2222 cod. civ., privo dei caratteri della collaborazione coordinata e continuativa (Corte d’Appello di Brescia, 22 febbraio 2011; Tribunale di Trapani, 22 luglio 2010).

Rapporto di lavoro

Durante l’anno appena trascorso la Suprema Corte, tornando nuovamente sul delicato tema delle

ragioni giustificatrici dell’apposizione del termine al contratto di lavoro, ha sottolineato che, in caso

di assunzione a termine di lavoratori per ragioni di carattere sostitutivo, nelle situazioni aziendali

complesse, in cui la sostituzione non è riferita ad una singola persona, ma ad una funzione produttiva specifica, occasionalmente scoperta, l’apposizione del termine deve considerarsi legittima se l’enunciazione dell’esigenza di sostituire lavoratori assenti - da sola insufficiente ad assolvere l’onere di specificare le ragioni stesse - risulti integrata dall’indicazione di elementi ulteriori (quali l’ambito territoriale di riferimento, il luogo della prestazione lavorativa, le mansioni dei lavoratori da sostituire, il diritto degli stessi alla conservazione del posto) che consentano di determinare il numero dei lavoratori da sostituire, ancorché non identificati nominativamente, ferma restando, in ogni caso, la verificabilità della sussistenza oggettiva del presupposto di legittimità (Corte di Cassazione, 24 maggio 2011, n. 11358).

Sempre in tema di contratti a termine, va, senza dubbio, segnalata l’importantissima pronuncia della Corte Costituzionale che ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 32, commi 5, 6 e 7 del Collegato Lavoro (L. 183/2010), sollevate, con riferimento agli artt. 3, 4, 11, 24, 101, 102, 111 e 117, I comma, della Costituzione, dalla Corte di Cassazione e dal Tribunale di Trani; resta, pertanto, in vigore il principio per cui, nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il risarcimento del lavoratore illegittimamente estromesso alla scadenza del termine dev’essere ragguagliato ad un’indennità omnicomprensiva da liquidare tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto (Corte Costituzionale, 11 novembre 2011, n. 303).

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Per quanto riguarda i rapporti di lavoro part-time, la Corte di Cassazione si è espressa nel senso che, quando la prestazione si sviluppa lungo l’orario normale di lavoro, il part-time si tramuta in contratto a tempo pieno, senza che alcun rilievo possa essere attribuito alla circostanza che il lavoratore abbia la facoltà di rifiutare le ore di lavoro aggiuntive; a far scattare la conversione del contratto è, infatti, sufficiente che dalla busta paga emerga, con continuità, la concreta effettuazione delle prestazioni richieste oltre l’orario part-time, ravvisandosi in ciò una modifica dei contenuti del contratto (Corte di Cassazione, 30 maggio 2011, n. 11905).

Deve segnalarsi, poi, una recente pronuncia del Tribunale di Milano su un tema giurisprudenziale

“classico”, quello della determinazione dei requisiti essenziali caratterizzanti la figura del dirigente;

il Giudice ha ritenuto che debba essere oramai abbandonata la risalente nozione restrittiva,

tendente a qualificare dirigente solo colui il quale si pone, nell’organizzazione dell’impresa, quale alter ego dell’imprenditore, dovendosi riconoscere tale qualifica, nel contesto dell’impresa moderna, caratterizzata da una pluralità di figure dirigenziali distribuite tra l’alto e il basso management, non solo a coloro che partecipano alle scelte strategiche dell’azienda, ma anche a coloro che hanno la funzione di attuare tali scelte, predisponendone gli strumenti operativi (Tribunale di Milano, 8 giugno 2011).

Si evidenzia, inoltre, in materia di responsabilità del datore di lavoro nella verifica del permesso di

soggiorno del dipendente, la pronuncia con cui la Suprema Corte ha affermato che il datore che, in buona fede, assume un lavoratore extracomunitario non in regola con il permesso di soggiorno, è responsabile penalmente, essendo suo dovere verificare sempre la regolarità del documento, e non potendo invocare a sua discolpa la buona fede in caso di inesattezza o di insussistenza delle affermazioni del cittadino extracomunitario (Corte di Cassazione, 31 agosto 2011, n. 32934).

A proposito dei limiti di utilizzabilità di strumenti di controllo sul posto di lavoro, si segnala che,

secondo la Corte di Cassazione, non si può invocare la violazione dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, che vieta il controllo a distanza dei prestatori d’opera, qualora le registrazioni provengano dall’impianto installato non dal datore di lavoro, ma da un terzo, come, ad esempio, da un’altra azienda; in tali casi è, pertanto, legittimo il licenziamento fondato sulle evidenze offerte da tali registrazioni audiovisive (Corte di Cassazione, 28 gennaio 2011, n. 2117).

In materia di mutamento di mansioni, la Corte ha precisato che le limitazioni dello ius variandi non

operano nel caso in cui il mutamento di mansioni o il trasferimento siano stati disposti a richiesta dello stesso lavoratore, ossia in base ad un’esclusiva scelta dello stesso, pervenuto a tale unilaterale decisione senza alcuna sollecitazione, neppure indiretta, del datore di lavoro, che l’abbia invece subita (Corte di Cassazione, 8 agosto 2011, n. 17095).

Intervenendo sulla tutt’altro che pacifica questione della natura dell’indennità per ferie e riposi settimanali non goduti, la giurisprudenza di legittimità si è espressa nel senso che l’indennità sostitutiva ha natura risarcitoria e non retributiva, perché essa è sempre correlata ad un

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inadempimento contrattuale del datore, per cui, qualora l’adempimento in forma specifica divenga impossibile, l’azienda è tenuta al risarcimento del danno, che comprende la retribuzione dovuta per il lavoro prestato nei giorni destinati alle ferie o al riposo, oltre alla riparazione di eventuali ulteriori danni subiti dal lavoratore per il mancato ristoro delle sue energie psicofisiche; ne consegue che l’indennità soggiace alla prescrizione ordinaria decennale, e non a quella quinquennale (Corte di Cassazione, 11 maggio 2011, n. 10341).

La giurisprudenza di legittimità è tornata, altresì, a pronunciarsi sul delicato tema della sicurezza sul lavoro, ribadendo l’importanza dell’adeguata formazione dei dipendenti. In particolare, la Corte ha precisato che, per stabilire la responsabilità del datore in relazione all’infortunio del dipendente, è necessario considerare se l’impresa abbia sottoposto o meno il personale ad un’adeguata formazione sul funzionamento dei macchinari utilizzati per la produzione, posto che, diversamente facendo, l’azienda finisce per avallare anche le prassi pericolose degli operai in caso di malfunzionamento degli strumenti, ed il datore di lavoro deve ritenersi responsabile dell’infortunio, per aver concorso causalmente nella condotta imprudente del lavoratore (Corte di Cassazione, 6 settembre 2011, n. 33149).

Sempre a proposito di sicurezza sul luogo di lavoro, ma nel senso, invece, di un’attenuazione della

responsabilità aziendale, si segnala la pronuncia con cui la Suprema Corte ha ritenuto che il datore

di lavoro, che ha nominato un professionista ed ha predisposto misure antinfortunistiche, non

deve rispondere della malattia professionale o dell’infortunio del lavoratore, dovuto alla leggerezza delle visite mediche in azienda, dal momento che la responsabilità datoriale presuppone pur sempre la presenza di una condotta concretamente colposa, ferma restando l’esclusiva responsabilità dei soggetti contitolari della posizione di garanzia (quali il medico competente), allorché la mancata attuazione degli obblighi di vigilanza sia addebitabile unicamente agli stessi (Corte di Cassazione, 20 settembre 2011, n. 34373).

È altresì da segnalare, in tema di mobbing, una recente sentenza del Tribunale di Novara, che ha

affermato che non costituiscono “mobbing” i conflitti con superiori e colleghi sul luogo di lavoro, poiché il mobbing sussiste soltanto in presenza di “condotte vessatorie, reiterate, durature, individuali e/ o collettive”, protratte per “almeno un semestre” e finalizzate ad “annichilire la personalità del lavoratore”, e non va, quindi, confuso con i fisiologici contrasti con i superiori ed i colleghi, tenuto conto che “in ogni luogo di lavoro esistono normalmente dinamiche organizzative e conflitti interpersonali” (Tribunale di Novara, 24 gennaio 2011). In questo senso si è pronunciata anche la Corte d’Appello di Genova, secondo cui una conflittualità, anche accesa, in ambiente lavorativo non costituisce mobbing (Corte d’Appello di Genova, 16 dicembre 2010).

Per quanto riguarda il tema del risarcimento del danno non patrimoniale, va menzionata la sentenza con cui la Suprema Corte ha affermato che, a titolo di danno esistenziale, vanno risarciti

tutti gli sconvolgimenti della vita subiti in seguito all’incidente e, qualora le tabelle non prendano

in

considerazione alcuni aspetti del danno, il giudice deve personalizzare il ristoro, tenendo conto

di

tutti gli effettivi cambiamenti di vita subiti dalla vittima (Corte di Cassazione, 30 giugno 2011, n.

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14402); con detta pronuncia la Corte torna, infatti, ad ampliare l’ambito del danno risarcibile, superando il precedente orientamento più restrittivo.

In materia di legittima cessione di ramo d’azienda, si segnala invece una recente sentenza del Tribunale di Milano, con cui il giudice, preso atto che il gruppo dei lavoratori ceduti era da tempo precostituito rispetto all’epoca della cessione, e che aveva un proprio obiettivo e una propria missione specifica, ha ritenuto soddisfatti i requisiti indicati dall’art. 2112 c.c., precisando che la più significativa conferma dell’autonomia funzionale del ramo ceduto si può rinvenire nella circostanza che l’attività dallo stesso svolta abbia costituito, contestualmente al trasferimento, oggetto di contratto di appalto tra le medesime parti della cessione (Tribunale di Milano, 16 settembre 2011).

Per quanto riguarda le regole da rispettare in materia di procedimento disciplinare, merita di essere segnalata la rigorosa presa di posizione assunta dal Tribunale di Roma, secondo cui è illegittimo il licenziamento intimato al lavoratore che, pur avendone fatto richiesta, non venga sentito oralmente a sua difesa, anche qualora l’azienda abbia provveduto a convocarlo numerose volte, nei luoghi e negli orari a lui più comodi, senza mai ricevere un suo riscontro, a meno che il datore di lavoro non sia in grado di negare l’insussistenza della malattia del dipendente (Tribunale di Roma, 10 marzo 2011). In argomento, è stato anche precisato dalla Corte di Cassazione che nessuna fonte normativa prevede che l’audizione del lavoratore debba avere luogo nell’orario e nella sede di lavoro, né è contemplato un diritto del lavoratore di essere sentito con modalità che siano strettamente connesse al tempo e al luogo della prestazione lavorativa (Corte di Cassazione, 20 settembre 2011, n. 19156).

Con riferimento al licenziamento disciplinare, si segnala la sentenza con cui la Suprema Corte ha ritenuto legittima la sanzione espulsiva inflitta al dipendente trasferito subito dopo che erano emerse le prime condotte rilevanti sul piano disciplinare, dovendosi escludere che il trasferimento prima, e il licenziamento poi, costituiscano due misure sanzionatorie che colpiscono la stessa condotta, con conseguente violazione del principio del ne bis in idem; l’assegnazione ad altra sede e a mansioni diverse, infatti, se non è prevista dal CCNL come sanzione, non costituisce misura afflittiva, ma cautelare, che il datore può adottare per fare chiarezza nell’ambiente di lavoro (Corte di Cassazione, 6 luglio 2011, n. 14875).

Tornando, poi, a pronunciarsi su un tema oggetto di contrasto nell’ambito della giurisprudenza di legittimità, la Corte di Cassazione si è espressa nel senso che, nei confronti dei lavoratori ai quali si applica la tutela reale, è possibile l’irrogazione di un secondo licenziamento, purché fondato su ragioni diverse dal primo recesso, rivelatosi illegittimo; il licenziamento illegittimo irrogato nell’area della stabilità reale, infatti, costituisce soltanto un’interruzione di fatto del rapporto di lavoro e non incide sulla continuità, consentendo l’irrogazione di un secondo licenziamento, per giusta causa o giustificato motivo, che sia fondato su una nuova e diversa ragione rispetto al provvedimento precedente (Corte di Cassazione, 20 gennaio 2011, n. 1244).

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Meritano un cenno, inoltre, le oscillazioni della giurisprudenza di legittimità in materia di licenziamento per giusta causa. Da un lato, infatti, la Suprema Corte ha affermato che è sproporzionata la sanzione del licenziamento per giusta causa in caso di piccolo furto commesso da un dipendente, ritenendo che la massima sanzione disciplinare risulti giustificata solo in presenza di notevole adempimento degli obblighi contrattuali (Corte di Cassazione, 29 agosto 2011, n. 17739); dall’altro, ha ritenuto legittimo il licenziamento del dipendente per un solo ed esiguo furto, in virtù del fatto che ciò che rileva non è l’entità del danno, ma la fiducia lesa, non potendo la proporzionalità della sanzione essere valutata solo sulla base delle conseguenze economiche prodotte al datore di lavoro dalla condotta contestata (Corte di Cassazione, 2 novembre 2011, n.

22692).

In materia, invece, di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, merita di essere menzionata la sentenza della Suprema Corte, con cui si è stabilito che la diminuzione del fatturato può giustificare sotto l’aspetto oggettivo il licenziamento di un dipendente, sempreché non sia possibile ricollocare lo stesso all’interno dell’azienda per lo svolgimento di mansioni adeguate al suo livello, non potendo il giudice sindacare la scelta datoriale sotto il profilo dell’opportunità economica, ed essendo impossibile distinguere, ai fini della legittimità del licenziamento, tra carattere provvisorio o definitivo della diminuzione di fatturato (Corte di Cassazione, 22 febbraio 2011, n.

4276).

Sempre in tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, si evidenzia, altresì, che la Corte di Cassazione si è espressa nel senso che in caso di licenziamento per soppressione del posto di lavoro, il datore deve provare l’impossibilità di impiegare il lavoratore con altre mansioni, anche inferiori a quelle previste per la sua qualifica, corrispondenti alla sua esperienza professionale (Corte di Cassazione, 1 luglio 2011, n. 14517). Inoltre, la Corte ha precisato che, affinché il licenziamento per giustificato motivo oggettivo sia legittimo, è sufficiente che l’azienda proceda a una ristrutturazione organizzativa per ridurre i costi di gestione, non essendo necessario che le mansioni del licenziato siano totalmente soppresse, ben potendo il datore suddividerle diversamente tra gli altri dipendenti per migliorare il rapporto tra costi e ricavi (Corte di Cassazione, 21 novembre 2011, n. 24502).

Per quanto riguarda i licenziamenti collettivi, si segnala la posizione particolarmente rigida assunta dalla Corte di Cassazione sulla delicata questione dell’identificazione dei criteri di scelta dei lavoratori da collocare in mobilità e, in particolare, di quelli individuati dagli accordi stipulati ai sensi dell'art. 5 della legge 23 luglio 1991, n. 223; la Corte, richiamando la pregressa giurisprudenza risalente alla nota pronuncia della Corte Costituzionale del 30/06/1994, n. 268, ha ritenuto che tali criteri debbano essere basati tutti ed integralmente su elementi oggettivi e verificabili, senza poter implicare in alcun modo valutazioni di carattere discrezionale, neanche sotto forma di possibile deroga all'applicazione di criteri in sé oggettivi, come accade, ad esempio, in quei casi in cui il criterio di scelta oggettivo, riferito al raggiungimento dei requisiti per il pensionamento di anzianità entro un dato periodo, è integrato dalla frase "fatte salve le competenze professionali

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necessarie alla gestione delle aziende, da queste discrezionalmente identificate”, integrazione che non si appalesa, pertanto, come legittima (Corte di Cassazione, 9 giugno 2011, n. 12544).

C a s s a

Straordinaria

I n t e g r a z i o n i

G u a d a g n i

In materia di CIGS, è andato consolidandosi l’orientamento secondo cui, anche dopo l’entrata in vigore del d.P.R. 10 giugno 2000 n. 218, incombe sul datore di lavoro l’obbligo previsto dal

combinato disposto dell'art. 5 della legge n. 164 del 1975 e dell'art. 1, comma 7, della legge n. 223 del 1991 di comunicare alle rappresentanze sindacali aziendali i criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere e le modalità di rotazione, sin dall’avvio della procedura (Corte di Cassazione, 5 ottobre 2011, n. 20391; Corte di Cassazione, 26 settembre 2011, n. 19618; Corte

di

Cassazione, 31 maggio 2011, n. 12056; Corte di Cassazione, 18 febbraio 2011, n. 4053; Corte

di

Cassazione, 1 febbraio 2011, n. 2357). La Cassazione ha anche escluso che il vizio formale della

comunicazione di avvio possa essere sanato da un successivo accordo sindacale sui criteri di scelta e di rotazione (Corte di Cassazione, 23 settembre 2011, n. 19235).

Con riferimento agli oneri probatori in giudizio, la Suprema Corte ha evidenziato che incombe sul lavoratore la prova del mancato rispetto dei principi generali di correttezza e buona fede, della discriminatorietà della sospensione e del fatto che l’applicazione di criteri di scelta diversi avrebbe comportato la sospensione di un altro dipendente (Corte di Cassazione, 4 ottobre 2011, n.

20267).

Numerose pronunce riguardano l’aspetto del risarcimento del danno. Poiché il credito del dipendente è fondato su un inadempimento contrattuale (Corte di Cassazione, 26 settembre 2011, n. 19618), esso si prescrive in dieci anni, non in cinque anni come le differenze retributive (Corte di Cassazione, 13 dicembre 2010, n. 25139). D’altro canto, pur richiamando i principi generali di cui agli artt. 1218 e ss. cod. civ., la Cassazione ha escluso che l’inerzia del dipendente nel chiedere la rotazione possa dimostrare una volontà abdicativa, dovendo ogni rinuncia essere espressa o ricavarsi da condotte univoche; né può ritenersi che la non immediata proposizione dell'azione risarcitoria integri una concausa del danno e, quindi, giustifichi una riduzione del risarcimento ex art. 1227 c.c. (Corte di Cassazione, 21 settembre 2011, n. 19235).

Infine, secondo un precedente del Tribunale di Milano, quando l'attività lavorativa del dipendente sia già sospesa per malattia, il sopraggiunto intervento della CIGO riguardante la totalità dei dipendenti del reparto, dell'ufficio o della squadra comporta il subingresso della cassa integrazione rispetto all'INPS come ente erogatore delle relative prestazioni (Tribunale di Milano, 9 dicembre 2010, n. 5136). Tale sentenza si pone in contrasto con il prevalente orientamento della giurisprudenza secondo cui, in costanza di malattia, il dipendente non può essere sospeso.

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Patto di non concorrenza

Come abbiamo evidenziato negli Highlights 2010, si va consolidando un orientamento secondo cui

è nullo il patto di non concorrenza che prevede un corrispettivo erogato in costanza di

rapporto, in misura fissa mensile; in tal caso, la non prevedibile durata del rapporto di lavoro rende

aleatorio ed eventuale un elemento fondamentale del patto e, cioè, il prezzo dovuto al lavoratore per la sua obbligazione (Tribunale di Ascoli Piceno, 22 ottobre 2010; conformi: Tribunale di Milano, 28 settembre 2010; Tribunale di Milano, 11 settembre 2004; Tribunale di Milano, 18 giugno 2001).

A ciò si aggiunga la nullità del patto il cui corrispettivo, seppur stabilito in misura fissa, sia quantificato “nummo uno”, indicando una somma simbolica ( 100,00 una tantum),

manifestamente iniqua e sproporzionata in rapporto al sacrificio richiesto al lavoratore (Tribunale

di Teramo, 30 marzo 2011 n. 209).

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DIRITTO

CIVILE,

COMMERCIALE

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NOVITÀ LEGISLATIVE

A cura di Francesco Autelitano e Mario Gatti

Intermediari Finanziari e Società per la Cartolarizzazione dei crediti

Il 13 maggio 2011 è entrato in vigore il Provvedimento della Banca d'Italia del 29 aprile 2011 recante "Disposizioni in materia di obblighi informativi e statistici delle società veicolo coinvolte in operazioni di cartolarizzazione" (pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 110 del 13.5.2011 - serie generale). In particolare il Provvedimento (in attuazione del D.Lgs. 141/2010) modifica l'art. 3, comma 3, della Legge 30 aprile 1999, n. 130. In ragione di ciò, viene meno l'obbligo di iscrizione all'Elenco Generale ex art. 106 TUB delle società per la cartolarizzazione dei crediti, nonché di tutti gli obblighi informativi e segnaletici discendenti da tale iscrizione. Ai sensi dell'art. 11 del Provvedimento le società di cartolarizzazione già iscritte all'Elenco Generale ex art. 106 TUB, sono state cancellate dallo stesso e iscritte d'ufficio nell'Elenco delle società veicolo, previsto all'art. 4 del citato Provvedimento, sempre tenuto dalla Banca d'Italia (con il conseguente obbligo per le stesse di curare i relativi adempimenti previsti per legge - di cui ai titoli II e III del medesimo Provvedimento). Non sono infine coinvolte nella nuova disciplina: le società cessionarie per la garanzia di obbligazioni bancarie garantite di cui all'art. 7-bis della legge 30/4/1999, n.130 (cd. società di covered bond); le altre società di cartolarizzazione disciplinate da leggi speciali (quali, ad esempio, le società di cartolarizzazione dei beni pubblici previste dal D.L. 25 settembre 2001, n. 351 convertito dalla legge 23/11/2001, n. 410).

Società per azioni: nuove norme europee in materia di fusione

(Direttiva 2011/35/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio)

La normativa - pubblicata nella G.U. delle Comunità Europee 29 aprile 2011, n. L 110 - prevede importanti novità in tema di fusioni “semplificate” o per incorporazione e si applica alle fusioni tra società per azioni con sede principale o stabile organizzazione nel territorio comunitario. L'intervento operato dal nuovo testo è volto a centrare due obiettivi: assicurare agli azionisti delle società partecipanti alla fusione un'informazione adeguata e quanto più obiettiva possibile; garantire un'appropriata tutela dei loro diritti. In tema di trasparenza, pubblicità ed adeguata informativa, il nostro codice civile prevede l'obbligo di deposito del progetto di fusione presso il Registro delle imprese per l'iscrizione (art. 2501-ter, commi 3 e 4 c.c.) e l'obbligo di deposito presso la sede sociale, del progetto di fusione, delle

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relazioni degli amministratori e degli esperti, delle situazioni patrimoniali e degli ultimi tre bilanci delle società partecipanti (art. 2501-septies c.c.). La nuova direttiva non modifica la procedura preesistente, che continuerà a prevedere la redazione del progetto e dei relativi documenti accompagnatori (situazioni patrimoniali straordinarie, relazioni degli amministratori e relazioni degli esperti), la deliberazione assembleare, le eventuali opposizioni. La Direttiva conferma tuttavia l'importanza che l'Unione connette alla realizzazione di un'informativa quanto più adeguata, trasparente e obiettiva a tutti i soggetti interessati in materia di fusione di società per azioni. Il progetto ed i relativi allegati vengono pubblicati sul sito web delle società; ciascun azionista può ottenere gratuitamente una copia dei documenti riguardanti la fusione, salvo la possibilità di scaricare e stampare i documenti dal sito. La pubblicazione dei documenti sul sito della società permane per un periodo continuativo avente inizio non più tardi di un mese prima del giorno fissato per l'assemblea generale in cui sarà stabilito il progetto di fusione. La pubblicazione on line sostituisce anche il deposito dei documenti presso la sede sociale. Il periodo minimo di mantenimento dei documenti a disposizione degli interessati è stabilito in un mese (salva la facoltà degli Stati membri di regolamentare la sicurezza del download). È infine previsto che i singoli stati membri possano disporre eventuali limitazioni per garantire la sicurezza del sito, nonché la facoltà di imporre eventuali sanzioni per l'impossibilità di accedere ai documenti.

Nuove Misure in tema di assemblee societarie annuali

Con decreto-legge 25 marzo 2011, n. 26, convertito nella legge 23 maggio 2011, n. 73 (GU n. 120 del 25-5-2011) sono state introdotte nuove “Misure urgenti per garantire l'ordinato svolgimento delle assemblee societarie annuali”. In particolare, l'art. 1 ha disposto che è consentito alle società, alle quali si applica l'articolo 154- ter del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58) convocare l'assemblea annuale (artt. 2364, secondo comma, e 2364-bis, secondo comma c.c.), nel termine di centottanta giorni dalla chiusura dell'esercizio, anche qualora tale possibilità non sia prevista dallo statuto della società. La norma prevede inoltre all'art 2 che è consentito alle società, alle quali si applica l'articolo 154- ter (che alla data di entrata in vigore del presente decreto abbiano già pubblicato l'avviso di convocazione dell'assemblea annuale), di convocare l'assemblea, in prima o unica convocazione, a nuova data, nel rispetto dei termini e delle modalità di cui all'articolo 125-bis del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. Qualora l'assemblea sia stata convocata anche per la nomina dei componenti degli organi societari, le liste eventualmente già depositate presso l'emittente sono considerate valide anche in relazione alla nuova convocazione.

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Società per azioni: nuove regole su conferimenti

Nel caso di conferimento di valori mobiliari ovvero di strumenti del mercato monetario non è richiesta la relazione di cui all'articolo 2343, primo comma, se il valore ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale sovrapprezzo è pari o inferiore al prezzo medio ponderato al quale sono stati negoziati su uno o più mercati regolamentati nei sei mesi precedenti il conferimento.

Fuori dai casi in cui è applicabile il primo comma, non è altresì richiesta la relazione di cui all'articolo 2343, primo comma, qualora il valore attribuito, ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale sovrapprezzo, ai beni in natura o crediti conferiti sia pari o inferiore:

a) al fair value iscritto nel bilancio dell'esercizio precedente quello nel quale è effettuato il

conferimento, a condizione che il bilancio sia sottoposto a revisione legale e la relazione del revisore non esprima rilievi in ordine alla valutazione dei beni oggetto del conferimento

b) al valore risultante da una valutazione riferita ad una data precedente di non oltre sei mesi il

conferimento e conforme ai principi e criteri generalmente riconosciuti per la valutazione dei beni oggetto del conferimento, a condizione che essa provenga da un esperto indipendente da chi effettua il conferimento, dalla società e dai soci che esercitano individualmente o congiuntamente il controllo sul soggetto conferente o sulla società medesima, dotato di adeguata e comprovata professionalità. È questa la principale modifica al codice civile introdotta dal Decreto Legislativo 29 novembre 2010, n. 224, entrato in vigore dal 8.01.2011 (il provvedimento contiene le disposizioni integrative e correttive al D.Lgs. n. 142/2008, con il quale era stata recepita la direttiva 2006/68/CE).

legge

finanziaria 2011

La manovra di cui alla Legge finanziaria 2011 comporta diverse novità in campo fiscale, in particolare, in tema di lotta all'evasione, prevede una rimodulazione dei criteri per stabilire l'esistenza delle c.d. società di comodo. Possono rientrare in tale ambito tutte le società commerciali, sia di persone che di capitali, ad esclusione, fra gli altri, dei seguenti casi particolari:

imprenditori individuali e lavoratori autonomi, società semplici e cooperative, società che sono al primo anno di attività, società quotate o che hanno un numero di soci non inferiore ai 50, esercitano pubblici servizi di trasporto, sono partecipate da enti pubblici nella misura di almeno il 20 per cento del capitale. Una volta stabilito che la società rientra fra le società di comodo, occorre verificare se le stesse sono effettivamente operative (o soltanto fittizie). Le società "non operative" devono procedere alla (ri)determinazione del reddito presunto, al fine di non incorrere negli accertamenti dei competenti Istituti Ispettivi.

Società

di

comodo:

le

novità

imposte

dalla

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GIURISPRUDENZA

A cura di Francesco Autelitano, Andrea Beretta e Giovanna Vaglio

DECISIONI DELLA CORTE DI CASSAZIONE

AZIONE INDIVIDUALE DEL SOCIO NEI CONFRONTI DEGLI AMMINISTRATORI - NOZIONE DI DANNO DIRETTO

L’azione individuale del socio nei confronti degli amministratori, ai sensi dell’art. 2395 cod.civ., richiede la realizzazione di un danno diretto alla sfera giuridico-patrimoniale del singolo socio, imputabile ad un comportamento doloso o colposo degli amministratori. Ne consegue che tale azione è esclusa per quelle condotte che abbiano impedito il conseguimento di utili, danneggiato il patrimonio della società e reso impossibile la liquidazione delle quote sociali, in quanto si tratta di comportamenti dolosi o colposi che colpiscono in via diretta esclusivamente la società e solo indirettamente il socio. (Cassazione, 22 novembre 2011, n. 6558)

VENDITA DI QUOTE SOCIALI - DETERMINAZIONE DEL PREZZO

Ai fini della compravendita di quote sociali, la mera indicazione del valore oggettivo di tali quote contenuta in una scrittura privata non può valere come pattuizione del prezzo, la cui determinazione è subordinata alla regolamentazione dei rapporti di dare-avere fra i soci. Tale scrittura avrà, pertanto, il valore di una mera trattativa e non di un contratto preliminare di compravendita. (Cassazione, 23 novembre 2011, n. 24724)

DI

AMMINISTRAZIONE FINANZIARIA

Nel caso dei crediti tributari che vengono insinuati tardivamente al passivo non può condividersi l'assunto secondo cui non può ritenersi colpevole il comportamento dell'Amministrazione Finanziaria e del concessionario che si attengano ai termini stabiliti dalla legge per le procedure di accertamento e di emissione dei ruoli e delle cartelle. Deve infatti ritenersi che l'Amministrazione finanziaria, come tutti gli altri creditori, debba rispettare il termine annuale di cui all’art. 101, legge fall. per la presentazione delle istanze tardive di insinuazione, senza che i diversi e più lunghi termini previsti per la formazione dei ruoli e la emissione delle cartelle possano costituire una esimente di carattere generale dal rispetto del termine in esame. Ai fini della presentazione della istanza di insinuazione al passivo è, peraltro, sufficiente l'esistenza del ruolo, che costituisce titolo valido attestante il credito, senza dovere attendere la formazione e la notifica della cartella esattoriale;

DOMANDA TARDIVA

DI

AMMISSIONE

AL

PASSIVO

DI

CREDITI

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l'Ufficio finanziario può, dunque, presentare istanza di ammissione al passivo - sia pure con documentazione incompleta e con riserva di produzione dei documenti (art. 96 legge fall.). È, quindi, in relazione ai tempi strettamente necessari per lo svolgimento della predetta attività che deve valutarsi la scusabilità del ritardo - il cui onere probatorio grava sull'Amministrazione - in caso presentazione ultra annuale dell'istanza rispetto alla data di esecutività dello stato passivo. (Cassazione, 13 ottobre 2011, n. 21189)

COMODATO: DURATA E RECESSO DEL PROPRIETARIO

Nel contratto di comodato, il termine finale può, a norma dell'art. 1810 cod. civ., risultare dall'uso cui la cosa dev’essere destinata, in quanto tale uso abbia in sé connaturata una durata predeterminata nel tempo; in mancanza di tale destinazione, invece, l'uso del bene viene a qualificarsi a tempo indeterminato, sicché il comodato deve intendersi a titolo precario e, perciò, revocabile “ad nutum” da parte del proprietario. (Cassazione, Sez. Un., 9 febbraio 2011, n. 3168)

OMOLOGAZIONE

GIUDICE

In tema di omologazione del concordato preventivo, sebbene, nel regime conseguente all'entrata in vigore del D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169, al giudice sia precluso il giudizio sulla convenienza economica della proposta, non per questo gli è affidata una mera funzione di controllo della regolarità formale della procedura, dovendo, invece, egli intervenire, anche d'ufficio ed in difetto di opposizione ex art. 180 legge fall., sollevando le eccezioni di merito, quale quella di nullità, ex art. 1421 cod. civ.; in particolare, se è vero che l'apprezzamento della realizzabilità della proposta, come mera prognosi di adempimento, compete ai soli creditori, ove sussista, invece, un vero e proprio vizio genetico della causa, accertabile in via preventiva in ragione della totale ed evidente inadeguatezza del piano, non rilevata nella relazione del professionista attestatore, il giudice deve procedere ad un controllo di legittimità sostanziale, trattandosi di vizio non sanabile dal consenso dei creditori e così svolgendo il predetto giudice una funzione di tutela dell'interesse pubblico, evitando forme di abuso del diritto nella utilizzazione impropria della procedura. (Nella specie, la sentenza impugnata, confermata dalla S.C., aveva ritenuto che l'omessa considerazione, nella proposta di concordato, di un ingente credito privilegiato, di radice causale anteriore alla detta proposta, operasse come causa di impossibilità dell'oggetto, così alterando l'ipotesi prospettata di soddisfacimento delle obbligazioni sociali, su cui confidava il consenso del ceto creditorio, dovendosi perciò rigettare la domanda di omologazione). (Cassazione, 15 settembre 2011, n. 18864)

DEL

DEL

CONCORDATO

PREVENTIVO

POTERI

-

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DECISIONI DI MERITO

AFFITTO DI RAMO DI AZIENDA - RILASCIO EX ART. 700 COD. PROC. CIV.

In tema di affitto di ramo d’azienda è ammissibile il ricorso allo strumento atipico e d’urgenza di cui all’art. 700 cod. proc. civ. nel caso in cui l’affittuario ometta di gestire l’azienda e di pagare i canoni contrattualmente previsti. Il rimedio del rilascio dell’azienda ex art. 700 c.p.c. è, infatti, ammissibile, non operando in questo caso lo sfratto per morosità, ed apparendo maggiormente funzionale ad assicurare che l’azienda concessa in affitto riprenda la sua piena operatività rispetto ad un provvedimento di sequestro giudiziario che, tendenzialmente, è emesso in un’ottica conservativa del bene. (Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, 9 agosto 2011)

SOCIETÀ DI CAPITALI - DIRITTO DEL SOCIO DI CONSULTARE I LIBRI SOCIALI E I DOCUMENTI RELATIVI ALLA AMMINISTRAZIONE

In generale, il diritto del socio di consultare i libri sociali non conosce limiti e può aver luogo anche con l'ausilio di un consulente di fiducia. Tuttavia, la buona fede impone di bilanciare i tempi e le modalità di esercizio di tale diritto con gli interessi della società. In particolare, il contemperamento del diritto del socio di estrarre copia dei documenti relativi alla amministrazione della società con il diritto della società alla riservatezza, può essere ottenuto consentendo l'estrazione di copia non degli interi libri sociali bensì dei soli estratti consultati. (Tribunale di Verona, 29 agosto 2011)

ISTANZA DI AMMISSIONE AL PASSIVO DI CREDITO DERIVANTE DA CONTO CORRENTE - PRODUZIONE DOCUMENTI

Ai fini dell’ammissione al passivo di un credito derivante da conto corrente, è necessario che la banca produca la copia integrale della scheda del conto, che rappresenta tutte le movimentazioni del conto a fare data dalla genesi del rapporto e sino alla sua estinzione, tenuto conto che in un rapporto in cui le operazioni sono regolate in conto corrente il saldo finale è il frutto di tutte le movimentazioni in dare e in avere verificatesi a partire dall’apertura del conto stesso. (Tribunale di Napoli, 12 luglio 2011)

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA ED AZIONE REVOCATORIA

La mediazione cd. obbligatoria, prevista dall’art. 5, comma I, D.Lgs. 28/2010, costituisce una condizione per l'esercizio dell'azione giudiziaria, altrimenti libero, con la conseguenza che l'elenco di materie, contenuto nella norma, in relazione alle quali il previo esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità, deve essere interpretato in senso restrittivo. Ne deriva che l’azione revocatoria ex art. 2901 c.c., anche se giustificata da un contratto bancario che ricade sotto il fascio applicativo dell’art. 5, I cit., non deve essere preceduta dall’obbligo preliminare della mediazione. (Tribunale di Pavia, 27 ottobre 2011)

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DIRITTO

ASSICURATIVO

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NORMATIVA

Nel corso del 2011 sono stati emessi dall’ISVAP importanti regolamenti:

il

Regolamento n. 36 del 31 gennaio 2011 che introduce innovazioni in materia di investimenti

e

di attivi a copertura delle riserve tecniche delle imprese di assicurazione;

il

Regolamento n. 37 del 15 marzo 2011 concernente l’attuazione delle disposizioni in materia

di

verifica di solvibilità corretta;

il

Regolamento n. 38 del 3 giugno 2011, concernente la costituzione e l’amministrazione delle

gestioni separate delle imprese che esercitano l’assicurazione sulla vita, il quale introduce significative misure finalizzate ad elevare la tutela degli assicurati;

il

Regolamento n. 39 del 9 giugno 2011 che detta principi in materia di politiche di

remunerazione delle imprese di assicurazione nell’ottica di una sana e prudente gestione dei rischi.

Si segnalano, inoltre, i seguenti provvedimenti dell’organo di vigilanza:

Provvedimento n. 2880 del 25 febbraio 2011 che ha introdotto modifiche all’art. 54 del regolamento Isvap n. 35 del 26 maggio 2010 concernente la disciplina degli obblighi di informazione e della pubblicità dei prodotti assicurativi;

Il

Il

Provvedimento n. 2394 del 27 settembre 2011 che ha introdotto modifiche ed integrazioni:

1) al Regolamento Isvap n. 28 del 17 febbraio 2009 concernente l’attuazione delle disposizioni in materia di criteri di valutazione degli elementi dell’attivo non destinati a permanere durevolmente nel patrimonio dell’impresa; 2) al Regolamento Isvap n. 37 del 15 marzo 2011 concernente l’attuazione delle disposizioni in materia di verifica di solvibilità corretta;

Il

Provvedimento n. 2938 del 31 ottobre 2011 che ha introdotto modifiche ed integrazioni al

regolamento n. 6 del 20 ottobre 2006 concernente la procedura di applicazione delle sanzioni disciplinari nei confronti degli intermediari assicurativi e dei periti assicurativi e le norme di funzionamento del collegio di garanzia.

La legge di Stabilità 2012 ha, inoltre, introdotto tre nuovi commi all’art. 193 del Codice della Strada, prevedendo:

«4-ter. L’accertamento della mancanza di copertura assicurativa obbligatoria del veicolo può essere effettuato anche mediante il raffronto dei dati relativi alle polizze emesse dalle imprese assicuratrici con quelli provenienti dai dispositivi o apparecchiature di cui alle lettere e), f) e g) del comma 1-bis

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dell’articolo 201, omologati ovvero approvati per il funzionamento in modo completamente automatico e gestiti direttamente dagli organi di polizia stradale di cui all’articolo 12, comma 1.

4-quater. Qualora, in base alle risultanze del raffronto dei dati di cui al comma 4-ter, risulti che al momento del rilevamento un veicolo munito di targa di immatricolazione fosse sprovvisto della copertura assicurativa obbligatoria, l’organo di polizia procedente invita il proprietario o altro soggetto obbligato in solido a produrre il certificato di assicurazione obbligatoria, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 180, comma 8.

4-quinquies. La documentazione fotografica prodotta dai dispositivi o apparecchiature di cui al comma 4-ter, costituisce atto di accertamento, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 13 della legge 24 novembre 1981, n. 689, in ordine alla circostanza che al momento del rilevamento un determinato veicolo, munito di targa di immatricolazione, stava circolando sulla strada».

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GIURISPRUDENZA

A cura di Bonaventura Minutolo e Teresa Cofano

LIQUIDAZIONE DEL DANNO NON PATRIMONIALE

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 12408 del 7 giugno 2011 e con la successiva sentenza n. 14402 del 30 giugno 2011, ha affermato che le tabelle elaborate dal Tribunale di Milano sono le più idonee ad assicurare l'equità nel risarcimento del danno da sinistri stradali e devono, conseguentemente, essere assunte come parametro di riferimento da parte dei giudici di merito.

DANNO NON PATRIMONIALE E “FAMIGLIA DI FATTO”

In materia di responsabilità civile, la Corte di legittimità ha affermato che va riconosciuto il diritto al risarcimento del danno conseguente alle lesioni o alla morte di una persona in favore del convivente “more uxorio” di questa, pur richiedendo che venga fornita, con qualsiasi mezzo, la prova dell'esistenza e della durata di una comunanza di vita e di affetti e di una vicendevole assistenza morale e materiale, cioè di una relazione di convivenza avente le stesse caratteristiche di quelle dal legislatore ritenute proprie del vincolo coniugale (nella specie, la Corte ha confermato la decisione dei giudici del merito che avevano ripartito l'importo liquidato per la morte di una persona tra tutti gli aventi diritto, atteso che la vittima, oltre alla ex moglie e ai figli derivanti dal matrimonio, aveva costituito anche un nuovo nucleo famigliare; contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, infatti, la Corte territoriale aveva adeguato la somma da liquidare al caso concreto, non in modo automatico, bensì in proporzione alle sofferenze effettivamente patite da tutti i soggetti coinvolti). (Cassazione, 7 giugno 2011, n. 12778)

PARITÀ DI TRATTAMENTO - DETERMINAZIONE DEL PREMIO ASSICURATIVO

L'art. 5, n. 2, della direttiva del Consiglio 13 dicembre 2004, 2004/113/CE, che introduce una deroga al principio di parità di trattamento tra uomini e donne nella determinazione di premi e prestazioni a fini assicurativi, è invalido con effetto alla data del 21 dicembre 2012. (Corte di Giustizia CE Grande sezione, 1 marzo 2011, n. 236)

CONDOTTA ANTICONCORRENZIALE E DIRITTO DEI CONSUMATORI AL RISARCIMENTO DEL DANNO

Lo scambio sistematico di informazioni tra compagnie assicurative, che comprende dati sensibili e che comporta un aumento illecito dei premi, costituisce intesa orizzontale in violazione delle norme sulla concorrenza che consente ai consumatori di agire giudizialmente per ottenere il risarcimento dei danni subiti. Qualora l'Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) abbia accertato che l'intesa orizzontale illecita si sia tradotta in un danno economico rilevante per i

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consumatori, questi, per ottenere il risarcimento dei danni, hanno il diritto di avvalersi della presunzione che il premio sia indebitamente aumentato proprio in conseguenza della condotta anticoncorrenziale tenuta dalla Compagnia. L'assicuratore è sempre ammesso a fornire la prova contraria alla citata presunzione di responsabilità, dimostrando cioè l'interruzione del nesso causale tra la partecipazione al comportamento anticoncorrenziale illecito e l'aumento delle tariffe, ma per fare ciò non può richiamare circostanze che sono già state oggetto di accertamento, nel procedimento sanzionatorio, da parte dell'AGCM, né sono ammissibili prove generiche, riferite alla situazione generale del mercato assicurativo; infatti, la prova dell'insussistenza del nesso causale

deve riguardare situazioni specifiche, attinenti alla singola impresa assicuratrice, al singolo assicurato, alla singola polizza, tali da dimostrare che l'aumento del premio sia riferibile a circostanze concrete

e non, invece, all'intesa illecita posta in essere dalle compagnie. (Cassazione, 10 maggio 2011, n. 10211)

CONTRATTO DI APPALTO

Nel contratto di appalto, il totale affidamento dei lavori all'appaltatore e, quindi, la consegna del bene a quest'ultimo determinano - quando appunto il committente ne perda la materiale disponibilità - la cessazione della sua qualità di custode. Con riferimento alla responsabilità del committente per danni causati a terzi dall'appaltatore, l'autonomia dell'appaltatore il quale esplica la sua attività nell'esecuzione dell'opera assunta con propria organizzazione apprestandone i mezzi, nonché curandone le modalità ed obbligandosi verso

il committente a prestargli il risultato della sua opera, comporta che, di regola, l’appaltatore deve

ritenersi unico responsabile dei danni derivati a terzi dall'esecuzione dell'opera. Una corresponsabilità del committente può configurarsi in caso di specifica violazione di regole di cautela nascenti ex art. 2043 cod.civ., ovvero in caso di riferibilità dell'evento al committente stesso per culpa in eligendo per essere stata affidata l'opera ad un'impresa assolutamente inidonea ovvero quando l’appaltatore, in base a patti contrattuali, sia stato un semplice esecutore degli ordini del committente ed abbia agito quale nudus minister attuandone specifiche direttive. (Cassazione, 5 dicembre 2011, n. 26002)

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TRA LE NOSTRE SENTENZE

RISOLUZIONE DI DIRITTO DEL CONTRATTO DI AGENZIA

(Tribunale di Milano, 20 agosto 2011, n. 10654)

L’agente Alfa conveniva in giudizio la Compagnia Zeta deducendo la violazione, da parte di

quest’ultima, dell’art. 2 bis Ana 2003, in base al quale “nel caso di recesso o di esclusione o di uscita

o di perdita della qualifica di delegato, per qualsiasi ragione, di uno o più soggetti di cui all’art. 2 V comma, il rapporto di agenzia in corso con la società non cesserà automaticamente e si instaurerà una procedura finalizzata a favorire il mantenimento del rapporto e a consentire alle parti di trovare, entro il termine di 90 giorni dall’evento, un’intesa sul nominativo del soggetto eventualmente subentrante. Durante tale periodo l’agenzia continuerà ad essere gestita dalla società agente”. L’attrice affermava che tale procedura non sarebbe stata rispettata, nel caso di specie, dalla preponente, in occasione del mutamento della compagine sociale della società agente, e, pertanto, chiedeva, oltre alla liquidazione delle indennità di risoluzione del rapporto ex artt.- 25-33 Ana, l’indennità sostitutiva del preavviso, nonché la somma aggiuntiva ed il risarcimento dei danni ex art. 2 bis dell’accordo collettivo. Dopo una lunga istruttoria orale e l’espletamento di una CTU contabile, il Tribunale di Milano ha dichiarato il diritto della società agente alle indennità ex artt- 25 -33 ANA (peraltro riconosciute dalla Compagnia), ma ha negato ogni altra pretesa indennitaria e risarcitoria ex art. 2 bis ANA, affermando : “alla luce delle disposizioni dell’accordo nazionale agenti deve ritenersi che il recesso, l’esclusione o la perdita della qualifica di delegato non costituiscono motivo di automatica risoluzione del contratto di agenzia: in questo caso è onere delle parti instaurare una procedura diretta a trovare l’intesa sul nominativo del “soggetto eventualmente subentrante”. Soltanto nel caso in cui entro il termine di 90 giorni dall’evento le parti non dovessero trovare un accordo, il rapporto di agenzia verrà a cessare. La ratio della disposizione è pertanto quella di consentire alle parti di trovare un ‘intesa sul nominativo del soggetto delegato, in modo tale che possa ottenere anche la fiducia della società di assicurazioni”.

Il Giudice ha fondato la propria conclusione sulla circostanza che, nel caso di specie, in base ai

documenti prodotti e alle dichiarazioni dei testi, risultava che la società agente avesse operato la trasformazione della compagine sociale ben prima di attivare la procedura d’intesa prevista dalla contrattazione collettiva, sicché la compagnia assicuratrice si era trovata di fronte ad una modifica alla quale non aveva in alcun modo potuto partecipare. Le ipotesi riorganizzative e la predisposizione di divisione del portafoglio avviate poi dalle parti e allegate dall’attrice al fine di dimostrare l’adesione della Compagnia alla modifica della compagine sociale - ha, inoltre, precisato il Tribunale - sono irrilevanti, perché rappresentano meri atti preliminari che non esprimono il benestare della preponente. (Causa curata da Bonaventura Minutolo e Teresa Cofano)

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Salvatore Trifirò - Fondatore T&P

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STAFF

Giuseppe Milazzotto Responsabile Amministrativo

Titta De Maio Responsabile Segreteria Generale

Carmen De Maio Responsabile Servizi Generali

Martina Venuti Responsabile Biblioteca

Rina Agrillo

Dianora Baretto

Barbara Burza

Igor Butnaru

Emanuela Carnevale

Vera Colavitti

Stella Curino

Caterina Darii

Michela Donati

Alessandra Giacalone

Vera Iannelli

Stefano Lardì

Sarah Massarotto

Danny Nowbut

Elisa Penna

Elisabetta Picaro

Marzia Sassi

Linda Scarantino

Patrizia Silva

Teresa Tartaglia

Franca Traini

Luciana Trezzani

Roberta Uboldi

Elena Vegetti

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RASSEGNA STAMPA

HR On Line - AIDP: N°20 Dicembre 2011

di Mario Cammarata

di Francesco Autelitano

Corriere del Mezzogiorno - Economia: 28/11/11 Politica anti-crisi e rilancio delle imprese

Newsletter - AIDP: N°19 Novembre 2011

di Giacinto Favalli

di Francesco Autelitano

HR On Line - AIDP: N°19 Novembre 2011 Dalla crisi al rilancio dell’impresa

A cura di Francesco Autelitano, Giacinto Favalli, Giorgio Molteni, Claudio Ponari,Vittorio Provera e

Carlo Uccella

di Francesco Autelitano

Diritto24 - Il Sole 24 Ore: 13/10/11 twitter @Diritto24

di Giacinto Favalli

HR On Line - AIDP: N°17 Ottobre 2011 Licenziamento per superamento del periodo di comporto – periodo di aspettativa di Vittorio Provera e Marta Filadoro

Corriere della Sera: 05/10/11 Modello Pomigliano per tutti i contratti nelle fabbriche del Lingotto Intervista a Salvatore Trifirò

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Il Sole 24 Ore: 04/10/11 «Scelta che complica le intese». Il parere dei Giuristi del Lavoro Intervista a Giacinto Favalli

Il Mondo: 23/09/11 Articolo 8, strada stretta tra eccezioni e dubbi Intervista a Stefano Trifirò

Newsletter - AIDP: N°18 Settembre 2011

di Giacinto Favalli

Il Sole 24 Ore: 06/09/11 “È un’apertura, non va data una valenza ideologica” Intervista a Giacinto Favalli

di Francesco Autelitano

di Vittorio Provera

JOBtalk - JOB24 - Il Sole 24 Ore: 01/09/11 twitter @24job

di Stefano Beretta

iContratti: 8-9/2011 I derivati conclusi dagli “operatori qualificati”: interesse del cliente e contratto unitario di cooperazione Commento di Francesco Autelitano

Diritto24 - Il Sole 24 Ore: 29/07/11 twitter @Diritto24

di Vittorio Provera

HR On Line - AIDP: N°14 Luglio 2011 Newsletter - AIDP: N°17 Luglio 2011

di Giacinto Favalli

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Corriere della Sera - Corriere Economia: 04/07/11 Lavoro - Arbitro in campo, ma fischia ancora poco Intervista a Salvatore Trifirò

HR On Line - AIDP: N°13 Luglio 2011

di Mario Cammarata e Paola Balletti

Direzione del Personale - AIDP: N°2 Giugno 2011

di Giacinto Favalli

Newsletter 7:24 - Il Sole 24 Ore: 09/06/11 Diritto24 - Il Sole 24 Ore: 07/06/11 twitter @Diritto24

di Vittorio Provera

HR On Line - AIDP: N°12 Giugno 2011

di Vittorio Provera

Diritto24 - Il Sole 24 Ore: 31/05/11 twitter @Diritto24

di Vittorio Provera

HR On Line - AIDP: N°10 Maggio 2011

A cura di Giacinto Favalli, Marina Tona e Paolo Zucchinali

Newsletter - AIDP: N°15 Maggio 2011

di Salvatore Trifirò

di Stefano Trifirò

Dossier Milano - il Giornale: Maggio 2011 Se il conflitto blocca lo sviluppo Intervista a Salvatore Trifirò

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di Luca D’Arco

Newsletter - AIDP: N°14 Aprile 2011

di Giacinto Favalli

Il Foro padano: N°1 2011 - pag. 3 Nota a Cass. 7369/2009, L’efficacia delle sentenze di accertamento e delle sentenze costitutive prima

del giudicato: una questione sistematicamente ancora aperta (tra art. 182 c.p.c. e art. 337, secondo comma, c.p.c.)

di Carlo Uccella

ItaliaOggi: 11/04/11 Social Network: Italia al ralenti

ItaliaOggi: 28/03/11 Gli Studi parlano in 140 caratteri

Corriere Economia - Corriere della Sera: 14/03/11

di Salvatore Trifirò

HR On Line - AIDP: N°6 Marzo 2011

A cura di Angelo Di Gioia e Paolo Zucchinali

Newsletter - AIDP: N°13 Marzo 2011 La “mattanza” dei manager

di Salvatore Trifirò

A cura di Trifirò & Partners Avvocati

Giustizia - il Giornale: Febbraio 2011 Quale modello per le relazioni industriali future? Intervista a Salvatore Trifirò

Gazzetta di Parma: 22/02/11 Contratti, l’Ue come riferimento

di Stefano Beretta e Antonio Cazzella

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Newsletter 7:24 - Il Sole 24 Ore: 15/02/11 Avvocati24 - Il Sole 24 Ore: 03/02/11 Professioni & Imprese24 - Il Sole 24 Ore: 03/02/11 Il conflitto tra il diritto alla privacy e diritto alla difesa in sede disciplinare di Vittorio Provera

HR On Line - AIDP: N°4 Febbraio 2011

di Giacinto Favalli e Luca D’Arco

Newsletter - AIDP: N°12 Febbraio 2011

di Stefano Beretta e Marina Olgiati

di Stefano Beretta

BLOG JOBtalk - JOB24 - Il Sole 24 Ore: 27/01/11 twitter @24job

di Anna Maria Corna

Osservatorio di Gazzetta Forense - Il Denaro: 26/01/11 Licenziamento: i termini di impugnazione

di Alessandro Sampaolesi

Corriere della Sera: 14/01/11 Licenziato: quando faccio ricorso?

di Giacinto Favalli

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Codice del Lavoro Pocket 2011
OTTOBRE
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2011
Codice di Diritto del Lavoro 2011
Giacinto Favalli, Luca D’Arco, Studio T&P
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