Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 5, 2011/2012

O cabimento do mandado de injuno: a omisso inconstitucional e suas espcies

Andr Ramos Tavares

1. OBJETIVOS DESTE ESTUDO

A preocupao central deste estudo analisar os termos da proposta de projeto de lei que disciplina o processo do mandado de injuno. porm, dentre as diversas possibilidades de anlise existentes1, a partir desse projeto, pretende-se enfocar, aqui, exclusivamente, o tema do cabimento do mandado de injuno, ou seja, este estudo se debrua sobre a inconstitucionalidade por omisso, mas no qualquer conceito genrico ou posio doutrinria, mas sim a inconstitucionalidade por omisso que especificamente se revele como hiptese ensejadora do cabimento de ao constitucional especfica. Dentro do tema do cabimento, ademais, ser desenvolvida a temtica estrita da inconstitucionalidade por omisso, deixando-se de explorar elementos igualmente relacionados a essa dimenso, como a extenso constitucional de certas expresses, utilizadas ainda no mbito do cabimento desse instituto, como o caso das expresses direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. o cabimento do mandado de injuno em face de omisses normativas de rgos e agentes outros que no o legislativo ou o chefe do executivo ser analisado em um nico aspecto, exatamente aquele aspecto que se refere chamada inconstitucionalidade indireta por omisso (aqui abordada na tipologia da inconstitucionalidade por misso, no constituindo foco central de anlise). O presente estudo apresenta os contornos da ideia de inconstitucionalidade por omisso a partir dos pressupostos positivados na constituio brasileira de 1988, ou seja, da inconstitucionalidade normativa por omisso (falta de norma regulamentadora, na dico constitucional). considera-se, pois, a falta da norma regulamentadora, como o pressuposto central (embora no nico) para fins de cabimen1

O tema da disciplina nica do processo constitucional no objeto de estudo aqui (para uma viso geral sobre o assunto: cf. Belaunde, Tavares, 2010b: 17-33).
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to do mandado de injuno e nesses termos que se promove uma anlise crtica de projeto de lei e substitutivo que pretendem disciplinar o cabimento dessa ao constitucional, dentro dos limites e recortes acima indicados. Preliminarmente ao ingresso no tema da inconstitucionalidade por omisso sero retomados, brevemente, os conceitos de inconstitucionalidade em geral. Ao trabalhar especificamente com a inconstitucionalidade por omisso, o texto pretende abordar suas diversas possveis espcies, procurando, com isso, oferecer um catlogo amplo de possveis categorias ou ocorrncias da inconstitucionalidade por omisso. a confeco desse quadro geral (das espcies de inconstitucionalidade por omisso) compreendida, aqui, como facilitadora de uma compreenso mais segura sobre as hipteses que podem ser regidas pelo mandado de injuno (cabimento da ao) e por isso foi includa como um dos elementos centrais deste estudo. A seguir, as observaes e concluses alcanadas ao longo desse desenvolvimento so utilizadas para uma anlise crtica das duas propostas legislativas existentes (e a seguir referidas) para a disciplina desse tema.

2. A INCONSTITUCIONALIDADE

A inconstitucionalidade expresso, em seu sentido mais lato, designativa da incompatibilidade entre atos ou fatos jurdicos (no que se inclui a omisso do Parlamento ou do Chefe do Executivo em sua funo normativa) e a Constituio. Assim, como j observei em meu Curso de Direito Constitucional, a inconstitucionalidade serve tanto para caracterizar o fato juridicamente relevante da conduta omissiva do legislador, que pode dar ensejo, no Direito brasileiro, ao mandado de injuno e ao direta de inconstitucionalidade por omisso, como tambm serve para indicar a incompatibilidade entre o ato jurdico (lato sensu), seja o privado, seja o pblico, e a Constituio. E isso sob seus vrios aspectos: agente, forma, contedo ou fim. (TAVARES, 2011: 215). O ato jurdico positivo (considerado inconstitucional), portanto, pode ser uma Lei, uma Emenda Constitucional ou at mesmo um ato administrativo (nesta categoria
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devem ser respeitadas algumas exigncias adicionais), desde que se considerem como contrrios Constituio. A inconstitucionalidade por omisso, por seu turno, (...) assenta em pressupostos totalmente diversos da inconstitucionalidade por ao, (...) (RAMOS, 1994: 62). Significa, nas palavras de GOMES CANOTILHO, (...) o no cumprimento de imposies constitucionais permanentes e concretas (1993: 1089). A inconstitucionalidade de lei constitui, portanto, apenas parcela do conceito de inconstitucionalidade, que mais abrangente. Este estudo pretende abordar especificamente a inconstitucionalidade na omisso normativa, seja omisso total, seja omisso parcial (existncia de norma insuficiente perante a Constituio), nos termos e para os fins do Direito positivo brasileiro. De outro lado, chamo a ateno para um problema conceitual (e no meramente terminolgico) pois a inconstitucionalidade, a par de designar o vcio, a falha, a falta de observncia com os mandamentos contidos na Constituio, como o termo foi e ser empregado neste estudo, comumente empregada tambm como expresso designativa da sano, querendo indicar, neste passo, o efeito, a consequncia daquela verificao, ou seja, a nulidade ou anulabilidade do ato caracterizado como inconstitucional no primeiro dos sentidos.

3.

PRESSUPOSTOS

PARA

FORMAO

DO

CONCEITO

DE

INCONSTITUCIONALIDADE E SUAS CONSEQUNCIAS PRTICAS

inconstitucionalidade

das

leis

exprime

(...)

uma

relao

de

conformidade/desconformidade entre a lei e a Constituio, em que o ato legislativo o objeto enquanto a Constituio o parmetro (RAMOS, 1994: 62). A ideia central plenamente aplicvel para a inconstitucionalidade por omisso, que igualmente exprime uma relao de desconformidade, no caso, entre omisso legislativa 2 e Constituio. H,

Falo em omisso legislativa e no em omisso normativo jurdica por fora do recorte realizado neste estudo.
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assim, uma vontade (hipottica) contrastante do Legislador que estava obrigado a editar um ato normativo e no o faz (TAVARES, 2006: 200). Dessa forma, como se trata da aferio de conformidade, pressupe-se estar diante de um sistema hierarquizado de normas. A hierarquia das normas, por seu turno, remete ideia de rigidez constitucional. Pressupe-se, portanto, um sistema composto por uma Constituio que se encontra em posio de superioridade formal (supremacia constitucional) em relao s demais normas (cf. RAMOS, 1994: 62; TAVARES, 2011: 216). Em breve sntese, trs so os pressupostos fundamentais para que se possa falar em inconstitucionalidade como conceito operacional vigente em determinado sistema de Direito: i) supremacia do parmetro (que a Constituio); ii) norma constitucional que imponha dever legislativo que no possa ser concretizado diretamente pelo Judicirio pelos meios clssicos e ii) existncia de um ato legislativo ou de uma omisso insuportvel perante a norma superior. Tratando especificamente da inconstitucionalidade por omisso observa JORGE MIRANDA serem seus pressupostos: a) que o no cumprimento da Constituio derive da violao de certa e determinada norma; b) que se trate de norma constitucional no exequvel por si mesma; c) que, nas circunstncias concretas da prtica legislativa, faltem as medidas legislativas necessrias para tornar exequvel aquela norma. (MIRANDA, 1996b: 518). Certamente que o no cumprimento da Constituio do qual deriva violao significa a presena de um sistema hierarquizado. A norma no exequvel a norma que gera omisso insuportvel. Resulta claro, do exposto, que a verificao da inconstitucionalidade tem como ponto de partida a Constituio, que aqui considerada como a norma parmetro, dirigindo-se para a avaliao dos atos legislativos existentes ou das lacunas jurdicas detectadas a partir desse mesmo parmetro e de seus comandos. Conclui-se, pois, que a inconstitucionalidade um fenmeno atrelado estrutura hierrquica do sistema jurdico, verificada na relao entre a Lei Maior e as demais leis existentes dentro de um sistema ou sua falta, na medida em que estas leis ou a falta destas leis no esteja em sintonia com os padres previamente estabelecidos por aquela (Constituio), violando-os, seja no seu aspecto formal, seja no material, seja em seus
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objetivos3 (falta da lei ou lei com desvio de finalidade). Essa violao ou incongruncia, uma vez identificada e certificada, surtir efeitos prprios, que tambm so regulados pelo sistema. na inconstitucionalidade como sano, acima mencionada, que se analisaro os instrumentos colocados disposio para eliminar essas violaes, quando isso no ocorra espontaneamente por parte do Legislador ou do Chefe do Executivo em determinadas hipteses. A caracterizao do fenmeno da inconstitucionalidade, em suas mltiplas facetas, no revela importncia meramente acadmica ou cientfica. Na verdade, os efeitos prticos de sua delimitao so extremamente graves4. Assim, em primeiro lugar, uma vez que se trate de inconstitucionalidade ou de fenmeno diverso, aplicar-se- ou no a regra do art. 97 da Constituio, segundo a qual Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. A inconstitucionalidade por omisso, como espcie de inconstitucionalidade e pela gravidade desse reconhecimento, no se deve furtar a esse comando, apesar da literalidade reportar-se exclusivamente a lei ou ato normativo. Contudo, se no se tratar de inconstitucionalidade de lei, no se aplica o disposto no inciso X do art. 52, em virtude do despropsito de comunicar ao Senado com a finalidade de suspender Lei que ainda no existe. Tambm o cabimento da ao direta de inconstitucionalidade fica restrito aos casos em que se trata, rigorosamente falando, de inconstitucionalidade, e no de fenmeno diverso, embora prximo, como seria o caso da lei no recepcionada. J a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno encontram-se calcados na inexistncia de ato normativo necessrio (e no na chamada lei no recepcionada, categoria diversa, embora possa haver, em determinadas circunstncias, concomitncia de ocorrncias). Resta imprescindvel, portanto, a necessidade de se aprofundar no estudo da inconstitucionalidade por omisso como vcio, suas hipteses e as circunstncias que ensejam a propositura de ao especfica (cabimento).
3

A omisso inconstitucional sempre se revela como uma violao da finalidade da respectiva norma constitucional que suporta a concluso da inconstitucionalidade. Esta posio encontra-se baseada em estudo anterior (Tavares, 2011: 218).
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4. ESPCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO

4.1.

Inconstitucionalidade direta e inconstitucionalidade com ato interposto

A questo est bem colocada pela doutrina constitucional para a inconstitucionalidade jurdico-normativa (por ao), que pode ser contemplada nas lies precisas de ELIVAL DA SILVA RAMOS: (...) a relao de inconstitucionalidade pode instaurar-se mediante a interposio de outro ato legislativo entre a Constituio-parmetro e a lei-objeto, de modo que a desconformidade existir diretamente entre a lei e o ato interposto e indiretamente com referncia s normas constitucionais que lhe do suporte (RAMOS, 1994: 64). Como salienta JORGE MIRANDA, a inconstitucionalidade e a ilegalidade (...) so ambas violaes de normas jurdicas por atos do poder (...) No divergem de natureza, divergem pela qualidade dos preceitos ofendidos, ali formalmente constitucionais, aqui contidos em lei ordinria ou nesta fundados (MIRANDA, 1988: 276). Logo, o ponto de contato, por assim dizer, entre inconstitucionalidade e ilegalidade, do qual pode surgir a tentao de ampliar a noo desta, aproximando-a daquela, est na caracterstica comum de ambos os fenmenos constiturem uma violao de normas em nvel hierrquico superior por parte do prprio Poder Pblico. Nesse sentido, como adverti em outra oportunidade, fica evidente, pois, que todas as violaes normativas seriam reduzveis a uma questo de inconstitucionalidade (entendida aqui em sentido amplssimo), tendo em vista que a Constituio sempre o fundamento ltimo de validade de todas as demais normas do sistema, estejam estas situadas no nvel de uma portaria, de mera instruo ou mesmo no nvel da lei. Em outras palavras, a ilegalidade, por infrao de uma norma infraconstitucional, ou a invalidade, por infrao de uma norma infralegal, sempre podem ser conduzidas em termos de violao indireta da norma hierarquicamente superior quela violada diretamente, at se alcanar a Constituio. (TAVARES, 2011: 224). A inconstitucionalidade, como tambm ali conclu, no suporta tamanha elasticidade conceitual, sob pena de tornar-se imprestvel o conceito, perdendo uma utilidade mnima que justifique sua abordagem especfica.
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Ainda com JORGE MIRANDA, deve-se enfatizar que indesejvel que se projete a inconstitucionalidade (...) com a mesma intensidade e a mesma extenso sobre todos os atos, nem que qualquer desarmonia se traduza em inconstitucionalidade relevante para efeito de arguio (MIRANDA, 1988: 277). Inconstitucionalidade, portanto, d-se apenas entre a lei e a Constituio, numa relao direta, sem que ocorra qualquer intermediao de outros atos jurdicos entre ambas, e que coloque norma-objeto outro padro (intermedirio) de validade. o que se d quando h, v. g., um decreto presidencial contrrio Constituio, mas igualmente contrrio lei que pretendeu regulamentar. No se pode falar, no caso, em inconstitucionalidade no sentido mais estrito do termo, mas apenas em invalidade do decreto tendo como norma-parmetro, no caso, a lei, que, por sua vez, aferida em sua constitucionalidade. claro que, se o decreto viola a lei que est de acordo com a Constituio, o decreto acaba violando, indiretamente, a Constituio. No se nega esse aspecto, que decorrncia da prpria noo de supremacia mxima da Constituio. Apenas que, tendo em vista uma funcionalidade mnima do conceito de inconstitucionalidade, ele aqui utilizado para representar apenas e to somente a inconstitucionalidade direta, transformando-se a inconstitucionalidade indireta, rigorosamente falando, em ilegalidade. Esses esclarecimentos sobre a inconstitucionalidade por ao configuram preliminares para bem compreender as espcies de inconstitucionalidade por omisso. Em verdade, cumpre averiguar se a prpria ideia de inconstitucionalidade indireta pode ser utilizada para os casos de inconstitucionalidade por omisso e, em sendo a resposta positiva, esclarecer quais seriam as consequncias desse uso. O tema no vem sendo devidamente enfrentado pela doutrina, que tem se dedicado a explorar a questo da inconstitucionalidade indireta por ao. Assim, a primeira indagao que surge a da adequao desta categoria para a inconstitucionalidade por omisso. A princpio, a categoria aqui analisada parece adequada tambm aos casos de omisso. Ou seja, a omisso pode ocorrer por incumprimento de determinao direta da Constituio ou, ao contrrio, pode surgir por incumprimento de lei lastreada diretamente na Constituio.

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Assim, v.g., se a Constituio determina a imunidade de certas entidades, nos termos da Lei e esta, tendo sido editada, requer, para fins de operacionalizao, um decreto especfico que no editado. A falta deste decreto reflete imediatamente no cumprimento da imunidade constitucionalmente desejada, mas uma falta de segunda ordem, ou seja, uma omisso jurdico-normativa, concluso esta menos passvel de divergncia, mas, aparentemente, uma omisso indireta. Assim posta, ser uma omisso normativa que , nessa hiptese, regulamentar, e que se poderia concluir que s surge em virtude da remisso legislativa. Contudo, o que a Lei faz, em tais hipteses, respeitar a diviso funcional dos Poderes, de maneira que assuntos administrativos, ainda que cruciais para o cumprimento da norma constitucional, no podem ser tratados pelo legislador, pois demandam atuao executiva necessria, em respeito conhecida clusula da separao de Poderes. Nesses termos, poder-se-ia concluir, de pronto, tratar-se de caso semelhante ao da inconstitucionalidade e ilegalidade concomitantes, e de suas concluses 5. Contudo, no o caso, na inconstitucionalidade por omisso, de se restringir o alcance da inconstitucionalidade para fins de cabimento das aes especficas existentes. Ainda que de inconstitucionalidade por omisso indireta se tratasse, ainda assim o fenmeno o da inconstitucionalidade (por omisso), pois a atuao executiva (administrativa) embora dependente da edio prvia da lei no atuao (ou falta dela) que se reporte apenas Lei, pois esta no ingressa em determinadas searas por respeito partilha constitucional de funes. Nesse sentido, a necessidade de decreto ou regulamentao executiva est no mesmo nvel da necessidade da lei (que, apenas por imposio de lgica do sistema jurdico, deve ser cronologicamente anterior ao decreto).

4.2. Inconstitucionalidade material e formal

Basicamente, duas so as possveis ocorrncias da inconstitucionalidade por ao, amplamente apresentadas pela doutrina. Numa primeira, h incongruncia entre o contedo da lei e o contedo da Constituio. Numa segunda modalidade, h o desaten5

Sobre o tema, cf. Tavares, 2011: 225-228.

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dimento do modelo previsto para a elaborao da lei. Nesse caso, o contedo da lei no est em desacordo com o da Constituio: apenas seu procedimento de formao, de tramitao no Legislativo, no obedeceu ao procedimento previsto na Constituio. Alm das duas ocorrncias existe, ainda, o problema da falta de competncia do rgo legislativo que produziu determinada lei. A questo da competncia legislativa, na omisso inconstitucional, questo de legitimidade de partes e de competncia jurisdicional, no se tratando de problema de cabimento. Em designaes amplamente aceitas pela doutrina, a primeira ocorrncia recebe a denominao de inconstitucionalidade material, substancial ou intrnseca. A segunda (e a terceira), por seu turno, denominada inconstitucionalidade formal, ou extrnseca. Da mesma maneira como ocorre com a classificao da inconstitucionalidade direta e indireta, tambm aqui a classificao voltada exclusivamente para a inconstitucionalidade por ao, cabendo, novamente, discutir sua pertinncia para a inconstitucionalidade por omisso. Facilmente, contudo, percebe-se que as categorias interessam apenas inconstitucionalidade por ao. Seria completamente descabido falar em omisso s material ou apenas formal. A inconstitucionalidade por omisso ocorre na falta da Lei e, nesses termos, no havendo lei, no possvel aferir regularidade de processo legislativo que no existiu ou falar apenas de contedo de lei que no existe. Contudo, h algumas implicaes e problemas, dessa concluso, a merecer maior detalhamento. E algumas dessas dificuldades (que analiso a seguir) decorrem da prpria discusso que existe quanto chamada inconstitucionalidade (material) por ao.

4.2.1. Inconstitucionalidade formal por vcio federativo no afasta o cabimento da inconstitucionalidade por omisso (concomitante)

BUZAID, tratando da inconstitucionalidade formal, afirma: Os requisitos formais concernem, do ponto de vista subjetivo, ao rgo competente, de onde emana a lei;
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e, do ponto de vista objetivo, observncia da forma, prazo e rito prescritos para a sua elaborao (BUZAID, 1958: 49). J NELSON
DE

SOUSA SAMPAIO (1968: 127) aponta trs espcies de inconstitucio-

nalidade formal: orgnica (incompetncia do rgo), temporal (elaborao em tempo proibido) e formal em sentido estrito (violao das formas prescritas). Em certos casos (no, obviamente, em todos) a lei ou o ato normativo carregar sinais de sua inconstitucionalidade formal, como ocorre quando um rgo legislativo de uma entidade federativa invade seara prpria de outra esfera federativa. Vamos usar, aqui, o caso de lei federal que discipline direitos constitucionais, sendo a competncia privativa dos estados-membros. Nesses casos, a lei federal inconstitucional. O vcio de competncia do centro emanador da Lei (Parlamento federal v. Parlamento estadual). Essa hiptese, contudo, de inconstitucionalidade por ao, e, mais detalhadamente, uma inconstitucionalidade formal. Caso seja declarada a inconstitucionalidade em abstrato, com efeito ex tunc ou, ao menos, ex nunc, abre-se uma inconstitucionalidade por omisso dos Parlamentos estaduais? A resposta negativa, pois a prtica de uma inconstitucionalidade formal por vcio de competncia federativa no pode afastar uma inconstitucionalidade por omisso em curso. No se deve considerar a lei inconstitucional como uma hiptese que afaste o cabimento da ao de inconstitucionalidade por omisso ou do mandado de injuno.

4.2.2. A inconstitucionalidade material (temporal, espacial ou pessoal) por ao pode gerar inconstitucionalidade por omisso parcial

Tomando-se por base os elementos do mbito de validade das normas jurdicas (VERNENGO), pode-se distinguir quatro espcies de lei materialmente inconstitucional: em razo da matria (stricto sensu), em razo da pessoa (extenso subjetiva da Lei), em razo do espao (extenso geogrfica da Lei) e em razo do tempo (perodo de vigncia da Lei). Nos trs ltimos casos, apesar de existir Lei, pode surgir a inconstitucionalidade por omisso. Tratar-se-, sempre, de hipteses de inconstitucionalidade por omisso
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parcial (e no mais de inconstitucionalidade material por ao), que seguem a mesma tipologia: pessoal, espacial e temporal. Utilizarei como exemplo a questo temporal. Esta inconstitucionalidade por omisso ocorrer sempre quando o tempo de vigncia da lei, estabelecido no contedo da norma objeto de anlise, estiver em desacordo com mandamentos constitucionais. O vcio temporal est na lei, mas gera, v.g., para o presente e passado, uma inconstitucionalidade por omisso, quando a Lei prev que s se aplicar para as situaes ocorridas a partir do ano seguinte a sua entrada em vigor, em circunstncia na qual deveria se aplicar para todos os demais anos anteriores, para situaes de incidncia (idnticas previso legal) ainda existentes (realidade ftica). Assim, por exemplo, com a lei penal mais benfica, por expressa disposio constitucional no sentido de retroagir, gerando uma inconstitucionalidade por omisso parcial de dispositivo legal que preveja a incidncia para os fatos ocorridos a partir apenas do ano seguinte. Considero essa ocorrncia legislativa como inconstitucionalidade parcial por omisso, referentemente aos anos anteriores no mencionados e que, por disposio expressa da Constituio, deveriam ser contemplados por norma legal que pretenda enunciar (enumerar) as hipteses temporais de incidncia da respectiva lei na qual se situa tal norma.

4.3. Inconstitucionalidade total e parcial

O critrio para classificar a inconstitucionalidade aqui o da extenso que a invalidade assume em relao ao ato normativo ou lei. A inconstitucionalidade total ocorre quando: i) entre a Constituio e o diploma legal, h ou incompatibilidade total-total ou parcial-total respectivamente ou ii) entre a Constituio e a ausncia de norma h incompatibilidade total-total ou parcial-total, respectivamente. A inconstitucionalidade parcial ocorre tambm duplamente, nas hipteses de incompatibilidade parcial-parcial ou total-parcial, embora o fenmeno seja mais propriamente aplicado entre a Constituio e a lei, pois entre Constituio e ausncia de norma haver sempre uma incompatibilidade total desta ausncia com a Constituio
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(parcial-total ou total-total), pois a questo j a prpria questo conceitual da omisso inconstitucional parcial. Nos casos de inconstitucionalidade parcial, a invalidade da lei est presente, mas sempre parcial, subsistindo uma parte da lei que vlida. Nessa hiptese, ou parte da Lei inconstitucional (inconstitucionalidade parcial por ao) ou a falta de determinadas normas na Lei inconstitucional (inconstitucionalidade parcial por omisso). apenas este ltimo caso que interessa para este estudo. Para a caracterizao da inconstitucionalidade parcial, pouco importa a maneira pela qual estejam dispostas as normas dentro do diploma legal, ou a matria, dentro do preceito legal. Os preceitos podem estar no mesmo artigo, no mesmo pargrafo, no mesmo inciso, ou no. Podem ainda estar ou no na mesma seo, parte, ttulo, captulo, livro. Insisto no sentido de que a inconstitucionalidade parcial no se refere apenas s partes destacveis de um texto de lei. A inconstitucionalidade pode ser igualmente parcial quando atinge determinado nmero de pessoas, no includas em seu mbito de validade pessoal, de maneira invlida, sendo, contudo, vlida a norma em relao s pessoas expressamente indicadas. a nulidade subjetiva de que fala PONTES
DE

MIRANDA

(1963: 415), em oposio nulidade da parte objetiva, dos enunciados, de seus contedos. Trata-se, justamente, de situao que, como j foi apresentado anteriormente, pode levar inconstitucionalidade por omisso parcial, em virtude de aspecto pessoal. O mesmo pode ocorrer, como visto, quanto questo temporal e espacial.

4.4.

Inconstitucionalidade originria e superveniente

Dentro da denominada inconstitucionalidade material, corrente na doutrina a distino entre inconstitucionalidade originria e superveniente. Contudo, a doutrina o faz para distinguir entre espcies que j so substancialmente diversas, gerando uma dificuldade conceitual. Realmente, a inconstitucionalidade superveniente, no rigor tcnico, inexistncia da lei, ao passo que a inconstitucionalidade originria significa que a lei, embora
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existente, invlida. Portanto, trata-se de fenmenos substancialmente diferentes: inexistncia jurdica e inconstitucionalidade. Ademais, a inconstitucionalidade superveniente (por fora de uma nova Constituio ou de uma emenda constitucional) no deve receber a denominao de inconstitucionalidade. O termo inconstitucionalidade deve ser reservado para as relaes com a Constituio atual, e no com a Constituio pretrita. Os casos referidos so, em rigor, de no recepo (no de inconstitucionalidade superveniente). Contudo, tenho sustentado que possvel usar a expresso inconstitucionalidade superveniente ainda com rigor tcnico, para designar a ocorrncia da lei que, embora constitucional, tendo em vista a mudana ocorrida por via interpretativa, passa a ser incompatvel com o novo entendimento conferido norma constitucional. (TAVARES, 2011: 239) Dessa forma, no se pode dizer, por um lado, que a inconstitucionalidade nasceu com o prprio nascimento da lei. Nem se pode, por outro lado, em casos que pressupem emenda constitucional ou nova ordem constitucional, dizer que a lei no foi recepcionada. por isso que, para designar tais hipteses, deve-se admitir o uso da expresso inconstitucionalidade superveniente. Esta mesma categoria deve ser utilizada para a inconstitucionalidade por omisso. Ou seja, pode existir inconstitucionalidade por omisso superveniente, a ocorrer quando a Constituio emendada para fazer-se inserir dispositivo que demanda lei imediata que, no existindo at ento, s a partir da mudana da Constituio que se caracteriza a omisso inconstitucional (at ento inrcia legislativa constitucionalmente irrelevante para fins de cabimento de mandado de injuno ou ADIn por Omisso).

4.5.

Inconstitucionalidade expressa e implcita

A classificao que aqui se prope, utilizando-se a denominao expressa/tcita, toma outro parmetro que no a relao direta ou indireta da lei ou da falta dela com a Constituio, j analisada sobre outra categoria.

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Ao se classificar a inconstitucionalidade expressa, leva-se em conta a incompatibilidade da lei com norma expressa da Constituio. No caso de inconstitucionalidade implcita, inclusive por omisso, haveria incompatibilidade entre a lei e uma norma constitucional implcita. A distino acatada por ALFREDO BUZAID, para quem a inconciliabilidade entre lei e Constituio (...) direta, quando viola o direito expresso; e indireta, quando a lei incompatvel com o esprito ou sistema da Constituio. (..) (BUZAID, 1958: 46 original grifado). Tambm LCIO BITTENCOURT enfatiza que para se afirmar a inconstitucionalidade faz-se necessrio (...) que ocorra conflito com alguma norma ou algum mandamento da Constituio, embora se considere, para esse fim, no apenas a letra do texto, mas, tambm, ou mesmo preponderantemente, o esprito do dispositivo invocado (BITTENCOURT, 1968: 55). Adotando ainda a mesma soluo, RONALDO POLETTI averba: Uma Constituio no apenas a sua letra, o seu texto literal, mas tambm os princpios que a informaram e que, sob certa forma, permanecem no seu corpo. inconstitucional a lei violadora da Constituio, quer ela disponha contrariamente letra, quer ela fira o esprito constitucional, presente nos princpios deduzveis da expresso de seus dispositivos (POLETTI, 1998: 181). O problema est bem identificado no campo constitucional, como se v em CELSO BASTOS: As Constituies so tributrias de um conjunto de opes axiolgicas. No h Constituio neutra. Diante dos plrimos valores que o mundo encerra, tem ela de encampar um ou mais deles. No nos ser possvel, contudo, visualizar essa realidade atravs de uma lupa jurdica que nos demonstrasse perfeitamente como esses valores entram na Constituio. Nem tampouco poder-se- sustentar que se trata de um subproduto inconsciente de quem elaborou a Constituio. Isso porque, embora estejam os valores, na maior parte dos casos, consignados expressamente nas normas constitucionais, muitos outros haver que, no obstante a falta de declarao explcita, se revelam e se impem a partir de um amplo conjunto de normas que os do por pressupostos (BASTOS, 1999: 131). E ainda: Por outro lado, no o fato de haver valores consignados constitucionalmente, mas que aparentemente se conflitam, que se pe em dvida o axioma de que a Constituio tem de ser considerada como um todo. que por fora daquele verdadeiro dogma de interpretao constitucional, as aparentes colises ho de se

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desfazer, valendo-se de tcnicas elaboradas especificamente com esse propsito. (BASTOS, 1998: 131-2). claro que a oposio entre a lei e o esprito constitucional no pode estar apenas na mente do julgador. Como bem indica CELSO BASTOS, esse esprito h que se expressar de alguma forma mais ou menos intensa. Tem de se manifestar nas palavras da Constituio (cf. BITTENCOURT, 1968: 55) , deve ser relativo a uma norma ou a um mandamento, e no a um princpio subjetivo, contingente, poltico ou ideolgico, ausente do Texto Maior, porque (...). A inconstitucionalidade factvel em relao ao esprito da Constituio, mas decorrente de seu contedo (POLETTI, 1998: 182). A s referncia a um esprito constitucional violado, sem a indicao de uma nica norma constitucional da qual deflua referido esprito, no aceitvel. O esprito constitucional decorre da considerao das normas e princpios constitucionais em seu ntimo relacionamento. Na modernidade, pode-se substituir a ideia de esprito pela de objetivo (finalidade) constitucional. No se trata de uma entidade abstrata e autnoma, invocvel a qualquer momento para justificar um meticuloso estudo por parte de um Tribunal encarregado de averiguar a constitucionalidade das leis. Mas isso no quer significar que se exija a existncia de normas constitucionais expressas, destacadas, para fins de aferio da inconstitucionalidade. A violao de regras constitucionais no explcitas tambm revela uma faceta da inconstitucionalidade das leis. No se trata j aqui de invocar algo vago e impreciso, como o esprito da Constituio; antes, trata-se de algo que se subtrai dos dispositivos. Ainda que se fale em esprito, no se faz em termos subjetivos ou ideolgicos (entidade autnoma, que se presta s convenincias de cada caso particular, e que serviria como uma porta de entrada para aceitarem-se todas as alegaes de inconstitucionalidade, por mais infundadas que fossem). O prprio Supremo Tribunal Federal tem encampado essa teoria, como se pode notar do teor de seus acrdos. Assim, j ficou estabelecido que (...) Esta Corte em oportunidades anteriores definiu que a aprovao, pelo Legislativo, da indicao dos Presidentes das entidades da Administrao Pblica Indireta restringe-se s autarquias e fundaes pblicas, dela excludas as sociedades de economia mista e as empresas pblicas. Precedentes. (...) A intromisso do Poder Legislativo no processo de provimento

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das diretorias das empresas estatais colide com o princpio da harmonia e interdependncia entre os poderes. A escolha dos dirigentes dessas empresas matria inserida no mbito do regime estrutural de cada uma delas. 6 Tambm discutindo o contedo de princpio, no caso, o federativo, assinalava o Ministro MOREIRA ALVES que o Tribunal Supremo, (...) em vrias de suas decises, tem estabelecido algumas orientaes, uma das quais a de que a Constituio Federal, quando estabelece princpios que se consideram da essncia dos Poderes, ainda que digam respeito, expressamente, apenas aos Poderes Federais, deve ser seguida pelas Constituies Estaduais. 7 E chega mesmo o Supremo a falar em valores suscetveis de considerao e em finalidade ltima do sistema constitucional, para fins de identificar incompatibilidades com a Constituio. O que se poderia denominar esprito da Constituio, traado a partir da sistemtica das normas constitucionais, elemento extremamente recorrente, por parte do Supremo Tribunal, em especial quando se trata da interpretao constitucional. Como acentua ainda RONALDO POLETTI , (...), a existncia de princpios constitucionais, no apenas os expressos como tambm os implcitos, integrados todos na ordem jurdica de modo a serem observados, sob pena de declarao de inconstitucionalidade, est vinculada a outra questo, agora atinente interpretao das leis. A Constituio h de ser interpretada teleologicamente, em grande parte de acordo com os resultados prticos decorrentes da interpretao. Para tanto, no possvel afastarem-se os princpios, no fundo de seus valores (POLETTI, 1988: 187). Essa possibilidade de inconstitucionalidade (implcita ou indireta), na realidade, constri-se a partir da plurivocidade significativa dos artigos constitucionais expressos, que permitem a elaborao das normas que, implicitamente, neles estariam contidas. Em ltima anlise, o caso se reduz questo da inconstitucionalidade das normas construdas a partir do sistema e dos artigos constitucionais, cuja soluo depender da prtica judiciria de cada sistema jurdico concreto. Por fim, a distino aqui forjada encontra forte supedneo no art. 5, 2, quando alberga e admite, expressamente, direitos e garantias no expressos na Constituio.

6 7

ADIn 1.642/MG, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 19/09/2008, Ementrio 2.333-01. RE 95.778/RS, Rel. Min. Firmino Paz, DJ de 25/06/1982, Ementrio 1.260-03.
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5. O PL 6128/09 E SEU SUBSTITUTIVO

A proposta encartada, originariamente, no Projeto de Lei n. 6.128/2009 previa o seguinte:

Art. 2 Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Pargrafo nico. Considera-se parcial a regulamentao quando forem insuficientes as normas editadas pelo rgo legislador competente.

Na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, contudo, houve mudana, passando a ser apresentado o seguinte texto:
Art. 2 Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.

Percebe-se que o Substitutivo faz a eliminao do termo parcial, falando apenas em falta de norma regulamentadora e no em falta total ou parcial de norma regulamentadora. O cabimento do mandado de injuno em face da inconstitucionalidade por omisso parcial clama por maior rigor e segurana face a sua inerente complexidade, conforme demonstrado acima8. Portanto, uma escolha objetiva e mais detalhada pelo legislador necessria para prevenir possveis divergncias doutrinrias e jurisprudenciais. Mas h espao constitucional para a opo feita pela Projeto de Lei, incluindo expressamente a inconstitucionalidade por omisso parcial? A resposta positiva. Trata-se de problema conceitual, no enfrentado diretamente pela Constituio, que no vazou preferncias a esse respeito. A opo inicial era adequada aos propsitos constitucionais e no cria dificuldades de ordem processual nem incidiria, caso aprovada fosse essa redao, em inconstitucionalidade. O Substitutivo no menciona, em sua exposio de motivos, a razo do corte na redao do dispositivo mencionado.

Vide item 4.3.

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A opo por no especificar hipteses de cabimento ser capaz de abrir margem para a dvida e questionamentos no uso rotineiro do mandado de injuno, especialmente em virtude dos efeitos mais amplos (positivos e efetivos) de uma deciso final, posicionamento este recentemente assumido pelo STF. A especificao, no caso, seria bem vinda e de efeitos didticos desejveis no mbito de tema ainda carente de sedimentao.

6. CONCLUSES ACERCA DO CABIMENTO DO MANDADO DE INJUNO

Independentemente da discusso acerca do processo constitucional e de seu alcance, possvel fixar alguns pontos e concluses acerca do Projeto de Lei em apreo neste estudo, particularmente acerca do cabimento do mandado de injuno em face da ocorrncia de inconstitucionalidade por omisso. O primeiro ponto conclusivo para o mandado de injuno, que merece destaque, a convenincia de Lei especificando sua disciplina. O segundo ponto o de que uma ao especfica s pode fazer sentido caso se admita inverter ou reduzir a ocorrncia inconstitucional. Quanto a importncia e propsito do mandado de injuno vale tomar emprestadas as palavras de CANOTILHO utilizadas na obra coordenada por SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA :
Se um mandado de injuno puder, mesmo modestamente, limitar a arrogante discricionariedade dos rgos normativos, que ficam calados quando a sua obrigao jurdico-constitucional era vazar em moldes normativos regras atuativas de direitos e liberdades constitucionais; se, por outro lado, atravs de uma vigilncia judicial que no extravase da funo judicial, se conseguir chegar a uma proteo jurdica sem lacunas; se, atravs de presses jurdicas e polticas, se comear a destruir o rochedo de bron ze da incensurabilidade do silncio, ento o mandado de injuno lograr os seus objetivos (CANOTILHO, 1993: 367). Por fim, vale ressaltar que, embora o Poder Legislativo detenha competncia discricionria para legislar (competncia geral) e, ademais, embora deva haver campo para a atuao poltica de convencimento (em muitas ocasies no se nega a falta da lei no ocorre por inrcia, mas por opo poltica), o certo que, em algumas matrias, a Constituio foi incisiva sobre a necessidade de edio (efetiva) de leis. Tratase, pois, de verdadeiro dever constitucionalmente estabelecido, a ser cumprido pelo legislador, especialmente quando a omisso prejudica ou impede o exerccio de um diOBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 5, 2011/2012. ISSN 1982-4564. 18

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reito constitucional pelo indivduo. Admitir, em tais situaes, uma ampla e irresponsvel discricionariedade do Legislativo (ou do Executivo, quando de sua iniciativa exclusiva a deflagrao do processo legislativo), desconhecer a supremacia da Constituio. (TAVARES, 2006: 201).

O Min. GILMAR MENDES, no MI 670, que discutiu o direito de greve de servidores pblicos, props, em seu voto, que, enquanto no se suprisse a omisso legislativa, fosse aplicada a Lei n. 7.783, de 28-6-1989, que trata do exerccio do direito de greve no mbito da iniciativa privada, observando-se o princpio da continuidade do servio pblico (MI 670/ES, Min. Rel. MAURCIO CORRA, deciso de 7-6-2006). O Min. EROS GRAU, em mandado de injuno com esse mesmo objeto (MI 712-8/PA), adotou soluo semelhante, defendendo a alterao da postura do S.T.F. quanto natureza das decises proferidas em mandado de injuno. Em seu voto, colocou o seguinte dilema: Importa verificarmos se o Supremo Tribunal Federal emite decises ineficazes; decises que se bastam em solicitar ao Poder Legislativo que cumpra o seu dever, inutilmente (STF, MI 712-8/PA, Min. Rel. EROS GRAU), e concluiu: Pois certo que este Tribunal exercer, ao formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o art. 37, VII da Constituio, funo normativa (STF, MI 712-8/PA, Min. Rel. EROS GRAU). Nesse mesmo sentido, pela funo normativa da Justia Constitucional, j me posicionei no meu Teoria da Justia Constitucional. No entender de EROS GRAU, com isso, o Tribunal estaria exercendo funo normativa, sem, contudo, afrontar a separao de Poderes, j que no h uma separao de Poderes provinda de parmetros universais, gerais ou estanques na Histria, como bem colocou o Min. EROS GRAU; essa ideia existe somente da forma e na medida como est prevista na Constituio (embora seja mais uma clusula constantemente reinterpretada pelo STF). A mudana da jurisprudncia recalcitrante foi uma grande conquista para a cidadania brasileira, especialmente por se tratar de um pas cujo compromisso constitucional (incluindo os direitos humanos fundamentais) constantemente relegado a segundo plano, e a ideia de fraude Constituio uma prtica que, embora seja espria, comumente costuma ser desconsiderada. Com essa mudana paradigmtica a Justia Constitucional est a auxiliar decisivamente na operatividade das normas constitucionais. O efeito didtico (indireto) dessas decises, para outras situaes seme-

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lhantes, tambm no desprezvel (TAVARES, 2010: 1011-4), tanto que o Projeto de lei incorporou parte da jurisprudncia do STF reafirmando a ateno e o dilogo entre o exerccio dessas duas funes do Estado. Como ficou demonstrado acima, a inconstitucionalidade por omisso se apresenta por diversas espcies, como a total e a parcial. Por fim, o Projeto de lei com a redao atual, ao preferir o silncio sobre as espcies de inconstitucionalidade, tratando a matria de forma genrica, no exclui a inconstitucionalidade parcial e outras modalidades aqui analisadas, mas deixa passar a oportunidade de esclarecer e abordar diretamente o tema, permitindo uma devoluo s discusses e debates sobre o cabimento dessa delicada ao. A existncia de norma disciplinando o mandado de injuno colaborar para a manuteno da segurana jurdica e a ampla difuso do instituto, atribuindo-lhe corpo certo e eficiente para desenvolver seu fundamental desiderato, colaborando decisivamente para rapidamente superar a falta de Constituio ainda constatada na realidade brasileira.

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