65 Willis Santiago Guerra Filho Panptica, ano 1, n.

(Anti-)Direito e fora de lei/ lei.

Willis Santiago Guerra Filho

Professor Titular do Centro de Cincias Jurdicas e Polticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO); Professor permanente e Coordenador do Curso de Mestrado em Direito em implantao na Universidade Catlica de Salvador (UCSAL); Professor colaborador do Curso de Doutorado em Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA) e dos Cursos de Mestrado em Direito da Fundao Instituto para o Ensino de Osasco (UNIFIEO), Faculdade Autnoma de Direito de So Paulo (FADISP) e da Universidade Candido Mendes (RJ); Professor de Ps-Graduao lato sensu em Direito do Instituto Presbiteriano Mackenzie; Doutor em Cincia do Direito (Universidade de Bielefeld, Alemanha); LivreDocente em Filosofia do Direito (Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear - UFC); Ps-Doutorado em Filosofia pelo Instituto de Filosofia e Cincias Sociais da Universidade Federal do Rio de Janeiro (IFCS-UFRJ).

Max Weber (1974, p. 98), em uma conferncia clebre, tratando da poltica como vocao profissional (Politik als Beruf), logo no incio apresenta a poltica como significando a participao no poder ou a luta para influir na distribuio de poder. Quanto ao direito, ele tem indubitavelmente relao com o poder, uma relao to estreita que, muitas vezes, se encontra quem o reduza s relaes de poder, tendo como conseqncia a politizao absoluta tendencialmente absolutista, autoritria, quando no, totalitria do direito, que assim degradado condio de uma espcie de disfarce da poltica, mero instrumento do poder. Este modo reducionista de tratar o direito, alm de outras manifestaes sociais, como a religio, a arte e a prpria poltica, pode ser encontrado entre defensores de um marxismo vulgar, que entendemos uma deturpao do pensamento original deste excepcional conhecedor

66 Willis Santiago Guerra Filho Panptica, ano 1, n. 4 (tambm) do direito, at por sua formao acadmica, que foi Karl Marx (cf., v.g., Willis Santiago Guerra Filho, 2001, p. 36 ss., bem como Fernando Pavan Baptista, 2006). Ao mesmo tempo, h quem proceda da maneira inversa, patrocinando uma reduo, ainda que metodolgica, da poltica, se no ao direito, a uma forma jurdica de exerccio do poder, que aquela predominante na modernidade, qual seja, o Estado. Exemplo disso estaria presente nas Escolas de Positivismo jurdico normativistas, como aquelas kelsenianas, mas tambm entre socilogos, como o apenas referido Max Weber, que completa a definio acima apresentada de poltica como envolvendo relaes de poder seja entre Estados ou entre grupos dentro de um Estado (id. ib.), sendo que j no incio mesmo de seu discurso Weber anunciar o recorte por ele adotado, para tratar de assunto to vasto, envolvendo a poltica, ao buscar compreend-la como apenas a liderana, ou a influncia sobre a liderana, de uma associao poltica, e, da, hoje, de um Estado (id., grifos no or., p. 97).

Na seqncia de sua palestra, Weber se indaga sobre o que seria, sociologicamente de sua perspectiva, compreensiva, verstehende, isto , hermenutica, logo, tambm, filosfica, por levar em conta o sentido, valorativo, atribudo a suas aes pelos sujeitos na sociedade - uma associao qualificada como poltica e,

especificamente, dentre elas, aquela que se apresenta como um Estado, adiante qualificado como moderno. Aps descartar a possibilidade de uma definio

teleolgica, a partir dos fins de tais associaes, pois esses poderiam ser, virtualmente, qualquer um, sem que se possa determinar nenhuma dessas tarefas como peculiares dessas associaes, enquanto associaes polticas, Weber se prope, ento, a defini-las pelos meios especficos empregados para a consecuo de finalidades propriamente polticas. Nesse passo, vale-se de um pronunciamento

67 Willis Santiago Guerra Filho Panptica, ano 1, n. 4 feito por Len Trotski, sobre a fora como o fundamento de todo Estado, para consagrar o uso da fora fsica como o meio empregado tipicamente pelas associaes polticas enquanto tais. Da passa a se referir a tal fora por uma denominao mais precisa, a de violncia, sendo a utilizao dela por certas instituies sociais a condio mesma para a existncia do Estado, que mesmo no tendo apenas esse meio para se impor, nem se deva consider-lo, como em associaes polticas tidas por predecessoras do Estado, a exemplo do cl, um meio normal, nem por isso deixa de ser considerado por Weber o meio especfico desse Estado, que na modernidade apresenta ainda relaes especialmente ntimas com a violncia (id., p. 98). Em seguida, Weber apresenta sua definio, clssica, do Estado como uma comunidade humana que pretende, com xito, o monoplio do uso legtimo da fora fsica dentro de um determinado territrio (id. ib., grifos no or.). A questo fundamental, nesse conceito, que um conceito substancial da poltica tendo como forma o direito, passa a ser, como se percebe na continuao do texto de Weber, a de caracterizar a legitimidade do emprego da violncia, questo que o A. coloca da seguinte maneira: Quando e por que os homens obedecem? (ob. cit., p. 99). Eis a questo que, dependendo do modo como se pretenda respond-la, nos situar seja no terreno da filosofia poltica, seja naquele da filosofia jurdica. A resposta de Weber pretende localizar-se no campo da cincia, ainda que social, sendo dada mais para a questo do como se obedece - de modo funcional, portanto -, atravs da famosa tipologia das trs formas puras de legitimao, a tradicional ou consuetudinria, a carismtica ou pessoal, e a legal ou racional, tipicamente moderna, caracterizada como uma f na validade do estatuto legal, baseada em regras racionalmente criadas (id. ib, grifos no or.), tipos esses que se combinam para formar aqueles de fato e empiricamente existentes. De

68 Willis Santiago Guerra Filho Panptica, ano 1, n. 4 passagem, vale ainda lembrar que tambm para o positivismo jurdico normativista kelseneano a ordem jurdica, a que se reduz o direito e o Estado em sociedades evoludas, aquelas modernas, concebida como uma ordem coativa

(Zwangsordnung), sendo coao um termo mais brando para referir violncia, quando associada com uma tal ordem jurdica, cuja legitimidade decorreria da legalidade e procedimentos correspondentes pelo menos formalmente, sendo este o ngulo que interessaria ao estudo cientfico do direito como Kelsen, sabidamente, propugnava que se o empreendesse. interessante notar essa coincidncia entre o positivismo normativista, que se pretendia purificado de qualquer noo extrajurdica, com uma perspectiva, igualmente positivista, porm sociolgica. E essa no a nica remisso que se encontra na teoria pura do direito dimenso sociolgica, pois o prprio conceito de validade das normas jurdicas e da ordem jurdica como um todo a que elas pertencem, adotado por esta teoria, estritamente formal, correspondente existncia mesma dessas normas do direito positivo, depende de um mnimo de eficcia, de acatamento ftico e obedincia regular (cf. H. Kelsen, 1960, p. 208, 216 ss.). J com um mnimo de justia no se preocupa tal teoria, em conformidade com verdadeiros mitos, como o da objetividade cientfica e neutralidade axiolgica, sobre os quais se erige, imperceptivelmente, supondo com isso superar modos primitivos de pensamento, dominados por uma crena mgica no poder encantatrio das palavras, vindo a perceber s muito mais tarde, quase tarde demais, que toda sua construo da ordem jurdica escalonada e justificada por uma norma hipottica fundamental, no passava de mais uma fico (cf. id., p. 206 e seg.), sendo o correspondente direito uma fico coletiva, coercitiva, por jurdica, tpica da modernidade.

69 Willis Santiago Guerra Filho Panptica, ano 1, n. 4 De uma perspectiva filosfica, contudo, podemos e, a meu ver, devemos nos ocupar dessas questes, que no so consideradas aptas a um tratamento cientfico, de acordo com o padro ou paradigma predominante na modernidade, aquele positivista, com base no qual se desenvolveu uma crena, no assumida como tal, na possibilidade de se atingir uma verdade definitiva, desde que abdicando de uma certa dimenso dos problemas, precisamente aquela que mais nos diz respeito, enquanto sujeitos humanos, afligidos por tais questes, sobre o valor e sentido de nossa existncia. No nosso objetivo aqui o tema da epistemologia, mas tambm no de se considerar sem conexo a filosofia da cincia e a filosofia poltica, assim como a tica e a filosofia do direito, como bem demonstram trabalhos de epistemlogos contemporneos dos mais acatados, como Sir Karl Popper, alm de Thomas Kuhn, cujo ttulo de sua principal obra, A Estrutura das Revolues Cientficas, j anuncia a conexo entre os fenmenos polticos e cientficos, conexo esta explorada saciedade por Paul Feyerabend, especialmente na sua obra mais conhecida, Contra o Mtodo: Esboo de uma Teoria Anarquista do Conhecimento. H, portanto, uma modificao a ser feita no prprio modelo de cincia jurdica, para torn-lo adequado a uma concepo do direito comprometida tica e politicamente com a sustentao e promoo da subjetividade humana, nos quadros de uma ideologia que se mostre compatvel com sua diversidade e pluralismos, aquela que aberta e se reconhece provisria, inacabada, um processo em desenvolvimento: a democracia. ao que venho procurando contribuir, especialmente em obras recentes, como Teoria Processual da Constituio (2002) e Teoria da Cincia Jurdica (2001). No momento, cumpre-nos manter a ateno na temtica que ora nos ocupa. E para isso, retornemos ainda uma vez a Max Weber, ao texto que vnhamos trabalhando. Ali, aps a apresentao dos tipos de

70 Willis Santiago Guerra Filho Panptica, ano 1, n. 4 legitimao do poder, tidos como justificaes internas para a obedincia e sujeio aos que o exercem, essa obedincia se diz determinada pelos motivos bastante fortes do medo e esperana medo da vingana dos poderes mgicos do detentor do poder, esperana de recompensa neste mundo ou no outro e, alm de tudo isso, pelos mais variados interesses (ob. loc. ult. cit.). Aqui nos defrontamos com a justificao para o respeito ao direito e ao Estado que foi dada por autores fundadores do pensamento poltico moderno, utilitarista e positivista, como Machiavel e Hobbes (cf., para um maior desenvolvimento, W. S. Guerra Filho, 2000). Ocorre que com tais argumentos, meramente fticos, no justificamos, nem sequer explicamos, satisfatoriamente, por que haveramos de nos submeter violncia organizada juridicamente, e com exclusividade, pelo simples fato de ser a violncia proveniente do Estado, sem a ela nos contrapormos, preterindo-o em favor de alguma outra forma de associao e identificao, ainda que muito menor e menos poderosa, mas que melhor nos contemplasse em relao a nossos interesses e esperanas, at para vencer o medo, inclusive do prprio Estado. E realmente, o que presenciamos no momento a ubiqidade da violncia, em todos os planos e espaos de convivncia, desde a famlia, passando pela comunidade em que se mora, desde as menores at as grandes cidades, para atingir a escala planetria, onde atuam Estados e organizaes para-estatais que no se limitam a exercer a violncia em determinado territrio. Eis o tema urgente a ser enfrentado, mais do que qualquer outro, na interseo entre filosofia poltica e jurdica, para que uma regulamentao possvel da nossa estada nessa vida como humanos, ou seja, uma verdadeira oikonomia (de oikos, casa, e nomia, regramento). Entendamos,

primeiro, como se situa a violncia, em face do poder e do direito, para em seguida situ-la, assim como o poder e o direito, em face do ser em que os trs encontram

71 Willis Santiago Guerra Filho Panptica, ano 1, n. 4 seu fundamento, considerando que sequer haveriam, propriamente, se este ser no existisse: o ser que somos, os humanos.

Pelo que j se vem desenvolvendo aqui, pode-se propor uma concepo do direito como uma forma, cujo contedo seria o poder, por ser de onde o direito obtm sustentao, e que a ele imporia seus contornos, moldando-o para melhor e mais eficazmente ser exercido. Valendo-nos da lgica das formas, desenvolvida por G.

Spencer-Brown em Laws of Forms (1a. ed 1971) - para uma introduo, cf. Willis Santiago Guerra Filho (2001, p. 175 ss.) -, feita a distino entre poder e direito, como forma e contedo um do outro, verso e reverso do mesmo conceito, reintroduzindo-se essa distino em cada um dos lados desse conceito, obtm-se uma noo em que o direito aparece como contedo de uma forma superior e o poder como forma de um contedo inferior. Essa forma superior do direito seria a justia, enquanto o contedo inferior do poder seria a violncia. O direito, nessa configurao, se apresenta em um estado de tenso permanente entre o ideal de justia, jamais realizado ao menos, abstratamente, como a verdade, que a forma da justia, sendo tambm ela um ideal regulador, para os que a buscam, seja pela cincia, seja pela filosofia -, e a realidade da violncia, na qual se ampara o poder, poder de pr e impor o direito, sendo a violncia a forma cujo contedo o sofrimento causado a um sujeito, passivo, por um outro sujeito, ativo, para assujeitlo simples violncia de uma vontade de poder, de um desejo de sujeio para tentar suprir uma carncia de ser, prpria desse ser ficcional, artificioso, desejante, por incompleto, que somos os humanos, enquanto seres terrestres, o hmus da terra, mundanos. assim que o direito pode ser atrado e trado - pela fora, negativa, malvola, desse meio e instrumento por excelncia do poder que a

72 Willis Santiago Guerra Filho Panptica, ano 1, n. 4 violncia, materializada em corpos legislativos e de funcionrios a servio de uma legislao, desde os mais altos, agindo ou omitindo-se de maneira que autorize a violncia, at aqueles que praticam concretamente os atos de violncia, como as corporaes policiais. A idia do direito, o esprito das leis, contudo, a justia, esse elemento sutil que anima o direito, para torn-lo propriamente correto, podendo se manifestar em situaes concretas, desde que saibamos como partej-la, repartindo adequada e proporcionalmente com os envolvidos o que naquele momento e desde antes lhes seja devido, em respeito sua dignidade e igualdade de sujeitos s dores e sofrimentos dos que se sabem finitos no infinito insabido. O direito, ento, entre o real da violncia, que atual, e o ideal da justia, que eterno, seria a possibilidade, junto ao poder, o potencial, de suprimir cada vez mais a violncia, nas relaes humanas, para torn-las, propriamente, isso: uma relao proporcional entre seres dotados de humanidade, com-paixo, uns pelos outros e, at, por outros seres, que mesmo sem ser humanos, nos emocionam e afetam, ao nos mostrar tudo o que no somos e nos ultrapassa, existindo tambm.

O que me parece urgente que se reconhea o quanto o direito e o poder que por seu intermdio exercido vm gerando violncia, nessa sociedade a um s tempo extremamente produtiva e destrutiva, em escala planetria, que se formou no ocidente, na modernidade, espalhando-se por todo o mundo. E isso no apenas por ser a condio mesma de seu funcionamento, para dizer ainda uma vez com Max Weber, o processo de expropriao poltica (ib., p. 103), que resultou na profissionalizao dos que se dedicam ao acmulo de poder, tal como os que justificam a prpria existncia pelo acmulo indefinido de riqueza, dispensando-se a todos de qualquer sacrifcio, diferena do que ocorre em qualquer outro tipo de

73 Willis Santiago Guerra Filho Panptica, ano 1, n. 4 sociedade, aquelas que a modernidade s reconhece como formas inacabadas dela mesma, em estgios primitivos de seu prprio desenvolvimento, um

desenvolvimento que, ao contrrio do que se pensava e maioria ainda parece pensar, se que ainda pensa mesmo - cada vez se nos apresenta como tendo por etapa final a destruio da humanidade, ao invs da sua redeno - e assim, talvez, destruio tambm de tudo o mais que compe esse planeta singular em que nos encontramos, com esse conjunto de singularidades, improbabilidades mesmo, que como por um milagre propiciou a vida inteligente, auto-consciente.

O direito moderno, ento, vai romper com qualquer justificao de si em termos sacramentais e sacrificiais, pois onde se reconhece o sagrado (que no precisa ter a forma de alguma divindade) h temor e respeito por ele, havendo tambm sacrifcios para aplac-lo -, passando o direito, assim como a tica e at as religies, a se justificarem apenas - ou o quanto possvel -, tal como as cincias,

racionalmente, considerando serem essas faculdades racionais o que nos igualaria a todos, assim como a todos permitiria reconhecer e fazer o que lhe era exigido por uma ordem normativa voltada para o seu benefcio. Em sendo assim, fica sem justificativa a enorme e crescente desigualdade que aflige a tantos dos que so reconhecidos e se reconhecem como, igualmente, sujeitos de direitos, e de tantos direitos, assim como so tantos os desejos produzidos em uma sociedade voltada para o estmulo ao consumo de uma produo excessiva, que no se justifica, se no, por esse mesmo consumo, incessante. O resultado dessa escalada de direitos e desejos insatisfeitos a produo de violncia na tentativa de satisfaz-los, com reaes violentas por parte dos que querem continuar gozando do que j possuem e buscando mais, sempre mais e ainda mais, infinitamente. Como j Hobbes, em seu

74 Willis Santiago Guerra Filho Panptica, ano 1, n. 4 Leviathan (1 ed. 1651), nos alertara, sendo os seres humanos, como de fato o so, governados por suas paixes, por natureza ilimitadas, e sendo capazes, ainda por cima, de, mediante o uso de sua razo, calcular as conseqncias boas ou ms de aes que visem satisfao daquelas paixes se admitidas tais premissas, ento ou haver um poder superior suficientemente forte para manter a todos em respeito mtuo, ou eles tendero necessariamente a destruir-se uns aos outros. Este poder, em todas as sociedades que se tem notcia, com exceo daquelas surgidas na modernidade, um poder que se ampara em uma fora superior, a justia divina, de que nos fala Walter Benjamin ao final de seu ensaio primoroso Sobre a Crtica da Violncia (e do Poder! Gewalt), e no na fora inferior, que a

violncia mesma. Ren Girard, em A Violncia e o Sagrado (1972), sustenta a tese de que s o sacrifcio de algum, o bode expiatrio, pode catalisar a violncia de todos contra todos, gerada pelo desejo mimtico que acomete o ser humano, desejando o desejo do outro, por no saber por que e o que deseja. Esses bodes expiatrios, em nossas sociedades modernas, por serem modernas e racionais, contrrias magia e aos mitos, se apresentam na forma dos excludos/includos dessas sociedades, ou seja, os que se acham internos e internados, em domiclios, reformatrios, asilos, delegacias, prises, hospitais e tambm naquela instituio paradigmtica dessas todas, segundo Giorgio Agamben, que o campo de concentrao, para refugiados ou prisioneiros em geral, que possuam status

indefinido. Continuamos afirmando e confirmando para ns mesmos o que seria a nossa superioridade, por nos mantermos a salvo dessa condio de morto-vivo: at irmos parar em uma instituio dessas, do que ningum est realmente imune afinal, somos todos iguais -, sem esquecer que podemos tambm, a qualquer momento, ser atacados por algum dos que l estiveram ou para l, por isso,

75 Willis Santiago Guerra Filho Panptica, ano 1, n. 4 terminaro indo. Tais instituies nada mais fazem do que, ao tentar dissimular, revelar o nosso encarceramento na priso simblica de nossos medos ancestrais, sempre atuais, sendo de que nos fala o terico paraibano Eduardo Rabenhorst (2002, p. 49), na esteira, dentre outros, de Danilo Zolo, Alpio de Sousa Filho e Angelina Peralva: Com efeito, mesmo tendo conscincia de que vive em um dos pases mais injustos do mundo, a sociedade brasileira no se sensibiliza com a profunda ilegitimidade de seu sistema penal nem com os mecanismos extralegais ou informais de controle social. Dominada por um processo de produo de opinio nitidamente ideolgico, conduzido com virulncia por programas dirios de rdio e tev, ela insensvel s prticas usuais de linchamento, tortura e eliminao de detentos (ou mesmo de cidados morando em reas de risco, acrescentaria eu, WSGF). Sem perceber que sua justia punitiva, legal e extralegal, extremamente seletiva e estigmatizante, ela acusa os grupos de defesa de direitos humanos de insensibilidade diante da criminalidade e reivindica a tomada de medidas fortes contra a escalada da violncia, em particular a pena de morte. Envolta em um imaginrio autoritrio (e violentada em seu acesso aos bens essenciais) a sociedade brasileira transfere seus medos para os grupos vulnerveis, transformando-os em mediadores simblicos do desejo coletivo de reencontro com uma onipotncia primordial.

Em outubro de 1989, o filsofo franco-algeriano Jacques Derrida, falecido em 2004, pronunciou na Cardozo Law School, em Nova York, uma conferncia intitulada: "Fora de Lei - O Fundamento Mstico da Autoridade". A conferncia, como era de praxe na obra deste pensador, conhecido por empregar o mtodo da descontruo, por ele desenvolvido, consistia na leitura do ensaio de Benjamin h pouco referido,

76 Willis Santiago Guerra Filho Panptica, ano 1, n. 4 ampliando idias que vinha de apresentar em obra ento recentemente publicada, com o significativo ttulo, quase proftico (considerando a chamada queda do muro de Berlim), Espectros de Marx. Em obra de 2003, Stato di eccezione, Giorgio Agamben, dando continuidade ao projeto iniciado com Homo Sacer, publicado em 1998, glosa os textos de Derrida e Benjamin, de maneira que merece aqui ser resumida. Inicialmente, lembra que o sintagma "fora de lei" vem de uma longa tradio do direito romano e medieval, em que significa, de maneira geral, "eficcia, capacidade de obrigar". Na poca moderna, no contexto da Revoluo Francesa, essa expresso passa a designar o valor supremo dos atos da assemblia representativa do povo. No artigo 6 da Constituio de 1791, fora de lei designa o carter intangvel da lei, que o prprio soberano no poderia revogar nem modificar. Importante, porm, destacar que tanto na doutrina moderna como entre os antigos, o sintagma "fora de lei" se refere no lei propriamente dita, mas aos decretos que tm, como diz justamente a expresso, "fora de lei", decretos que o Poder Executivo pode ser autorizado a formular em certos casos, particularmente no caso do estado de exceo. O conceito de fora de lei, como termo tcnico do direito, define assim uma separao entre a eficcia da lei e sua essncia formal, separao pela qual os decretos e as medidas que no so formalmente leis adquirem no entanto sua fora. Essa confuso entre os atos do Poder Executivo e os do Legislativo uma das caractersticas essenciais do estado de exceo (o caso-limite o regime nazista, no qual, como Eichmann no cessava de repetir, "as palavras do Fhrer tm fora de lei"). Mas, de um ponto de vista tcnico, a particularidade do estado de exceo no tanto a confuso dos poderes quanto o isolamento da fora de lei da lei. O estado de exceo define um regime da lei no qual a norma vale, mas no se aplica (porque no tem fora), e atos que no possuem o valor de

77 Willis Santiago Guerra Filho Panptica, ano 1, n. 4 lei adquirem sua fora. Isso significa que, no caso-limite, a fora de lei flutua como um elemento indeterminado que pode ser reivindicado ora pela autoridade do Estado, ora pela autoridade de uma organizao revolucionria. O estado de exceo, concluir Agamben, com apoio tambm em Carl Schmitt, um espao anmico, onde o que est em jogo uma fora de lei sem lei, donde Derrida passar a escrever a partir de dado momento de sua exposio fora de lei, riscando a palavra lei, para assim mostrar, graficamente, como a fora sem a lei mera fora, violncia disfarada de lei. Essa fora de lei, para Agamben, lembrando Benjamin, seguramente um elemento mstico, ou melhor, uma fico, pela qual o direito tenta anexar a anomia. Tudo se passa, quando o poder se exerce assim - tal como entre ns, por meio de medidas provisrias, que se edita movidos por uma premncia que permanente, sendo elas revestidas justamente com a tal fora de lei -, como se a lei sobrevivesse a seu prprio apagamento, permanecendo algo assim como um fantasma da lei, agindo como uma pura fora que permanece, uma vez riscada a lei, como mera fora de..., qualquer coisa ou qualquer um. isso o que aqui propomos que se nomeie anti-direito, como em fsica se descobriu haver, alm da matria, em quantidade, inclusive, bem superior, uma matria escura, dita antimatria. O modelo mais puro em que tais distores da matria jurdica teriam se dado, permanecendo ainda hoje como o principal campo de experimentao

histrica e aprendizado, foi o regime nazista na Alemanha.

O que caracteriza esse regime, tornando tambm seu modelo to perigoso e letal, que nele subsistiu a Constituio de Weimar, tida com modelo em sua poca, bastando valer-se de norma nela contida, o art. 48, para tomar medida provisria constitucional, para sua salvaguarda, transferindo poderes ilimitados ao chefe de

78 Willis Santiago Guerra Filho Panptica, ano 1, n. 4 governo e assim acrescentando ao direito formalmente posto uma segunda estrutura, juridicamente no-formalizada, que s podia subsistir ao lado da primeira graas generalizao do estado de exceo. Esse espao vazio de direito parece, por razes ainda pouco esclarecidas, mostra-se to essencial prpria ordem jurdica que esta ltima ir tentar por todos os meios assegurar uma relao com ele, como se, para garantir seu funcionamento, o direito devesse necessariamente manter uma relao com uma quantidade variada e aprecivel de anomia.

Qual o problema que Benjamin se coloca em seu ensaio antes mencionado, "Crtica da Violncia"? Trata-se, para ele, de estabelecer a possibilidade de uma violncia no exterior ou alm do direito, de uma violncia que possa, enquanto tal, romper a dialtica entre a violncia que instaura e a que conserva a lei. Essa outra violncia, Benjamin chama-a "pura", "divina" ou "revolucionria". O que a lei no pode suportar, o que ela sente como uma ameaa intolervel, a existncia de uma violncia que lhe seja exterior, violncia que vem de dentro do direito mesmo, do aparato institucional e, sobretudo, governamental, e isso no apenas porque suas finalidades so incompatveis com os fins da ordem jurdica, mas pelo "simples fato de sua exterioridade". A partir da se entende melhor a clebre oitava das "Teses sobre o Conceito de Histria", de Benjamin: A tradio dos oprimidos nos ensina que o estado de exceo no qual vivemos a regra. Devemos chegar a uma concepo da histria que esteja altura desse fato. Perceberemos ento claramente que nossa tarefa produzir o estado de exceo efetivo, e isso melhorar nossa posio na luta contra o fascismo". Esta concepo benjaminiana foi revisitada em nossos dias por autores como Slavoj Zizek e, Michel Lwy, alm do j referido Agamben, para quem diante do incessante avano do que j foi definido

79 Willis Santiago Guerra Filho Panptica, ano 1, n. 4 como uma guerra civil mundial - com motivos religiosos e econmicos que a torna, em tudo e por tudo, semelhante quelas guerras civis que antecederam, na modernidade, a formao, como uma reao, de Estados nacionais, e na ausncia de um Estado mundial correspondente convulsionada sociedade civil mundial -, o Estado de exceo, certamente no por acaso, tende cada vez mais a se apresentar em todo lado, com intensidade variada, como o paradigma de governo dominante na poltica contempornea. O que no haveria outro modo de qualificar, se no pelo oxmoro Estado de no-direito, a resposta imediata do poder estatal aos conflitos internos mais extremos, donde apresentar-se, paradoxalmente, como a forma legal daquilo que no pode ter forma legal, com a possibilidade aterrorizante de, a qualquer momento, qualquer um vir a ser tratado, pelos concidados ou agentes pblicos, como os antigos romanos tratavam aqueles a quem imputavam a condio de homo sacer.

A distino proposta por Benjamin entre um estado de exceo efetivo e um estado de exceo fictcio essencial, para entender modo em que o direito se apresenta nas condies atuais, embora raramente seja levada em conta. Ela j se achava em Carl Schmitt, que a tomara da doutrina jurdica francesa do estado de stio fictcio, sendo este o estado de exceo, instaurado para o combate de um inimigo que no externo, que nos sitia, mas interno mesmo. Ocorre que Schmitt, em conformidade sua crtica da idia liberal de Estado de direito, chama fictcio um estado de stio que se pretenda regulado pela lei. Para Benjamin, na leitura abalizada de Agamben, seu editor italiano, uma vez cessada qualquer possibilidade de um estado de exceo fictcio, no qual a exceo e a regra so temporal e localmente distintas, o que doravante efetivo o estado de exceo no qual vivemos, e que no

80 Willis Santiago Guerra Filho Panptica, ano 1, n. 4 poderamos mais distinguir da regra, do direito. Aqui, toda fico de um vnculo entre violncia e direito desaparece: no h mais que uma zona de anomia, em que prevalece uma pura violncia, sem nenhuma cobertura jurdica. Essa zona de anomia, para Benjamin, deve ser separada e liberada da relao entre violncia e direito. Tudo se passa, assim, como se o direito tivesse necessidade de uma zona anmica de (auto-)suspenso para poder fundar sua relao com a vida e o mundo propriamente humano.

A proximidade estrutural entre o direito e a anomia, entre a pura violncia e o estado de exceo, possui tambm, como sucede com freqncia, uma figura invertida, ambgua, como aquela anteriormente mencionada, do anti-direito. Os historiadores, etnlogos e especialistas do folclore mencionam diversas festas anmicas, como as saturnais romanas e o Charivari, o Carnaval da Idade Mdia, em que se suspendiam e, em seguida, invertiam as relaes sociais, tanto jurdicas como morais, que definem a ordem normal. Longe de reproduzir um passado mitolgico, a desordem do Carnaval, como as destruies do Charivari ou das comemoraes de hooligans e torcidas ensandecidas reatualizam mitos primevos em uma situao histrica real de anomia. O vnculo ambguo entre o direito e a anomia assim plenamente evidenciado: o estado de exceo aparece aqui como numa festa sem restrio, na qual se exibe a violncia pura, para que se usufrua dela em toda a liberdade, permitindo o retorno posterior ordem, que sai assim reforada, quando se tornar insuportvel viver na desordem. Eis que um sistema poltico assim montado parece ser uma mquina dupla, fundada sobre a dialtica entre elementos antitticos: o "nomos" e a anomia, o direito e a violncia pura, a lei e as formas de vida, a justia e a fora, cuja articulao a idia do direito e a realidade

81 Willis Santiago Guerra Filho Panptica, ano 1, n. 4 do estado de exceo tm por vocao garantir. Enquanto esses elementos permanecem separados, sua dialtica pode funcionar, mas quando eles tendem indeterminao recproca e a coincidir num poder nico de duas faces, quando o estado de exceo se torna a regra, e ento o sistema poltico se transforma num aparelho de morte, onde no lugar da justia, imperam os justiceiros e saqueadores de todo gnero.

BIBLIOGRAFIA

Baptista, Fernando Pavan. O Direitoe a Violncia. Revista Mestrado em Direito. UNIFIEO Centro Universitrio FIEO, n.06, Osasco (SP), 2006 (no prelo). Guerra Filho, Willis Santiago. Teoria Poltica do Direito. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. _______________.Teoria da Cincia Jurdica. So Paulo: Saraiva, 2001. _______________. Teoria Processual da Constituio. 2a. ed., So Paulo, 2002. Kelsen, H. Reine Rechtslehre. 2a. ed., Viena: Springer, 1960. _______. Allgemeine Theorie der Normen. Viena: Hans Kelsen Institut, 1979. Rabenhorst, Eduardo. Verba Jris. Anurio da Ps-Graduao em Direito da UFPB, n. 1, Joo Pessoa, 2002. Weber, Max. Ensaios de Sociologia. 3a. ed., trad. Waltensir Dutra, rev. tc. Fernando Henrique Cardoso, Rio de Janeiro: Cultrix, 1974. Informaes bibliogrficas: GUERRA FILHO, Willis Santiago. (Anti-)Direito e fora de lei/ lei. Panptica, Vitria, ano 1, n. 4, dez. 2006, p. 65-81. Disponvel em: <http://www.panoptica.org>. Acesso em: