0Bibliografa: Manual Guillermo Jimnez // Ariel Barcelona. Tomo I Fernando Snchez Costero. Instituciones de Derecho Mercantil.

il. // Mac Graw Hill Cdigo de Comercio y Legislacin Mercantil. El primer parcial llega hasta la leccin 8. Tendr lugar a finales de Enero o principios de Febrero. Es liberatorio slo hasta Junio.

Evaluacin: 70% examen. 20% Trabajos a realizar sobre temas propuestos (5 fuentes diferentes). 10% asistencia a clase de teora, prcticas y participacin en actividades no regladas. Ficha Clases prcticas Tutora: Lunes, Martes y Mircoles de 10 a 11

LECCIN 1: EVOLUCIN, CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.

Introduccin: El derecho mercantil es aquel sector del Derecho privado que se encarga de regular las relaciones jurdicas nacidas entre empresarios en el ejercicio de la actividad empresarial. Tambin atrae a las empresas pblicas en la medid en que acte como sujeto privado. El derecho mercantil como acto de comercio hace referencia a operaciones con contrato y cuya mercantilizad se entiende con independencia de la condicin profesional del sujeto que los realiza. Por tanto, el derecho mercantil como acto de comercio regula un sector de la realidad cualquiera que sea el sujeto que lo realiza. Esta es una concepcin objetiva del derecho mercantil. Como actividad empresarial, el derecho mercantil es la actividad econmica, organizada, lucrativa, con la finalidad de colocar en el mercado (en rgimen de oferta y demanda) los bienes y servicios que el empresario ofrece. Los beneficios se miden por la diferencia del precio de colocacin y el precio de venta. En los ltimos tiempos se cuestiona si el derecho mercantil tambin extiende sus normas a aquel sector de la contratacin o de la actividad econmica en la que, adems de un empresario, en la relacin jurdica interviene un consumidor. *El derecho mercantil es un derecho privado entre empresarios. La definicin del derecho mercantil ha de hacerse en funcin de la materia por l regulada; y para determinar su razn de ser, habr que preguntarse porqu esa materia requiere una regulacin distinta de la contenida en el derecho comn.

Consideraciones generales sobre el relativismo histrico del Derecho Mercantil. El Derecho es todo uno e independiente, an cuando se puede dividir en diferentes ramas, siendo una de estas la de mercantil. Los criterios para la acotacin de la materia mercantil son los siguientes: a) Divisin derecho pblico y derecho privado: El derecho mercantil pertenece al mbito del derecho privado, pero la separacin no es tajante (en los pases de economas socialistas el Estado interviene en el mbito privado, pero por ejemplo, en Espaa, siendo una econmica libre de mercado, tambin interviene en ciertos aspectos). Esta divisin no es tan tajante porque los organismos pblicos deciden utilizar formas tradicionales del derecho privado, ya que stas son ms cmodas y giles. Una sociedad Annima creada por el ayuntamiento no es igual a la creada por un particular, pero en su generalidad se van a atener al derecho privado. b) Diferencia entre derecho civil y mercantil: El derecho mercantil es un derecho perteneciente al mbito del derecho privado, y la rama por excelencia del derecho pblico es el derecho civil. Dicho esto, tenemos que advertir que el derecho mercantil nace como un derecho privado especial, porque el derecho privado comn no subsanaba las necesidades y las actividades de los sujetos que ejercen el comercio. As, el derecho mercantil como derecho especial contiene una regulacin distinta de la del derecho civil comn y para un sector de la realidad social concreto y determinado. Regulacin distinta no significa excepcional. La norma excepcional es la que altera la general en situaciones anmalas. El derecho especial, por el contrario, no supone una excepcin ni una contraposicin al comn, sino una adecuacin de los principios de ste a las exigencias de una determinada materia. c) Cul es la materia regulada por el derecho mercantil? Se ha dicho siempre que el derecho mercantil es una categora histrica, y es as porque la actividad de comercio ha existido siempre, pero el derecho mercantil no aparece hasta un determinado momento de la historia, en concreto hasta la baja Edad Media en las zonas del centro y norte de Italia a qu se debe que nazca en esta poca?

*Este concepto de relativismo histrico quiere indicar que el estudio de derecho mercantil debe tener siempre en cuenta los factores externos que en cada etapa han confluido en la realidad llamada a ser regulada por el derecho mercantil, de manera que ste, en cada poca histrica que se considere, tendr un significado diferente dependiendo de las circunstancias externas de la realidad empresarial. Instituciones jurdico-mercantiles en la antigedad. Desde siempre el hombre ejerca el comercio, sin embarguen Roma no existe derecho mercantil porque el sistema del derecho romano, junto con el derecho civil, dan lugar al derecho honorario, y ser el pretor el encargado de adaptar el derecho civil a las necesidades de los diferentes grupos de personas, entre ellos, a los comerciantes. Es decir, el derecho civil se ajusta a las necesidades jurdicas de los comerciantes, de manera que no es necesario reclamar una normativa especfica para el comercio. Edad Media y proceso de formacin del ius mercatorum. Para que surja el derecho mercantil, por oposicin al derecho civil, en primer lugar tiene que darse la inadecuacin de la norma general para atender adecuadamente las necesidades propias de la actividad mercantil. Las cosas cambian en la Edad Media, porque el derecho que se aplica ya est anticuado y se produce la Compilacin de Justiniano. En la Edad Media surge una nueva organizacin social, nuevas realidades histricas, as como la figura del ciudadano, y el comerciante se encuentra con situaciones con las que no est preparado, por lo que el derecho romano ya no sirve. La norma mercantil medieval se basa en normas consuetudinarias, surgidas de la propia prctica comercial. No estn recopiladas en ningn texto escrito y son normas profesionales que se dan a s mismo los comerciantes. Surgen los gremios y de estos gremios surgen las asociaciones de los mercaderes. El comercio cobra gran importancia y cambia, y aparece una nueva econmica en la ciudad (antes la tierra era lo ms importante). Antes la Iglesia no permita prestar dinero y ahora los mercaderes hacen del prstamo 4

su mayor fuente de ingresosa estos problemas no da respuesta el derecho romano compilado. As nace una nueva econmica mercantil donde tiene gran importancia el mercado y donde se va reafirmando la costumbre como fuente de derecho. Los mercaderes quieren rapidez y seguridad en sus negocios y se defienden agrupados sus propios intereses. Por todo ello comienzan los mercaderes a tener sus propias costumbres y se les concede en la Edad Media jurisdiccin (no slo aplican sus propias normas sino que dirimen todos sus problemas y litigios en una jurisdiccin especial no hace falta ser licenciado, sino que los propios gremios nombran en ellos los encargados de dirimir los problemas y litigios). En Espaa comienza a funcionar en Valencia en 1283 esta jurisdiccin y se extiende por todo el Mediterrneo, mantenindose esta situacin hasta 1968. Perfiles esenciales del Derecho mercantil medieval. Surge el Derecho mercantil con cuatro caracteres: 1) Su fuente formal es la costumbre. 2) Su fuente material (fuerza social que crea y respalda el derecho) se encuentra en las organizaciones profesionales (gremios), ms concretamente en los estatutos de las corporaciones. Interpretan y aplican el derecho. Aqu nace la jurisdiccin que dirime litigios comerciales. 3) El criterio de delimitacin de este derecho es esencialmente subjetivo. Es un derecho que slo se aplica a los comerciantes, pero slo por problemas surgidos entre miembros de la corporacin. 4) Si bien el derecho mercantil nace con carcter local, desde su origen tiene una tendencia a la uniformidad (internacionalidad). Esto se compila en los libros de derecho del mar y esto es porque las necesidades de los mercaderes son las mismas para todos.

La magistratura consular. Por ello, adems de existir un derecho mercantil con las caractersticas sealadas, los conflictos entre comerciantes se dirimen ante una jurisdiccin especial, llamada Magistratura Consular, a cargo de unos cnsules, que son juzgadores pero no jueces investidos de la jurisdiccin por parte del Poder Central. Los cnsules encargados de aplicar este derecho mercantil son comerciantes que gozan de reputacin, credibilidad, formacin jurdica y que resuelven las contiendas entre comerciantes. No aplican la norma comn, sino la norma especial, resolviendo de acuerdo con la equidad. El derecho mercantil en la edad moderna. Aparecen los Estados Nacionales, el mundo se agranda, se producen grandes cambios polticos, se asientan las monarquas absolutas y comienza el renacimiento y el hecho de la importancia del Estado y del poder real hace que se refuerce la ley frente a la costumbre. Hay gran protagonismo del Estado y el espritu de iniciativa propia hace que los no comerciantes utilicen actividades propias de los comerciantes, as como su jurisdiccin. El derecho mercantil sigue siendo un derecho de clase pero va avanzando y entra en el mbito del derecho civil. El estado cobra ms importancia y el Rey concede a los consulados la facultad de dictar sus propias ordenanzas y esto se caracteriza por el derecho mercantil. En la Edad Moderna el derecho mercantil sigue siendo una rama del ordenamiento que va a estar influenciada por valores econmicos, sociolgicos, etc. y, por tanto, la actividad mercantil va a condicionar las instituciones jurdico-mercantiles. En esta poca de expansin martima, los nuevos mercados demandan la organizacin de arriesgadas y costosas expediciones martimas, que va a reclamar soluciones jurdicas que no puede ofrecer el derecho comn. En esta poca se suelen situar las primeras compaas por Acciones. Las expediciones se organizan a travs de las aportaciones de diversos inversores privados y pblicos, pero fundamentalmente privados. As comienzan las primeras compaas por acciones. Para poder atraer el capital 6

privado es preciso que el derecho ofrezca algn mecanismo que dote de seguridad a la inversin que se demanda. En la compaa por acciones, a cada socio que realiza una inversin se le da una accin. Dicha accin refleja la condicin de inversos de la persona que aporta a la empresa una cantidad, y esa accin representa el valor de su aportacin. Esta accin no puede hacerse efectiva inmediatamente, pero tiene un valor patrimonial. Adems, tiene una funcin procesal porque ese ttulo le permite al accionista accionar frente al propietario de la empresa naval para as reclamar al regreso de la expedicin las ganancias que le corresponden como partcipe en esa empresa comn. Por tanto, frente a la figura del derecho comn, el accionista tiene un documento que refleja la posicin jurdica del socio, de accionista, y tiene una acreditacin de lo que ha aportado a la empresa. Por otro lado, el accionista tambin puede desinvertir, puede hacer lquida la accin, sin necesidad de que la cesin del crdito representado en la accin tenga que ser notificado al titular de la empresa, como as exige el derecho comn. En la compaa por acciones el accionista puede abandonar la sociedad y la compaa seguir existiendo. Adems, la posicin de accionista puede transmitirse por la simple transmisin del documento. Esta renta de la accin se puede realizar de forma aislada, particular, o en caso de que la necesidad de vender sea generalizada, puede suceder que a los comerciantes les surja la idea de montar una casa de compra y venta de acciones, por tanto, surge otra actividad mercantil la Bolsa. Las primeras bolsas surgen como casa de contratacin donde se realizan transacciones en masa, en serie, no ya de forma aislada, surgen con una normativa propia especfica. Surge, por tanto, un Derecho mercantil, que tiene un origen profesional y va a recogerse por escrito. Tiene claro sabor profesional, con la diferencia de que surgen textos escritos, incluso promulgados y sancionados por el monarca, pero siguen siendo normas especiales. El derecho mercantil va extendiendo progresivamente su mbito a personas no comerciantes y a actividades distintas de las profesionales del comercio. Las cuatro caractersticas del comercio en la Edad Moderna son:

a) La fuente formal del derecho mercantil pasa a ser la ley y la costumbre queda como supletoria. b) La fuente material (potestad para dictar leyes) radica en el Estado, ya no son los gremios, sino que el rey otorga y aplica la potestad. En Espaa otorgan los Reyes Catlicos a los consulados jurisdiccin que se denomina Ordenanzas: reino. El derecho mercantil revolucionario. En la Revolucin francesa de 1789 decaen las monarquas absolutas e imperan los principios de igualdad y libertad. Desaparecen los gremios y se promulga la igualdad de los ciudadanos, hablndose del libre acceso al comercio. El derecho mercantil aparece como un residuo de los viejos privilegios. Se estructura sobre nuevas bases. En Francia se promulga un Cdigo civil y un cdigo de comercio y se dan leyes muy simples. El Cdigo de comercio es igual al civil y se consagra as la existencia de un derecho mercantil frente al civil, pero para delimitar lo que ya no sirve del concepto subjetivo, sino que se da un nuevo concepto derecho de los actos de comercio, por lo que ahora lo que hay es un concepto objetivo. En lugar de atender a la condicin de la persona, se atiende a la actividad del comercio. En la codificacin especial se promulga el primer cdigo de comercio espaol (1829) y el segundo en 1885. En nuestra codificacin por tanto tambin aparecen separadas la legislacin civil de la mercantil. 1829: Se promulga el primer cdigo de comercio espaol. El autor fue el jurista andaluz Pedro Sainz de Andino. Este cdigo fue fuertemente inspirado en su homnimo francs de 1807 y tambin por las ordenanzas del Consulado de Bilbao de 1737. El impulso codificador en Espaa lo recoge la Constitucin de Cdiz de 1812. Es el nacionalismo acentuado frente a la invasin napolenica el que inspira esta materia a los constituyentes espaoles. en este cdigo an predominan los 8 Ordenanzas de Burgos de 1494. Ordenanza de Bilbao de 1737.

c) Progresivo nacionalismo: slo obligatorio en el mbito territorial del

criterios subjetivos (una parte de este cdigo ha estado en vigor hasta septiembre de 2004 con la nueva ley concursal). con respecto a la existencia de factores objetivos o subjetivos, se evidencia su carcter mixto. Entre los factores subjetivos destaca la definicin que de los comerciantes da el artculo 1 de este cdigo cuando dice se reputarn en derecho comerciantes, los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se han inscrito en la matrcula de comerciantes, y tienen por ocupacin habitual y ordinaria el trfico mercantil, fundando en l su estado poltico. El cdigo respeta el principio de libertad profesional y cualquier ciudadano con capacidad legal para ejercer el comercio puede tener acceso a esa matrcula. Pronto este cdigo descubre sus carencias y se ponen en marcha los mecanismos administrativos conducentes a la elaboracin de un nuevo cdigo de comercio. 1885: Es el cdigo que actualmente rige en materia mercantil, a pesar de que ha sido muy modificado presenta preceptos muy arcaicos. Se intent que apareciera el Derecho mercantil como el derecho de los actos de comercio (criterio objetivo). En esta poca se aplican principios liberales y las normas tienen un carcter dispositivo como consecuencia. En el artculo 1 se da una remisin a los comerciantes, mientras que el artculo 2 dice que los actos de comercio se regirn por las disposiciones dadas en este cdigo. Da igual quien ejecute ese acto, siempre se le va a aplicar la normativa marco. Durante esta poca desaparece la jurisdiccin especial, situacin que se mantienen hasta la promulgacin de la nueva ley concursal de 19 de julio de 2003. En ella se crean los juzgados de lo mercantil, a los cuales se les dan una serie de competencias (artculo 86 bis y 86.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial). Este cdigo no define el acto de comercio ni los enumera. Adems en muchos contratos para delimitarlo se termina viendo si el que acta o no es un comerciante. El derecho mercantil en la actualidad. El derecho mercantil se encuentra actualmente compartimentado. Dentro de las tendencias actuales del derecho mercantil habra que llamar la atencin 9

en los intentos de unificacin del derecho privado o la generalizacin del derecho mercantil. Esto significa que el derecho mercantil, que siempre ha tenido problemas para justificar su existencia como derecho especial, que frente a la norma del derecho civil, la realidad reclamaba una solucin diferente que ofrece el derecho mercantil, actualmente se viene reclamando la unificacin del derecho privado, especialmente en la materia de obligaciones y contratos. Esta unificacin se ha llevado a cabo mediante la generalizacin de las normas mercantiles. Tambin hay una tendencia en el derecho mercantil actual a la uniformidad legislativa, influenciado por las tendencias internacionales. El Derecho Mercantil en el capitalismo y en el neocapitalismo. El Derecho mercantil como Derecho de empresa. El profesor Wieland (Suizo) utilizando el mtodo de la observacin llega ms all: Es cierto todo lo anterior, pero es que los Comerciantes necesitan una organizacin especial para realizar su actividad. Y esta organizacin especial es una empresa. La organizacin podr ser ms simple o ms compleja segn la actividad que vaya a desarrollar. (Desde una simple panadera hasta el Corte Ingls). As la empresa es el ncleo de la Actividad Mercantil. Pero el concepto de empresa es un concepto ECONMICO. Pero a pesar de todos los problemas planteados, en Europa el Concepto de Mercantil se lleva a cabo a travs de la Empresa. As se sustituye el concepto de Comerciante por Empresario. As se pasa de una teora de Actos de comercio a Actos de Empresa: Y en toda Europa Derecho Mercantil = Derecho de la Empresa. En Espaa a partir de la segunda Mitad del S. XX se define Derecho Mercantil como: Es la parte del derecho privado que comprende el conjunto de normas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad.

10

La idea de Derecho Mercantil = Derecho de la Empresa es acogida en Espaa pero con algunas crticas: 1. La Empresa es una realidad Econmica y esto se puede transportar al mundo del Derecho. 2. No se puede identificar el Derecho Mercantil con el Derecho de la Empresa porque en la empresa inciden adems otros aspectos del derecho. Ej. El arrendamiento de un local (derecho civil), o la licencia de apertura (derecho administrativo). As, no todo derecho de la empresa es derecho mercantil. 3. En el CdC se ha excluido del Derecho Mercantil: La pequea empresa agraria. La pequea empresa Liberal (Mdico). La Gran empresa Vincola (Agraria). Y el despacho de abogados.

Y si es empresa Mercantil:

A pesar de todas las crticas, el Derecho Mercantil es el Derecho de la Empresa. El Derecho mercantil de la sociedad postindustrial. Hacia un Derecho Mercantil como Derecho del Mercado. El Derecho mercantil es un derecho de la Empresa, y la empresa es un ncleo econmico. Muchos autores consideran que el Derecho mercantil se centra en el Derecho Econmico o en el Derecho de Mercado. La idea de someter la economa a un orden planificado se centra en la idea de que la economa se centre en el Derecho. Nuestra CE en su Art. 38 se dice que Espaa es un pas regido por un economa de mercado. El concepto constitucional de economa, influye en el sometimiento de la economa al derecho

11

El derecho econmico ser aquella parte del Ordenamiento jurdico que ordena las relaciones econmicas, Mientras que el Derecho mercantil es la parte del ordenamiento econmico que contiene las normas jurdico privadas destinadas a regular las instituciones en las que se analiza la actividad de las empresas mercantiles. El derecho econmico a veces se concibe como una atmsfera de rango superior al rango jurdico y que tiene carcter pblico mientras que el Derecho mercantil se reconduce al mundo privado ligado a la empresa. II. concepto y caracteres actuales del Derecho Mercantil. A) el fenmeno de la descodificacin y sus consecuencias. La remodificacin del Derecho Mercantil. Por qu razn el Cdigo no nos sirve para regular la empresa y la vida del empresario? Por ejemplo en materia de SA, slo existen 16 artculos de carcter dispositivo, que ha producido que el legislador haya tenido que regularlo a parte, producindose una DESCODIFICACIN, pero a su vez se han creado una serie de leyes especiales. B) La cuestin de la especialidad y autonoma del Derecho Mercantil. Las relaciones con otras ramas del Ordenamiento Jurdico, y las corrientes de unificacin del Derecho Privado. El Derecho Civil es la rama de ms peso del Derecho Privado. las relaciones del Derecho mercantil con otras ramas del Ordenamiento Jurdico: En la realidad, se ha comercializado el Derecho Civil. (El Derecho mercantil ha tomado el Derecho Civil formas, procedimientos y normas producindose una comercializacin del Derecho Civil). Por esto, los estudiosos del Derecho Civil dicen que es difcil saber que materias del Derecho Mercantil son a causa del Derecho Civil. Por esto, surge la idea de la desaparicin del Derecho Mercantil. Ejemplo: Suiza e Italia. En estos dos pases se regula comnmente el Derecho Mercantil y el Derecho Civil. 12

C) La llamada disolucin del derecho Mercantil y el nacimiento de nuevas ramas. En Espaa no slo estn separados sino que adems del Derecho Mercantil se ha ido fragmentando crendose incluso una serie de legislaciones especiales. D) Referencia al fenmeno de la progresiva ampliacin del Derecho Mercantil. El Derecho Mercantil como sistema de unidades. Llamndose esto Desgaje del Derecho Mercantil, aunque la profesora considera que el Derecho Mercantil es uno y que no son un conjunto de ramas que rige el mundo de la empresa. E) su vocacin internacional. Los problemas de los empresarios en Espaa son iguales a los problemas de los empresarios en el resto del mundo. Ya sabemos que en principio, el Derecho Mercantil, nace con una idea de internacionalidad. El libro del consulado del mar: normas para todo el mediterrneo. Aunque como sabemos, luego se pierde la idea de internacionalizacin en la que cada estado tiene unas normas distintas. I) Esta tendencia a la internacionalidad se centra en una doble vertiente: Sector de la compra-venta. Sector de la navegacin.

As observamos un proceso de unificacin de las normas dentro de UN. Comisin de las UN para el Derecho internacional: UNCITRAL. Esta comisin, est encargada de preparar textos legales para conseguir convenios internacionales. Ej.: Texto de Transporte Jurdico, 1978 Hamburgo. Ej.: Convenio en materia de Compra-Venta, 1980 Viena. 13

Ej.: Convenio en materia de Arbitraje.

UNCITRAL tiene fuerza en todo el mundo y casi todos los estados se han adherido. II) Viene dado por la integracin de reas nacionales en reas internacionales. A veces, algunos pases acuerdan un comportamiento comn (Ej.: La Unin Europea). La UE se manifiesta a travs de Reglamentos y Directivas: Las DIRECTIVAS son muy importantes porque tratan de aproximar el Derecho de todos los estados miembros. Esta es la idea del Tratado de Roma por la que se crea la Unin Europea. As son las Directivas, junto a los Reglamentos se intenta crear un derecho semejante para todos. El sistema del Derecho Mercantil. Distintas concepciones: ideas generales. Direccin, metodologa, existencia de un nmero plural de mtodos: Aplicacin del mtodo histrico, la aplicacin de la evolucin de las instituciones, lo cual nos ayuda a conocer el significado y funcin de las instituciones y normas actuales. Mtodo comparatista. El derecho de los pases de nuestro entorno cultural. Hay siempre influencia entre los distintos ordenamientos. El exceso de este mtodo puede llevara la incorporacin de instituciones que no encajan en nuestra cultura. Mtodo de la jurisprudencia de conceptos, tambin llamado mtodo constructivo. Implica el conocimiento profundo del orden y la labor del jurista en construir normas de distinto rango y el estudioso del derecho debe conocer dichas normas. Aplicar la ley tal cual a veces tiene sus peligros, por ello surge el mtodo de la jurisprudencia de intereses o mtodo de observacin de la realidad que sera ver cul es el inters protegido por la norma.

14

Mtodo de observacin de la realidad: mtodo que la jurisprudencia da inters. Y es que slo con la observacin de la norma se puede llegar a conclusiones errneas. En el caso de Europa se aplica la norma concretamente y en los anglosajones hay pocas normas escritas. As nuestros tribunales aplican frreamente la Ley teniendo que limitar la aplicacin de la ley e interpretarla. Por ejemplo, en una sociedad de 3 socios, si uno quiere vender tiene que ofrecerle a los otros 2, pero si uno de ellos muere, y la heredera es su esposa, y los otros 2 no quieren que la viuda forme parte de la sociedad, En principio no hay compra-venta, sino sucesin, as que la viuda SI es propietaria. Segn el Derecho Espaol s es propietaria. Segn el Derecho Anglosajn, la viuda no es propietaria.

Mtodos de anlisis econmico del Derecho. Tanto en el sistema econmico como en el mercantil nuestro fin es obtener las mayores ganancias posibles.

Pero uno de los mtodos ha de ser el director sobre los dems: ese es el 4. 4. Las fuentes del derecho mercantil. Fuentes materiales son aquellas fuerzas sociales que intervienen en la creacin de normas. En el Art. 38 CE se sientan los principios, este pas se basa en una economa de mercado donde segn el principio de la libertad de empresas cualquier ciudadano es libre de constituir una empresaEs el mercado con sus leyes quien limita esa libertad. Art. 149.1.6 CE. El estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias.y en el apartado 6 habla de legislacin mercantil. Art. 149.1.9 CE. El sistema monetario: divisas, cambio y convertibilidad; bases de la ordenacin del crdito, banca y seguros (ordenacin de la banca). Art. 149.1.11 CE. Marina mercante y abanderamiento de buques. El principio de unidad slo se refiere a las leyes mercantiles porque los usos y las costumbres quedan excluidos del mismo. 15

El Derecho Mercantil tiene que ser observado tomando su concepto esencia, es un concepto amplio. El TC nunca ha formulado un concepto de Derecho Mercantil (STC 16-11-1981). La legislacin mercantil ha de incluir siempre: 1) la regulacin de las relaciones jurdicas privadas de los empresarios; 2) el mbito propio de la actividad libre del empresario mercantil; 3) los derechos y obligaciones a que el ejercicio de esta actividad pueda dar lugar. Interpretacin del Art. 129 CE. Las fuentes en sentido formal estn enumeradas en el Art. 1 del Cdigo Civil y las fuentes en sentido material se centran en la labor legislativa del estado que viene influida por las fuerzas que actan en la comunidad (ley, costumbres y principios generales del derecho). Por lo que se refiere al Derecho Mercantil las fuentes son las del Art. 2 del Cdigo de Comercio: 1) la ley mercantil; 2) la costumbre mercantil; 3) el derecho comn (es un ordenamiento supletorio). Esto es la norma general, que tiene una excepcin que se contiene en el Art. 50 del Cdigo de Comercio. Todo lo que se refiere a contratacin, a falta de una ley mercantil especfica que lo regule, ha de regirse por las reglas del Derecho Civil. El Derecho Mercantil queda vinculado al Derecho Civil. Ley mercantil. La ley mercantil por excelencia es el Cdigo de Comercio. El Cdigo de Comercio de 1885 es la ley mercantil ms importante, es la ley bsica y establece un sistema objetivo de delimitacin del Derecho Mercantil. Considera al Derecho Mercantil como el derecho de los actos de comercio. El Cdigo de Comercio en su Art. 2 prrafo 2: sern reputados actos de comercio los comprendidos en este cdigo y cualesquiera otros de naturaleza anloga. El Cdigo de Comercio de 1885 est formado por cuatro libros: el 1 recibe el nombre de Libro de los Comerciantes y del Comercio en General, y rene disposiciones aplicables a las personas que ejercen el comercio; el 2 16

libro recibe el nombre de Los Contratos Especiales de Comercio, el cual contiene norma de carcter dispositivo y ha sido completado con legislacin especial; el 3 recibe el nombre del Comercio Martimo, apenas s se ha modificado desde su promulgacin, pero tiene las bases del ordenamiento martimo, ha sido completado; el 4 libro ha sido prcticamente derogado en su totalidad y recibe el nombre de Suspensiones de Pago y de las Quiebras, en l los Art. 870 a 941 han sido totalmente derogados, los cuales regulaban todo el sistema de la insolvencia, siendo sustituidos por la ley concursal de 1 de Septiembre de 2004, de este 4 libro slo quedan en vigor muy pocos artculos (942 y siguientes que regulan todo el tema de las prescripciones). Junto al Cdigo de Comercio han visto la luz multitud de leyes mercantiles especiales. Destacan por su importancia el reglamento de registro mercantil que desarrolla el cdigo de comercio, el cual nos ayuda a normalizar la vida de las sociedades (19 de Julio de 1996). La ley de hipoteca naval de 1893. La ley de sociedades annimas de 1989. La ley de sociedades de responsabilidad limitada de 23 de marzo de 1995. La ley de patentes de 20 de marzo de 1986. La ley de marcas de 7 de diciembre de 2001. La ley general de publicidad de 11 de noviembre de 1988. La ley cambiaria y el cheque de 16 de julio de 1985, que incorpora todo el derecho uniforme. La ley de contratos de seguros de 8 de octubre de 1980. La ley del mercado de valores de 28 de julio de 1988. La ley de competencia desleal de 10 de enero de 1991. La ley de defensa de la competencia de 3 de julio de 2007. La ley de defensa de la competencia viene a proteger la libertad de competencia en el mercado, mientras que la ley de competencia desleal viene a proteger la lealtad en el marco del mercado. Los usos de comercio. El uso es una prctica efectiva y repetida de una determinada conducta que impera en el trfico mercantil y esta prctica responde a la idea de que se sigue una determinada norma de conducta pero que la vinculacin a esa norma no deriva de la voluntad del individuo, sino de la existencia objetiva de esa norma en el trfico.

17

Se crean de la siguiente forma: aparecen clusulas de estilo en los contratos y stas se repiten constantemente para regular un determinado sector del trfico. Llega un momento que el contenido de estas clusulas se sobreentiende querido por las partes, aunque ya no figure en el contrato. En este momento tenemos un uso interpretativo que se aplicar en el contrato porque se presume que las partes lo quieren. Hay un momento posterior en que el uso interpretativo se convierte en normativo porque se objetiviza de tal forma que disciplina el contrato, aunque las partes desconocieran su existencia. As ha nacido un uso normativo. Los usos de comercio tienen el carcter de fuente que a la costumbre le reconoce el Art. 1 Cc. Todos los usos que no sean meramente interpretativos de una declaracin de voluntad rigen el defecto de ley mercantil. Problema de la prueba del uso: Segn el Art. 1.3 Cc la costumbre se aplicar cuando resulte aprobada. El Cdigo de Comercio no contiene norma alguna en esta materia. En un procedimiento judicial la parte que invoque el uso tendr que probar su existencia. Esto supone una excepcin al principio iura novit curia. Las cmaras de comercio internacionales, nacionales o locales tienen recopilaciones de usos Recopilacin de usos en materia de banca por parte del consejo superior bancario (no hay legislacin bancaria). El derecho comn como normativa subsidiaria del derecho mercantil. El derecho comn no es considerado una fuente del derecho mercantil, sino que es considerado un derecho supletorio. El Art. 4.3 Cc establece que las disposiciones del Cdigo Civil se aplicarn como supletorias en las materias reguladas por otras leyes. Cuando el Art. 2 y el 50 del Cdigo de Comercio se refieren al derecho comn como derecho supletorio se estn refiriendo al derecho comn considerado como el derecho civil de aplicacin general en toda Espaa, no se est refiriendo a los derechos forales.

18

Otras pretendidas fuentes formales. No se pueden considerar fuentes formales de la misma categora que la ley, pero s tienen mucha importancia, ya que ayudan a la hora de aplicar la concrecin de las normas. Es una fuente menor, exactamente igual ocurre con las condiciones generales de contratacin. El empresario suele utilizar contratos tipo o de adhesin, es decir, es un contrato preparado con antelacin, y el cliente lo acepta en todo su articulado. En los contratos tipo se plasman las condiciones establecidas por el empresario, que vienen impuestas a todo un grupo y que han ocasionado tantos problemas que el legislador se ha ocupado de ellas y as ha visto la luz la ley de condiciones generales de contratacin de 7 de abril de 1998. Algunos autores piensan que las condiciones generales son fuente del derecho, pero la gran mayora de los mercantilistas consideran que slo adquieren eficacia cuando forman parte de un contrato, es decir, cuando son aceptadas por las partes. No rigen por la nica voluntad del proponente, lo que las hace aplicables es que los clientes las acepten. Es muy frecuente que los empresarios en las condiciones generales de contratacin recojan los usos, porque estos se adaptan bien a las necesidades del trfico, pero tienen el inconveniente de su falta de fijeza. Para el derecho mercantil slo adquieren fuerza cuando van firmadas por el adherente del contrato y cuando no son abusivas. Cdigos de autodisciplina. La sociedad funciona cuando todos tenemos confianza en sus normas, esto se aplica tambin al derecho mercantil, ya que el mundo de la empresa funciona con una base muy amplia en la confianza. Los empresarios se dotan de cdigos de autodisciplina por la gran importancia que tiene la tica empresarial en el mercado. Son cdigos que renen normas de tica empresarial, el buen funcionamiento del mercado reside en la confianza, la cual se consigue con la aplicacin de la tica empresarial.

19

LECCIN 2: DISCIPLINA DEL EJERCICIO CONCURRENTE DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL: DERECHO DE LA COMPETENCIA

La libre competencia. La ley de la competencia ha sido reformada por la ley 3 de julio de 2007. El Art. 38 CE consagra el principio de la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Todo empresario tiene derecho a hacerse un sitio en el mercado, tiene derecho a ampliar el crculo de su clientela aunque con esto pueda perjudicar a los otros. La competencia debe ser libre y leal. Las prcticas prohibidas. El ttulo primero recoge los aspectos sustantivos. Dedica los primeros artculos a enunciar prcticas prohibidas, y estas son tres: 1. El Art. 1 de esta ley describe las llamadas prcticas colusorias. La colusin es el acuerdo entre dos o ms personas con el fin de perjudicar a un tercero. 2. Abuso de posicin dominante en el mercado, y a ello se dedica el Art. 2 de esta ley. 3. Prcticas que implican el falseamiento de la libre competencia por actos desleales. Prcticas colusorias: Art. 1: Se prohbe todo acuerdo, decisin o recomendacin colectiva o prctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a) La fijacin, de forma directa o indirecta, de precios de otras condiciones comerciales o de servicio.

20

b) La limitacin o el control de la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las inversiones. c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. d) La aplicacin, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros. e) La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relacin con el objeto de tales contratos. Abuso de posicin dominante: Art. 2: Queda prohibida la explotacin abusiva por una o varias empresas de su posicin de dominio en todo o en parte del mercado nacional. Lo nico que e prohbe es el abuso, no la existencia de una posicin dominante. No est prohibido ni el monopolio ni el oligopolio. Art. 2.2 El abuso podr consistir, en particular, en: a) La imposicin, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos. b) La limitacin de la produccin, la distribucin o el desarrollo tcnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores. c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestacin de servicios. d) La aplicacin, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros. e) La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relacin con el objeto de dichos contratos. Prcticas que implican el falseamiento de la libre competencia por abusos desleales: en el mercado debe imperar la lealtad. Art. 3 La comisin nacional de la competencia o los rganos competentes de las comunidades autnomas conocern en los trminos que la 21

presente ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al inters pblico. Conductas exentas. El Art. 4 nos habla de conductas exentas, sin perjuicio de la eventual aplicacin de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente captulo no se aplicarn a las conductas que resulten de la aplicacin de una ley. Por ley el estado puede excluir ciertas conductas, que de no existir esa ley estaran prohibidas por los artculos 1,2 y 3 de la presente ley. El Art. 1, en su prrafo segundo,son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estn amparados por las exenciones previstas en la presente ley. Estas exenciones tienen como motivo permitir a los consumidores participar de sus ventajas. Son exenciones que vienen provocadas para proteger el inters pblico. El Art. 1 en sus prrafos 2 y 3 trata este tema. El Art. 4 adems de hablar de las conductas exentas, dice en el prrafo 2 las prohibiciones del presente captulo se aplicarn a las situaciones de restriccin de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuacin de los poderes pblicos o las empresas pblicas sin dicho amparo legal. En su Art.5 debemos excluir de todas estas prohibiciones aquellas conductas de menor importancia. Estas conductas de menor importancia se determinan por los criterios reglamentarios. El control de las concentraciones econmicas. El Art. 7 las defines: A los efectos previstos en esta Ley se entender que se produce una concentracin econmica cuando tenga lugar un cambio

22

estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de: a) La fusin de dos o ms empresas anteriormente independientes, o b) La adquisicin por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas. c) La creacin de una empresa en participacin y, en general, la adquisicin del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando stas desempeen de forma permanente las funciones de una entidad econmica autnoma. La comisin nacional de la competencia quiere tener voz y voto en las concentraciones econmicas. Ante estas concentraciones hay que dar parte a la comisin y sta investigar, y puede no permitir dicha actividad o puede permitirla. Los Art. 55 y siguientes regulan el procedimiento que debe seguir la comisin nacional. El Art. 60 regula la intervencin del consejo de Ministros. El cual va a tener la ltima palabra a peticin del ministro de economa y hacienda. Las Ayudas Pblicas se recogen en el Art. 11. Las ayudas pblicas pueden falsear la libre competencia. Tienen que ser analizadas por la comisin nacional de la competencia para ver si falsean la libre competencia. Las ayudas pblicas en el mbito comunitario son conseguidas a travs de los reglamentos de exencin. El control de la libertad de la competencia. Ha desaparecido el tribunal de la defensa de la competencia y el servicio de defensa de la competencia y se crea la comisin nacional de la competencia, y el consejo de ministros se ha reservado ciertas prerrogativas. Hoy los rganos competentes para aplicar esta ley son (Art. 12 y siguientes): 1) La comisin nacional de la competencia, que ejerce sus funciones en todo el territorio espaol. 2) Los rganos competentes de las comunidades autnomas (Art. 13). 23

3) El Consejo de Ministros (Art. 14). El peso fundamental reside en la comisin nacional de la competencia, a ella se dedica el Ttulo III, Arts. 19 y siguientes. En el Art. 20 se nos habla de la composicin de la comisin nacional de la competencia, los rganos de la competencia son: 1) El presidente de la comisin, ostenta las funciones de direccin y representacin de la misma y preside el consejo. 2) El Consejo de la comisin, es el rgano colegiado de resolucin formado por el presidente de la comisin y 6 consejeros. El presidente est nombrado por el gobierno por Real Decreto a propuesta del ministro de economa y hacienda durante 6 aos (Art.29) y no podr ser reelegido, sus funciones se enumeran en el Art. 32, preside el consejo. El consejo tambin es nombrado por el gobierno y sus funciones se determinan en el Art. 33. 3) Direccin de Investigacin. Instruye expedientes, investiga, estudia, y preparacin de informes de la comisin nacional de la competencia. Sus funciones estn contenidas en el Art. 35. Tambin la nombra el gobierno y aprobado por la comisin. Los rganos fundamentales estn incluidos en la comisin nacional de la competencia. La comisin nacional de la competencia tiene que resolver mediante arbitraje (Art.24). El Art. 25 nos dice que la comisin tambin tiene facultades consultivas, es decir, que podr ser consultada en materia de competencia por las cmaras legislativas, por el gobierno, por los distintos ministerios, comunidades autnomas, entidades locales, etc. Tiene otras funciones numeradas en el Art. 26, podr promover estudios, hacer propuestas a las administraciones pblicas y en materia de libre competencia no slo conocer esta comisin sino que tambin son competentes los juzgados de lo mercantil.

24

Referencias a rganos y procedimientos vinculados con la competencia en el ordenamiento espaol y en el comunitario. Las bases del derecho europeo se encuentran en los Arts. 85 y 86 del Tratado de Roma. El Art. 85 declara incompatible el mercado comn con cualquier acuerdo con prctica concertada entre empresas, tenga por efecto restringir, falsear, impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado comn. Prohbe las mismas prcticas de los Arts. 1,2 y 3 de nuestra ley de 3 de julio de 2007. El principal problema del derecho comunitario es deslindar cuando se aplica uno u otro. Es til la decisin de la comisin europea de 3 de septiembre de 1986, que viene a definir los denominados acuerdos de menor importancia, reservando stos a los estados miembros(los realizados por los empresarios que no superen un volumen de 200.000.000 o que no superen el 5% de los productos en el mercado). Y reserva los de mayor importancia para la comisin europea. Es de aplicacin en este tema el reglamento nmero 17 de 1962, este reglamento viene a facilitar la aplicacin de los Arts. 85 y 86, se crea el organismo que debe conocer en todos estos procesos la llamada comisin europea, viene regulada en este reglamento, la cual conoce de todos los procedimientos que ataquen la libertad, sin perjuicio de que sus decisiones puedan ser revisadas por el Tribunal de la Unin Europea. La comisin europea tiene entre sus cometidos declarar las exenciones. La competencia desleal. Ley de 10 de Enero de 1991 de competencia desleal. Ley General de publicidad 11 de Noviembre de 1988 modificada el 28 de Octubre de 2002. La competencia desleal guarda mucha relacin con la ley de publicidad, ya que la mayora de las campaas de deslealtad se realizan a travs de la publicidad. La relacin del empresario con su clientela, es una relacin extracontractual, y por eso se habla de lealtad. Pero el trmino lealtad lo 25

podemos considerar como sinnimo de buena fe. Se deben considerar equiparables ambos trmino, lealtad y buena fe. En el Art. 1 de la ley de competencia desleal se nos habla de la finalidad de esta ley. En los primeros artculos se fija el mbito objetivo de aplicacin (Art. 2), el mbito subjetivo de aplicacin (Art. 3) y el mbito territorial de aplicacin (Art. 4). Esta ley es aplicable tanto a los actos realizados en el mercado espaol como a los realizados fuera, pero que produzcan consecuencias en el mercado espaol. En el captulo 2 se recogen los actos de competencia desleal. En el Art. 5 se establece una clusula general se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. En los artculos siguientes el legislador enumera las conductas ms frecuente en el trfico para lograr una adecuada proteccin contra la competencia desleal (esta proteccin interesa tanto a los empresarios como a los consumidores). El legislador, adems de decirnos qu se considera desleal todo acto o comportamiento objetivo contrario a las exigencias de la buena fe, en los artculos 6 a 17 describe una serie de conductas que no son nmerus clausus. Para estudiarlos se ha tomado la clasificacin de Rodrigo Ura: 1. Actos de competencia desleal frente a los competidores: a) Art. 9. Actos de denigracin: desprestigiar a un igual. Un empresario intenta denigrar a la competencia para que compren sus productos. Si lo que dice es verdadero o exacto no es causa de denigracin (excepto los personales). b) Art. 10. Actos de comparacin: slo se puede comparar cuando sean extremos anlogos relevantes. Muchas veces la comparacin se hace de forma denigratoria. c) Art. 11. Actos de imitacin: la imitacin en principio es libre, salvo que est amparada por un derecho de exclusiva como por ejemplo una patente. No obstante la imitacin se reputar desleal cuando resulte idnea para generar confusin.

26

d) Art. 12. Explotacin de la reputacin ajena: aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputacin industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. e) Art. 13. Violacin de secretos: se considera desleal la divulgacin de secretos industriales sin consentimiento de su titular, a los que se haya accedido legtimamente pero con reserva de no divulgarlo (espionaje industrial). f) Art. 14. Induccin a la infraccin contractual: induccin a trabajadores, proveedores, clientes y dems obligados a infringir los deberes contractuales bsicos que han contrado con los competidores. 2. Actos de competencia desleal frente a los consumidores. a) Art. 6. Actos de confusin: el simple riesgo de confusin es suficiente para fundamentar la deslealtad. b) Art. 7. Actos que produzcan engao: se considera desleal la utilizacin o difusin de indicaciones incorrectas o falsas, la omisin de las verdaderas y cualquier otro tipo de prcticas que por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas. c) Art. 8. Actos de publicidad en especie: la entrega de obsequios con fines publicitarios y prcticas comerciales anlogas se reputarn desleales cuando, por las circunstancias en que se realicen, pongan al consumidor en el compromiso de contratar la prestacin principal. 3. Actos de deslealtad frente al mercado. a) Art. 15. Violacin de normas: se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja adquirida por la violacin de una norma, la ventaja tiene que ser significativa. Tambin se considera desleal el contratar extranjeros sin autorizacin para trabajar obtenida de conformidad con lo previsto en la legislacin sobre extranjera. b) Art. 16. Actos de discriminacin: es desleal la discriminacin, sin causa justificada y basada en la debilidad o dependencia econmica, de 27

consumidores o empresarios pro parte de un empresario presente en el mercado. Al respecto, y como regla bsica, ha de entenderse que la discriminacin slo existir cuando, para igualdad de situaciones, se adoptan conductas empresarias desiguales. c) Art. 17. Venta a prdida: supone deslealtad la prctica, por parte de un competidor, de precios inferiores a su coste o al de adquisicin cuando tengan algunas de las finalidades marcadas por la ley (inducir a error a los consumidores, desacreditar productos o establecimientos ajenos y forma parte de una estrategia encaminada a eliminar a otro competidor o grupo de competidores). Acciones derivadas de la competencia desleal. Las acciones nacidas en este mbito de la competencia desleal estn en el Art. 18, el cual enumera 6 acciones distintas, de las que las 4 primeras tienen una significacin general, aplicndose a aspectos ms concretos las 2 ltimas. Las acciones que podemos ejercitar ante actos de competencia desleal son: 1. Accin declarativa de deslealtad del acto si la perturbacin creada pro el mismo subsiste. 2. La accin de cesacin del acto o de prohibicin del acto si el mismo subsiste. 3. La accin de remocin de los efectos producidos por el acto. 4. La accin de rectificacin de las informaciones engaosas, incorrectas o falsas. 5. La accin de resarcimiento de daos y perjuicios ocasionados por el acto. Slo es ejercitable si en el acto ha intervenido dolo o culpa del agente, podr tambin publicarse la sentencia. 6. La accin de enriquecimiento injusto. Slo proceder cuando el acto lesione una posicin jurdica amparada por un derecho de exclusiva u otro de anlogo contenido. Estas acciones no se excluyen unas a otras. El juez competente para resolver estas cuestiones es el juez de lo mercantil (Ley Orgnica del poder judicial, Art. 86). 28

El procedimiento a seguir tienen ciertas novedades con respecto a la situacin anterior, la principal es el tema de la legitimacin activa, ya que antes slo la tenan los empresarios; hoy el Art. 19 la ampla y nos dice que cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses econmicos resulten vulnerados, est legitimada para presentar la accin. En este mismo Art. 19, en su prrafo segundo, se prev la posibilidad de ejercer la legitimacin de forma colectiva. El plazo de prescripcin de estas acciones (Art. 21) es de un ao a contar desde el momento en que se pudieron ejercitar, o haber tenido conocimiento del acto desleal, o en todo caso por el transcurso de 3 aos desde el momento de la realizacin del acto desleal. El procedimiento que se seguir es el establecido en el Art. 22. Los Art. 23, 25 y 26 han sido derogados y slo queda vigente el Art. 24, que habla de ciertas peculiaridades que han de seguirse en estos procesos, las diligencias preliminares encaminadas a la comprobacin de esas conductas desleales. Referencia a la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista. La ley de comercio minorista es una ley reciente de 15 de enero de 1996, es una ley muy corta, en esta ley se establecen conceptos bsicos relacionados con el mercado. La venta al por menor est regulada en esta ley. Establece el concepto de establecimiento comercial, nos habla de la libertad de empresa, libre circulacin de bienes. En el Art. 3 se habla de la libertad de empresa. En el Art. 4 se habla de la libre concurrencia de bienes. El Ttulo II regula: Los diferentes tipos de ventas, as se regula la venta a distancia, la venta automtica, la venta ambulante, la venta en pblica subasta.

29

La Publicidad como instrumento de Competencia. El empresario para captar la clientela utiliza la publicidad privada, en donde se realizan muchos actos de competencia desleal. Se distinguen dos tipos de publicidad: Publicidad legal: cuando nos referimos a los peridicos oficiales, boletn oficial del registro mercantil, boletines de las diferentes comunidades autnomas Publicidad privada o comercial: Los mensajes que los empresarios lanzan al mercado a travs de los medios de comunicacin. Ley general de publicidad de 11 de noviembre de 1988, en esta ley en su art. 2 se define la publicidad A los efectos de esta Ley, se entender por: publicidad: toda forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica, pblica o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal, o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratacin de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. Y considera destinatario de estos mensajes las personas a las que se dirijan estos mensajes o a las personas que stos alcancen. La publicidad se tiene que basar en cuatro principios: 1. Principio de legalidad: Se ocupa el Art. 3 de la ley de publicidad, cuando nos dice que la publicidad debe respetar la dignidad de la persona, los valores y derechos reconocidos en la Constitucin. Tambin debe respetar normas especiales; normas especiales en productos alimenticios, farmacuticos, alcohlicos, tabacos, todas estas normas deben respetarse. 2. Principio de Veracidad: Se refieren los Arts. 4 y 5 de esta ley, que hablan de la publicidad engaosa. Art. 4 Es engaosa la publicidad que de cualquier manera, incluida se presentacin, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento econmico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engaosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisin induzca a error de los destinatarios. 30

3.

Principio de Autenticidad: La publicidad debe ser autentica (arts. 7

y 11), captar sin ningn esfuerzo que ese mensaje es publicitario. El Art. 7 prohbe la publicidad subliminal, entendiendo por tal la que mediante tcnicas de produccin de estmulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o anlogas puede actuar sobre el pblico destinatario sin ser conscientemente percibida. De modo similar, toda actividad tendente a confundir el mensaje publicitario con un mensaje informativo caer dentro de la prohibicin de la publicidad no autntica y subliminal. 4. Principio de Lealtad: El Art. 3 prohbe directamente la publicidad desleal. (Art. 6 y 6bis). Se exige que la publicidad sea adecuada a la correccin y a los buenos usos empresariales. La publicidad desleal se regula con especial atencin en los arts. 6 y 6bis de esta ley de publicidad. El Art. 6 Es publicidad desleal: a) La que por su contenido, forma de presentacin o difusin provoca el descrdito, denigracin o menosprecio directo o indirecto de una persona o empresa, de sus productos, servicios, actividades o circunstancias o de sus marcas, nombres comerciales u otros signos distintivos. b) La que induce a confusin con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores, as como la que haga uso injustificado de la denominacin, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o instituciones, o de las denominaciones de origen o indicaciones geogrficas de otros productos competidores y, en general, la que sea contraria a las exigencias de la buena fe y a las normas de correccin y buenos usos mercantiles. c) La publicidad comparativa cuando no se ajuste a los dispuesto en el artculo siguiente. El Art. 6bis nos habla de la publicidad comparativa.

31

Muchas veces los actos de comparacin conllevan consigo publicidad denigratoria. La publicidad desleal es aquella que provoca denigracin, descrdito. Se prohbe la publicidad que pueda provocar confusin. La comparacin objetiva si es lcita. Diferentes tipos de remedio en un primer momento: 1) La peticin de la cesacin. 2) La peticin de la rectificacin. La cesacin consiste en que el afectado pueda solicitar que inmediatamente cese el mensaje publicitario desleal conforme al art. 26. En los Arts. 28 y 29 se podrn ejercitar las acciones pertinentes ante los tribunales ordinarios, y podr ejercitarse las conductas de cesacin. La rectificacin, consiste en solicitar al anunciante que inserte en el mismo medio que se publica el mensaje perturbador un nuevo mensaje que corrija las aseveraciones en el mensaje anterior. Adems de utilizar estas dos posibilidades se podr acudir a los tribunales ordinarios, concretamente al juez mercantil. La Autodisciplina Publicitaria. Los anunciantes ante la gran cantidad de reclamaciones, decidieron asociarse para realizar un autocontrol de la actividad publicitaria, se nombra a un jurado de la publicidad, y lo que hacen es fijar un filtro a la publicidad con idea de que las reclamaciones sean menos. Ellos mismos realizan un autocontrol de la publicidad.

32

LECCIN 3: DERECHO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL.

Los Derechos de la Propiedad Industrial. La actividad del empresario en el mercado lleva la idea de continuidad, el empresario trata de mantener en el tiempo la actividad de la empresa y por ello necesita medios de defensa legales. Estos medios de defensa aparecen tanto en el derecho espaol como en el derecho internacional, para proteger la actividad comercial, pero son imperfectos. Se ha creado un instrumento de tutela de estos derechos, pero todava hay mucho que mejorar, estamos muy lejos de lograr una tutela efectiva y real. Los Arts. 297 a 300 del CdC vienen a regular la conducta del personal del establecimiento, exige un deber de lealtad. En el Art. 199 del Cdigo Penal se castiga al administrador, dependiente o trabajador que descubre secretos de su establecimiento. Las normas ms importantes son las normas que regulan los derechos de propiedad industrial que protegen el ejercicio de la actividad. El uso exclusivo de la patente, signos distintivos, vienen a proteger la actividad empresarial. Propiedad comercial, el empresario tiene la expectativa de perdurar en el mismo local comercial durante un tiempo considerable, y existen normas que proporcionan esa necesidad de estabilidad en sus locales. En Espaa los arts. 273 a 277 del Cdigo Penal regulan los delitos contra la propiedad industrial. Ley de Patentes de 20 de marzo de 1986; Ley de marcas de 7 de diciembre de 2001. Son tambin importantes las normas que integran el rgimen jurdico internacional, Convenio Unin de Pars para proteger a nivel internacional la propiedad industrial, nace el 20 de marzo de 1883. Aqu se crea la Unin General para proteger la propiedad industrial y se unen ms de 100 pases, ms tarde se unen ms. En 1971 es ratificado por Espaa. Adems de este convenio se crean uniones restringidas o convenios sectoriales a nivel internacional, la primera de estas uniones se crea es para la represin de falsas indicaciones de procedencia de las mercancas; la segunda

33

unin restringida se da para el registro internacional de marcas de fbrica y de comercio (Espaa ratifica esta unin en 1979); la tercera unin restringida se da para el registro internacional de dibujos y modelos industriales (Espaa la ratifica en 1979); la cuarta nace para la clasificacin internacional de los productos y servicios para el registro de marcas de fbrica y de comercio (Espaa la ratifica en 1979); la quinta unin restringida es para la proteccin de las denominaciones de origen y su registro internacional que entra en vigor en Espaa en 1983. Concepto y Caracteres de la Propiedad Industrial. Estos derechos confieren a su titular una facultad exclusiva de uso en el mercado. Se clasifica este derecho como propiedad, esto conlleva que el uso sea exclusivo, que se pueda negociar sobre estos derechos ya que son transferibles. Pero este derecho no se equipara con el derecho de propiedad, porque este derecho de propiedad slo se adquiere mediante la inscripcin en un registro especial (oficina espaola de patentes y marcas) y adems se posibilita el uso de estos derechos por un tiempo limitado aunque se pueden renovar. Caducan por la falta de uso, de pago, por el paso del tiempo. Es una propiedad especial que otorga un derecho de exclusiva. La propiedad industrial refuerza la posicin del empresario en el mercado. Evitan confusiones en el mercado. Los Particulares Elementos de la Propiedad Industrial. Los Signos Distintivos. La marca. El nombre comercial. El rtulo. Tanto la marca como el nombre comercial ven regulada su proteccin en la ley de marcas, el rtulo se ha excluido de la ley de marcas y se protege por la ley de competencia desleal.

34

El uso de signos distintivos es muy antiguo, la marca constituye una propiedad intangible del empresario. El derecho sobre la marca est regulado en la ley de marcas de 7 de diciembre de 2001. Los artculos 1 a 3 son disposiciones generales sobre el mbito de aplicacin de los distintos signos distintivos. El art. 4 comienza a ocuparse de la proteccin de la marca, y define lo que es la marca Se entiende por marca todo signo susceptible de representacin grfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras. El empresario con la marca no slo diferencia su producto, sino que adems ofrece informacin al consumidor. La marca tiene gran relevancia en el tema de la publicidad. La ley de marcas la define de forma muy restrictiva. El art. 4 nos dice que las marcas pueden representarse de diferentes formas: 1) Marcas con arreglo a su configuracin: Pueden existir marcas simplemente denominativas, formadas por palabras. 2) Marcas grficas: Que son aquellas en las que el signo distintivo est integrado por smbolos, dibujos, imgenes. 3) Las letras, cifras o combinaciones de cifras y letras. 4) Las formas tridimensionales. 5) Las marcas sonoras. 6) Cualquier combinacin de los signos anteriormente descritos. stas son las llamadas marcas mixtas. Tambin se pueden clasificar segn el objeto designado. Tambin se diferencian las marcas, en otra clasificacin se puede ver la diferencia entre la marca industrial, la utilizada por el fabricante y la marca comercial utilizada por el minorista, y stas no es excluyen (Art. 34.4). Tambin se distingue entre marcas individuales y colectivas. La individual es aquella registrada por su titular para ser utilizada por l mismo. Las colectivas son registradas por una asociacin de productores para ser utilizadas por todos ellos. A las marcas colectivas se refieren los arts. 62 y siguientes.

35

El Objeto de la marca. El objeto de la marca es ese signo distintivo sobre el que se concede

ese derecho de uso exclusivo, una vez que queda inscrito en la oficina espaola de patentes y marcas. El art. 5.1 nos da los requisitos que tiene que cumplir la marca. El art. 5 regula cuales son aquellos signos que no pueden ser considerados como marca: 1) Art. 5.1 a) Los que no puedan constituir marca por no ser conformes al art. 4.1 de la presente ley; 2) Por no cumplir los requisitos del art. 5 Si puede utilizarse como marca el nombre civil de las personas, y no podr utilizarse como marca el nombre de otra persona sin la debida autorizacin (art. 9). Tambin est prohibido el uso como marca de las denominaciones geogrficas, de productos o servicios, esto conlleva consigo la nulidad de la marca indebidamente registrada. Lo que si se puede hacer es adems de la marca es poner en la etiqueta el lugar como informacin geogrfica. El Estatuto del titular de la marca. El titular de la marca es aquella persona que obtiene el uso exclusivo de la marca mediante la inscripcin en la oficina espaola de patentes y marcas. Derechos del titular: 1) El derecho a la utilizacin de la marca (art. 31). Se confiere por un periodo de 10 aos contados desde la fecha de la solicitud, y podr renovarse por otros 10 de forma indefinida. Utilizar esa marca con fines publicitarios, en Internet y para diferenciar los productos de la competencia. 2) El titular tiene derecho a prohibir las conductas de terceras personas que vulneren este derecho (art. 34). 3) Tiene derecho a la renovacin (art. 32). En los 6 meses anteriores a la expiracin de los 10 aos se debe renovar. Si se realiza durante los

36

primeros 6 meses del siguiente periodo hay que pagar un recargo. Si no se renueva se produce la caducidad del art. 55 y siguientes. Obligaciones del titular de la marca. Son tres: 1) La obligacin de uso. Esta obligacin se corresponde con el uso exclusivo de la marca, pero tambin tiene la obligacin de uso de la marca, el cual tiene que verificarse desde su registro. Puede ser efectuado por el propio titular o cedido mediante precio, tanto en territorio espaol como en territorio extranjero. La falta de uso se sanciona con la caducidad. Esta falta de uso tiene que ser comprobada con los tribunales ordinarios. La prueba del uso correspondiente al titular de la marca, segn los arts 55 y 58 de la ley de marcas. 2) La obligacin del pago de las tasas. El titular se encuentra obligado a pagar unas tasas peridicas de renovacin. Tambin la solicitud, por el registro y la cuanta de estas tasas se encuentra determinada en un anexo de la propia ley de marcas. 3) La obligacin de renovacin. Es una carga que se impone al titular y el incumplimiento de esta obligacin conlleva la perdida del derecho sobre la marca, las condiciones de renovacin se encuentran en el art. 32 de la ley de marcas. La Marca como Objeto de Negocios Jurdicos. La marca igual que los dems bienes de propiedad industrial es objeto de operaciones jurdicas donde se mueve mucho dinero. Art. 46 y siguientes de la ley de marcas. Se aplica con carcter supletorio toda la regulacin sobre los negocios en lo referido a las patentes, es decir, la ley de patentes es la ley supletoria. El art. 46 establece cuales son los principales negocios jurdicos, concretamente nos habla de la posibilidad de la copropiedad; de la transmisin de la marca que equivale a una forma definitiva de transmisin de la propiedad 37

de la marca, es decir, a una venta de la titularidad de la marca, mediante dinero se cede totalmente el derecho sobre la marca a otra persona para que esta la explote. Junto a la transmisin o cesin, las licencias a las que se refieren los arts. 48 y siguientes de esta ley. Las licencias son unos modos transitorios de legitimacin de uso por terceras personas (mediante precio); el titular sigue siendo el mismo, slo se transfiere el derecho de uso. Art. 46 apartado 2, todos los gravmenes sobre marcas deben ser anotados. La marca puede ser objeto de embargo, de gravamen, hipoteca. Extincin de este Derecho sobre la Marca. Las causas de extincin pueden ser: 1) La nulidad de la marca. Se refiere a ello los arts. 51 y siguientes, que habla de las causas de nulidad y de los efectos de la causa de nulidad. La nulidad absoluta o nulidad propiamente dicha implica la inexistencia absoluta y total de la marca afectada por la titularidad. La apreciacin de la causa de nulidad ha de ser efectuada por los tribunales ordinarios mediante sentencia firme a instancia de la propia OEPM, o de personas interesadas. La accin para solicitar la nulidad es imprescriptible. La nulidad absoluta de una marca slo podr ser declarada por falta de legitimacin para solicitar la inscripcin de la marca o cuando al presentar la solicitud de marca el solicitante haya actuado de mala fe. En cuanto a la anulabilidad de la marca o nulidad relativa, tal accin podr ejercitarse cuando la marca afectada lo sea por haber contravenido su inscripcin los mandatos y prohibiciones de registrar contenidas en los arts 6 a 10 de la ley de marcas. La sentencia firme estimatoria de la accin de anulabilidad declara la inexistencia de la marca desde el momento mismo de su inscripcin. Esta inexistencia, que puede ser total o parcial, segn los productos a los que afecte, ser declarada para todos o para slo algunos de los que era susceptibles de designacin por la 38

marca anulada. En todo caso, los efectos retroactivos de la anulacin topan por ciertos lmites respecto a los derechos adquiridos por terceros de buena fe al amparo de contratos concluidos con anterioridad a la declaracin de nulidad en la medida que hayan sido efectuados antes de la misma. Tambin en el caso de resoluciones judiciales previas, firmes y ejecutadas. 2) La caducidad de la marca. Se suelen dar por factores externos, que normalmente tienen que ver con la negligencia del titular de la marca. La caducidad slo produce efectos desde que es declarada por el rgano competente. Arts 55 y 39 de la ley de marcas son la falta de uso, la vulgarizacin, sobre venga el riesgo de error a sufrir por los consumidores. Todas estas causas tendrn que ser apreciados por los tribunales ordinarios y cuando sean objeto de sentencia firme sern canceladas. 3) Renuncia. El titular podr renunciar a la marca. Producir todos los efectos de la caducidad (art. 57). Denominaciones de Origen. Art. 5 apartado 1 c) se prohbe como marca la denominacin geogrfica. Los productores han tratado siempre sobre la procedencia geogrfica de sus productos. 2 de diciembre de 1970 estatuto de la via del vino y de los alcoholes, que es una norma que contina vigente, se regula todo el tema de las llamadas denominaciones de origen que utilizan el nombre geogrfico prcticamente como marca. Se extiende a otros productos alimenticios. Tienen especial importancia, no se emplean como marca, pero refuerzan la marca. Para que los productos puedan aadir esas denominaciones de origen tienen que cumplir unos requisitos. Es un uso colectivo, todo el que cumpla con las normas administrativas de exigencia de calidad y pertenezca al lugar podr utilizar las denominaciones de origen.

39

Proteccin Jurisdiccional de la Marca. Es competente el juez de lo mercantil (art. 86 de la ley del poder judicial). Son importantes las acciones a las que se refiere la ley en sus arts 40 y siguientes. Las acciones civiles en materia de marcas son (art. 41): 1) Accin de cesacin encaminada a paralizar la conducta que viola el derecho de marca. 2) Accin de indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos por el titular de la marca como consecuencia de la conducta abusiva de un tercero. 3) La accin de secuestro judicial de los elementos a travs de los cuales se realiza esta violacin del derecho de marcas. 4) La accin de destruccin que a veces se sustituye por una cesin con fines humanitarios de los productos imitados. El Art. 41 en su apartado f) nos dice que tambin se podr pedir la publicacin de la sentencia a costa del condenado mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas. Junto con las acciones civiles se pueden ejercitar acciones penales, usurpacin, imitacin. La Marca Internacional y Comunitaria. La proteccin corresponda al convenio Unin de Pars, se adhieren muchos pases, se crea un registro internacional de marcas. Para poder utilizar el registro internacional es necesario que la marca este concedida a nivel nacional (art. 79 y siguientes). La marca comunitaria que se introduce por el reglamento de la Comunidad Europea 20/12/1993. La marca comunitaria se adquiere mediante una nica inscripcin en la llamada oficina de armonizacin del mercado interior (OAMI) que tiene su sede en Alicante (arts. 84 y siguientes). 40

El Nombre Comercial. En cuanto al nombre comercial se refieren a l los arts. 87 a 91 de la ley de marcas. En el art. 87 en su prrafo tercero salvo disposicin contraria prevista en este captulo, sern de aplicacin al nombre comercial, en la medida en que no sean incompatibles con su propia naturaleza, las normas de la presente ley relativas a las marcas. El concepto de nombre comercial lo encontramos en el art. 87 Se entiende por nombre comercial todo signo susceptible de representacin grfica que identifica a una empresa en el trfico comercial y que sirve para distinguirla de las dems empresas que desarrollan actividades idnticas o similares. El nombre comercial puede consistir en el nombre del propio empresario, tambin puede constituir nombre comercial una denominacin de fantasa; alusiva al objeto; anagramas; logotipos; imgenes o figuras; o cualquier combinacin de stos. El nombre comercial no tiene porqu coincidir con el nombre civil. En el Art. 7 de la ley de marcas 1. No podrn registrarse como marcas los signos: a) Que sean idnticos a un nombre comercial anterior que designe actividades idnticas a los productos o servicios para los que se solicita la marca. b) Que por ser idnticos o semejantes a un nombre comercial anterior y por ser idnticas o similares las actividades que designa a los productos o servicios para los que se solicita la marca, exista un riesgo de confusin en el pblico; el riesgo de confusin incluye el riesgo de asociacin con el nombre comercial anterior. Para poder utilizar un nombre comercial en exclusiva es necesario registrarlo.

41

El art. 90 El registro del nombre comercial confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarlo en los trminos previstos en esta ley. El derecho a enajenar, negociar, vender el nombre comercial. Podr ser enajenado con independencia del resto de la empresa. Rtulo del Establecimiento. Su proteccin se encomienda a la ley de competencia desleal. No puede ser objeto de registro. El rtulo designa al establecimiento mercantil, de otros semejantes. Las Disposiciones transitorias 3 y 4 de la ley de marcas. Donde se fija una proteccin transitoria para las que hayan sido inscritos anteriormente. Los Particulares Elementos de la Propiedad Industrial. El legislador ha venido a proteger el derecho a la explotacin de las creaciones industriales que son fruto del trabajo humano, pero llega un momento en que se separan de sus inventos para convertirse en sujetos de derecho. Los derechos sobre estas invenciones ya no tienen finalidad distintiva sino que establecen un derecho a favor de sus inventos y tradicionalmente el derecho ha venido a proteger estos derechos sobre las invenciones o creaciones. Hay bsicamente dos sistemas de proteccin de las invenciones o creaciones: 1) Estados de economa socialista. Se divulga el nombre del inventor, se le colma de honores, pero esto no conlleva una compensacin econmica, slo tiene una compensacin moral. 2) Estados de economa capitalista. La compensacin moral no es suficiente, as que se da una compensacin econmica. Se reconoce al titular de la invencin el derecho exclusivo de explotacin industrial de ese invento durante un tiempo. Este derecho de explotacin exclusiva se llama derecho de patente. La ley de patentes es de 20 de marzo de 1986 y fue modificada en 1998 y ha habido modificaciones puntuales posteriormente. 42

El concepto de patente se encuentra en la ley de patentes, la patente es ttulo expedido por el estado a travs de la oficina espaola de patentes y marcas que confiere al concesionario por un periodo improrrogable de 20 aos el derecho exclusivo a poner en prctica determinadas invenciones utilizando al efecto el objeto de la misma (art. 49 de la ley de patentes). Existen diferentes clases de patentes: 1) Las llamadas patentes de producto de las patentes de procedimiento (art. 50 de la ley de patentes). La patente de producto protege una innovacin cuya ejecucin da lugar a una cosa, algo tangible, un producto. Mientras que las patentes de procedimiento consisten en amparar un nuevo proceso de fabricacin para obtener un objeto ya conocido. 2) Las llamadas patentes principales y las adicionales a la patente principal (art. 108 y siguientes). La adicin a una patente principal se constituye por perfeccionamientos, desarrollos de esa patente principal preexistentes. Estos desarrollos son calificados como adiciones. 3) Patentes pblicas y patentes secretas art. 119. La norma general es la publicidad de las patentes, pero en ocasiones por razn de defensa nacional o inters pblico, esta regla sufre excepciones y se declara como secreta. En cuanto al objeto de la patente el art. 4 de la ley son patentables las invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial, aun cuando tengan por objeto un producto que est compuesto o que contenga materia biolgica, o un procedimiento mediante el cual se produzca, transforme o utilice materia biolgica. En los arts 4 y 5 el legislador nos va a hablar de la posibilidad de patentabilidad. Segn el art. 4 no se consideran invenciones en el sentido de los apartados anteriores, en particular: a) Los descubrimientos, las teoras cientficas y los mtodos matemticos. b) Las obras literarias, artsticas o cualquier otra creacin esttica, as como las obras cientficas. 43

c) Los planes, reglas y mtodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades econmica-comerciales, as como los programas de ordenadores. d) Las formas de presentar informes. No son patentables los mtodos de tratamiento quirrgicos, los mtodos de diagnsticos. El art. 5 recoge que no podr ser objeto de patente. Slo mediante registro se obtiene el derecho de uso exclusivo durante 20 aos. Derechos del titular de la patente: La ley habla de los derechos del titular de la patente, muchas veces el titular no coincide con el inventor, y le cede este derecho mediante precio. El art. 14 El inventor tiene, frente al titular de la solicitud de la patente o de la patente, el derecho a ser mencionado como tal inventor en la patente. El titular de la inscripcin de la patente obtiene el derecho de uso exclusivo durante 20 aos. Obligaciones: 1) La obligacin de explotar industrialmente la patente. La explotacin tiene que ser realizada por el titular o por otra persona por l autorizada. En territorio espaol y en una cantidad suficiente para abastecer la demanda espaola. Se tiene que realizar en un plazo de 4 aos desde la solicitud. Si no se produce la explotacin la patente pasa al registro de licencia obligatoria. 2) El titular de la patente debe pagar unas tasas anuales, y el impago de una sola anualidad determina la caducidad de la patente (art. 116 prrafo 1 apartado c). Esta obligacin no se refiere a las patentes secretas, stas estn exentas del pago de las tasas anuales (art. 121 apartado 1). 3) Soportar el secreto de la patente. La Patente como Objeto de Negocio Jurdico. De entre los negocios jurdicos la ley destaca: 44

1) La cesin (art. 74.3): Supone la transmisin definitiva de la titularidad de la patente. 2) La copropiedad de la patente: Puede pertenecer pro indiviso a varias personas, en el art. 72 se regula como se tiene que llevar esa comunidad de propietarios (la patente es indivisible). 3) El usufructo. 4) La Hipoteca. 5) La expropiacin: Art. 73, se le aplican las leyes administrativas. La ley en estos artculos (72 y siguientes) nos habla de estos negocios a modo de ejemplo. Todos estos negocios sern formalizados por escrito y quedarn inscritos en el OEPM. Licencia de Patentes. Contempla el caso en el cual lo que se transfiere no es la titularidad de la patente, lo que se transfiere son slo los derechos que derivan de esa titularidad, se otorga lo que se llama licencia de explotacin (parecido al contrato de arrendamiento). Existen tres clases de licencia reguladas en la ley: 1) Licencia contractual o voluntaria. Est regulada en el art. 74. Mediante la libertad de pacto, los contratantes utilizando la autonoma de la voluntad perfeccionan el contrato libremente. En el art. 75 se nos habla de que en este tipo de licencias las facultades cedidas pueden ser la totalidad de las facultades del titular de la patente, para todo o parte del territorio nacional. Se puede ceder por un tiempo determinado o por todo el tiempo de la patente. 2) Licencia de pleno derecho. A la que se refieren los arts. 81 y siguientes. Son aquellos que se otorgan despus de un ofrecimiento pblico hecho a travs del registro. 3) Licencia obligatoria. En los casos en que la patente no se explota automticamente el registro ofrecer pblicamente de oficio este tipo de licencia. Otras veces por motivos de inters pblico ser necesario esta

45

licencia obligatoria. No es necesario llegar a esta licencia si el titular la ofrece pblicamente. Extincin de las Patentes. Regulado en los arts. 116 y siguientes, aunque prcticamente el motivo principal de la extincin de la patente suele ser siempre la expiracin del plazo para la que fue concedida. La extincin de las patentes viene regulada en la ley que contemple tres procedimientos: 1) Nulidad de la patente. Est contemplada en los arts. 112 y siguientes de la ley, considera la nulidad como causa de extincin, como la total falta de validez desde el comienzo. La nulidad puede ser total o parcial y siempre la declaracin de nulidad ser competencia judicial y ser el juez de lo mercantil quien declarar la nulidad. 2) Caducidad de la patente. Supone la extincin de la patente, art. 116 Las patentes caducan: a) Por la expiracin del plazo para el que hubieren sido concedidas; b) Por la renuncia del titular; c) Por la falta de pago en tiempo oportuno de una anualidad y, en su caso, de la sobretasa correspondiente; d) Si la invencin no es explotada en los dos aos siguientes a la concesin de la primera licencia obligatoria; e) Por incumplimiento de la obligacin de explotar prevista en el Titulo IX, Captulo primer, cuando el titular de la patente no pueda beneficiarse de las disposiciones del Convenio de la unin de Pars y resida habitualmente o tenga su establecimiento industrial o comercial en un pas cuya legislacin admita la adopcin de una medida similar. En este caso no sern aplicables las disposiciones relativas al otorgamiento de licencias contenidas en el Titulo VIII, Captulo III, y en el Ttulo IX, Captulos II, III y IV. Slo es posible la rehabilitacin en los casos de caducidad de impago cuando este impago se ha debido por causa de fuerza mayor. La renuncia no es una causa de caducidad realmente, es un acto voluntario del titular de la patente que en un momento dado declara no querer ser titular de la patente. Debe quedar inscrita en la OEPM. 46

3) Renuncia de su titular.

Proteccin Jurisdiccional de la Patente y de los Derechos del Titular de la Patente. Se aconseja en la ley acudir al arbitraje. Cuando esto no sea posible o no sea eficaz se puede ejercitar diversas acciones de carcter penal o civil. La ley de patentes en sus arts. 62 y siguientes se refiere a las acciones civiles, aunque las ms utilizadas son las dos primeras, y estn pormenorizadas en el art. 63. Las acciones que enumera el art. 63 son: 1) La accin de cesacin. La paralizacin de la actividad que viole el derecho de patente. 2) La accin de daos y perjuicios. 3) La accin de embargo de los objetos derivados de la violacin de la patente. 4) La accin de atribucin en propiedad de estos objetos mediando una indemnizacin. 5) La accin de transformacin y destruccin de estos objetos. 6) Se puede pedir la publicacin de la Sentencia. El art. 127 se refiere a la accin negatoria de la violacin de la patente, que posibilita a aquella persona acusada de violacin de una patente pedir la declaracin del juez de negar que se haya producido la violacin. Todas las acciones civiles se van a solicitar ante el juez de lo mercantil. En la LOPJ en el art. 86.3 apartado 2 a se cifra todas estas acciones como competencia del juez de lo mercantil. La Patente Europea. Siempre se ha tratado de dar una proteccin internacional a las invenciones o creaciones. El texto bsico es el convenio de Pars de 1983 (a nivel internacional), que Espaa ratific.

47

A nivel comunitario, el convenio de Mnchen de 5 de octubre de 1973, se concede las patentes europeas y en Espaa este convenio entra en vigor en 1986 (RD de 10 de octubre de 1986), que nos viene a decir que la patente europea se concede por la oficina europea de patentes con sede en Mnchen. Hay un convenio entre todos los estados miembros segn el cual una nica inscripcin en esta oficina protege en una pluralidad de estados. Pero esta proteccin se desdobla de manera que hay un conjunto de patentes nacionales de acuerdo con su legislacin nacional. Se trata de lograr en el futuro una patente nica que tenga validez en todos los estados. Para esto se cre en el convenio de Luxemburgo de 1975 de patente comunitaria, pero va muy lento. Los Certificados Complementarios de Medicamentos y Productos Fitosanitarios. Los productos fitosanitarios son medios imprescindibles para la produccin agrcola, en general suele ser productos qumicos necesarios durante el crecimiento de la produccin agrcola o necesarios para el almacenaje. En muchos casos estos productos pueden tener efectos perniciosos para la salud humana por esta razn el estado trata de evitar este peligro exigiendo un registro de los productos fitosanitarios. Los Modelos de Utilidad. Estn regulados en la ley de patentes en los arts 143 y siguientes. Segn el art. 143 el modelo de utilidad es una invencin que consiste en dar a un objeto ya conocido una estructura, configuracin de la que resulte alguna ventaja, para su uso o fabricacin. El modelo de utilidad es una invencin menor, y esta invencin consiste en mejorar la utilidad de algo que ya se conoca con anterioridad. Art. 143.1 Sern protegibles como modelos de utilidad, de acuerdo con lo dispuesto en el presente ttulo, las invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto una 48

configuracin, estructura o constitucin de la que resulte alguna ventaja prcticamente apreciable para su uso o fabricacin. Los modelos de utilidad tienen ciertas peculiaridades con respecto a las patentes. En principio el modelo tiene una proteccin que dura slo 10 aos a tenor del art. 152. El modelo de utilidad no admite adiciones. La proteccin se adquiere tambin por el registro. Las acciones que protegen la exclusividad del modelo son las mismas acciones de proteccin que las de las patentes. Diseo Industrial. El modelo industrial y el dibujo industrial son protegidos por la ley de diseo industrial que es reciente, de 7 de marzo de 2003. Se protege un tipo de innovacin formal referido a las caractersticas de apariencia de un producto o de su ornamentacin. Incorpora la normativa comunitaria. Puede referirse a todo tipo de productos. La proteccin se otorga a travs de la inscripcin en la oficina de diseos que depende de la OEPM. El derecho a registrar el diseo corresponde a su autor. Aqu tiene importancia el diseo creado en el marco de una relacin de servicio. El derecho sobre el diseo lleva consigo la facultad exclusiva de utilizar el diseo y la prohibicin de que sea utilizado por otro. Al titular del diseo le corresponden distintas acciones (art. 53): 1) Cesacin de actos contrarios a su derecho. 2) Accin de indemnizacin por los daos producidos. 3) Accin de adopcin de medidas que eviten la continuacin de las acciones. 4) La destruccin de los productos objeto del fraude o la cesacin con fines humanitarios. 5) Publicacin de la Sentencia. Topografas de los Semiconductores.

49

Tambin llamado circuitos integrados o microchips, se utilizan en la industria como la telefona, equipos militares, mquinas recreativas, etc. Tienen un coste bastante alto y son en general fciles de copiar. Se han intentado proteger. Ley de 3 mayo de 1988 en Espaa su reglamento de 2 de diciembre de 1988. Esta regulacin se separa del tema de derecho de autor aunque si utiliza tambin la modalidad de proteccin a travs de registro OEPM con una validez de 10 aos. Estos derechos de los circuitos integrados pueden ser objeto de cesin, licencia, y el titular de estos derechos disfruta de las acciones y medidas previstas en la ley de patentes. Obtenciones Vegetales. Est regulado en la ley de 7 de enero de 2000, que reconoce el derecho al que obtiene una variedad vegetal de explotarlo exclusivamente, transmitirla, negociar licencia. Puede usar con exclusividad de esa invencin. La Proteccin de las Creaciones Intelectuales. Vienen a ser protegidos por la ley de propiedad intelectual de 12 de abril de 1996. Todos estos derechos son transmisibles y su autor tiene derecho a su disfrute, llevndose a la prctica a travs de la celebracin de contratos.

50

LECCIN 4: LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL EN GENERAL. LA EMPRESA Y EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL.

Caracteres distintivos de la Actividad Empresarial. Los caracteres son: 1) Organizacin. Todo empresario tiene que tener una organizacin adecuada a su negocio. Toda empresa tiene que conjugar el conjunto de medios humanos y materiales para llevar a cabo la actividad. Se destaca la llevanza de la contabilidad. 2) Habitualidad. El Cdigo de Comercio en su art. 1 Son comerciantes para los efectos de este cdigo. 1 los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente; 2 Las compaas mercantiles o industriales que se constituyeron con arreglo a este cdigo. Esta idea de habitualidad es contemplada como una repeticin de actos. Para saber si una actividad es habitual las pautas las encontramos en el art. 3 CdC Existir la presuncin legal del ejercicio habitual del comercio, desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, peridicos, carteles, rtulos expuestos al pblicos, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operacin mercantil. 3) nimo de Lucro. Es preciso la existencia de este requisito para considerar una actividad como mercantil. Ser mercantil la compraventa hecha para lucrarse. 4) Gestin a propio riesgo. Se exige el ejercicio del comercio en nombre propio, que el empresario asuma personalmente los riesgos de la actividad mercantil. El empresario no tiene porqu asumir por completo, sino que puede nombrar auxiliares, pero el nico responsable va a ser el empresario. Los auxiliares, por ejemplo, el Gerente, no puede ser considerado como empresario porque acta por cuenta del empresario.

51

El empresario asume todas las obligaciones concertadas por sus auxiliares. En este tema hablaramos del Testaferro u hombres de paja, porque el empresario no quiere aparecer frente al pblico y nombra a otro para que realice la actividad empresarial, pero el nico responsable es el empresario. 5) Incidencia sobre el mercado. En este tema podemos decir que el empresario normalmente orienta su actividad para incidir en el mercado. Empresa, establecimiento y empresario. a) Sus respectivos conceptos jurdicos y econmicos. b) Sus mbitos de proyeccin y su significacin. c) Nociones introductorias. Los conceptos de empresa, establecimiento y empresario, son conceptos que estn en la sociedad. I) Empresa: es el ejercicio profesional de una actividad econmica organizada con la finalidad de intervenir en el mercado de Bienes y Servicios. II) Empresario: es la persona fsica o jurdica que por s o por medio de representante, ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad constituida de empresa adquiriendo la titularidad de bienes y derechos derivados de esa actividad, Si leemos nuestro CdC y el Cc, podemos observar cmo el concepto de empresa es distinto. Empresa = establecimiento, industria, negocio, explotacin, hacienda entidad. El CdC habla de todos estos conceptos, y en el Cc tambin se hace referencia en los artculos 1406 y 1346. Todos estos conceptos son equivalentes a empresa, ya que el CdC no dice empresa. Nosotros debemos entender la empresa: (desde un punto de vista econmico) como una organizacin de capital y trabajo destinada a la produccin o intervencin de Bienes y Servicios para el mercado con el fin de obtener ganancias. 52

El concepto econmico de empresa es fcil, pero el concepto jurdico de empresa no es as de fcil. Concepto jurdico de empresa (son varios): I) Concepto subjetivista: No es ms que una Persona Jurdica. La empresa aqu es sujeto y objeto de derecho. II) Concepcin patrimonialista: La empresa es un patrimonio destinado a un fin. Es un conjunto de bienes con una finalidad de producir riquezas. III) Otras concepciones no materialistas: a) La empresa como actividad. Es el conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar una actividad. En esta concepcin organicista de empresa podemos considerar equivalente la empresa y el establecimiento. El establecimiento La organizacin patrimonial econmicamente productiva integrada por un conjunto organizado de elementos. Empresa = Establecimiento; esta idea se recoge del Tribunal Supremo para definir el establecimiento. El Tribunal Supremo dice: Establecimiento: Es el conjunto de elementos debidamente organizados y aptos para obtener inmediatamente un producto econmico. El establecimiento constituye una unidad patrimonial con vida propia. Aunque parezca inactivo siempre es posible que se ponga en funcionamiento. Ejemplo: la venta de la misma empresa. Encontramos alguna definicin de establecimiento mercantil en la ley de comercio minorista de 15 de Enero de 1996. Lo hace en su Art. 2, aunque esta definicin segn la profesora no es muy apropiada. En esta definicin se hace hincapi equiparando establecimiento al concepto de Local de Negocio. Este equvoco lo debemos de evitar, pues establecimiento es distinto a local de negocio porque un local de negocio slo son 4 paredes que deber ser habilitado para ejercer la actividad.

53

Los elementos del establecimiento mercantil.

Cuando el empresario toma en arrendamiento un local, intente que ste sea por el mayor tiempo posible. La distincin entre establecimiento principal y sucursales es muy importante. Junto a estos Bienes Corporales tambin tenemos:

54

La organizacin para llevar cualquier empresa, es necesario un conjunto de conocimientos que permita su organizacin. El tema de la clientela es fundamental, ya que sin ellos, el negocio no va a funcionar. Dentro del personal (trabajadores) podemos distinguir diferentes tipos: Aquellos que tienen poder de representacin (obligan con su actividad al empresario) Aquellos que no tienen poder de representacin (slo colaborarn y se regirn por el derecho del trabajo). Establecimiento como Objeto de Negocios Jurdicos. El establecimiento realmente en su unidad consiste en un bien distinto de los elementos que lo componen. Estos elementos son una unidad patrimonial con vida propia, susceptible de producir ganancias para el empresario.

55

Se puede transmitir, arrendar, puede ser objeto de constitucin de derechos reales, siempre en estos casos el ordenamiento respeta la voluntad de las partes. 1-. Transmisin del establecimiento: a) Mortis Causa: La empresa necesita al director para mantenerse como organismo directivo. Cuando se produce la muerte del mismo se producen dos situaciones: i) Cmo preservar la direccin y administracin de la empresa? Si se corta por la muerte del empresario esta actividad, se paraliza la empresa. Se puede solucionar si el empresario en vida ha nombrado un gerente que lleva la empresa en su ausencia. El gerente es una persona cuyos poderes subsisten despus de la muerte de quien se los otorga. Si no ha nombrado ningn gerente esta actividad de direccin la realizar el albacea o administrados judicial. ii) Conservacin de la unidad econmica de la empresa. Se trata de evitar que la empresa se tenga que dividir entre los herederos. Para solucionarlo, en principio tenemos el art. 1056 Cc. Si esto no se realiza los herederos en principio con carcter transitorio se ven obligados a formar una comunidad de bienes para hacer frente a la direccin de la empresa. b) Inter vivos: Existen varias teoras: i) Teora clsica: que considera al establecimiento como unidad jurdica. ii) Teora agonista: la empresa se reduce a un conjunto de elementos desconectados, cuyo rgimen jurdico es diferente, por lo tanto tienen que ser transmitidos separados cada uno segn su propia naturaleza. iii) Teora eclctica: el establecimiento no es una unidad, pero las partes cuando tratan para transmitirlo si lo consideran una unidad, y por eso un nico derecho genera la obligacin de transmitir todos sus elementos aunque la entrega de cada uno de estos elementos se debe hacer segn la ley privativa de circulacin de cada uno de ellos (esta teora es la que ms aceptacin ha tenido y la que predomina en nuestra ordenamiento). 56

El contrato de compraventa produce efectos obligacionales no traditorios. Tiene que unrsele despus la entrega de la cosa, por lo tanto, en la compraventa del establecimiento un simple contrato valdr para que las partes queden obligadas y supondr mltiples entregas tantas como elementos tenga la empresa. Por ello la compraventa comienza con un inventario, es decir, con el haber de la empresa. La transmisin de los bienes inmuebles se supedita a la escritura pblica y posterior inscripcin en el registro de la propiedad. Los muebles slo requieren la entrega material y a veces slo una entrega simblica. En cuanto a los bienes inmateriales ser necesario un documento fehaciente inscrito en la OEPM. En cuanto a la cesin de los crditos, habr que distinguir los incorporados a ttulos-valores que se transmitir segn los ttulos. En cuanto a los contratos en curso, ser precisa una pauta especfica para la transmisin de estos contratos excepto los de trabajo y seguro que se transmiten automticamente. La transmisin de las deudas, de las deudas con los trabajadores y la Seguridad Social quedan responsables tanto el cedente como el adquirente de forma solidaria, por un periodo de 3 aos, y de las deudas fiscales se responde con los propios bienes de la empresa. Con el resto de deudas, para cuya transmisin har falta un pacto expreso, ser necesario adems el consentimiento de los acreedores. Conjunto de obligaciones de hacer y no hacer. Entre las de hacer: la necesidad de que el cedente le comunique al adquirente todos los secretos necesarios para llevar a cabo esa empresa. Las de no hacer: Abstencin o prohibicin de competencia. Deber de saneamiento, hay que responder por eviccin Art. 1961 Cc, 1532 Cc. 2-. Arrendamiento: El establecimiento tiene un valor mientras que est en uso, y este valor se puede ceder durante un tiempo. No se aplica la ley de arrendamientos urbanos, sino el rgimen general del Cdigo Civil, arts 1542 y siguientes. Dada la naturaleza especial del bien arrendado, si se quiere mantener el valor de la cosa arrendad se tiene que mantener la explotacin. 57

Las obligaciones del arrendatario son mantener la empresa con el mismo volumen de mercaderas y est obligado a explotar la empresa. Tambin tiene un deber de cooperacin, de informacin, sobre como funciona la empresa y tiene que cooperar con asistencia tcnica para poder posibilitar el deber de explotacin del arrendador. 3-. Usufructo del Establecimiento: No se da mucho en la prctica. Slo se da en el caso del usufructo del cnyuge viudo. Puede disfrutar de los frutos pero no puede enajenar. Regulado en el Cdigo Civil en los arts. 834 y siguientes, es un negocio jurdico con efectos traslativos de la posesin, de la explotacin y de la gestin de la empresa. Nos encontramos con un negocio jurdico que consiste en un derecho real inscribible en el registro de la propiedad que confiere a su titular adems de la gestin, todas las facultades en cuanto a uso, disfrute y aprovechamiento de los frutos. Al usufructo se le impone la obligacin de mantener la identidad de la empresa conservando su destino econmico. El usufructo por tanto da derecho a disfrutar de bienes ajenos con la obligacin de conservar la forma y sustancia a no ser que el ttulo de constitucin o la ley obligue a otra cosa. Tiene que mantener en explotacin la empresa para que no pierda el valor Bienes Inmuebles. Con respecto a la sede fsica la relacin con el empresario puede ser de propiedad o puede ser una relacin de arrendamiento. El empresario quiere mantener una estabilidad porque el xito de su negocio depender de esta faceta. As surge la llamada propiedad comercial, es decir, el derecho al uso indefinido del local de negocios. No hay en nuestro derecho un precepto concreto con el fin de proteger este derecho de propiedad comercial; hay clusulas dispersas en los contratos que ayudan al empresario. Los empresarios con establecimientos abiertos al pblico le dan mucha importancia a su emplazamiento, porque de ello depende el xito o el fracaso 58

del mismo, por eso la vieja aspiracin de consolidar el establecimiento mediante contratos duraderos. En la ley de arrendamientos urbanos actual no hay preceptos concretos que vengan a proteger este derecho, pero si hay preceptos que ayudan. El contrato se regir por la voluntad de las partes o en su defecto de lo estipulado por la ley. Las partes pueden incorporar instituciones como el derecho a la prrroga forzosa o el derecho de traspaso. Si las partes no disponen imponer su voluntad se aplicar lo dispuesto en la ley. Esta ley no ha sido cuidadosa con la propiedad comercial. Caractersticas de la ley: 1) En la ley desaparece la alusin concreta al arrendamiento de local de negocios. Habla de arrendamiento de uso distinto a vivienda. 2) En la ley se ofrece al empresario arrendatario la posibilidad de ceder el contrato o subarrendar la finca sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador. La cesin se le tiene que notificar en el plazo de un mes. 3) Es posible en caso de fallecimiento del arrendatario que el heredero o legatario que contine en el ejercicio de la actividad pueda subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendatario hasta el final del contrato. Hay que notificarlo por escrito al arrendador en le plazo de 2 meses desde la muerte del arrendatario. 4) La ley incorpora una importante novedad en el art. 34, se prev la posibilidad de que el arrendatario reciba una indemnizacin por clientela cuando el arrendatario queriendo continuar con el arrendamiento de una finca que durante los ltimos 5 aos se haya ejercido una actividad comercial y tenga que abandonar el local y de alguna manera se beneficie el prximo arrendatario o el propietario. 5) Se prev una indemnizacin por los gastos y perjuicios ocasionados por el traslado cuando el arrendatario se vea obligado a marcharse del local arrendado. Para ello es preciso que el arrendatario haya manifestado su voluntad de continuar con el arrendamiento 4 meses antes de la expiracin del contrato durante 5 aos con un precio de mercado. Establecimiento Principal y Sucursales. 59

El empresario puede utilizar distintos establecimientos para desarrollar su actividad y stos pueden radicar en lugares diferentes. Pero tambin pueden que existan dos o ms establecimientos en la misma poblacin, se distingue en estos entre establecimiento principal y sucursales. El principal designa el domicilio del empresario, es el lugar donde radica el centro de su actividad. La ley concursal en su art. 10 para determinar el domicilio del empresario nos habla del domicilio como lugar donde radica el centro de los intereses del empresario. Bienes Muebles. En cuanto a las mercaderas, rige el principio de la mutabilidad, estn en el establecimiento para ser vendidas, por ello para mantener el valor del establecimiento se aplica el art. 22 de la ley de hipoteca mobiliaria en el que con respecto a las mercaderas se obliga al empresario a tener en el establecimiento mercaderas en cantidad o valor superior al que se determina en la escritura de hipoteca. Junto con las mercaderas es importante otro elemento: el Dinero. Tiene tambin carcter fungible, el dinero es el instrumento material de cambio, la medida de valor, el medio de pago, y es el material fungible por excelencia, su uso natural es el cambio.

60

LECCIN 5: LOS AGENTES AUXILIARES DEL EMPRESARIO MERCANTIL. LA REPRESENTACIN MERCANTIL. INSTITUCIONES AUXILIARES DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL.
Los Auxiliares del Empresario en General. El empresario en el desarrollo de su actividad necesita la ayuda, el concurso de otras personas que le auxilien y stas pueden pertenecer a dos categoras: 1) Colaboradores autnomos del empresario que se vinculan a l en una relacin de igualdad. stos son a su vez empresarios o profesionales independientes. 2) Colaboradores subordinados al empresario, concretamente con el personal de su establecimiento, son personas subordinadas al empresario por un contrato de prestacin de servicios, y son los trabajadores al servicio de la empresa. La relacin jurdica que liga al empresario con stos es la que dimana de un contrato de trabajo, por lo tanto es el derecho laboral el que regula esta relacin. En el Cdigo de Comercio slo se regula las 61

consecuencias de las relaciones externas del personal del establecimiento. El personal del establecimiento puede contratar con terceras personas en nombre del empresario y con su conducta puede obligar al empresario con terceras personas. As podemos distinguir tres categoras en el personal del establecimiento: i) Gerente: Es la persona que ms facultad de representacin tiene en la empresa, est definido en el art. 283 CdC. ii) Dependiente: Es la persona que tiene a su cargo una rama determinada de la actividad empresarial, se refiere a l el art. 292 CdC. iii) Mancebo: El la persona que tiene ms limitada el poder de representacin. Art. 294 y siguientes CdC. Estas tres figuras actan dentro del establecimiento, fuera acta el representante de comercio o viajante de comercio. Gerente. Es la persona con ms poderes, no slo tiene la aplicacin de ponerse al frente de un establecimiento en otro lugar al del empresario. El empresario social se sirve de este apoderamiento, de un administrador, tiene que nombrar personas fsicas que le auxilien en su empresa. Art. 283 CdC El gerente de una empresa o establecimiento fabril o comercial por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a l, con ms o menos facultades, segn haya tenido por conveniente el propietario, tendr el concepto legal de factor, y le sern aplicables las disposiciones contenidas en esta seccin. Para que los actos llevados a cabo por el gerente repercutan en el empresario tiene que reunir los siguientes requisitos (art. 282 CdC): 1) El gerente deber tener la capacidad necesaria para obligarse con arreglo al Cdigo de Comercio. 2) El gerente deber tener poder de representacin concedido por su principal. 62

3) Es preciso que el gerente al contratar exprese que lo hace en nombre de su principal (contemplatio domini). Actuando de esta forma recaer sobre el empresario todas las obligaciones. El poder del gerente se podr graduar. Qu sistema de apoderamiento utiliza el Cdigo de Comercio? Bsicamente hay dos sistemas, uno de races romanas, el sistema de la proposicin institutoria en el cual el empresario fija libremente las facultades del gerente y slo son vlidas las actuaciones del gestor dentro de los lmites del poder. El otro sistema es el sistema germnico, en el cual el empresario no puede decidir sobre la graduacin de las facultades otorgadas, slo puede decidir si otorga el poder o no lo otorga. En el Art. 283 CdC el legislador sigue el sistema romano. Hay dos clases de gestor (Art. 283 CdC): d) El gestor con poderes inscritos. El principal ha otorgado un poder y lo ha inscrito en el registro mercantil, para ello es necesario que el empresario est inscrito en el registro. e) El gestor notorio (Art. 286 CdC). Es esa persona que no tiene inscrito el poder pero que acta, gestiona el establecimiento del empresario a ciencia y paciencia de su titular que no lo contradice ni autoriza. El gestor notorio obliga al empresario aunque abuse de sus facultades. Para que obligue a su principal es necesario que se trate de asuntos propios del establecimiento. No solo no tiene limitado sus facultades sino que si se extralimita obligar al empresario, slo se exige que la actuacin del gestor notorio este relacionada con las actuaciones de la empresa. El gestor notorio se rige por el principio de la representacin germnica. Por qu esta diferencia de trato? Porque el poder del factor inscrito est inscrito en el registro, y el contenido de ese poder se supone que es conocido por el tercero. Y el factor notorio al no estar registrado, el tercero no puede saber si conocer de esas limitaciones. 63

- Obligaciones del Gestor: Contratos siempre en nombre de su principal (Art. 287 CdC), si contrata en nombre propio el gestor se obligar directamente con la persona con quien hubiere celebrado el contrato. El gestor tiene la obligacin de realizar las funciones que se le han encomendado con la diligencia de un buen comerciante (Art. 297 CdC). Otras dos obligaciones de carcter prohibitivo: 1) Tiene la obligacin de no hacer concurrencia a su principal a menos que est expresamente autorizado. El incumplimiento de esta obligacin se sanciona por el Cdigo de Comercio dejando a favor del principal todos los beneficios de esas obligaciones y a favor del gerente todas las perdidas (Art. 288 CdC). 2) No delegar en otro sin el consentimiento del principal el encargo recibido. Si se contraviene esta prohibicin respondern directamente los auxiliares (Art. 296 CdC). - Duracin del Poder: Art. 290 CdC, el gestor es un colaborador estable del empresario, el apoderamiento dura en tanto no sea revocado. El poder incluso subsiste en caso de fallecimiento del empresario individual en base al principio de la continuidad de la empresa. El factor notorio lo ver revocado con la notificacin. Con respecto al inscrito para que tenga efecto frente a terceros, tendr que ser inscrita en el registro mercantil. Los Dependientes y Mancebos. El Cdigo de Comercio los considera (Art. 292 CdC) apoderados singulares para el desempeo constante de las actividades de un determinado ramo de giro o trfico del establecimiento. Slo obligan al empresario en ese ramo que le ha sido encomendado. Art. 299 a 302 CdC (Dependientes). Mancebo (Art. 293 CdC) Tambin le son aplicables las disposiciones del art. 292 CdC. Tambin tienen condicin de apoderado, pero su poder es ms restringido. 64

Hay jurisprudencia sobre reclamaciones basada en la disconformidad del empresario sobre la actuacin del mancebo. Los Viajantes o Representantes de Comercio. Colabora con el empresario de un modo estable, tiene poder de representacin, pero realiza sus funciones fuera del establecimiento. Tiene una labor que consiste en promover la contratacin, son asalariados del empresario. Dependientes que realizan su funcin fuera del establecimiento mercantil. A ellos se refiere el estatuto de los trabajadores en su art. 2 apartado 1 prrafo f. Se considera como una relacin laboral de carcter especial, que viene regulado por el RD de 1 de agosto de 1985, en este Real Decreto se regula la actividad de estas personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o varios empresarios sin asumir el riesgo y ventura del negocio que recae sobre el empresario. Se engloban relaciones en las cuales una persona natural o jurdica, que actuando bajo la denominacin de representante, mediador, viajante o comercial se obliga con uno o ms empresarios a promover contratos o a concertarlos, por cuenta de los empresarios sin asumir el riesgo y ventura de stos negocios. El Real Decreto en su art. 1 excluye a los colaboradores autnomos del empresario, tambin quedan excluidos los agentes de seguros. (Tiene poder de representacin, se le aplica el rgimen del dependiente). El Empresario y su Actividad como Objeto del Registro Mercantil. El Registro Mercantil sirve para dar publicidad la actividad del empresario. Publicidad: De un lado la privada, que sera la comercial, y de otro lado la publicidad legal, sta se prctica por declaraciones hechas en boletines oficiales y mediante las inscripciones en los registros pblicos. La publicidad legal ms importante es la publicidad registral y los registros son los instrumentos tpicos de la publicidad legal.

65

El Registro Mercantil tiene vital importancia para la publicidad de la actividad de los empresarios, que tiene su antecedente histrico en el antiguo libro de matricula de los comerciantes. El Registro Mercantil es una oficina pblica dependiente del ministerio de justicia y de la direccin general de los registros del notariado que esta confiado al registrador, el cual es quien puede hacer anotaciones (asientos en los libros del registro) que tienen la finalidad de hacerse pblico por ello el derecho les confiere a estas inscripciones una especial eficacia frente a terceros. La regulacin sobre el Registro Mercantil se encuentra en los arts. 16 y siguientes del CdC y del reglamento del Registro Mercantil. La ltima redaccin del reglamento es de 19 de julio de 1996. El Registro Mercantil se organiza: Art. 17 se abre una hoja a cada empresario. El Registro Mercantil se divide por un lado, los registros territoriales (radica en todas las capitales de provincia). Adems de los territoriales radica en Madrid un solo Registro Mercantil Central que tiene carcter informativo y cuya estructura y funcionamiento se establecern reglamentariamente (art.379 y siguientes del reglamento). El Art. 16 CdC, cul es el objeto del Registro Mercantil, tiene por objeto la inscripcin de los empresarios, individuales, las sociedades mercantiles, entidades de crdito Con respecto al empresario individual, el art. 19 CdC, la inscripcin ser potestativa en el Registro Mercantil para los empresarios individuales excepto el naviero. El empresario individual no inscrito no podr inscribir ninguno de sus actos ni aprovecharse de los efectos legales. En todos los dems supuestos del art. 16 CdC la inscripcin es obligatoria. En el reglamento en el art. 81 se describen los sujetos y actos inscribibles. Para proceder a la inscripcin hace falta titulacin pblica, es decir, hace falta elevar el acto a escritura pblica y luego inscribirlo, salvo el empresario individual (Art. 92 y 93 del reglamento).

66

Organizacin, Funcionamiento y Funciones del Registro Mercantil y Principios de la Publicidad Registral Mercantil. El funcionamiento se inspira en una seria de principios que se denomina principios registrales que se dividen en dos bloques: A) Principios anteriores a la inscripcin: 1) Principio de Rogacin. Alude al hecho de que la inscripcin en el Registro Mercantil slo se prctica a instancia de parte interesada. El registrador no puede inscribir de oficio. No quiere decir que la inscripcin sea voluntaria. La inscripcin precisa siempre instancia de parte. 2) Principio de Titulacin Pblica. (Art. 5 del reglamento del Registro Mercantil y 18 apartado 1 CdC). La inscripcin en el Registro Mercantil se practicar con documento pblico. Normalmente ser una escritura pblica. Para inscribir en el Registro Mercantil un acto es preciso obtener un documento pblico y slo en virtud del documento pblico inscribir el registrador. El juez puede expedir un mandamiento judicial con destino al Registro Mercantil y esto puede ocurrir en casos de litigio. 3) Principio de Legalidad. Al que se refieren el art. 6 del Reglamento del Registro Mercantil y el Art. 18.2 CdC. Compete a los registradores examinar la legalidad de los documentos cuya inscripcin se solicita. El registrador tiene que comprobar que el acto o contrato se ha otorgado de acuerdo con las formalidades legales y es lcito y puede producir efectos (Doble control: Notario-Registrador). Ante esta calificacin del Registrador pueden producirse tres tipos de pronunciamientos: a) Art. 62.1 del Reglamento: El registrador puede decidir que va a practicar la inscripcin; b) Suspender la inscripcin: El registrador ve defectos subsanables y se nos concede un plazo, esos defectos cuando son subsanados se podr inscribir (Art. 62.4 del Reglamento); c) Denegar la inscripcin porque el registrador estima que hay defectos insubsanables y rechaza la inscripcin (art. 62.5 del Reglamento). El art. 39 del reglamento, el registrador tiene que realizar esta calificacin dentro de los 15 das desde la llegada del documento. 4) Principio de Prioridad. Art. 10 del reglamento del Registro Mercantil. Las inscripciones se realizan por riguroso turno de llegada al Registro 67

Mercantil, con independencia de la fecha en que se hayan otorgado los documentos. 5) Principio de Tracto Sucesivo. Art. 11 del reglamento del Registro Mercantil. Este principio exige que se mantenga un orden, regular entre los sucesivos titulares de una finca inscrita. El Registro Mercantil sigue dos sistemas de inscripcin: a) El registro de hoja real porque se abre un folio para cada objeto y en la primera inscripcin se detallan las caractersticas del objeto; b) sistema de folio personal, art. 3 del reglamento y art. 17.1 CdC, se abre hoja no para el objeto sino para cada empresario. Se tienen que cumplir para conseguir la inscripcin. B) Principios posteriores a la inscripcin: 1) Principio de Publicidad Formal. Quiere expresar que el registro es pblico, cualquier persona puede acceder al registro y solicitar informacin sobre las inscripciones all reflejadas. Se hace efectiva por medio de tres procedimientos: a) La llamada certificacin. Se refiere a esta posibilidad el art. 77 del reglamento. Ser el nico medio fehaciente de acreditar los contenidos del registro. Debern solicitarse mediante escrito. b) Nota simple o copia del registro. Se refiere el art. 78 del reglamento, no es una acreditacin fehaciente del contenido del Registro. c) Consulta por ordenador. Esto sustituye ala antigua exhibicin de los libros, art. 79 del Reglamento. Son las formas de llevar a la prctica el principio de publicidad formal, art. 12 del reglamento y art. 23 CdC. 2) Principio de Oponibilidad. Se refiere el art. 9 del reglamento y el art. 21 CdC. Una vez inscrito y publicado el acto, este es oponible, se presume conocido por los terceros de buena fe (en los 15 das siguientes a la inscripcin se admite prueba de que no pudieron conocerse los actos). Si lo inscrito no coincide con lo publicado, en este caso prevalece la publicacin si le es favorable. Este principio tiene un contenido negativo sobre las consecuencias sobre la falta de inscripcin de un acto o 68

contrato que debiera ser inscrito, se considera inexistente frente a terceros de buena fe. 3) Principio de Legitimacin. Al que se refieren los arts. 20.1 CdC y 7 del reglamento. La calificacin del registrador permite establecer la presuncin de que el contenido de los libros del Registro Mercantil es exacto y vlido. Lo que se escribe en el Registro Mercantil es cierto. Estamos ante una presuncin que admite prueba en contrario (iuris tantum).

Efectos de la Inscripcin. La inscripcin puede tener efectos declarativos o puede tener efectos constitutivos, lo normal es que tenga efectos declarativos, es decir, que la inscripcin se limita a confirmar la fuerza que por si tiene ese acto o documento. Tiene efectos constitutivos cuando el acto nace de la propia inscripcin (slo tiene efectos constitutivos la inscripcin de sociedades). Funciones del Registro. La inscripcin es la funcin primordial de los registros territoriales. Los registros territoriales tienen encomendadas otras funciones: 1) Tiene que legalizar los libros de los empresarios. Art. 27.1 CdC y 329 del Reglamento del Registro Mercantil. Esta funcin en un primer momento era realizada por la justicia municipal, pero despus de la reforma del Registro Mercantil ha pasado a los registros territoriales. Los empresarios tienen que llevar una contabilidad adecuada y se ve reflejada en los libros contables, que tienen que ser legalizados por el registrador mercantil, antes de ser usado o despus.

69

2) Nombramiento de expertos y auditores. El procedimiento de designacin est en los arts. 338 a 364 del reglamento. 3) Depsito y la Publicidad de las cuentas anuales de determinadas sociedades y empresarios. Art. 16.2 CdC y arts 365 a 378 del reglamento. La obligacin de presentar las cuentas se establece en el art. 365. Los empresarios una vez aprobados las cuentas anuales, esos documentos los tienen que presentar en el registro y all se hacen pblicos. Est tipificado como delito en el Cdigo Penal la falta de llevanza de contabilidad, o la llevanza de doble contabilidad (art. 378). Transcurrido un ao si realizar el depsito de las cuentas anuales, se produce el cierre del Registro Mercantil para ese individuo. La publicidad de las cuentas se har por medio de certificacin se pueden presentar en soporte magntico. Los registros territoriales tienen que notificar al central todos los datos esenciales, dentro de los tres das hbiles a aquel en que se prctica el asiento. Registro Mercantil Central, Funciones. Arts. 17,18, 23 CdC. Este Registro Mercantil Central no expedir certificaciones de sus datos salvo con relacin a las razones y denominaciones de las sociedades y dems entidades inscribibles. Se encuentra en Madrid. Tiene carcter meramente informativo no se dedica a practicar inscripciones, salvo, cuando tiene que inscribir las sociedades espaolas que se trasladan al extranjero conservando la nacionalidad espaola. Funciones art. 379 del reglamento del Registro Mercantil: 1) Tratamiento y publicidad de los datos recibidos por los registros territoriales. Todos los registros territoriales mandan la informacin registro central. Todos esos datos son ordenados informticamente (Arts. 384 a 394 del reglamento del Registro Mercantil) y va formndose un banco informativo de datos centralizados, que tambin es un registro pblico. El Registro Central puede ofrecer notas informativas lo que no

70

puede en ningn caso es expedir certificaciones (art. 382 del reglamento). 2) Archivo y publicidad de las denominaciones de las sociedades y entidades jurdicas. Hoy es el Registro Mercantil Central quien lleva el archivo y publicidad de las denominaciones de las sociedades. Su misin es evitar que se puedan constituir sociedades con las misma denominacin (arts. 395 a 419 del Reglamento). Se establece la necesidad de calificacin del registrador sobre la denominacin solicitada. 3) Publicacin del BORME. El reglamento dedica a este asunto los arts. 420 a 428. El organismo editor ser el BOE. El BORME tiene una importancia considerable. Se publican todos los actos relativos a los empresarios y de la correcta publicacin del mismo depende su eficacia frente a terceros, aqu se anotan todos los actos de publicacin obligatoria en materia de sociedades mercantiles. El Art. 425 del reglamento, el registrador mercantil central tiene la obligacin de entregar diariamente al Boletn un soporte informativo con los datos objeto de publicacin. El BORME sustituye todos los anuncios propios de los empresarios en el BOE. Se publica diariamente excepto sbado, domingo y festivos. El BORME tiene dos secciones: a) Dedicada a las empresas; b) referente a los avisos legales. 4) La llevanza del registro relativo a las sociedades que hubieren trasladado su domicilio al extranjero sin perdida de la nacionalidad espaola. Esto es una excepcin a la norma general. Est reflejado en los arts. 20.2 CdC y 160.2 del reglamento. El legislador le hace recoger la inscripcin de las sociedades espaolas que trasladen su domicilio al extranjero sin perder la nacionalidad espaola. Tiene que llevar un libro de inscripciones donde se inscribir primero los datos del empresario. Los Registros Especiales. Adems del Registro Mercantil hay otros registros de importancia para los empresarios: Registro de la Banca Privada. 71

Registro de entidades aseguradoras. Oficina Espaola de Patentes y Marcas. Registro de Entidades de Financiacin. Registro de Cooperativas. Registro de Comisin Nacional del Mercado de Valores. Registro de Fondos de Pensiones. Registro de Bienes Muebles.

La Contabilidad como Obligacin Profesional de los Empresarios. Intereses Afectados por la Contabilidad Empresarial. Podemos planificar el futuro de la empresa y desde luego por razones de inters general sino tambin por inters del empresario que sabr la marcha de la empresa, inters de los acreedores e inters del estado al cual le interesa saber como va la empresa por razones fiscales. Los empresarios tienen la obligacin profesional de llevar una ordenada y adecuada contabilidad Arts. 25 a 49 CdC. El deber de contabilidad se refleja en estos artculos que han sido modificados el 25 de julio de 1989. Incluye aqu el legislador trminos contables. Hay varios sistemas en cuanto al mandamiento de la contabilidad: a) Sistema germnico. b) Sistema francs, que contempla la contabilidad desde el punto de vista concreto y adems le impone el debe de contabilidad al pequeo empresario. Nuestro derecho se adscribe al sistema francs, y adems da directrices sobre como llevarla. Existe en Espaa un Plan General de Contabilidad, que es de obligado cumplimiento para todos los empresarios (noviembre de 2007, ltima redaccin del Plan General de Contabilidad). El Art. 310 del Cdigo Penal tipifica como delito no slo la falta de contabilidad sino tambin la falta de veracidad de la misma. Estamos ante un derecho contable, el juez debe aplicar estos preceptos. La contabilidad puede ser estudiada desde un doble aspecto: formal o material.

72

Contabilidad en Sentido Formal. El Art. 25 CdC. Todo empresario llevar obligatoriamente un libro de inventarios de cuentas anuales y otro diario, y adems las sociedades mercantiles llevarn un libro de actas donde deben quedar reflejados los acuerdos de sus rganos colegiados. Art. 28.1 CdC. Se abrir con un balance inicial y detallado de la empresa y trimestralmente se inscribir el balance de comprobacin y anualmente el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales. Art. 28.2 CdC en el libro diario se registrar da a da todas las operaciones relativas a la empresa, y tambin ser valida la operacin conjunta por totales, por periodos no superiores a un mes. Adems de estos libros de forma voluntaria el empresario puede llevar cualesquiera que considere tiles para la llevanza de la contabilidad. El libro mayor no es obligatoria su llevanza; es un libro que voluntariamente algunos empresarios llevan. El art. 25.2 CdC, la contabilidad ser llevada o bien directamente por los empresarios o por las personas debidamente autorizadas sin perjuicio de la responsabilidad de aquellos (siempre ser responsable el empresario). Hay dos maneras de legalizar los libros: Art. 27.1 CdC, antes de utilizar los libros; o a posteriori (art. 27.2 CdC). En todo caso se exige (art. 29 CdC) que todos los libros sean llevados con claridad, exactitud, por orden de fechas, sin interpolaciones y debern ser salvados los errores que se hayan podido advertir. Deber de conservacin de todos los documentos contables (art. 30 CdC) concernientes a su negocio durante 6 aos a partir del ltimo asiento realizado en el libro, salvo lo que se establezca por disposiciones especiales. El cese del empresario en el ejercicio de sus actividades no le exime del deber a que se refiere el art. 30.1 CdC, y si hubiere fallecido recae el deber sobre los herederos. En caso de disolucin de la sociedad sern los liquidadores. Los asientos contables carecen de sustancia jurdica. Los efectos contables no pueden producir efectos jurdicos.

73

El valor probatorio de los libros y documentos contables, como los contratos no son objeto de los libros, los asientos de los libros slo reflejan hechos materiales. Segn el art. 31 CdC, el juez le dar al libro la importancia que con arreglo a derecho se le deba dar. En muchas ocasiones se alude a los documentos contables como prueba (art. 32 CdC). La utilizacin en juicio se hace mediante dos procedimientos: 1) La comunicacin: que implica el examen de todos los documentos contables del empresario (art. 32.2 CdC), slo lo permite en situaciones de bastante gravedad. 2) Exhibicin (art. 32.3 CdC): es un procedimiento til para el reconocimiento parcial de libros y documentos que podr decretarse cuando la persona a quien pertenezca tenga inters o responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibicin, y deber centrarse en los puntos objeto de litigio. El art. 33 CdC en todo caso tanto la comunicacin como la exhibicin se llevarn a cabo en el domicilio del empresario y en su presencia o en la persona que comisione. La contabilidad es secreta (art. 32 CdC) sin perjuicio de lo que se derive en las leyes. Contabilidad en Sentido Material. Al cierre del ejercicio el empresario deber formular las cuentas anuales de la empresa que comprendern tres documentos: 1) El balance. 2) Cuenta de prdidas y ganancias. 3) Memoria. Todos estos documentos formarn una unidad y tienen que redactarse con claridad, mostrando una imagen fiel de la situacin financiera de la

74

empresa. Se exige veracidad y se tienen que suministrar todas las informaciones necesarias para alcanzar el resultado querido. La Consolidacin de las Cuentas. Arts. 40 a 50 del Cdigo de Comercio, engloban un derecho contable pero son preceptos con igual fuerza obligatoria e igualmente aplicables. El Art. 42 establece la presentacin de las cuentas de los grupos de sociedades. La empresa matriz y todas sus filiales deben presentar las cuentas consolidadas, es decir, relacionadas. Siempre que una sociedad pueda controlar a otra se deben presentar las cuentas consolidadas, tiene que dar una imagen fiel de la situacin financiera de todas las empresas incluidas en la relacin. La Auditora de Cuentas. Las cuentas de las grandes empresas se deben someter a Auditora, es decir, someter a examen por expertos porque todo este tema es una cuestin muy delicada (Art. 203 de la ley de sociedades annimas). Tienen que presentar informes de auditores todas las empresas que no puedan presentar balance abreviado. El art. 40 CdC, todo empresario tiene que someter sus cuentas a auditora cuando as lo ordene el juzgado. La auditora de cuentas se rige por la ley 12 de julio de 1988 y por su reglamento de 20 de diciembre de 1990. El auditor es un experto independiente que examina la contabilidad con reservas si hay defectos o sin reservas si todo es correcto. Estas funciones tienen que ser realizadas bien por personas fsicas o bien jurdicas acreditadas ante el ministerio de economa.

75

LECCIN 6: EL EMPRESARIO INDIVIDUAL.

El Empresario Individual. Es una persona fsica que se constituye en titular de la actividad mercantil. Junto con el individual est el empresario social, surge posteriormente como unin de empresarios individuales, al principio se trataba de una unin de personas que tena vnculos estrechos, con el tiempo esto va cambiando y el empresario social viene a formarse por la unin de personas no vinculadas por lazos afectivos, simplemente por la unin de personas para obtener una ganancia, as hay tres tipos de empresarios: 1) Individual. 2) Social unidos por vnculos afectivos. 3) Social con lmite de responsabilidad. Se puede constituir sociedades unipersonales con lmite de responsabilidad. El empresario individual apenas si existe, pero sigue existiendo.

76

Es la persona fsica que ejercita en nombre propio por s o por medio de representante una actividad constitutiva de empresa. Nos da el Cdigo de Comercio en su art. 1 un concepto de empresario individual, esta definicin es incompleta e inexacta. Peca por exceso porque no todas las personas que se dedican al comercio son empresarios. Tambin peca por defecto porque no considera por ejemplo al menor de edad o incapaz que heredera un establecimiento mercantil. Comunidad de Bienes como Empresario. Ocurre muchas veces que cuando muere el empresario individual se constituye una comunidad sobre un negocio y los copropietarios se ven obligados a realizar una actividad empresarial. Cuando varias personas adquieren un negocio por herencia se constituye una comunidad de bienes que no es una sociedad, pero que puede serlo si hay un acuerdo por parte de los coherederos. Se tiene que explotar conjuntamente el negocio y para ello, o bien se nombra a un gerente o bien entre los herederos se forma una sociedad. Especial Referencia a las Figuras del Pequeo y Mediano Empresario y del Artesano. La diferencia entre pequeo y grande es una diferencia cuantitativa. En el trfico nos encontramos con la gran empresa y las pequeas y medianas, slo hay diferencias cuantitativas. Es diferente el caso del artesano, el cual no se considera comerciante. Para proteger las pequeas y medianas empresas se ha creado el instituto de las pequeas y medianas empresas. El Cdigo de Comercio en su art. 326, no se reputarn mercantiles las ventas de los objetos construidos por los artesanos que hicieren stos en sus talleres. Estatuto de la artesana de 22 de febrero de 1968, segn el cual se considera artesano todo aqul que est en posesin de la carta del ministerio de trabajo, aqul que realiza por cuenta propia en su domicilio o fuera de l una 77

actividad de produccin, transformacin, reparacin de un bien o prestacin de servicios enumerados en la lista de oficios artesanos siempre que cumplan los siguientes requisitos: 1) Que la actividad desarrollada sea preferentemente de carcter manual. 2) Es preciso que el titular participe personalmente en el trabajo. 3) Es preciso que el nmero de empleados no sea superior a cinco. Al artesano se le excluye de la actividad mercantil, porque el artesano no asume riesgos.

Capacidad, Incapacidad y Prohibiciones para el Ejercicio del Comercio. Art. 13 y 14 CdC. La ley mezcla supuestos de incapacidad y supuestos de prohibiciones y desde luego no debe confundirse el trmino de prohibicin con el de incapacidad, porque muchas veces se prohben actividades a personas perfectamente capaces. Muchas veces la prohibicin supone capacidad, otras veces si se dan supuestos de incapacidad. Es diferente de la incapacidad, cuando el incapaz realiza un acto jurdico, ese acto ser anulable, sin embargo, cuando una persona capaz realice un acto de comercio en contra de una prohibicin ese acto es vlido, lo nico que ocurre es que la autoridad le impondr una sancin. El art. 13 CdC (slo tiene un punto de los tres que tena), no pueden ejercer el comercio los concursados mientras dure el periodo de inhabilitacin. Art. 14 CdC, es una prohibicin que se circunscribe territorialmente a los lmites. 1) Los magistrados, los jueces y funcionarios del ministerio fiscal en servicio activo. 2) Los jefes gubernativos, econmicos o militares de distritos, provincias o plazas.

78

3) Los empleados en la recaudacin y administracin de fondos del Estado, nombrados por el Gobierno. Exceptundose los que administren y recauden pos asiento, y sus representantes. 4) Los agentes de cambio y corredores de comercio, de cualquier clase que sean. 5) Los que por leyes o disposiciones especiales no puedan comerciar en un determinado territorio. Estas personas no pueden ejercitar el comercio dentro de la circunscripcin en que ejerzan su actividad. Los clrigos, eclesisticos segn el canon 142 del Cdigo cannico no pueden ejercer el comercio. Leyes de incompatibilidades: La ley de 26 de diciembre de 1984, dictada para prohibir el ejercicio del comercio a los funcionarios pblicos cuando ste puede comprometer su imparcialidad; ley de 11 de mayo de 1995 prohbe a los altos cargos el ejercicio del comercio. Prueba, Adquisicin y Prdida de la Condicin de Empresario. Se aplica el art. 3 CdC, el ejercicio del comercio se prueba por el simple ejercicio habitual, para el empresario individual. En cuanto al cese de la condicin de empresario se concreta un proceso ms o menos largo, proceso de liquidacin, en el cual el empresario tiene que dar por terminadas sus relaciones, cobrar sus crditos pendientes, pagar a los acreedores, porque mientras el empresario siga teniendo deudas responde por todas ellas. La Responsabilidad del Empresario Individual. La actividad del empresario tanto en el campo contractual como en el campo extracontractual conlleva una serie de actos a los que tiene que responder. Responde con todos sus bienes presentes y futuros ante sus acreedores. El empresario responde tanto contractual como extracontractual. 79

Examen de los Artculos 25 a 29 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Estos artculos mantienen y establecen el derecho de ser indemnizados por el derecho de consumo de bienes y servicios, a los consumidores y usuarios. La ley de responsabilidad civil ha sido derogada y se engloba en la ley para la defensa de los consumidores y usuarios. El empresario contrata un seguro de responsabilidad civil para estar a salvo de esta responsabilidad tanto contractual como extracontractual.

La Libertad de Establecimiento y de Prestacin de Servicios en la Unin Europea. En el art. 43 del tratado de Roma se establece la libertad de circulacin de personas y mercancas, libertad de establecimiento de todas las personas comunitarias. Dentro de la comunidad existen normas que restringen todas las dificultades relativas a la libertad de establecimiento pero estas dificultades son numerosas y por ello no se puede decir que exista libertad de establecimiento. La Unin Europea le ha recriminado a Espaa esta vulneracin de las directivas en esta materia, pero no hay cambios en Espaa. En Espaa a los ciudadanos comunitarios se les aplica el mismo rgimen que a los extranjeros a la hora de ejercer el comercio en Espaa con la nica salvedad de que a cualquier extranjero se le exige un permiso de trabajo y otro de residencia y a los comunitarios slo se les exige el de residencia. Supuestos Especiales del Ejercicio del Comercio. A) El Ejercicio del comercio por persona casada. El empresario individual puede estar casado y esto puede tener consecuencias patrimoniales que puede sufrir el cnyuge del empresario. Est 80

regulado en el art. 66 Cc. Se aplican tambin los artculos 6 a 11 del Cdigo de Comercio, redactados segn la reforma de 1975. Cuando una persona casada ejerce el comercio, sino se lleva bien el tema de los bienes afectos al ejercicio del comercio puede ocurrir que los bienes del cnyuge queden afectados. Tiene especial importancia el consentimiento del cnyuge que no ejerce el comercio para permitir o no que sus bienes queden obligados por el ejercicio del comercio de su cnyuge. El empresario individual no crea un patrimonio separado, responde de las deudas con todo su patrimonio. Distintos regimenes econmicos matrimoniales: 1) Rgimen de bienes gananciales: al que se refiere los arts. 1344 Cc y siguientes. Lo ganado por cada uno de los cnyuges pertenece a los dos por mitades. Es el rgimen que se aplica por defecto cada vez que contraen matrimonio salvo en Catalua y Baleares. 2) Rgimen de separacin de bienes: al que se dedican los arts. 1435 Cc y siguientes. Cada uno de los cnyuges por separado se hace dueo de lo percibido durante el matrimonio y le pertenece a l privativamente. Este es el rgimen que se aplica por defecto en Catalua y Baleares. Este es el rgimen que se aconseja a los empresarios individuales (durante el matrimonio se puede cambiar de rgimen econmico patrimonial). 3) Rgimen de participacin: al que se refieren los arts. 1411Cc y siguientes. Durante la vida del matrimonio es como la separacin de bienes y en el momento de su liquidacin se divide por mitades. Para el empresario individual se aconseja siempre el rgimen de separacin de bienes. El art. 6 CdC, los bienes que ha ganado el cnyuge en el ejercicio del comercio son bienes comunes, se quedan obligados estos bienes comunes. Arts. 7 y 8 CdC, se dedican a hablar de este consentimiento, el consentimiento puede ser expreso o tcito. Se entiende dado tcitamente si se ejerce el comercio con conocimiento del otro cnyuge. Este conocimiento tcito puede ser revocado siempre por escrito en escritura pblica inscribiendo en el

81

registro mercantil. Art. 88.3 del reglamento del Registro Mercantil, para inscribir la revocacin del consentimiento se puede exigir la inscripcin del comerciante. El consentimiento expreso (art. 11 CdC), los actos de revocacin en ningn caso podrn perjudicar los derechos adquiridos con anterioridad. Art. 9 CdC, para extenderse la responsabilidad a los bienes propios del cnyuge, s es preciso que aqul otorgue consentimiento expreso, hacindolo constar en el Registro Mercantil, puede ser revocado libremente sin que en ningn caso pueda perjudicar a los derechos adquiridos con anterioridad. Art. 12 CdC, para poder inscribir las capitulaciones matrimoniales es preciso que est inscrito ese empresario individual en el Registro Mercantil. Art. 1317 Cc la modificacin del rgimen econmico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicar a los derechos adquiridos por terceros. B) El Menor de Edad. Art. 4 CdC tendrn capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio mayores de edad que tengan y que tengan libre disposicin de sus bienes. Art. 5 CdC los menores de 18 aos y los incapacitados podrn continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieren de capacidad legal para comerciar, o tuvieren alguna incompatibilidad, estarn obligados a nombrar uno o ms factores que renan las condiciones legales, quienes les suplirn en el ejercicio del comercio. Cuando los tutores o guardadores no tengan capacidad o tengan alguna prohibicin estarn obligados a nombrar un factor que le sustituya. Principio de conservacin de una empresa, si muere un empresario se quiere que la empresa pueda seguir funcionando por ello se permite al menor o incapaz continuar con la actividad a travs de sus guardadores. C) El Empresario Extranjero. Art. 15 CdC, pueden adquirir la condicin de empresarios los extranjeros que ejerciten su actividad en Espaa.

82

El Cdigo Civil en su art. 17 nos dice quienes son espaoles y por exclusin sabemos quienes son extranjeros. Es muy importante conocer la nacionalidad porque las normas sobre capacidad que se van a aplicar son las normas de su pas de origen, rige el estatuto persona. Se somete al Cdigo en todo lo relativo a la actividad comercial realizada en Espaa. Se refiere a los extranjeros tanto a personas fsicas como a personas jurdicas. Control de cambios, ley de control de cambios de 10 de diciembre de 1979, ley de inversiones extranjeras en Espaa de 27 de junio de 1986, Se aplica la ley de extranjera, el empresario extranjero tiene que obtener primero un permiso de residencia y luego un permiso de trabajo. Se da distinto trato al empresario comunitario, slo tienen que hacerse con el permiso de residencia.

LECCIN 7: EL EMPRESARIO SOCIAL. LAS SOCIEDADES MERCANTILES EN GENERAL. LAS SOCIEDADES MERCANTILES PERSONALISTAS.
Concepto. Es mltiple Qu es una sociedad? Se puede contestar de varias maneras: 1) Es un contrato. 2) Es una Persona Jurdica. 3) Es una Organizacin. Es un contrato, en el contrato la voluntad libremente expresada es ley entre las partes. En derecho de sociedades hay multitud de disposiciones heterogneas. Art. 116 y siguientes del Cdigo de Comercio, son preceptos dispositivos, las sociedades son propietarias de la mayor parte de las empresas, por este carcter dispositivo no resulta apropiado y han surgido leyes especiales. La ley de Sociedades Annimas; ley de responsabilidad

83

limitada; ley de sociedades cooperativas; ley de sociedades de garanta recproca; ley para regular las uniones y agrupaciones temporales de empresas. stas si tienen carcter coactivo. Art. 22 CE, el derecho a asociarse libremente, existe una ley de asociaciones, estn reguladas en el Cdigo civil las sociedades civiles y las mercantiles en el Cdigo de Comercio y por leyes especiales. El derecho de sociedades se ha ido amoldando a lo largo de la historia a las exigencias de medios econmicos. Las sociedades son una especie ms amplia dentro del gnero asociacin a cual se refiere el art. 35 Cc cuando define a las Personas Jurdicas, esta misma definicin del art. 35 Cc nos puede servir para definir las sociedades. Art. 1665 Cc, Art. 116 CdC las mismas palabras se usan en los dos artculos. Parten de la idea que mediante el contrato de sociedad dos o ms personas se obligan a poner en comn bienes y servicios con nimo de repartirse las ganancias. El Cdigo de Comercio no nos aclara cuando existe una sociedad mercantil. Carcter mercantil de la sociedad. Diferencias entre sociedades civiles y mercantiles. La distincin entre sociedad civil y mercantil va a tener las mismas consecuencias que la diferencia entre comerciante y no comerciante. Las sociedades tienen un requisito de publicidad (Art. 119 CdC). Toda sociedad mercantil tiene que elevar el pacto constitutivo a escritura pblica y posteriormente inscribirse en el Registro Mercantil. Adems, el comerciante social tiene la obligatoriedad de la llevanza de determinados libros donde queden reflejados los acuerdos de sus rganos colegiados (Art. 26 CdC). La definicin de sociedad mercantil (Art. 116 CdC) es muy semejante a la que nos da el Cdigo Civil. Criterios diferenciadores: Criterio formal (Art. 116 CdC): ser mercantil segn la forma de su constitucin. Criterio real (Art. 117 CdC y 124 CdC): lo que determina si es mercantil o no es la naturaleza de su actividad. 84

En el Cdigo Civil (Art. 1670) el legislador se inclina por un criterio real las sociedades civiles por el objeto que se consagren pueden revestir todas las formas conocidas en el CdC, y en este caso les sern aplicables las normas del CdC en cuanto no se apongan las del Cdigo Civil. Hay que inclinarse por un doble criterio, por un lado la naturaleza de la actividad y por otro lado el tipo de constitucin de la sociedad. Esto slo rige para las sociedades personalistas (colectiva y comanditaria). Para las sociedades capitalistas que son las SA y las sociedades de responsabilidad limitada (SRL) la forma que adapten ser siempre mercantil (Art. 3 de sus respectivas leyes). Pueden existir sociedades civiles con forma mercantil, pero se limita a las sociedades personalistas (Art. 1670 Cc).

Aspecto contractual e institucional. A) El contrato de sociedad. Art. 116 CdC. Todos los textos legales vigentes nos presentan a la sociedad como un contrato, pero tiene ciertas peculiaridades: que da origen a la organizacin que una vez que nace ya no depende del contrato originario, tiene un estatuto que se puede modificar sin contar con la voluntad de los primitivos contratantes Segn la doctrina no debe considerarse la sociedad como un simple contrato, nacen de un contrato pero despus del nacimiento predomina la organizacin sobre el contrato. Las notas esenciales del contrato de sociedades son 2: Comunidad de fin: Todos los contratantes quieren obtener un lucro. Esta comunidad de fin no hay que confundirla con la comunidad de intereses. En el Contrato de Sociedad se intenta obtener un lucro, pero a la hora de repartir esos beneficios, los socios los quieren repartir entre ellos y que sea la mayor cantidad de ganancias posible. Por su parte, los administradores de la empresa prefieren guardar en la caja comn para 85

hacer frente a futuros gastos. A esto se le conoce como la comunidad de intereses, que s es ms conflictiva. Organizacin q que tiende el contrato: La organizacin es un contrato plurilateral de la que nace una organizacin. Todo contrato tiene a crear una organizacin que es ms compleja si la sociedad es capitalista y ms sencilla si es personalista. Es necesaria una organizacin para la consecucin del objeto. Los rganos de la sociedad pueden ser los propios socios o terceras personas. Tras crear una sociedad, el contrato desaparece de escena y da paso a la organizacin que va a hacer frente a problemas que no estn en el contrato. Esta actividad posterior de la sociedad se regula por los estatutos de la misma (los cuales son aprobados por los socios al crearse y pueden ser modificados por personas diferentes a los mismos). Los elementos del contrato de sociedad son los mismos de todo contrato (Art. 117 CdC). El Art. 1261 Cc nos habla del consentimiento del objeto y causa. El contrato exige consentimiento por las partes, capacidad para obligarse y que estas obligaciones tengan objeto y causa licitas. En cuanto al consentimiento debe recaer sobre todo el contrato. Se puede prestar por representante y tiene que estar exento de vicios. En cuanto a la capacidad: en principio toda persona con capacidad para obligarse puede pactar un contrato de sociedad (los mayores de 18 aos). Los menores emancipados necesitan autorizacin de su representante cuando tengan que aportar bienes a la sociedad. Las Personas Jurdicas pueden ser parte del contrato de sociedad. Los menores no emancipados siempre que acten por medio de su representante legal o por autorizacin judicial pueden aportar a las sociedades bienes inmuebles. Qu puede aportarse? (Art. 116 CdC): la aportacin puede consistir en cosas, dinero, mercancas, efectos de propiedad industrial. Bajo el concepto de bienes se incluye todos los objetos con valor patrimonial, incluso se puede aportar derecho sobre clientela. El ttulo de la aportacin: si se aporta dinero se transfiere la propiedad. Si la aportacin consiste en bienes puede ser o bien a ttulo de dominio, en donde se transfiere la propiedad (se aplican las normas de la compraventa); o bien a ttulo de uso, en donde se transfiere el bien temporalmente. La relacin 86

jurdica es de un contrato de arrendamiento, se aplican por analoga las normas de arrendamiento. Consecuencias del carcter especial del contrato de sociedad: 1) No se aplica la excepcin de incumplimiento de contrato (Art. 1124 Cc) no se aplica porque en el contrato de sociedad no existe reciprocidad. Las prestaciones son independientes. 2) Tampoco se da la condicin resolutoria tcita que permite resolver el contrato para el caso de que uno de los obligados no cumpla lo pactado. Se permite separar de la sociedad al socio que no cumpla manteniendo el vnculo. 3) Nulidad por vicios de consentimiento. En el contrato de sociedad las declaraciones de voluntad son coincidentes y esto permite mantener la validez del vnculo aunque alguna declaracin sea nula.

B) La sociedad mercantil como ente colectivo. La sociedad mercantil es algo diferente de la persona de los socios. Es algo diferente que est por encima de la colectividad de los socios. Una vez constituido la sociedad tendr Persona Jurdica (Art. 116.2 CdC). Las consecuencias de la aplicacin de este concepto de Persona Jurdica a la sociedad mercantil son dos: Se atribuye Persona Jurdica a la sociedad tanto en las relaciones internas como en las externas. Nace un nuevo sujeto que acta en el trfico con una individualidad, con capacidad de contratacin y frente a los socios aparee como un sujeto distinto que tiene obligaciones y derechos propios diferentes de los de los socios. Se atribuye autonoma patrimonial y a veces se atribuye separacin de responsabilidad. Al tener la sociedad un fin propio se le asigna un patrimonio que afecta a ese fin. La consecuencia ms importante es la separacin de responsabilidad, por un lado la responsabilidad del socio y por otro la de la sociedad. Existen diversas posibilidades: a) De las deudas sociales responde la sociedad y responde tambin el patrimonio de los socios (sociedades personalistas). 87

b) De las deudas sociales responde exclusivamente el patrimonio de la sociedad (sociedades capitalistas). Escritura pblica e inscripcin registral. Para la vlida constitucin es preciso elevar el pacto a escritura pblica y registrarla, slo as nace la sociedad. (Art. 7 de la ley de SA). Conseguir elevar el pacto a escritura pblica y registrarla a veces lleva mucho tiempo. Para poder lograr la inscripcin hace falta dinero suficiente para pagar el notario y el registro. Adems, es necesario que todo est en regla. La inscripcin se inscribir en el BORME.

Las sociedades irregulares. Muchas veces una persona no cuenta con todos estos gastos para formar una sociedad y desde que se inicia hasta que se constituye pasa mucho tiempo. Por ello, el legislador nos habla del supuesto de la sociedad en formacin en el Art. 15 de la Ley de SA (Art. 16). La sociedad irregular y la nulidad de las sociedades en los artculos 34 y 35. La sociedad en formacin e irregular, art. 15 y 16. Art. 15, la sociedad en formacin: 1) Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripcin en el Registro Mercantil, respondern solidariamente quienes los hubieren celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripcin y, en su caso, posterior asuncin de los mismos por parte de la sociedad. 2) Por los actos y contratos indispensables para la inscripcin de la sociedad, por los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripcin y por los estipulados en virtud de mandato especfico por las 88

personas a tal fin designadas por todos los socios, responder la sociedad en formacin con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios. Los socios respondern personalmente hasta el lmite de lo que se hubiesen obligado a aportar. Con respecto a la sociedad irregular: aquella en la que ya se verifica la voluntad de no inscribir. La sociedad regular es la sociedad inscrita en el Registro Mercantil. Si pasa un ao desde que se inici y no se ha registrado, cualquier socio podr instar la disolucin. Las sociedades de hecho. Son sociedades que tienen algn vicio que las hace radicalmente nulas, pero que actan como si tuviesen Persona Jurdica. Esto se da en la prctica en sociedades que no han llegado a inscribirse. La nulidad de las sociedades viene regulada en los artculos 34 y 35 de la ley de SA. Las causas de nulidad son numerus clausus. El artculo 35 nos habla de los efectos de la nulidad. La nulidad no debe afectar a terceros. La sentencia de nulidad abre su liquidacin que se seguir por el procedimiento previsto en la presente ley. Clasificacin de las sociedades mercantiles. Hay diversos criterios de clasificacin. El primero es el que diferencia en razn de la atipicidad o tipicidad de las sociedades. El Art. 122 CdC distingue: 1) Sociedad colectiva. 2) Sociedad comanditaria simple o por paciones. 3) SA. 4) Sociedad de responsabilidad limitada (SRL). El artculo 124 CdC habla de la sociedad cooperativa de produccin de las mutuas de seguros y en la legislacin especial se habla de otras 89

sociedades. Todos estos tipos que estn fijados en la ley son sociedades tpicas. El que se reconozca estos tipos no significa que se cierra el paso a otras formas de sociedad. Pueden existir sociedades atpicas, pueden crearse tambin sociedades tpicas con clusulas atpicas porque el cdigo no slo ofrece libertad de forma para las sociedades, sino que proclama libertad total de rgimen interno. Existen unos tipos de sociedad que la ley enumera, pero en el futuro se podrn ver la existencia de nuevos tipos. El Art. 122 CdC nos diferencia 4 tipos de sociedades que son: La sociedad regular colectiva, que es la sociedad mercantil tradicional y esta sociedad se caracteriza porque todos sus socios participan en la gestin social y adems responden de forma personal ilimitada solidaria subsidiariamente respecto de la sociedad. Sociedad comanditaria; se observa la existencia de dos tipos de socios, de un lado existen los socios colectivos que responden igual que los socios de la sociedad colectiva y junto a stos los socios comanditarios que no intervienen en gestin social y que no responden ms que de la cuanta de su aportacin. La sociedad comanditaria por acciones tiene su capital dividido por acciones. stas son las sociedades personalistas. La Sociedad Annima y la Sociedad de Responsabilidad Limitada son sociedades capitalistas La Sociedad Annima tiene como notas dominantes el que su capital est dividido en acciones y sus socios no responden de las deudas sociales, de dichas deudas responde la sociedad. Se regula por la ley de Sociedades Annimas de 22 de Diciembre de 1989. La Sociedad de Responsabilidad Limitada que no tiene su regulacin en el CdC sino en la ley de 23 de Marzo de 1995 tiene su capital dividido en participaciones y sus socios no responden personalmente de las deudas sociales. La primera ley de Sociedades Annimas es de 1951, sustituida por la ley de 22 de Diciembre de 1989, y la primera ley de Sociedad de Responsabilidad 90

Limitada es de 18 de Julio de 1953 y ha sido sustituida por la ley de 23 de Marzo de 1995. El segundo criterio es el criterio de la participacin estatal o participacin en las sociedades. As se puede hablar de sociedad pblica, privada o de economa mixta. El estado muchas veces invade el campo de la actividad comercial privada y participa como socios en sociedades privadas. Utilizan la forma de Sociedades Annimas. Las sociedades pblicas pueden ser estatales, autonmicas o locales. El estado crea entidades que con arreglo al Derecho Privado, slo hay un socio, el estado. No existe junta general. El rgimen de los administradores es un rgimen distinto. Normalmente son empresas deficitarias. Crean sociedades con arreglo al Derecho Privado porque el Derecho administrativo es muy rgido, el cual no les permite a las entidades pblicas actuar con flexibilidad y por ello los organismos pblicos actan no como entes pblicos. Las sociedades de economa mixtas: en ocasiones los entes pblicos crean una sociedad y consideran que pueden admitir la inversin privada. En sus estatutos reservan grandes privilegios para los entes pblicos. Las sociedades privadas estn slo en manos de los particulares, no hay intervencin pblica; simplemente tienen que someterse a la ley, aunque en ciertos sectores hay un mayor control de carcter administrativo. El tercero, en razn de su nacionalidad: cabe distinguir tres tipos: nacionales, extranjeras y sociedades con participacin extranjera. Para determinar la nacionalidad se puede utilizar el criterio del domicilio, nacionalidad de los socios, lugar de las explotaciones; nuestro derecho se inclina por el doble criterio domicilio-constitucin. Art. 28 Cc: Las corporaciones, fundaciones y asociaciones reconocidas por la ley y domiciliadas en Espaa gozarn de la nacionalidad espaola siempre que tengan el concepto de personas jurdicas con arreglo a las disposiciones del presente Cdigo. Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrn en Espaa la consideracin y los derechos que determinen los tratados o leyes especiales.

91

Art. 5 de la Ley de Sociedades Annimas: Sern espaolas y se regirn por la presente ley todas las sociedades que tengan su domicilio en territorio espaol, cualquiera que sea el lugar donde se hayan constituid. Son espaolas las sociedades constituidas en Espaa y domiciliadas con arreglo a la ley espaola. En Espaa cabe la posibilidad de que las sociedades espaolas trasladen su domicilio al extranjero sin perder la nacionalidad, segn el Art. 149.2 de la Ley de Sociedades Annimas y los Art. 20 y 379 del reglamento del Registro Mercantil. El resto son sociedades extranjeras. Segn el Art. 15 CdC Los extranjeros y las compaas constituidas en el extranjero podrn ejercer el comercio en Espaa En cuanto a su capacidad se regirn por su ley personal y en su actividad por la ley espaola y se sometern a los tributos espaoles. Las entidades y las sociedades extranjeras pueden ejercer el comercio en nuestro pas sin cumplir otro requisito ms que inscribir las sucursales creadas en Espaa (segn el Art. 81 apartado K de la Ley de Sociedades Annimas y Los Art. 300 y 301 del reglamento del Registro Mercantil). El tema de las inversiones extranjeras en Espaa se regula por el Real Decreto de 23 de Abril de1999Las inversiones de sujetos distintos de los estados miembros de la UE precisan autorizacin administrativa. Es muy frecuente que las grandes sociedades mercantiles acten en pases distintos al de su nacionalidad. A veces, constituyen en ellos sociedades filiales y el grupo acta en un nmero plural de pases por medio de filiales, siendo frecuente que se les llame sociedades multinacionales. La expresin sociedad multinacional es equvoca porque la sociedad slo tiene una nacionalidad, por eso esta expresin es equvoca. Sera ms correcto hablar de empresas multinacionales que actan en conjunto, que tienen una estrategia comn. Son sociedades multinacionales cuando cada uno de ellos tiene su personalidad, su nacionalidad y el grupo como tal carece de nacionalidad. Se habla de sociedades multinacionales incluso en convenios internacionales.

92

Las sociedades con participacin extranjera: se permite a las sociedades espaolas recibir inversin de extranjeras. La participacin extranjera en sociedades espaolas cuando no exceda del 50% del capital es libre, esto es una norma general porque hay sectores en los que la participacin extranjera est muy mediatizada. En todos los supuestos de inversiones extranjeras en Espaa, el estado espaol grava con impuestos altos cuando los extranjeros tratan de obtener los beneficios y se pueden dar o situaciones: tratar de defraudar o gastar ese dinero aqu en Espaa. Normalmente la inversin extranjera es peligrosa porque empeora la situacin cuando se tienen que sacar las divisas, adems el pas puede nacionalizar las inversiones.

Apenas si se constituyen sociedades personalistas. La sociedad colectiva. Es la ms antigua de las sociedades mercantiles. Nace en la Edad Media como una forma evolutiva de las comunidades familiares. En un principio une a personas con vnculos de sangre y despus a personas con estrechos lazos en los que son muy importantes sus cualidades personales, su experiencia o crdito. Esto hace que las sociedades colectivas tengan unos caracteres muy definidos: Art. 125-144 CdC. Las caractersticas son las siguientes: 1) Es una sociedad de trabajo: Todos los socios, salvo que por pacto se excluya son gestores natos de la sociedad. Los socios pueden aportar capital o no, pero no pueden dejar de aportar su esfuerzo personal. 2) Es una sociedad de responsabilidad ilimitada: Art. 127 CdC, cada socio responde de forma personal (con todo su patrimonio), ilimitada, solidaria y subsidiaria. 3) Es una sociedad personalista: Impulsa a todos los socios a unir las cualidades de los socios que entran en la sociedad. No es fcil la transmisibilidad de las cuotas. La muerte de un socio es una causa de disolucin. 93

4) Acta bajo un nombre colectivo o razn social: Las sociedades capitalistas giran bajo una denominacin. En las sociedades colectivas esto no es as, giran bajo una razn social, que es: est integrado por el nombre de todos o algunos de ellos o uno slo (y compaa en los dos ltimos casos) socios y esas personas son las que responden por la sociedad (Art. 126 CdC). Si se incluye el nombre de otra persona responde de forma personal, solidaria, ilimitada y subsidiaria. La sociedad comanditaria. Se puede definir como esa sociedad personalista que se dedica, en nombre colectivo con responsabilidad limitada para unos socios e ilimitada para otros, a la explotacin de una industria mercantil. Interesa a aquellas personas con capacidad de llevar una empresa pero sin dinero y a otros con dinero pero que no quieren llevar la empresa (Art. 145150 CdC). Hay dos clases de socios en este tipo de sociedad: 1) Los socios colectivos que tienen el mismo estatuto que los de las sociedades colectivas. 2) Los socios comanditarios que responden de forma limitada slo con lo que se han comprometido a aportar. El nombre de los socios colectivos figura en la razn social, el de los socios comanditarios no. De las deudas sociales slo responden con lo que se han comprometido a aportar. La razn social se forma con el nombre de los socios colectivos y, a continuacin poniendo s.com. La sociedad comanditaria por acciones: se reforma la ley en 1989, se dio una nueva redaccin de los Art. 151-157 CdC que regulan la sociedad comanditaria por acciones, que es aquella sociedad que tiene todo su capital dividido en acciones. Todos los socios tienen la condicin de accionistas, pero algunos de ellos responden de forma personal de las deudas sociales, que son aquellos que se encargan de la gestin.

94

LECCIN 8: LAS SOCIEDADES DE CAPITAL.

Concepto y notas caractersticas de la sociedad de capital. El Art. 122 CdC diferencia las sociedades personalistas de las capitalistas que son la annima y la limitada. El concepto de la Sociedad Annima est en el Art. 1 de la Ley de Sociedades Annimas y el concepto de Sociedad de Responsabilidad Limitada est en el Art. 1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. En la sociedad annima el capital, que estar dividido en acciones, se integrar por las aportaciones de los socios, quienes no respondern personalmente de las deudas sociales. En la Sociedad de Responsabilidad Limitada, el capital, que estar dividido en participaciones sociales, se integrar por las aportaciones de todos los socios, quienes no respondern personalmente de las deudas sociales. La Ley de Sociedades Annimas es el texto refundido que entra en vigor el 1 de Enero de 1990, que viene a sustituir a la antigua ley de Sociedades Annimas de 1951. En 1989 se reforma el CdC, la ley de Sociedades Annimas, el reglamento del Registro Mercantil y el Derecho Mercantil. El legislador opta entre dictar una nueva ley o realizar un texto refundido con lo

95

que queda de la ley antigua. Se realiza la ltima opcin. La ley de 1951 tiene una nueva redaccin en 1990. Con respecto a la Sociedad de Responsabilidad Limitada la ley es de 23 de Marzo de 1995, que viene a sustituir la antigua ley de 1953. Tanto en la Sociedad Annima como en la Sociedad de Responsabilidad Limitada existe un tipo bsico, y existen algunos tipos especiales (Sociedad Annima Laboral). Entre la Sociedad de Responsabilidad Limitada es tambin muy utilizada la Sociedad de Responsabilidad Limitada de nueva empresa, que es todava ms simple que la Sociedad de Responsabilidad Limitada normal.

La funcin del capital y la limitacin de responsabilidades. El Art. 4 de la ley de Sociedades Annimas El capital social no podr ser inferior a diez millones de pesetas (60200). El Art. 4 de la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada El capital no podr ser inferior a 500000pesetas (3000). En las sociedades capitalistas la base es el capital, estas sociedades no son nada ms que un capital con Persona Jurdica. Son sociedades con absoluta separacin patrimonial entre el patrimonio de la sociedad y el de los socios. Esto hace que el concepto de capital sea diferente al capital en sentido vulgar (conjunto de bienes de explotacin). Este es un concepto econmico que coincide con el de patrimonio. El capital es un concepto jurdico que no coincide con el sentido vulgar que se puede definir como una cifra fija que permanece invariable durante toda la vida de la sociedad, que identifica a la sociedad y que figura en todos los estatutos y en la correspondencia de la sociedad junto con los datos registrales. La razn de ser de este concepto jurdico es que el capital es la nica garanta de los acreedores. Adems de ser la nica garanta de los acreedores es la base de la explotacin, por lo tanto, sufre los riesgos y la ley arbitra medios para salvaguardar la estabilidad del capital.

96

Los socios no responden de las deudas sociales, de ellas slo responde el patrimonio de la sociedad. La limitacin de responsabilidades es la consecuencia lgica entre la absoluta separacin del patrimonio de los socios y de la sociedad. Los socios dedican su dinero a comprar acciones y como mximo pueden perder el dinero que han entregado porque se ha creado una nueva Persona Jurdica con un patrimonio separado sujeto a lmites de responsabilidad. Se consigue: 1) La diversificacin del riesgo. 2) Se racionaliza la inversin. Se organiza la inversin de muchos pequeos inversores. Existen dos formas de limitar la responsabilidad: a) Se pueden crear patrimonios separados pertenecientes a un mismo sujeto. b) Es crear un patrimonio separado perteneciente a un nuevo sujeto, nace un nuevo sujeto de derecho y al tiempo que se crea esta nueva persona se le asigna un patrimonio. Esto es el caso de la Sociedad Annima o de Responsabilidad Limitada. Se mezclan 2 temas: creacin de Persona Jurdica y lmite de responsabilidad. El socio pone una pequea cantidad de dinero o grande y como mximo puede perder esa cantidad o con esa cantidad puede ganar. Pero de las deudas sociales no se hace responsable el socio. La constitucin de la sociedad. En la ley de Sociedades Annimas el Art. 7 dice: 1. La sociedad se constituir mediante escritura pblica, que deber ser inscrita en el Registro Mercantil. Con la inscripcin adquirir la sociedad annima su personalidad jurdica. 2. la inscripcin de la escritura de constitucin y la de todos los dems actos relativos a la sociedad podrn practicarse previa justificacin de

97

que ha sido solicitada o realizada la liquidacin de los impuestos correspondientes al acto inscribible. 3. La inscripcin de la sociedad se publicar en el Boletn Oficial del Registro mercantil, en el que se consignarn los datos relativos a su escritura de constitucin que reglamentariamente se determinen. Con respecto a la Sociedad de Responsabilidad Limitada el Art. 11 dice: 1. La sociedad se constituir mediante escritura pblica, que deber ser inscrita en el Registro mercantil. Con la inscripcin adquirir la sociedad de responsabilidad limitada su personalidad jurdica. 2. Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no sern oponibles a la sociedad. 3. Ser de aplicacin a la sociedad en formacin y a la sociedad irregular lo dispuesto en los artculos 15 y 16 de la Ley de Sociedades Annimas. La sociedad unipersonal. Si bien lo normal para crear una sociedad es que se renan un nmero plural de personas fsicas y jurdicas, la ley desde la modificacin de adaptacin y reforma posibilita permitir la sociedad unipersonal, es decir, una sola persona fsica o jurdica pueda constituir una sociedad o varias. En la ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de Marzo de 1995 se introduce en nuestra regulacin la relacin la relacin de la sociedad unipersonal. Se introduce en esta ley, en los Art. 125 y siguientes, y posteriormente mediante una modificacin en la ley de Sociedades Annimas. Se aade a esta ley el Art. 311 sobre la Sociedad Annima unipersonal. Su regulacin est en el captulo 11 de la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada, y en los artculos 125-129 tenemos una regulacin de la sociedad unipersonal. Es aquella compuesta por una sola persona fsica o persona jurdica. Art. 125: Clases de sociedades de responsabilidad limitada: Se entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada: a) La constituida por un nico socio, sea persona natural o jurdica. b) La constituida por dos o ms socios cuando todas las participaciones hayan pasado a ser propiedades de un nico socio. Se consideran 98

propiedad del nico socio las participaciones sociales que pertenezcan a la sociedad unipersonal. La unipersonalidad derivativa constituida por dos o ms socios. Naci entre varias personas, al final todas las participaciones /acciones quedan en las manos de un nico socio. Art. 126 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada: Publicidad de la unipersonalidad. 1. La constitucin de una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, la declaracin de tal situacin como consecuencia de haber pasado un nico socio a ser propietario de todas las participaciones sociales, la prdida de tal situacin o el cambio del socio nico como consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las participaciones, se harn constar en escritura pblica que se inscribir en el Registro Mercantil. En la inscripcin se expresar necesariamente la identidad del socio nico. 2. En tanto subsista la situacin de unipersonalidad, la sociedad har constar expresamente su condicin de unipersonal en toda su documentacin, correspondencia, notas de pedido y facturas, as como en todos los anuncios que haya de publicar por disposicin legal o estatutaria. Si no se cumple este mandato anterior, se aplica el Art. 129 de la misma ley: Efectos de la unipersonalidad sobrevenida. Transcurridos seis meses desde la adquisicin por la sociedad del carcter unipersonal sin que esta circunstancia se hubiere inscrito en el Registro Mercantil, el socio nico responder personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contradas durante el perodo de unipersonalidad. Inscrita la unipersonalidad, el socio nico no responder de las deudas contradas con posterioridad. El legislador tiene muchsimo cuidado a la hora de regular los controles entre el socio nico y la sociedad. En el Art. 127 Decisiones del socio nico: En la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada el socio nico ejercer las competencias de la Junta General, en cuyo caso sus decisiones se consignarn en acta, bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser 99

ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad. El Art. 128 regula: Contratacin del socio nico con la sociedad unipersonal: 1. Los contratos celebrados entre el socio nico y la sociedad debern constar por escrito o en la forma documental que exija la Ley de acuerdo con su naturaleza, y se transcribirn a un libro-registro de la sociedad que habr de ser legalizado conforme a lo dispuesto para los libros de actas de las sociedades. En la memoria anual se har referencia expresa e individualizada a estos contratos, con indicacin de su naturaleza y condiciones. 2. En caso de concurso del socio nico o de la sociedad, no sern oponibles a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen referenciados en la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la Ley. 3. Durante el plazo de dos aos a contar desde la fecha de celebracin de los contratos a que se refiere el apartado 1, el socio nico responsable frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de sta como consecuencia de dichos contratos. Para que los contratos entre la sociedad y el socio se puedan hacer valer tienen que estar reflejados en la memoria. Durante el plazo de 2 aos Carcter mercantil. Denominacin y domicilio. Art. 3 de la Ley de Sociedad Annima: Carcter mercantil: La sociedad annima, cualquiera que sea su objeto, tendr carcter mercantil, y en cuanto no se rija por disposicin que le sea especficamente aplicable, quedar sometida a los preceptos de esta Ley

100

Art. 3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada: Carcter mercantil: La sociedad de responsabilidad limitada, cualquiera que sea su objeto, tendr carcter mercantil. La Sociedad Annima y la Sociedad de Responsabilidad Limitada son Personas Jurdicas y como tales tienen un patrimonio propio, nombre, nacionalidad y domicilio, y tambin tiene un patrimonio propio con el que atender la consecucin del objetivo; este patrimonio est separado del patrimonio de los socios. La denominacin objetiva: La razn social es una denominacin subjetiva. Las Sociedades annimas y las Sociedades de Responsabilidad Limitada giran bajo una denominacin que puede ser subjetiva cuando una sociedad personalista se transforme en una sociedad capitalista (Art. 2 SA y SRL) o bien una denominacin de fantasa, o puede ser una denominacin que tenga que ver con el objetivo social. No puede ser un nombre que ya tenga otra sociedad. Prohibicin de identidad y de semejanza. Art. 404 del reglamento del Registro Mercantil y 405 prohben el uso de denominaciones de estado, 406 denominaciones que induzcan a error, 402 si la denominacin est relacionada con el objeto social, tiene que ser el objeto social de la sociedad. Con respecto al domicilio en el Art. 6 de SA y el Art. 7 de SRL, las sociedades no pueden fijar su domicilio donde quieran. Las sociedades fijarn su domicilio en Espaa dentro del lugar o donde radique su principal establecimiento. En caso de discordancia entre el domicilio que conste en el Registro y el que correspondera conforme al apartado anterior, los terceros podrn considerar como domicilio cualquiera de ellos.

101

102