18. Carl Schmitt, El Fhrer defiende el derecho, en Teologa Poltica, Mxico: FCE, 2001, pp.

114-118 Traduccin de Horacio Orestes Aguilar

I. El 3 de octubre de 1933, el Fhrer habl del Estado y del derecho en el Congreso de Jurisconsultos Alemanes llevado a cabo en Leipzig. Hizo ver la diferencia entre un derecho lleno de sustancia no divorciado de la moral y la justicia, y la legalidad huera de una neutralidad falsa, y desarroll las contradicciones internas del sistema de Weimar, el cual se destruy a s mismo y se entreg a sus enemigos en virtud de esta legalidad huera. Concluy diciendo: "Eso debe servirnos de advertencia". En su discurso ante el Reichstag del 13 de julio de 1934, dirigido a todo el Fhrer hizo hincapi en otra advertencia histrica. El fuerte Reich alemn fundado por Bismarck se derrumb durante la Guerra Mundial porque en el momento decisivo no tuvo la fuerza suficiente para "emplear sus artculos de guerra". Paralizado por el espritu del "Estado de derecho" liberal, una burocracia de paisanos carente de instintos polticos no tuvo el valor de tratar a los insurrectos y enemigos del Estado con la merecida justicia. La lectura del informe sobre la sesin plenaria pblica del 9 de octubre de 1917, incluida en el tomo 310 de los impresos del Reichstag, basta para causar una profunda impresin a cualquiera y comprender la advertencia del Fhrer. Al recibir un informe del gobierno del Reich de ese entonces en el sentido de que algunos cabecillas de los marineros amotinados haban negociado con diputados del Reichstag pertenecientes al Partido Socialista Independiente, el Reichstag alemn respondi con indignacin que no se poda restringir a un partido en su derecho constitucional de hacer propaganda dentro del ejrcito y que no se contaba con pruebas contundentes de un crimen de alta traicin. Los socialistas independientes nos echaron en cara estas pruebas contundentes al ao siguiente. Durante cuatro aos el pueblo alemn resisti al mundo entero con un valor sin par y sacrificios terribles. Sin embargo, su gobierno poltico fracas tristemente en la lucha contra el envenenamiento del pueblo y el socavamiento del espritu alemn de justicia y honor. Hasta la fecha seguimos pagando los impedimentos y la parlisis sufridos por los gobiernos alemanes durante la Guerra Mundial. pueblo alemn, el

Toda la indignacin moral inspirada por la ignominia de tal derrota se ha acumulado en Adolfo Hitler, transformndose en la fuerza motriz para la accin poltica. En l viven todas las experiencias y advertencias de la historia de la desgracia alemana. La mayora teme la dureza de tales advertencias y prefiere refugiarse en una superficialidad evasiva y niveladora. El Fhrer, en cambio, toma en serio las advertencias de la historia alemana. Esto le da el derecho y la fuerza necesarios para fundar un nuevo Estado y un nuevo orden.

El Fhrer est defendiendo el mbito del derecho de los peores abusos al hacer justicia de manera directa en el momento del peligro, como juez supremo en virtud de su capacidad de lder. "En ese momento yo era el responsable del destino de la nacin alemana y por ende el juez supremo del pueblo alemn." El autntico lder siempre es tambin juez

II. El Fhrer est defendiendo el mbito del derecho de los peores abusos al hacer justicia de manera directa en el momento del peligro, como juez supremo en virtud de su capacidad de lder. "En ese momento yo era el responsable del destino de la nacin alemana y por ende el juez supremo del pueblo alemn." El autntico lder siempre es tambin juez. De su capacidad de lder deriva su capacidad de juez. Quien pretende separar ambas capacidades o incluso oponerlas entre s convierte al juez en lder opositor o en instrumento del mismo y busca desquiciar al Estado con la ayuda de la justicia. Se trata de un mtodo aplicado con frecuencia no slo para destruir el Estado sino tambin el derecho. Un ejemplo caracterstico de la ceguera del pensamiento jurdico liberal fue el intento de transformar el derecho penal en el gran salvoconducto, la "magna carta del criminal" (Fr. von Liszt). El derecho constitucional, de igual manera, tuvo que tornarse la magna carta de los reos de alta traicin y los traidores a la patria. En una situacin de esta naturaleza, la justicia se vuelve un aparato de atribuciones y el criminal tiene el derecho subjetivo bien adquirido de que tal aparato funcione de manera previsible y calculable. El Estado y el pueblo, en cambio, se encuentran atados sin remedio por una legalidad supuestamente desprovista de resquicios. Para el caso de extrema necesidad tal vez se le concedan salidas de emergencia ocultas y apcrifas, reconocidas por algunos profesores de derecho liberales en ciertas situaciones y negadas por otros en nombre del Estado de derecho por considerarlas "jurdicamente inexistentes". Este tipo de jurisprudencia naturalmente es incapaz de comprender la afirmacin del Fhrer de que actu como "el juez supremo del pueblo". Slo puede interpretar el acto judicial del Fhrer como una medida propia del estado de sitio necesitada de legalizacin e inmunidad a posteriori. As, un pasaje fundamental de nuestro derecho constitucional actual, el principio de la primaca de la direccin poltica, se reduce a una expresin retrica sin importancia jurdica, y el agradecimiento al Fhrer expresado por el Reichstag en nombre del pueblo alemn se transforma en un veredicto de inmunidad o incluso de inculpabilidad. En realidad el acto del Fhrer correspondi a una jurisdiccin autntica. No est sometido a la justicia sino que constituy en s la ms alta justicia. No fue la accin de un dictador republicano que produce hechos consumados en un espacio sin derecho mientras la ley cierra los ojos por un instante, para que a continuacin, sobre el suelo as creado de los nuevos hechos, las ficciones de la legalidad sin resquicios puedan arraigarse de nuevo. La judicatura del Fhrer deriva de la misma fuente jurdica de la que surge el derecho de cualquier pueblo. En un caso de extrema necesidad, el derecho supremo debe probarse y se alcanza el ms alto grado de realizacin judicial vengadora de este derecho. Toda expresin de derecho procede del derecho vital del pueblo. Cada ley estatal y cada fallo judicial slo contienen el derecho que les llega de esta fuente. Lo dems no es derecho sino una "malla positiva de normas obligatorias" de las que el criminal hbil se burla. III. El Fhrer traz una oposicin clara al subrayar la diferencia entre su gobierno y Estado, por una parte, y por otra el Estado y el gobierno del sistema de Weimar: "No quera entregar el joven Reich al destino del antiguo". "El 30 de enero de 1933 no se form por ensima vez un nuevo gobierno, sino que un nuevo rgimen elimin una poca vieja y enferma." La exigencia que estas palabras del Fhrer expresan con respecto a que se ponga fin a un triste periodo de la historia alemana es de gran alcance jurdico tambin para nuestra teora del derecho, la praxis judicial y la interpretacin de la ley. En todos los mbitos del derecho tenemos que someter a un nuevo proceso de revisin los mtodos, razonamientos y teoras que se han manejado hasta ahora, as como los juicios anteriores de los tribunales ms altos.

No podemos sostener ciegamente los conceptos, argumentos y juicios jurdicos producidos por una poca enferma y decrpita. Muchas declaraciones contenidas en los considerandos de nuestros tribunales ciertamente deben comprenderse como resistencia justificada contra la corrupcin del sistema vigente en aquel momento; sin embargo, si esa prctica se prolongara de manera irreflexiva tambin revertira en lo contrario hoy en da, convirtiendo la justicia en enemiga del Estado actual. Cuando en junio de 1932 (RGSt. 66, p. 386) el tribunal del Reich encontr el sentido de la autonoma judicial en "la defensa de los derechos legalmente reconocidos del ciudadano contra las posibles arbitrariedades de un gobierno que le tiene aversin", estaba adoptando una postura individualista liberal. "La judicatura debe ocupar la primera fila no slo frente al jefe del Estado y al gobierno, sino tambin frente a los rganos administrativos en general."() Tal posicin es comprensible para aquella poca. Hoy, en cambio, tenemos el deber de imponer con gran resolucin el nuevo significado de todas las instituciones jurdicas pblicas, incluyendo la justicia. () Sea lo que fuere que se piense de semejantes explicaciones, en todo caso sealan una peculiaridad jurdicamente importante de los "actos de gobierno" polticos, la cual ha obtenido reconocimiento legal incluso en los estados de derecho liberales. En un Estado dirigido por un solo lder, por el contrario, en el que el cuerpo legislativo, el gobierno y la justicia no se vigilan con recelo, como sucede en el Estado de derecho liberal,() lo que normalmente se considerara justo para un "acto de gobierno" tiene que serlo en una medida muchsimo mayor al tratarse de un acto por medio del cual el Fhrer prob su liderazgo y judicatura supremos. El Fhrer mismo determina el contenido y los alcances de su proceder. Su discurso volvi a asegurar que el estado de "justicia normal" se restableciera a partir del domingo 1o de julio, por la noche. La Ley de las Medidas de Legtima Defensa del Estado del 3 de julio de 1934 (rgbI. i, p. 529) establece las dimensiones temporales y materiales del acto directo del Fhrer en forma de ley gubernamental. Las "acciones especiales" no autorizadas por el Fhrer y no relacionadas con el acto del mismo, ya sea que se lleven a cabo dentro o fuera del lmite temporal de tres das, constituyen un agravio tanto mayor entre ms elevado y puro sea el derecho del Fhrer. Segn las declaraciones del presidente del Consejo de Ministros prusiano, Gring, del 12 de julio, y del ministro de Justicia del Reich, Grtner, del 20 de julio de 1934, se ha dispuesto un enjuiciamiento penal particularmente severo para este tipo de acciones especiales improcedentes. De acuerdo con lo que se ha sealado acerca del carcter especial del acto de gobierno y el Fhrer, se sobrentiende que en caso de duda la delimitacin de las acciones autorizadas y no autorizadas no puede ser asunto de los tribunales. IV. Dentro del espacio total de aquellos tres das destacan particularmente las acciones judiciales del Fhrer en las que como lder del movimiento castig la traicin de sus subordinados contra l como lder poltico supremo del movimiento. El lder de un movimiento asume como tal un deber judicial cuyo derecho interno no puede ser realizado por nadie ms. En su discurso ante el Reichstag, el Fhrer subray de manera expresa que en nuestra nacin slo existe un portador de la voluntad poltica, el Partido Nacionalsocialista. No obstante, tambin pertenece a una nacin estructurada de esta forma en Estado, movimiento y pueblo el derecho interno propio de aquellas organizaciones vitales y comunitarias que sostienen al Estado y que estn fundadas de manera particular en la fidelidad jurada al Fhrer. Nada menos que la suerte de la unidad poltica del pueblo alemn

mismo depende actualmente de que el partido cumpla su deber. Ninguna otra autoridad y menos que nadie los procesos judiciales de un tribunal civil pueden asumir esta tarea inmensa en la que tambin se concentra todo el peligro poltico en lugar del partido (). En esto dependen por completo de s mismos () As, se agrega esta razn especfica, derivada de la cualidad particular del crimen, para convertir al lder poltico en juez supremo. V. El Fhrer seala una y otra vez la derrota de 1918. A partir de ah se determina nuestra situacin actual. Quien quiera evaluar correctamente los graves acontecimientos del 30 de junio no debe extraer los sucesos de ste ni de los dos siguientes das del contexto de nuestra situacin poltica en general, aislndolos y encerrndolos, segn acostumbran ciertos mtodos de procesamiento criminal, hasta que se elimina su sustancia poltica y slo queda su "pertinencia" o "no pertinencia" jurdica con respecto a los hechos. Este tipo de mtodos no hacen justicia a ningn proceso de eminente carcter poltico. No obstante, el envenenamiento del pueblo realizado durante las ltimas dcadas y el recurso de la propaganda anti-alemana utilizado desde hace mucho tiempo se caracterizan precisamente por presentar este proceso de aislamiento como el nico correspondiente al "Estado de derecho". En el otoo de 1917 todos los parlamentarios alemanes confundidos en su espritu jurdico, tanto capitalistas como comunistas, confesionales como ateos, exigieron de manera curiosamente unnime que el destino poltico de Alemania fuera entregado a tales ficciones y distorsiones procesales, y la torpe burocracia ni siquiera intuy el significado poltico de aquellas exigencias "jurdicas". Muchos enemigos de Alemania respondern al acto de Adolfo Hitler con exigencias semejantes. Les parecer inaudito que el Estado alemn actual posea la fuerza y la voluntad necesarias para distinguir entre sus amigos y sus enemigos. Nos prometern las alabanzas y los aplausos del mundo entero si de nueva cuenta nos postramos, igual que en aquella ocasin en 1919, para sacrificar nuestra existencia poltica ante los dolos del liberalismo. El que aprecie el enorme trasfondo de nuestra situacin poltica en conjunto comprender las exhortaciones y advertencias del Fhrer y se preparar para la gran batalla intelectual en la que hemos de defender nuestro derecho.

Para la reflexin personal: (1) Determinar qu concepto de derecho sostiene el autor; en particular, qu relacin establece entre poder fsico y simblico y derecho, y qu consecuencias tiene ello sobre las funciones sociales del derecho; (2) Dilucidar en qu medida la concepcin schmittiana del derecho sustenta la interpretacin de las normas constitucionales relativas a los estados de emergencia en el ordenamiento constitucional espaol y/u otros occidentales.

Para la prctica: (1) Reconstruye el argumento central de Carl Schmitt en defensa de la constitucionalidad de la decisin de Hitler de ejecutar

extrajudicialmente a destacados miembros del partido durante la llamada Noche de los Cuchillos Largos (500); (2) Hay alguna accin que Hitler hubiera podido llevar a cabo y mereciera ser declarada como inconstitucional si aplicamos el patrn de constitucionalidad que se deriva del texto? (200) Bibliografa: Sobre la relacin entre derecho y razn prctica, vase Robert Alexy, El Concepto y la Validez del Derecho, Barcelona: Gedisa, 1994; Sobre Carl Schmitt, vanse Manuel Aragn Reyes, Introduccin en Carl Schmitt, Teora de la Constitucin, edicin espaola (Madrid: Alianza Editorial, 1982); Jan Werner Mller, A Dangerous Mind, New Haven, Yale University Press, 2003; y el delicioso librito de Francisco Sosa Wagner, Carl Schmitt y Ernst Forsthoff: Coincidencias y confidencias. Madrid:; Marcial Pons, 2008.