LAS NORMAS ADMINISTRATIVAS Y EL SISTEMA DE FUENTES* EDUARDO CORDERO QUINZACARA** RESUMEN: En esta investigacin se analiza, desde una perspectiva

general, la naturaleza, fundamentos y efectos de las diversas normas que emanan de los rganos de la Administracin del Estado, con el objeto de establecer un marco general para comprender la forma en que se integran en nuestro ordenamiento jurdico. El autor sostiene que el anlisis debe centrarse en los elementos sustantivos de estas normas antes que en la nomenclatura con la cual son denominadas. A su vez, afirma que las normas administrativas solo pueden ser reconducidas a dos categoras (reglamentos y circulares), criterio que tambin aplica a las facultades de interpretacin que la ley atribuye a diversos rganos de la Administracin.. INTRODUCCIN El ordenamiento jurdico constituye un conjunto plural y complejo de normas que demanda de sus operadores criterios ciertos para determinar la forma o modo que se han de aplicar cada una de ellas, especialmente cuando se produce una colisin o conflicto. Ahora bien, uno de los primeros aspectos que se debe resolver para dar respuesta a la pregunta capital sobre el derecho aplicable, es determinar la naturaleza, sentido y funcin que cumplen cada una de estas normas, que van desde la Constitucin hasta llegar a las normas de menor jerarqua. Desde un tiempo a esta parte, las diversas fuentes positivas han sido consideradas por la doctrina y la jurisprudencia como un tema capital, lo cual ha llevado a un acabado y profundo anlisis de cada una de ellas. Esto ha ocurrido, en primer trmino, con la Constitucin, de la cual se han extrado una cantidad importante de consecuencias normativas que la han colocado en el centro del sistema y de la discusin jurdica. Algo similar, aunque con una data mayor, se ha presentado con la ley, la cual ha dominado el sistema de fuentes durante el siglo XIX y buena parte del pasado siglo. Y qu podemos decir de la importancia que han adquirido otras fuentes, como los tratados internacionales, la legislacin delegada, las normas reglamentarias, etc. Todas y cada una de ellas reconocen un abundante aparato bibliogrfico destinado a desentraar el sentido de cada una de estas normas o fuentes en el marco del orden constitucional vigente. Sin embargo, la extrema preocupacin por el estudio de estas fuentes no guarda la debida proporcin en relacin a un nmero considerable de normas que se mueven en un nivel inferior y que no tienen, al parecer, la dignidad que se reconoce a las que se ubican en los pisos superiores del sistema. Nos referimos a un conjunto de normas o disposiciones que se dictan al interior de todo el complejo orgnico que integra la Administracin del Estado, constituyendo una verdadera masa multiforme difcil de poder encasillar dentro de las categoras tradicionales, pero que llenan referencia obligada de los funcionarios, quienes muchas veces estn ms a lo que establece una circular o instructivo antes que la Constitucin y las leyes. El estudio de esta materia nos plantea, de entrada, dos problemas bsicos. En primer trmino, nos encontramos con una falta de uniformidad en la nomenclatura, lo cual lleva a una diversidad notable en las denominaciones (circulares, instructivos, decretos supremos, resoluciones, programas, planes, ordenanzas, etc.). En segundo lugar, existe una gran dificultad para establecer la naturaleza jurdica de estas normas administrativas, cuestin que resulta capital para determinar su ubicacin en el sistema de fuentes del derecho y la forma cmo se relaciona con otras normas. En tal sentido, comenzaremos con el primero de estos puntos, con el objeto de sentar un criterio ms o menos uniforme que permita identificar claramente cada uno de estos tipos normativos, para luego determinar la naturaleza jurdica de los mismos y la forma como se insertan en el ordenamiento jurdico. Adems, dentro de esta materia queremos analizar la situacin que se presenta con las facultades interpretativas que se atribuye a diversos rganos de la Administracin. 1) UNA DISTINCIN BSICA: FORMA Y CONTENIDO 1.1) CONSIDERACIONES GENERALES Un primer paso que se debe dar en este estudio dice relacin con una distincin bsica que debemos hacer al momento de establecer la naturaleza de las normas administrativas. Esta dice relacin con la confusin que normalmente se produce entre la forma que adopta el acto y la naturaleza jurdica del mismo. Es muy habitual que se le atribuya cierta sustantividad a un acto, a pesar que sus elementos constitutivos son esencialmente formales, independiente al contenido del mismo. Esto ocurre habitualmente con los decretos supremos y las resoluciones. Ambas habitualmente se presentan como tipos de normas o actos administrativos, siendo que solo constituyen la forma que adopta la expresin de voluntad de determinadas autoridades en el mbito jurdico para ejercer sus competencias, lo cual es independiente al contenido del mismo. As, es perfectamente posible que un decreto supremo o una resolucin contengan normas o actos administrativos del ms diverso carcter: nombramiento de funcionarios, aplicacin de medidas disciplinarias, autorizacin de gastos, otorgamiento de

beneficios econmicos, etc. En tal sentido, el artculo 35 de la Constitucin dara cuenta de lo sealado al establecer una de las formalidades que debe cumplir un decreto supremo y la posibilidad de que estos puedan ser objeto de delegacin de firma. Al efecto, dispone en su inciso 1 que Los reglamentos y decretos del Presidente de la Repblica debern fi rmarse por el Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito. Por su parte, en el inciso 2 seala que Los decretos e instrucciones podrn expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la Repblica, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley. La interpretacin tradicional de esta disposicin era entender que los decretos supremos tenan como condicin esencial la firma del Presidente de la Repblica y del ministro o ministros respectivos, pero estaba la posibilidad de que estos se pudieran expedir con la sola firma de los ministros de Estado en caso que el Presidente hubiese hecho una delegacin de firma. Esta interpretacin fue revisada por el Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N 153, de 25 de enero de 1993, poniendo atencin en el cambio de redaccin que tena el inciso 1 respecto del inciso 2: el primero habla de reglamentos y decretos, mientras que el segundo se refiere a los decretos e instrucciones. Para el Tribunal Constitucional el Constituyente habra hecho una clara distincin entre los requisitos de forma que deben tener los reglamentos, los decretos y las instrucciones, de tal manera que los decretos e instrucciones pueden expedirse con la sola firma del ministro respectivo por orden del Presidente de la Repblica y previa autorizacin legal, cuestin que no ocurre con los reglamentos, que han sido excluidos de la posibilidad de la delegacin de firma y necesariamente deben ser suscritos por el Presidente de la Repblica y adems, por el ministro respectivo1.Por su parte, el Tribunal hace suya una clasificacin clsica formulada por la doctrina y que distingue entre decretos supremos reglamentarios y simples decretos supremos, para hacer esta interpretacin del artculo 352. Sin embargo, cabe sealar que se trata de una distincin que tiene por objeto separar, por un lado, la competencia normativa del Presidente de la Repblica ejercida a travs de su potestad reglamentaria, respecto de las dems competencias que tambin han de requerir su expresin jurdica a travs de estos decretos, por lo cual carece de todo contenido dogmtico relevante, salvo esta limitacin de carcter formal que ha hecho el Tribunal Constitucional en la sentencia ya citada. Ahora bien, lo ms relevante de esta norma y su interpretacin es entender que cualquiera sea la competencia del Presidente de la Repblica, esta se ejerce jurdicamente a travs de decretos supremos. Dicho en otros trminos, el Presidente se expresa en el mundo jurdico a travs de decretos supremos, que son el vehculo formal que le permite dictar normas, nombrar y destituir funcionarios, destinar e invertir los recursos pblicos, otorgar indultos, etc. En buenas cuentas, el decreto supremo es un continente que puede abarcar los ms diversos contenidos, porque solo constituye una forma o procedimiento que tiene el Presidente para ejercer las atribuciones y competencias que le atribuye la Constitucin y las leyes. Qu sucede con las resoluciones? A este respecto el inciso 3 del artculo 3 de la Ley N 19.880 (en adelante LBPA) establece que los actos administrativos tomarn la forma de decretos supremos y resoluciones. Acto seguido nos seala que el decreto supremo es una orden escrita quedicta el Presidente de la Repblica o un Ministro Por orden del Presidente de la Repblica, sobre asuntos propios de su competencia (inciso 4), mientras que las resoluciones son los actos de anloga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder decisin (inciso 5). Por lo tanto, debemos entender, en principio, que los decretos supremos solo pueden contener actos administrativos que emanen del Presidente, pues todos lo dems actos administrativos dictados por otras autoridades de la Administracin del Estado tendrn la calidad de resoluciones, como ocurre co los ministros, subsecretarios, intendentes, gobernadores, jefes de servicio, contralora, etc. El problema que se nos presenta ahora es tratar de determinar si el artculo 3 LBPA tiene un alcance general respecto de forma y el procedimiento que deben seguir todos los actos formales de la Administracin, incluidos las normas y reglamentos; o debemos entender que se aplica a una categora restringida de actos administrativos, esencialmente aquellos actos de aplicacin que no tienen carcter normativo. No olvidemos que el concepto de acto administrativo constituye el eje central sobre el cual se construye todas las normas contenidas en la LBPA: principios, procedimientos, etapas, efectos, extincin, silencio, etc. Por tal razn, el alcance que se le puede dar a este concepto legal es determinante en cuanto a su mbito de aplicacin. es sabido que la LBPA sigue un concepto tradicional de acto administrativo, que recoge los elementos de la concepcin autoritaria y pandentista, sealndonos que para efectos de esta ley se entender por acto administrativo las decisiones formales que emitan los rganos de la Administracin del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica (inciso 4 artculo 3), y luego complementa esta definicin indicando que constituyen, tambin, actos administrativos los dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus competencias (inciso 6 artculo 3)3. La mayor parte de la doctrina se ha inclinado por entender que el

concepto de acto administrativo excluye a los reglamentos, por lo menos desde una perspectiva dogmtica, dada la diferencia cualitativa que existe entre uno y otro acto: el acto administrativo debe someterse plenamente al bloque de la legalidad, mientras que el reglamento integra dicho bloque que y constituye un marco de validez de los actos administrativos , sin embargo, tampoco excluyen de forma radical la posibilidad de utilizar un concepto amplo, que comprenda a los reglamentos y lo contratos administrativo, y otro ms estricto, limitado a los actos administrativos propiamente tales. Ahora bien, debemos tener presente que esta discusin se presenta en el plano doctrinal, el cual necesariamente debe enfrentarse con el dato positivo que entrega la ley, en este caso la LBPA, la que dara a entender que sus disposiciones comprenden no solo a los actos administrativos stricto sensu sino tambin a los reglamentos. As se puede desprender del concepto que entrega el artculo 3 inciso 2, pues los reglamentos son declaraciones de voluntad que se dictan en ejercicio de una a potestad pblica, aunque con efectos permanentes y generales. A su vez, y esto es casi determinante, los artculo 45 y 48 LBPA distingue claramente actos administrativos y normas. En primer trmino, nos sealan que los actos administrativos pueden ser de efectos individuales o pueden afectar a un nmero indeterminado de personas (actos administrativos generales). En el primer supuesto el acto se notifica (artculo 45 LBPA), mientras que en el segundo caso el acto debe ser publicado en el Diario Oficial para que se produzca sus efectos, como una licitacin o concurso pblico (artculo 48 letra b). Por su parte, los actos administrativos que contengan normas de general aplicacin siempre deben publicarse (artculo 48 letra a), y las normas generales que emanan de los rganos de la Administracin son, por regla general, reglamentos. Cabe sealar que esta ha sido la posicin compartida por nuestra doctrina. Esto nos permite afirmar que las normas contenidas en los incisos 4 y 5 del artculo 3 LBPA tienen un alcance general respecto de todos los actos formales de los rganos de Administracin del Estado. En buenas cuentas, cualquiera sea la naturaleza de estos actos, necesariamente debern expresarse bajo la forma de decretos supremos o resoluciones. En principio, no hay otra posibilidad, salvo que la ley expresamente lo seale, como ocurre con los decretos alcaldicios o los decretos universitarios. En definitiva, queremos reafirmar la idea de que un decreto supremo o una resolucin administrativa no tienen una naturaleza jurdica predeterminada, pues esta va a depender de su contenido, pudiendo ser reglamentos o actos administrativos en sentido estricto. 1.2) DECRETO SUPREMO Y EL PRINCIPIO DE LA PRIMACA DE LA REALIDAD SEGN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A pesar de lo expuesto, existe en nuestra jurisprudencia la tendencia de entender que el concepto de decreto supremo sera de carcter sustantivo y no meramente formal, como ha ocurrido en un par de sentencias del Tribunal Constitucional. El problema se ha planteado a propsito de normas administrativas dictadas por autoridades inferiores (ministros de Estado), pero bajo la forma de resolucin. En este caso, se debe tener presente que el Tribunal solo tiene competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de los decretos supremos (artculo 93 N 16 de la Constitucin), mas no respecto de los actos que son de competencia de otras autoridades de la Administracin. No olvidemos que los decretos supremos pueden ser dictados por el Presidente de la Repblica o por sus ministros por orden del Presidente de la Repblica. En la causa Rol N 591 de 2008, la cuestin planteada deca relacin con la eventual inconstitucionalidad de la Resolucin Exenta N 584, del Ministerio de Salud, del 1 de septiembre de 2006, la cual aprobaba las Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad, es decir, se trata de una norma que no es un decreto supremo y que, por tanto, no est dentro de la esfera de competencia del Tribunal Constitucional. Sin embargo, al momento de conocer sobre esta materia, este rgano se planteo la posibilidad de recalificar los actos administrativos como una forma de atraerlos a la esfera de su competencia8. Es as como sostiene que [...] la calificacin jurdica de un acto administrativo determinado [...] es, sin duda, un elemento intrnseco de la competencia que la Carta Fundamental le ha conferido para velar por el imperio, formal y sustantivo, de sus valores, principios y normas. Sostener la tesis contraria resulta absurdo, desde que presupone excluir del examen constitucional aludido cualquier norma que, sobre la base de la propia nomenclatura utilizada, decida sustraer el propio rgano sometido al control referido cualquiera sea este, la circunstancia o el motivo invocado aun cuando dicha norma abarque materias que, precisamente, el Constituyente ha querido someter al control de esta Magistratura9. Posteriormente analiza las normas legales sobre la materia y los diversos conceptos que entrega la doctrina, para llegar a sostener que la interpretacin constitucional permite recurrir al principio de primaca de la realidad por sobre el nominalismo para desentraar la verdadera naturaleza jurdica de un acto y, consecuentemente, los requisitos para su validez, o para precisar el genuino sentido de una norma10.En definitiva, el Tribunal llega a la conclusin que la resolucin impugnada es de carcter reglamentario. Ms an, seala que se tratara de un decreto supremo reglamentario o reglamento supremo11, razn por la cual afi rma

que dicha resolucin [...] rene los elementos confi gurativos de un decreto supremo reglamentario, pero sin cumplir con las exigencias que la Constitucin ha previsto para que sea tal. Abona su posicin sealando que [...] ese acto administrativo contiene un conjunto de normas; cuyo alcance es nacional o de aplicacin general a todos los destinatarios de ellas; y dotadas de carcter permanente, es decir, que no agotan o pierden vigencia por su aplicacin en un caso determinado. Sin embargo, tal Resolucin Exenta carece de las dems exigencias que la Constitucin contempla para los decretos supremos reglamentarios, porque fue dictada por la ministra de Salud, en circunstancias que hacerlo se halla prohibido, pues corresponda que fuese suscrita por la Presidente de la Repblica y, adems, debi ser sometida previamente al trmite de toma de razn en la Contralora General de la Repblica, atendida su naturaleza esencialmente reglamentaria. Por lo tanto, el Tribunal seala que habindose omitido estos dos requisitos esenciales para la formacin vlida de un reglamento, fuerza es concluir que la Resolucin Exenta N 584 quebranta la Constitucin, en su aspecto formal, lo que as ser declarado por este Tribunal12. De la lectura de esta sentencia se puede apreciar claramente que hay una suerte de identifi cacin entre reglamento y decreto supremo. La conclusin del Tribunal sobre este punto parece ser clara: todo reglamento debe ser aprobado por decreto supremo y no cabe, a este respecto, la delegacin de firma. Esto constituye, en nuestra opinin, un error de envergadura, pues si bien el Presidente de la Repblica dispone de una potestad reglamentaria otorgada directamente por la Carta Fundamental (artculo 32 N 6), no es posible negar que el legislador tambin ha atribuido la potestad de dictar normas a otros rganos de la Administracin, tanto central como descentralizada. As ocurre con los ministerios, subsecreta-ras, servicios pblicos, Contralora, gobiernos regionales, municipalidades, etc. Al efecto, solo basta consultar el Diario Ofi cial para darse cuenta de la enorme cantidad de normas administrativas reglamentarias que a diario se dictan en nuestro pas. Una cuestin distinta es la discusin que se puede dar respecto de los reparos de constitucionalidad que se puedan hacer frente a las leyes que atribuyen esta potestad normativa a rganos de la Administracin distintos del Presidente de la Repblica y que tendremos ocasin de analizar ms adelante. No obstante lo anterior, los rganos que tienen esta potestad normativa atribuida por ley la ejercen formalmente bajo la forma de resoluciones, como ocurre con los ministerios, subsecretaras, Contralora, gobiernos regionales, Direccin General de Aduanas, etc., o con otra denominacin que determine la propia ley, como ocurre con las ordenanzas municipales, las cuales se aprueban bajo la forma de decreto alcaldicio. Ahora bien, si la ley le atribuy al Ministerio de Salud el poder de dictar estas normas, es de toda lgica que la ejerza bajo la forma de resolucin. Entonces, el problema podra ser una eventual inconstitucionalidad de la ley que otorga estas facultades, la cual solo puede ser controlada encasos precisos: control preventivo sujeto a un requerimiento, declaracin posteriori de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y, eventualmente, una declaracin de inconstitucionalidad con efectos erga omnes. A estos casos se podra agregar el control incidental de constitucionalidad, en donde no hay un pronunciamiento directo sobre la ley, pero s existe una declaracin implcita en tal sentido a propsito del control de los actos de aplicacin de la misma, como ha ocurrido en varios casos13. En este ltimo supuesto, por disposicin expresa de la Constitucin, solo pueden ser objeto de control los decretos supremos del Presidente de la Repblica, de manera que por esta va tambin es posible hacer un control incidental de la ley que aplican. En definitiva, el problema no dice relacin con la eventual existencia de un decreto supremo encubierto bajo la forma de resolucin. La cuestin es que bajo la forma de resolucin se dict por una autoridad inferior un reglamento, potestad que sera segn lo da entender el Tribunal de competencia exclusiva del Presidente de la Repblica. En buenas cuentas, la ministra de Salud habra invadido las competencias que la Constitucin reserva al Presidente al dictar una normativa que es propia de la potestad reglamentaria. Siendo as, la competencia del Tribunal Constitucional se habra extendido ms all del control de los decretos supremos, pues estara comprendiendo las resoluciones de autoridades inferiores que invaden el mbito de las competencias que la Carta Fundamental ha atribuido de forma exclusiva al Jefe de Estado, lo cual transforma a este rgano en un Tribunal que resguardara las competencias de la mxima autoridad del pas. La solucin no puede ser ms inconveniente, pues existe una enorme cantidad de autoridades administrativas que disponen de potestad reglamentaria, tanto en la Administracin central como descentralizada. La tesis del Tribunal Constitucional llevada al extremo permitira afi rmar que las resoluciones de contenido normativo que dictan los jefes de servicios no se podran expedir sino a travs de un decreto supremo del Presidente de la Repblica, por comprender materias de su competencia. Adems, es posible que su control caiga dentro de las competencias del Tribunal Constitucional, pues en base al principio de primaca de la realidad, estaramos ante autnticos decretos supremos, pero dictadas por autoridades inferiores. En defi nitiva, todas las resoluciones dictadas por las autoridades administrativas inferiores podran ser de conocimiento y resolucin por parte de este Tribunal.

Este problema fue en parte resuelto en la Sentencia Rol N 1.035, de 22 de marzo de 2008, en donde se solicitaba la declaracin de inconstitucionalidad de un decreto Supremo dictado bajo la forma de unos oficios y que fueron expedidos con fecha 2 de enero de 2008, aprobando el endeudamiento de la Cuenta de reembolso del Transantiago. En este caso el Tribunal Constitucional seal que [...] no se divisa de qu modo podra estimarse, sin alterar la esencia de las cosas, que los ofi cios ministeriales, mediante los cuales se aprobaron las condiciones de endeudamiento de la Cuenta, constituyen decretos supremos. La teora de la primaca de la realidad que los requirentes invocan para ello no permite, en caso alguno, arribar a la conclusin que se pretende. Desde luego, porque ella es inconducente para sostener que la Constitucin no considere la existencia de resoluciones como un modo vlido de regular ciertas materias14. En tal sentido, seala que [...] si bien la Constitucin no defi ne los decretos supremos ni las resoluciones, tampoco los confunde, ni menos prohbe dictar estas ltimas. As, la Carta Fundamental contempla preceptos que solo se refi eren a l os decretos supremos, como son los artculos 35 y 93, inciso primero, N 16; mientras otras disposiciones, como es el caso de los artculos 93, N 9 y 99, incisos primero y tercero, y 100, aluden, separadamente, a los decretos y a las resoluciones15. En defi nitiva el Tribunal explicita lo que anteriormente hemos sealados: [...]la teora de la primaca de la realidad por sobre el nominalismo sirvi a esta Magistratura, en la sentencia de fecha 11 de enero de 2007, que citan los requirentes, para considerar que una resolucin constituye un decreto supremo de carcter reglamentario, porque, en tal caso, la resolucin reuna los elementos confi gurativos de un acto administrativo de esa ndole, es decir, de aquellos que solo puede dictar el Presidente de la Repblica16, as [...] los ofi cios que los requirentes pretenden que esta Magistratura considere como decretos supremos, no renen, a diferencia del caso que invocan como precedente, ninguno de los requisitos propios del acto administrativo reglamentario17. En defi nitiva el problema no esnsi estamos frente a un decreto supremo por naturaleza, sino frente a normas reglamentarias que deberan ser aprobadas por decreto supremo y no por una simple resolucin. En resumen, si bien el Tribunal Constitucional sostiene de forma implcita la existencia de un concepto sustantivo de decreto suprema, termina resolviendo el problema en base a las competencias que se habra irrogado una autoridad inferior respecto de las que la Constitucin asigna al Presidente de la Repblica. Ahora, si bien reconoce que las autoridades administrativas pueden dictar decretos supremos y resoluciones,el problema es que siempre le da a ambas categoras el carcter de actos normativos, al punto de sealar que se trataran de actos administrativos reglamentarios. Los problemas en la califi cacin jurdica que presenta el Tribunal Constitucional en sus sentencias se debe nica y exclusivamente al hecho de que insiste en sostener que los decretos supremos y resoluciones son actos que tienen una naturaleza jurdica predeterminada, sin reparar que se trata de meras formas o procedimientos a travs de las cuales se expresan las autoridades administrativa en la vida del Derecho. 2) LA REDUCCIN A DOS CATEGORAS DE NORMAS: REGLAMENTOS Y CIRCULARES Una vez establecida la distincin entre la forma que adoptan los actos de la administracin y su contenido, nos corresponde limitar nuestro estudio al conjunto de normas que emanan de los diversos rganos administrativos, para establecer su naturaleza, la forma cmo se relacionan con las dems normas de nuestro ordenamiento y, especialmente, su efi cacia o fuerza obligatoria. Ahora bien, cualquiera que sea la forma que adopten estas normas (decretos supremos, resolucin, decretos alcaldicios, circulares, instructivos, etc.), la doctrina distingue dos grandes categoras: los reglamentos y las circulares o instrucciones. Los reglamentos son normas que emanan de rganos de la Administracin del Estado y que tienen por objeto desarrollar o complementar lo establecido en las normas legales, cuya fuerza obligatoria vincula a todo rgano pblico, funcionarios y, especialmente, a los particulares, en la medida que sean destinatarios de la misma. El reglamento tiene una relacin particular con el bloque de legalidad. En primer trmino, emana de una potestad que debe ser expresamente otorgada por la Constitucin o la ley. En segundo lugar, una vez ejercida a travs de una norma reglamentaria, esta pasa a integrar parte de dicho bloque y, por tanto, constituye el marco de validez de los actos de todos los rganos del Estado, tanto legislativos, jurisdiccionales, administrativos y a toda persona institucin o grupo. Si bien esta ltima afirmacin puede llamar la atencin, lo cierto es que un reglamento dictado de acuerdo a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella (inciso 1 artculo 6), vincula a todo sujeto de derecho, incluso al Poder Legislativo, pues si bien los reglamentos deben someterse a la ley, mientras esta no sea objeto de modifi cacin a travs de los procedimientos previstos al efecto, cada una de las cmaras parlamentarias han de someterse a los dictados de una gran cantidad de normas reglamentarias, como ocurre en materia de construccin de sus dependencias, de aseo y ornato o del rgimen sanitario de los alimentos que se elaboran y consumen en el lugar. Lo mismo sucede con los tribunales de justicia, aunque el reglamento adquiere una mayor relevancia respecto de la funcin ms propia de estos rganos que es la resolucin de procesos

judiciales, en la medida que puede ser invocada como una autntica norma decisoria litis. Por ltimo, nos encontramos con los rganos de la Administracin, incluyendo a aquella que ha dictado el reglamento (principio de la inderogabilidad singular) y los particulares. Por su parte, las circulares o instrucciones son normas que tambin emanan de autoridades de servicio, pero su dictacin descansa en otros presupuestos. En primer trmino, nos encontramos con las facultades que tienen los jefes de servicio para ordenar la buena marcha y funcionamiento del servicio sobre las bases del principio de eficienciay eficacia en la actuacin de los rganos pblicos. En segundo lugar, aparece la posicin de supraordenacin que estos detenta respecto de sus funcionarios dependientes, lo cual les permite dar rdenes generales y singulares para el cumplimiento de sus funciones. Por ltimo, est el margen de discrecionalidad que el ordenamiento jurdico entrega a estas autoridades para adoptar las decisiones ms acordes con los principios que han de regir toda gestin administrativa dentro de los mrgenes fijados por la ley. De esta forma, la concepcin mayormente aceptada entiende que las circulares o instrucciones son normas que dictan los jefes de servicio en virtud de su potestad jerrquica o de mando, dentro del margen de 16 Considerando discrecionalidad que le entrega el ordenamiento, para la buena marcha y funcionamiento de la entidad pblica. A partir de estos elementos es posible distinguir con claridad entre los reglamentos y las circulares. En primer lugar, los reglamentos emanan de una potestad atribuida expresamente por la Constitucin o la ley, en cambio las circulares son una manifestacin de la potestad de mando o jerrquica que tiene todo jefe de servicio. As, todo jefe de servicio puede dictar circulares, pero no todo jefe de servicio puede dictar reglamentos, salvo que la Constitucin o la ley expresamente le atribuyan dicha potestad. En segundo trmino, las circulares no se publican, pues se dan aconocer a los funcionarios-destinatarios por la vas o canales internos prevista para tal efecto. Por su parte, es conditio sine qua non la publicacin para la entrada en vigencia de todo reglamento, tal como lo establece el artculo 48 a) LBPA. Por ltimo, en cuanto a sus efectos, los reglamentos obligan a todo rgano, institucin, persona o grupo, mientras que las circulares solo tienen como destinatarios a los funcionarios dependientes. Hay dos razones fundamentales que dan lugar a este aserto. Primero, solo los funcionarios estn sometidos a la jerarqua de su jefe de servicio, lo cual no ocurre con los otros rganos del Estado y, especialmente, con los particulares. Segundo, el hecho de que no se publiquen no permite que estas normas sean oponibles y vinculantes a terceros ajenos a la Administracin. Hecha esta distincin, lo cierto es que la cuestin en la prctica no resulta tan fcil de resolver, pues muchas veces nos encontramos con actos de contenido normativo cuya nomenclatura no es uniforme, pues utilizan la denominacin de circulares, instructivos, resoluciones, etc. As, por ejemplo, el director nacional del Servicios de Impuestos Internos tiene la facultad de interpretar administrativamente las disposiciones tributarias, fijar normas, impartir instrucciones y dictar rdenes para la aplicacin y fiscalizacin de los impuestos18, lo cual lo hace travs de circulares, resoluciones y oficios circulares. El problema se traduce en tratar de establecer en qu casos estamos frente una interpretacin, una norma, instrucciones u rdenes, pues sus alcances pueden variar de forma radical en uno u otro caso, ms an si nos encontramos que sus efectos pueden ir ms all de la Administracin, alcanzando incluso a los particulares. Un primer paso en esta materia es hacer una separacin clara entre la forma que adoptan estos actos y la naturaleza de su contenido. En el primer caso, nos encontraremos con decretos supremos, resoluciones, circulares, ofi cios, etc. Por su parte, en el segundo caso nos podemos encontrar frente a reglamentos, circulares o simples actos administrativos. A su vez, 18 Vlos actos de contenido normativo solo sern los dos primeros, esto es, los reglamentos y circulares, mientras que los actos administrativos tendran por objeto la aplicacin de las normas a casos particulares o concretos. Ahora bien, conforme a lo ya expuesto aparece clara, en principio, la distincin entre reglamento y circulares. En el caso de las circulares el problema se puede hacer ms complejo, en la medida que es posible encontrar un conjunto variopinto de disposiciones administrativas de diversa densidad regulatoria, la cual no es fcil de comprender dentro categoras normativas estrictas. Como bien lo seala Santamara Pastor el primer y principal problema que plantean las instrucciones y circulares radica en la extrema polivalencia que estos trminos poseen, que, en la prctica, son utilizados como vehculos de los ms heterogneos contenidos19, y en el mismo sentido Sebastin Martn Retortillo sealaba que las circulares (e instrucciones) administrativas enunciadas as, sin ms concrecin, constituyen un genus complejo que exige inicialmente determinar su contenido20.mEl tema ha estado fuertemente marcado por una suerte de dogma que niega todo carcter jurdico a las circulares e instrucciones como normas internas. As ocurre con autores nacionales, como Precth Pizarro21,y con buena parte de la doctrina espaola22, italiana23 y, especialmente, alemana2 Esto se debe a la infl uencia que ha ejercido la doctrina alemanana, especialmente de la mano de Laband y Jellinek, al negar todo carcter jurdico a las normas que operan en el mbito interno de la Administracin. En un principio esta califi cacin se le aplic a los denominadosmreglamentos administrativos, pero se comprendi dentro de las

mismasa las circulares e instrucciones, las cuales no seran normas sino meras operaciones materiales, como dir Duguit La irrupcin de las concepciones institucionalistas (Santi Romano) y normativista (Kelsen) llevaron a abonar esta posicin desde el mbito de la teora general del derecho, con lo cual se reconoci pleno carcter jurdico a las normas de organizacin, con lo cual se plantea nuevamente el problema respecto de la naturaleza de la circulares.En razn de lo anterior, la doctrina extranjera y nacional han realizado una serie de distinciones y matices, con el objeto de deslindar con precisinaquellas normas internas que estn ms cercanas a los reglamentos,nrespecto de aquellas que contienen polticas, valores, pautas de accin o directrices. Ahora bien, a este respecto Santamara Pastor distingue entre tres categoras de circulares o instrucciones, considerando el menor o mayor carcter prescriptivo de su contenido. As, comprende en primer lugar a las circulares informativas, por la cual se transmite a los inferiores datos de hecho relevantes para el ejercicio de su actividad, opiniones o tomas de posicin en asunto de importancia poltica, o recomendaciones no vinculantes acerca del modo de actuacin, con una tcnica sutil de direccin. En seguida, nos menciona a las circulares directivas, que son aquellas que imponen objetivos concretos o standards de eficacia sin indicar los medios a utilizar. Por ltimo, estn las circulares prescriptivas las cuales se dividen, a su vez, en circulares constitutiva de rdenes de servicio y circulares normativas, siendo las primeras de alcance singular (p. ej. orden deinspeccin urgente), mientras que las segundas imponen determinadasopciones interpretativas de preceptos legales o reglamentarios, desarrollan algn extremo de una ley o reglamento, establecen un marco de actuacin. Estas ltimas son las ms cercanas a los reglamentos y se dividen, asu vez, en circulares normativas internas y externas, ya sea que se refi eran a cuestiones domsticas de la Administracin o que afecten la situacin jurdica de terceros como, por ejemplo, aquellas que establecen los criterios a seguir para determinar un impuesto o arancel Una camino similar sigue en esta materia Precht, aunque ms apegado a la nomenclatura usada en Chile. Al efecto, nos seala que las directivas presidenciales son aquellas que contienen un conjunto de valores y fines globales que orientarn en un perodo de tiempo determinado el quehacer poltico y/o administrativo de la nacin Como se puede ver esta categora se corresponde en parte a la fi gura de las circulares informativas expuestas por Santamara Pastor. Luego nos seala que los programas ministeriales contienen un conjunto de objetivos operacionales (resultados precisos a alcanzar en un lapso prefi jado) que debe lograr una unidad u rgano administrativo, sea de la administracin centralizada o descentralizada del Estado, vinculada o subordinada a un ministro. Nuevamente encontramos un correlato entre esta fi gura y las circulares directivas. Por ltimo, las instrucciones de servicio (circulares, instrucciones, resoluciones, ofi cios, etc.) son expresiones de la jerarqua administrativa, esto es, prescripciones que los jefes de servicio dan a los funcionarios colocados bajo su autoridad, en lo que concierne a la administracin y la aplicacin de las leyes y reglamentos. En este caso, nos encontramos con las circulares preceptivas del tipo normativo, aunque sin distinguir en cuanto a sus efectos internos o externosEn cuanto a su fuerza vinculante, la posicin de Precht no es del todo clara. En primer trmino nos seala que son actos indirectos, en la medida que se aplican solo a travs de otras medidas administrativas que causan transformaciones en el ordenamiento jurdico30. Posteriormente, afirma que pueden ser productoras de efectos jurdicos, al condicionar en cierta manera (sea general o abstracta, sea con un cierto particularismo) los actos administrativos que sern dictados bajo su impulso31. Y termina sealando que seran normas tcnicas internas de la administracin y no normas jurdicas, por lo que son indiferentes a los administrados, salvo algunas excepciones que toma de la jurisprudencia del Consejo de Estado francs Si bien parece haber cierta coincidencia entre la distincin hecha por Precht y lo sostenido por Santamara Pastor, lo cierto es que vamos a optar por la exposicin de este ltimo autor, pues los conceptos utilizados por Precht aparecen anclados a la nomenclatura utilizada en nuestro pas y no a una categora dogmtica. Adems, esto parece ser la razn que no sea tan categrico en sus conclusiones, pues muchas veces estos actos pueden adoptar una determinada forma o denominacin, pero su contenido puede ser muy heterogneo, comprendiendo directrices, objetivos determinados y mandatos muy precisos. Puestas as las cosas, es evidente que las circulares que nos interesan son aquellas que se pueden califi car de normativas y que buena parte de la doctrina las ha denominado circulares reglamentarias Ms an, no es posible negar que muchas de estas normas alcanzan en sus efectos a los particulares, estableciendo disposiciones que pueden signifi car una carga o, en su caso, un beneficio. As, por ejemplo, una circular que establece los criterios de evaluacin que se deben aplicar para la adjudicacin de una propuesta pblica o de un concurso pblico; las que establecen los criterios para valorizar una mercanca que ha sido importada; la forma de determinacin de la base imponible en los impuestos internos, etc.

En este caso es necesario hacer una distincin, para evitar confundir la forma del contenido. Si el fundamento de la circular se encuentra en una habilitacin legal expresa, no cabe duda que nos encontramos ante el ejercicio de la potestad reglamentaria que tiene su fundamento en la norma legal que hace esta atribucin. La doctrina espaola se decant por esta solucin, es decir, que la potestad reglamentaria ejercida a travs de circulares requiere de una norma habilitante previa34, porque en definitiva no estamos ante normas internas en sentido estricto que emanan de la potestad de mando de un jefe de servicio, sino frente a autnticos reglamentos. Ahora bien, esta solucin nos traslada a un problema distinto, como es la existencia de una potestad reglamentaria en manos de autoridades inferiores al Presidente de la Repblica, frente a la atribucin exclusiva que le otorga la Carta Fundamental sobre esta materia en su artculo32 N 6. Por su parte, si no existe dicha habilitacin legal previa, la nica posibilidad de dictar una circular de forma vlida es a travs del ejercicio de la potestad de mando, limitado en este caso al mbito interno de la Administracin, sin que se pueda imponer deberes, cargas u obligaciones fuera de dicha esfera, so pena de cometer una fl agrante ilegalidad. Sin embargo, aun en este caso algunos autores reconocen efectos externos a la circular. As, Santamara Pastor sostiene que es claro que la circular tienen efi cacia constitutiva, es decir, que tiene la capacidad de crear normas respecto de las relaciones que la Administracin mantiene contercero, sin embargo, [] esta normas nuevas creadas por la circular no son oponibles a los terceros; no obligan a stos como lo hacen los preceptos de las leyes y los reglamentos, por lo que su inobservancia no puede dar lugar a decisiones desfavorables a los mismos35. En el mismo sentido, tampoco estas normas tienen efi cacia habilitante, pero constituirn para la Administracin parte del marco de la legalidad, cuestin que no ocurre con los particulares. Es decir, ostentan parcialmente la condicin de parmetro de la legalidad de los actos administrativos [] por cuanto vulnera el principio de jerarqua organizativa, del que la circular es expre-sin concreta: principio al que, por el contrario, no est sujeto el acto del particular ajeno a la organizacin36. Este ltimo punto es el que no compartimos, pues sostener que el administrativo contrario a una circular es invlido para la Administracin, a pesar que no se oponga a lo establecido en las leyes o reglamentos, plantea un problema que no es posible resolver, salvo en el caso que el particular alegue dicha ilegalidad a su favor o que el tema no se resuelva a travs de la nulidad del acto, sino por la responsabilidad del funcionario, cuestin que nos aleja del tema de la validez. La verdad es que es difcil sostener la nulidad de un acto administrativo en estos trminos, y, menos an, que la autoridad pueda fundamentar la invalidacin del mismo en base a tales argumento. Sin embargo, otra cuestin distinta se plantea en el caso que este acto genere en el particular la conviccin de estar actuando conforme a derecho, pero en este caso estamos lejos de sostener la nulidad de acto, sino que estaramos frente a la conservacin de sus efectos. El Tribunal Constitucional Espaol en la sentencia 27/1983, de 20 de abril sostuvo que [] en nuestro ordenamiento la forma de los actos de la Administracin no es relevante en todos los casos para determinar su naturaleza. As sucede en relacin con los supuestos en que los actos administrativos y disposiciones generales de la Administracin pueden exteriorizarse en la misma forma, lo que plantea determinar su naturaleza en cada caso concreto. Siguiendo esta regla que, por lo dems, hemos sostenido a lo largo de este trabajo, no cabe sino afi rmar que las circulares que contienen normas generales y abstractas; que se dictan previa habilitacin legal; que son publicadas y que tienen efi cacia respecto de los particulares, en realidad tienen la naturaleza de reglamento, aunque se expresen bajo al forma de circulares, como ocurre con el Banco Central, el Servicio de Impuestos Internos o las superintendencias. En defi nitiva, el nomen juiris con el cual se designa a una institucin o categora por parte del legislador constituye, en una primera fase, una importante herramienta para establecer la naturaleza jurdica de la misma, aunque se debe reconocer que no es un elemento determinante, pues bien puede ocurrir que el nomen que se utilice no guarde una relacin exacta o cabal con el objeto denominado. En buenas cuentas, en derecho las cosas son lo que son y no lo que dicen ser que son, y si estamos frente a una circular de contenido normativo, que se publica y afecta a terceros, es evidente que esta no es una circular propiamente tal, sino que un reglamento. 3) EL NUDO GORDIANO DE LA CUESTIN: LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN MANOS DE AUTORIDADES INFERIORES AL PRESIDENTE DE LA REPBLICA Conforme a lo que hemos estado exponiendo, queda claro que en el mbito de la Administracin solo es posible encontrar dos manifestaciones de poderes normativos: aquel que emana de una potestad reglamentaria atribuida expresamente por la Constitucin o la ley y aquella que deriva de la potestad jerrquica de los jefes de servicio. Ahora bien, el hecho que las autoridades inferiores dicten normas bajo la forma de circulares no necesariamente determina que estas sean de carcter interno, pues bien podran tratarse de reglamentos dictados en virtud de una habilitacin legal previa.

Puestas as las cosas, el problema que se nos presenta ahora es la cobertura constitucional que tendra una potestad reglamentaria entregada a autoridades inferiores al Presidente de la Repblica, tal como lo venimos sealando anteriormente. Este es un problema que se ha planteado en Derecho comparado, particularmente en el Derecho espaol a partir de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1978, la cual atribuy la titularidad de la potestad reglamentaria solo al gobierno (artculo 97 CE). Este debate habra quedado zanjado a partir de una distincin entre potestad reglamentaria originaria (atribuida por la Constitucin) y potestad reglamentaria derivada (atribuida por la ley). As, la primera correspondera al gobierno, mientras que la otra se asigna a otras autoridades y requiere de habilitaciones determinadas cuando conllevan la regulacin de aspectos que escapan a la organizacin interna En nuestro pas existen voces que sostienen la inconstitucionalidad de esta potestad derivada. A este respecto, Eduardo Aldunate afi rma que la distribucin de competencias regulatorias establecida por la Constitucin no puede ser alterada por la ley. [...] La ley no puede otorgar competencias regulatorias a rganos que quedan fuera del campo de accin jurdica del Presidente, al menos en trminos de jerarqua, entendida sta como potestad de instruccin. Por tanto, concluye que [...] las leyes que otorgan facultades regulatorias a entes que no cuentan con habilitacin constitucional de potestad normativa, y que presentan autonoma jurdica respecto del Presidente de la Repblica, alteran facultades constitucionalmente entregadas al mismo y son, en consecuencia, inconstitucionales En defi nitiva, Aldunate solo acepta alguna manifestacin de potestad reglamentaria derivada en los casos que el respectivo rgano est bajo la potestad del Presidente de la Repblica, pues a travs de instrucciones podr controlar su ejercicio. La gran difi cultad que enfrenta esta posicin es doble. En primer trmino, la potestad reglamentaria a nivel de rganos inferiores del Presidente de la Repblica se encuentra ampliamente extendida, tanto a nivel central (Direccin General de Aguas, Servicio de Impuestos Internos, Contralora, etc.), como a nivel de la Administracin descentralizada (municipalidades, gobiernos regionales, Banco Central, superintendencias, etc.), cuestin que si bien puede ser objeto de fundados reparos de constitucionalidad, es una realidad que no se puede negar y que se impone a tal punto que como dice Waline cualquier funcionario tiene siempre una cierta tendencia a obedecer antes a una circular, incluso de legalidad dudosa, que a la ley misma [...]. El segundo problema se presenta con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional respecto del principio de primacia de la realidad y la imposibilidad que las autoridades inferiores puedan dictar reglamentos, so pena de invadir las competencias del Presidente de la Repblica, como lo hemos visto en un apartado anterior (Sentencia Rol N 591, de 11 de enero de 2007). Esta es, por lo dems, la lnea seguida por algunos autores, como Alejandro Vergara, quien a propsito de una resolucin exenta de la Direccin General de Aguas que contiene normas reglamentarias, seala que se incurre en inconstitucionalidad formal (debiese ser aprobada como decreto supremo) y material (aborda materias reservadas a la potestad reglamentaria, en este caso, del Presidente de la Repblica), [...] lo cual vicia de nulidad el acto administrativo en cuestin, o al menos, aquellas partes del acto que constituyan verdaderos desarrollos propios de la potestad reglamentaria, por contravenir lo establecido en los artculos 6 y 7 de la CPR y en el artculo 2 de la Ley N18.575, as como las dems disposiciones que regulan el ejercicio de la potestad reglamentaria (artculos 32 N 6 y 35 de la Constitucin) Una posicin bastante particular tiene a este respecto Enrique Silva Cimma, pues si bien para este autor no es posible que en virtud de la ley surja una potestad reglamentaria distinta de la que corresponde constitucionalmente al Presidente, no es posible tachar de inconstitucional una ley por esto. En este caso estaramos ante una potestad reglamentaria delegada pues [...] en el fondo, cuando un Ente Autnomo dicta normas generales, est usando la potestad reglamentaria presidencial que le ha sido simple-mente delegada40. Lo cierto es que es difcil de comprender esta fi gura bajo la forma de una delegacin, siendo que en realidad estamos ante una habilitacin legal que es distinta de la atribuida constitucionalmente y cuyas posibilidad de control y direccin por parte del Presidente de la Repblica aparecen muy limitadas, tal como lo sostiene Aldunate. Ahora bien, este tema fue tratado en su oportunidad por Arturo Aylwin, quien lo analiz a propsito de los lmites de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, sealando que solo puede ejercerse dentro del mbito administrativo que es propio de su competencia y, por lo tanto, no rige para regular el ejercicio de funciones de organismos que por mandato constitucional gozan de independencia (Congreso Nacional, Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Tribunal Califi cador de Elecciones) o autonoma respecto del Poder Ejecutivo (Contralora, Banco Central)41. A este respecto, debemos plantearnos la cuestin a partir del sentido que tiene la potestad reglamentaria presidencial. En efecto, la Constitucin nos seala que esta atribucin tiene por objeto regular todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de

la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes. No cabe duda que hay un mbito que es exclusivo del Presidente respecto de las materias que estn fuera del dominio legal, respecto del cual la ley ni otra autoridad puede disciplinar. Cuestin distinta es lo que ocurre con la denominada potestad reglamentaria de ejecucin, en donde se produce esta suerte de solapamiento con la potestad reglamentaria de diversos rganos atribuida por la ley. Ahora bien, la interpretacin sobre esta materia ha sido la de sostener la exclusividad de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica frente a las dems autoridades, salvo en aquellos casos en que la propia Constitucin haga esta atribucin (v. gr. Congreso Nacional, Consejo de Seguridad Nacional, Banco Central, gobiernos regionales y municipalidades), con lo cual se desplaza dicha potestad presidencial. Sin embargo, bien se podra sostener la interpretacin contraria, en la medida que dicha potestad tendra un carcter general frente a las habilitaciones especfi cas que otorga la ley a otras autoridades. Para este efecton debemos tener presente que la norma constitucional no otorga ni pretende otorgar una potestad exclusiva al Jefe de Estado sobre la material. Del tenor de dicha disposicin solo se desprende que a l le corresponde la ejecucin de la ley, ya sea que lo haga a travs de actos normativos (reglamentos) o actos singulares (actos administrativos), cualquiera sea l forma que adopten (decretos o instrucciones). Quienes sostienen la idea de una interpretacin restrictiva de esta norma no consideran que dicha disposicin se refiere a la ejecucin de la ley en un amplio alcance, no limitado al ejercicio de la potestad reglamentaria. As las cosas, no se explica cmo posible restringir la potestad reglamentaria solo a las competencias del Presidente de la Repblica, mientras que los actos administrativos de aplicacin de las leyes tambin estn comprendidos en dicha norma y a nadie se le ocurre sostener que es facultad privativa de dicha autoridad dictarlos. En buenas cuentas, se acepta que las autoridades inferiores dicten actos singulares de aplicacin de la ley, mas se rechaza la posibilidad de que pueden dictar reglamentos, sin indicar las razones de dicha distincin. Esto demuestra que la interpretacin del artculo 32 N 6 de la Constitucin, podra llevar al extremo que todas las potestades pblicas administrativas solo deberan ser ejercidas por el Presidente de la Repblica, no dejando margen alguno para que las autoridades inferiores pueden ser titulares de potestades pblicas y pueden ejecutar la ley a travs de actos administrativos y normas reglamentarias. Creemos que este no es el sentido de la norma constitucional. Puestas as las cosas, creemos que es posible que el legislador atribuya la potestad reglamentaria a las autoridades administrativas de rganos centralizados y descentralizados, la cual puede coexistir con la potestad general que tiene el Presidente sobre la materia. Sin embargo, es perfectamente posible que nos encontremos frente a potestades concurrentes, cuyo ejercicio puede signifi car una confl icto normativo real, lo cual demanda de un criterio que pueda resolver esta cuestin. En este sentido, hasta ahora ha operado el principio de jerarqua, en la medida que los reglamentos que emanan del Presidente de la Repblica se imponen a otras autoridades dotadas tambin de potestad reglamentaria. Esto ha ocurrido en materia de urbanismo y construccin. La Ley General de Urbanismo y Construccin es reglamentada a travs de un decreto supremo que contiene la denominada Ordenanza General de Urbanismo y Construccin. Al amparo de dichas disposicin se dictan diversos instrumentos de planificacin territorial (Plan Regional de Desarrollo Urbano, Plan Regulador Intercomunal, Plan Regulador Comunal y Planes Seccionales). La doctrina est conteste en el sentido que estos planes son autnticas norma reglamentarias, aunque en su dictacin intervienen entidades diversas al Gobierno, como son las municipalidades y los gobiernos regionales Ahora bien, una modifi cacin en la ordenanza necesariamente va a repercutir modificando los diversos instrumentos de ordenacin territorial, deforma que las contradicciones que pueden existir se resuelvan a favor de la primera. En defi nitiva, la ordenanza es considerada una norma de mayor jerarqua respecto de los instrumentos de planifi cacin. Tambin se puede mencionar el caso de la Ley N 20.285, de Acceso a la Informacin Pblica, la cual cre el Consejo para la Transparencia como rgano autnomo y le atribuy la facultad de dictar instrucciones generales para el cumplimiento de la legislacin sobre transparencia y acceso a la informacin por parte de los rganos de la Administracin del Estado (artculo 33 d). Sin embargo, el Gobierno dict el decreto supremo N13, de fecha 13 de abril de 2009, y que reglamenta la citada ley, con lo cual condicion el margen regulatorio que iba a tener la potestad normativa del Consejo a travs de dichas instrucciones. Refuerza el criterio de la jerarqua el fundamento normativo que da origen a la potestad reglamentaria presidencial, la cual descansa en la Constitucin, frente a aquella que emana solo de la ley. Sin perjuicio de lo anterior, existen algunos supuestos en que el principio aplicable ser el de la competencia, en los casos en que la Constitucin hace una reserva atribuyendo la potestad normativa a determinados rganos. As, compartimos el criterio que enunciara Arturo Aylwin respecto de los lmites a la potestad reglamentaria fundada en la independencia y autonoma de los rganos pblicos, como ocurre con el Congreso Nacional, el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el

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Tribunal Califi cador de Elecciones, la Contralora General de la Repblica y el Banco Central, al cual se pueden agregar las municipalidades. 4) LA INTERPRETACIN ADMINISTRATIVA U OFICIAL Un caso particular se nos presenta respecto de una serie de normas que atribuyen a rganos de la Administracin la facultad de interpretar las leyes y reglamentos que rigen en un determinado mbito o sector. As ocurre, por ejemplo, con la Ley Orgnica del Servicio Nacional de Aduanas, contenida en el Decreto con Fuerza de Ley N 329, de 1979, del Ministerio de Hacienda, la cual establece en su artculo 4 numeral 7 que es atribucin del director nacional de Aduanas interpretar administrativamente, en forma exclusiva, las disposiciones legales y reglamentarias de orden tributario y tcnico, cuya aplicacin y fi scalizacin correspondan al Servicio, y en general, las normas relativas a las operaciones aduaneras y dictar rdenes e instrucciones necesarias para darlas a conocer a todos los empleados de Aduanas, que estarn obligados a cumplirlas. En el mismo sentido, la Ley Orgnica del Servicio de Impuestos Internos, contenida en el Decreto con Fuerza de Ley N 1, de 1980, del Ministerio de Hacienda, establece que al director nacional de este servicio le corresponde interpretar administrativamente las disposiciones tributarias, fijar normas, impartir instrucciones y dictar rdenes para la aplicacin y fiscalizacin de los impuestos (artculo 7 c). Esto se presenta con mayor frecuencia respecto de las superintendencias, a las cuales se les entregan la facultad de interpretar la normativa del sector respecto de los rganos y sujetos que fi scalizan, como ocurre con la Superintendencia de Valores y Seguros (artculo 4 letra A del Decreto Ley N 3.538); la Superintendencia de Salud (artculo 110 N 2 del Decreto con Fuerza de Ley N 1, de 2005, del Ministerio de Salud); la Superintendencia de Pensiones (artculo 3 letra i del Decreto con Fuerza de Ley N101, de 1980, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social); y la Superintendencia de Electricidad y Combustible (artculo 3 N 34 de la Ley N 18.410 de 1985), entre otras43. Habitualmente esta facultad interpretativa se expresa a travs de resoluciones, circulares o instrucciones, y nos plantean nuevamente el problema sobre el carcter normativo que tendran y su naturaleza jurdica. Ahora bien, en nuestra opinin la denominada facultad interpretativa es una potestad normativa que se atribuyen los rganos de la Administracin, pues no es posible entenderla de una forma distinta. La verdad es que la interpretacin que realizan los rganos administrativos debiera limitarse a establecer el sentido y alcance de las leyes y reglamentos que rigen a un determinado sector, no pudiendo en dicho supuesto innovar en el ordenamiento jurdico estableciendo cargas que puedan agravar la situacin jurdica de los particulares. Sin embargo, la amplitud de los trminos utilizados por el legislador y el recurso a conceptos jurdicos indeterminados, entregan a estos organismos un amplio margen de decisin frente a un abanico ms o menos amplio de posibles interpretaciones. En tal sentido, la decisin interpretativa a la cual llegan estas entidades en sus resoluciones, circulares o instrucciones contienen, sin lugar a dudas, el efecto y el carcter de autnticas normas. Por lo dems, la vieja discusin acerca de la naturaleza de la actividad interpretativa cada vez tiende a inclinarse en torno a su carcter volitivo o creador, lo que queda demostrado en este tipo de normas interpretativas. Como bien sealaba Hans Kelsen si por interpretacin se entiende la determinacin en cuanto conocimiento del sentido del objeto interpretado, el resultado de una interpretacin jurdica solo puede ser determinar el marco que expone el derecho por interpretar, y, por lo tanto, el conocimiento de varias posibilidades dadas dentro de ese marco. Por lo tanto, la interpretacin de una ley no conduce necesariamente a una decisin nica, como si se tratara de la nica correcta, sino posiblemente a varias, todas las cuales en tanto son cotejadas solamente con la ley que haya de aplicarse tienen el mismo valor, aunque solo una de ellas se convertir en derecho positivo en el acto del rgano de aplicacin de derecho []. Por tal razn concluye que la interpretacin que efecta el rgano de aplicacin del derecho es siempre autntica. Crea derecho44. El problema es determinar qu tipo de normas se crean a travs de estas facultades interpretativas. En nuestra opinin, la regla general ser que estas normas tendrn la naturaleza jurdica de circulares en sentido estricto, es decir, que se aplican en el mbito interno de la Administracin. No obstante lo anterior, tambin es claro que estas normas alcanzan a particulares, sin embargo, esto es excepcional y se refi eren a lo que la doctrina comparada ha denominado administrado cualifi cado, refi rindose a aquellos que se encuentran en una suerte de sujecin especial de poder frente a la Administracin en razn de su estrecha vinculacin con la misma. Esto le permitira a estos rganos disponer de un conjunto de poderes ms intensos que los que puede tener respecto de un administrado simple, permitiendo incluso aceptar con mayor flexibilidad la aplicacin del principio de legalidad y tolerar una mayor apertura a la regulacin reglamentaria respecto de las materias de reserva legal

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Dentro de las categoras de los administrados cualifi cados sujetos a esta suerte de sujecin especial se ha incluido tradicionalmente a los funcionarios pblicos, el soldado, el enfermo en un hospital pblico, el estudiante de un colegio pblico, al interno en un establecimiento penitenciario, al cual se podra agregar a los sujetos particulares que prestan servicios de inters pblico y que se encuentran sometidos al control de diversas entidades fiscalizadoras (empresas sanitarias, Isapres, AFP, etc.). Es bueno tener presente que esta teora ha ido penetrando en nuestro sistema por la va de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el cual ha aceptado que no se aplique el principio de tipicidad a las sanciones administrativas a las cuales estn afectos los funcionarios estatales dada la particular posicin o intensidad del vnculo que mantiene con el Estado y que es posible imponer la regulacin de los deberes militares por normas administrativas47. Sin embargo, sobre el particular hay que tener presente que la doctrina ha reconducido esta teora, reforzando la vigencia del principio de legalidad, pero reconociendo que no es posible que el legislador pueda defi nir de manera exhaustiva todas las posibles limitaciones que, en una relacin determinada, puede imponer la Administracin a la libertad de su personal, labor que ni siquiera un reglamento ms detallista puede satisfacerAs, debe existir legalidad, aunque con una menor exigencia en la concrecin de su regulacin. Por lo dems, de esa forma lo acept el Tribunal Constitucional en la citada sentencia Rol N 747, de 2007. As las cosas, los particulares sometidos a entidades administrativas fi scalizadoras en razn de los servicios y funciones que cumplen, no estaran en la misma posicin que cualquier otro particular, razn por la cual se encontraran sujetos a este tipo de normas. Ahora bien, nos queda una segunda cuestin: Es posible que la interpretacin administrativa d lugar a la dictacin de normas reglamentarias? En los hechos ha sido as, como ocurre, por ejemplo, con el Compendio de Normas Aduaneras, aprobado por una resolucin del director nacional de Aduanas, o con las resoluciones y circulares que dicta el director nacional del Servicio de Impuestos Internos. En algunos casos se ha utilizado un argumento bastante cercano a la figura de las relaciones de sujecin especial para justifi car la dictacin de estas normas y su obligatoriedad. As se seala que las normas del Compendio se aplican a toda persona sujeta a la potestad aduanera, mientras que en el caso del Servicio de Impuestos Internos aparecera la potestad tributaria y la figura del contribuyente. Sin embargo, es en estos casos donde muestra su debilidad el concepto de administrado cualificado y de sujecin especial, pues la potestad aduanera se puede ejercer respecto de cualquier persona que ingrese a territorio nacional, mientras que la potestad tributaria recae sobre cualquier persona que realice lo que se ha denominado un hecho imponible. En defi nitiva el universo es tan amplio que se desdibuja la lnea entre lo que sera una relacin de sujecin especial y de sujecin general. Dado este estado de cosas, no cabe sino afi rmar que estamos ante verdaderos reglamentos, los cuales presentan en su gran mayora serios problemas formales, como es la publicacin de su texto en el Diario Ofi cial, pues esto constituye una exigencia legal contenida en el artculo a) LBPA, no siendo sufi ciente la difusin que se haga de las mismas en peridicos comerciales o pginas web. Por tal razn, existe un serio problema respecto de la validez de estas normas. CONCLUSIONES Las normas administrativas han constituido en nuestro sistema una suerte de espacio umbro que no ha merecido una mayor preocupacin en el mbito de la doctrina y en donde la realidad nos muestra que poco o nada llega el refl ejo de las normas constitucionales. Uno de los primeros problemas que ha planteado su estudio es la relacin que hace la doctrina y la jurisprudencia entre denominacin que les da el ordenamiento positivo y su naturaleza jurdica, lo cual ha llevado a un esfuerzo mal enfocado que ha tratado de extraer cierta sustancia jurdica a categoras y elementos puramente formales. Esto es lo que ha ocurrido con los decretos supremos y las resoluciones, las cuales son formas de expresin jurdica de las atribuciones de los rganos de gobierno y administracin, pudiendo abarcar actos de las ms diversas naturalezas, que van desde la dictacin de simples actos administrativos hasta la aprobacin de normas reglamentarias. A este respecto sostenemos que las disposiciones administrativas de estricto contenido normativo se pueden reconducir solo a dos categoras: reglamentos o circulares, cuyo fundamento, efectos y rgimen jurdico es claramente diverso. En esta misma lnea, la regla fundamental que debe adoptar todo operador jurdico para establecer la naturaleza de este tipo de normas es estar a los elementos sustantivos que la determinan antes que al nominalismo que se utiliza para la identifi cacin de las mismas, pues la nomenclatura no tiene la capacidad de alterar la esencia de su contenido. Otro de los problemas capitales de reconocer la existencia de normas reglamentarias distintas de la que la Constitucin asigna al Presidente de la Repblica, son los cuestionamientos de constitucionalidad que se han planteado al respecto, lo cual se sustenta en lo que, en nuestra opinin, es una interpretacin errada del artculo 32 N 6 de Constitucin, al

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sostener que dicha atribucin sera de carcter exclusiva, salvo las excepciones que la propia Carta Fundamental establece. Por nuestra parte, sostenemos que es perfectamente posible que la ley atribuya la potestad reglamentaria a rganos o autoridades inferiores al Presidente de la Repblica. A su vez, en caso de confl icto consideramos que la regla general es la aplicacin del principio de jerarqua, salvo las excepciones contenidas en la Constitucin en donde opera el principio de competencia. Por ltimo, somos de la opinin que la interpretacin administrativa u ofi cial se ha de expresar necesariamente en el mbito normativo a travs de disposiciones reglamentarias o circulares, no cumpliendo en la mayora de los casos las condiciones formales que se exigen para tal efecto, especialmente en lo que dice relacin con la publicacin de dichas disposiciones. En defi nitiva, este trabajo ha tenido por objeto establecer un marco general en la formulacin de criterios que nos permitan encajar y comprender un sinnmero de normas administrativas dentro del ordenamiento jurdico. Ya ser objeto de trabajos posteriores analizar esta cuestin a la luz de los diversos subordenamientos que se han ido formando a partir de regulaciones especfi cas, cuyo mayor contenido se ha de encontrar en las normas administrativas

las sociedades estatales en el ordenamiento jurdico chileno: naturaleza, lmites y control de sus actividades
Resumen Las sociedades estatales son aquellas en que participa un rgano de la Administracin del Estado, facultado por una ley de qurum calificado para desarrollar actividades empresariales. Dichas sociedades se constituyen y funcionan con arreglo a las disposiciones del derecho comn y difieren de las empresas pblicas creadas por ley. Sin embargo, y aun cuando no se gobiernan, como regla general, por un marco normativo de Derecho pblico, la presencia de un rgano estatal les confiere caractersticas particulares, que se manifiestan en su fin, en los lmites que se imponen a su giro y en el rgimen de control a que estn sujetas. Sobre todos esos aspectos, el ordenamiento jurdico ha previsto un rgimen especial, cuyo propsito final es asegurar el resguardo del inters pblico que sustenta la participacin de la Administracin del Estado en este tipo de sociedades, las cuales no integran la Administracin del Estado sino que forman parte de la denominada administracin invisible del Estado. Palabras clave: Sociedades Estatales Empresas del Estado Estado empresario. i. concepto y caractersticas de las sociedades estatales. iferencias con las empresas del estado

Cuando el Estado decide llevar a cabo actividades empresariales, lo usual es que propicie la creacin de una empresa que forme parte de los cuadros orgnicos de la Administracin del Estado, para cuyo efecto se requiere la emisin de una ley, la que debe poseer el carcter de qurum calificado, conforme a lo previsto por los artculos 63 N 14 y artculo 65, inciso cuarto, N 2, en relacin al artculo 19 N 21 CPR. La primera de dichas disposiciones se refiere a las materias de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica en tanto que la segunda contempla dentro de estas ltimas a las que disponen la creacin de empresas del Estado. El ltimo de los preceptos citados, por su parte, exige que la intervencin del Estado en actividades empresariales sea autorizada por una ley de qurum calificado. En estos casos, el rgano empresarial es creado con personalidad jurdica de derecho pblico y bajo la naturaleza propia de un rgano descentralizado funcionalmente, caracterstica en cuya virtud pasa a formar parte integrante de la Administracin del Estado.

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Tales son las empresas del Estado o empresas pblicas a las cuales alude el artculo 1, inciso segundo, de la Ley N 18.575: Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. Ellas se caracterizan, entonces, por regirse por un estatuto jurdico de derecho pblico, el cual regula las funciones, potestades, organizacin, personal y patrimonio de ese rgano estatal. Son varias las notas distintivas que permiten identificar a una empresa del Estado; Cuando el Estado decide llevar a cabo actividades empresariales, lo usual es que propicie la creacin de una empresa que forme parte de los cuadros orgnicos de la Administracin del Estado, para cuyo efecto se requiere la emisin de una ley, la que debe poseer el carcter de qurumcalificado, conforme a lo previsto por los artculos 63 N 14 y artculo 65, inciso cuarto, N 2, en relacin al artculo 19 N 21 CPR. La primera de dichas disposiciones se refiere a las materias de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica en tanto que la segunda contempla dentro de estas ltimas a las que disponen la creacin de empresas del Estado. El ltimo de los preceptos citados, por su parte, exige que la intervencin del Estado en actividades empresariales sea autorizada por una ley de qurum calificado. En estos casos, el rgano empresarial es creado con personalidad jurdica de derecho pblico y bajo la naturaleza propia de un rgano descentralizado funcionalmente, caracterstica en cuya virtud pasa a formar parte integrante de la Administracin del Estado. Tales son las empresas del Estado o empresas pblicas a las cuales alude el artculo 1, inciso segundo, de la Ley N 18.575: Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. Ellas se caracterizan, entonces, por regirse por un estatuto jurdico de derecho pblico, el cual regula las funciones, potestades, organizacin,personal y patrimonio de ese rgano estatal. Son varias las notas distintivas que permiten identificar a una empresa del Estado; pero resulta esencial tener en cuenta, para dicho efecto, que ellas son creadas directamente por una ley y que es sta la que determina la actividad o giro que estar habilitada para desarrollar y los dems aspectos antes expuestos, como asimismo el rgimen de control a que estar sujeto su funcionamiento, todos los cuales, como regla general, quedarn regidos ntegramente por normas de derecho pblico, en tanto que sus relaciones comerciales con los usuarios o consumidores se sujetarn, con algunas excepciones , a las disposiciones del derecho comn . La Contralora General de la Repblica, al emitir su opinin ante el Presidente del Senado, durante la tramitacin del proyecto de ley sobre probidad administrativa, que finalmente fuera aprobado mediante la Ley N 19.653, expres en su dictamen N 39.562, de 1 de diciembre de 1997: la naturaleza jurdica y caracteres de las empresas del Estado es que stas son creadas, nacen a la vida del derecho, por la ley de qurum calificado, la que seala su naturaleza jurdica de servicio pblico descentralizado funcionalmente, establece sus objetivos, sus funciones, su estructura, incluidas sus autoridades y atribuciones de ellas, su rgimen financiero, su rgimen de personal. Todas estas normas son de derecho pblico y por tanto toda empresa del Estado se encuentra en la situacin de ser aprobada por ley de qurum calificado, la que seala un rgimen de derecho pblico, lo que se ajusta estrictamente al artculo 19 N 21 CPR. Por ser servicios pblicos, slo pueden crearse por ley y sealarse sus objetivos, funciones, atribuciones y autoridades tambin por ley. No obstante, el Estado tambin puede desarrollar actividades empresariales a travs de empresas que no crea directamente mediante una ley, sino que se constituyen en virtud de la autorizacin que otorga al efecto

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el legislador de qurum calificado a uno o ms rganos centralizados o descentralizados del Estado, incluyendo, entre ellos, a otra empresa del Estado, para que den nacimiento a un nuevo ente empresarial . Estos entes

Estas excepciones se presentan, especialmente, en los actos preparatorios de los contratos administrativos y privados que celebran las empresas estatales, los que, en razn de la naturaleza de rganos integrantes de la Administracin del Estado que ellas detentan, deben cumplir con las exigencias de todo acto administrativo, incluyendo el control de juridicidad que debe hacer la Contralora General de la Repblica a travs del trmite de toma de razn. Tratndose de los contratos administrativos, deben observarse, adems, los procedimientos de contratacin previstos en el artculo 9 de la Ley N 18.575, LOCBGAE. En todas estas situaciones, las empresas del Estado deben someterse a estas disposiciones propias del derecho pblico, salvo que exista un texto legal expreso en contrario. La CGR, en Dictamen N 24.101, de 1993, seala que la decisin de ENAP de constituir o pasar a formar parte de una sociedad, debe expresarse a travs de un acto administrativo y cumplir el control de juridicidad correspondiente, debido a que esa empresa forma parte de la Administracin del Estado. El fundamento constitucional de esta potestad estatal se encuentra contemplado en el artculo 19 N 21 CPR, el cual, despus de establecer que el Estado podr desarrollar actividades empresariales lo que ocurrir cuando sean ejercidas directamente por un rgano perteneciente a la Administracin del Estado agrega que tambin

son los que se denominan sociedades del Estado y que se caracterizan por constituirse, organizarse y funcionar de acuerdo a las disposiciones del derecho comn, en tanto que el derecho pblico slo regir a su respecto en materias especficas vinculadas principalmente al control de algunos de su actos, en la mayora de los casos relativos al manejo de sus recursos Sus relaciones con los usuarios o consumidores, tendr siempre lugar bajo las normas del derecho privado. El referido rgano de control, en el mismo pronunciamiento ya sealado, agrega, refirindose a las sociedades del Estado, que su situacin es diametralmente opuesta a las empresas del Estado porque ellas no nacen directamente de la ley. La ley de qurum calificado faculta a determinado rgano u rganos estatales para crearlas bajo la frmula de sociedades privadas, por lo que no es ni la ley la que las crea y su rgimen jurdico es el de derecho privado que es determinado en una escritura social . Las caractersticas expuestas llevan a sostener que estas sociedades no forman parte de la Administracin del Estado, a diferencia de lo que ocurre con las empresas pblicas propiamente tales, sino que integran la denominada administracin invisible del Estado, formada por organismos en que el Estado participa o tiene representacin para cumplir una funci que sea de inters de aqul, pero que no integran su Administracin. A estos entes se refiere el artculo 6 de la Ley N 18.575, ya citada, al sealar que el Estado podr participar y tener representacin en entidades que no formen parte de su Administracin slo en virtud de una ley que lo autorice, la que deber ser de qurum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales, agregando en su inciso segundo que las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrn, en caso alguno, ejercer potestades pblicas, Debe reconocerse, no obstante, que la clasificacin de los rganos empresariales del Estado en las dos categoras antes descritas, de empresas del Estado y sociedades del Estado, no constituye un tema pacfico y exento de debate. Por el contrario, para algunos autores no son dos, sino tres los tipos de entes empresariales estatales, en tanto que otros estiman que la creacin por ley no es el elemento diferenciador entre las dos categoras tradicionales de tales entes; junto a los cuales existen quienes opinan que no es exacto afirmar que las sociedades del Estado no nazcan de la ley por la sola circunstancia que se formen de acuerdo a las normas del derecho comn, ya que esto slo puede tener lugar en virtud de una autorizacin

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legal expresa. Adicionalmente a lo expresado, no es posible desconocer que la tendencia vigente es reducir el rol empresarial del Estado y lograr que las actividades que desarrolla en este campo sean efectuadas mediante la creacin de sociedades estatales y no por va de creacin de nuevas empresas del Estado. Esto ltimo introduce un factor de complejidad adicional sobre la naturaleza de estas sociedades , en la medida que los nuevos entes societarios que se constituyen en reemplazo de empresas estatales son objeto de una mayor regulacin e intervencin del Estado en su funcionamiento que aquellas sociedades que son creadas por rganos del Estado, especialmente por empresas del Estado, sin tener como fundamento ni objeto la sustitucin de estas ltimas .

Un claro ejemplo de lo que aqu se manifiesta surge de la transformacin de Casa de Moneda, en una sociedad annima que constituir el Fisco y CORFO, segn lo contempla el proyecto de ley iniciado por Mensaje 017-347, de 31 de mayo de 2002, actualmente en segundo trmite constitucional. Esta iniciativa legal prev que los aportes de capital se harn en proporcin de un 1% y un 99%, por cada uno de los citados organismos, respectivamente, y que la propiedad de las acciones se deber mantener permanentemente. Adicionalmente a ello, declara a dichas acciones inembargables. En este caso, un servicio pblico que no fue creado como una empresa del Estado, pero que en la prctica desarrolla ese tipo de actividades, es transformado en una sociedad estatal, la que, atendidos los fines especiales llamados a satisfacer, es sometida a regulaciones que van ms all de las que usualmente rigena las sociedades estatales. Para ilustrar la ausencia de uniformidad de criterios sobre lo que debe entenderse por sociedades estatales, resulta til tener presente que en el Mensaje N 037- 356, de 20 de marzo de 2008, a travs del cual el Ejecutivo enva a trmite legislativo un proyecto de ley destinado a regular el gobierno corporativo de las empresas del Estado, se define como empresa del Estado a las sociedades creadas por el Fisco y la CORFO y en las cuales ambos posean el 100% de su propiedad. Sobre este aspecto se pronuncian Pantoja Bauza, Rolando, La organizacin ii. naturaleza del fin perseguido por las sociedades del estado

Habindose examinado las caractersticas y elementos ms sobresalientes de las llamadas sociedades del Estado, corresponde ahora dilucidar cul es la naturaleza del fin de las actividades que ellas desarrollan, esto es, si estn destinadas a satisfacer una necesidad pblica o pueden existir sin considerar esa finalidad. Lo que sobre este aspecto parece no ofrecer dudas es que cuando el Estado, a travs de una empresa pblica u otro rgano estatal, decide asociarse con un particular para crear una sociedad comercial, vale decir, que no se gobierne, o slo lo haga por excepcin, por normas de derecho pblico, ese solo hecho no podra llevar a concluir que la sociedad que se forme no est destinada a satisfacer un fin de naturaleza pblica. Una cosa diferente es determinar si se trata o no de un fin esencial o no esencial para la Administracin del Estado y, por tanto, la entidad de los resguardos que deber adoptar el ordenamiento jurdico frente a ese tipo de asociaciones. Contrariamente a lo que algunos sostienen , hoy pareciera que existen mayores elementos de juicio que ayer para atribuir a ese tipo de entidades el ejercicio de actividades destinadas a satisfacer un fin de inters pblico. Es ms, en muchos casos no existe ninguna diferencia entre la actividad desarrollada por una empresa del Estado y aquella que ejerce una sociedad estatal, no slo desde el punto de su fin, sino tambin del objeto y de los efectos que ambas producen dentro del sector econmico en que actan y frente a los usuarios o consumidores de sus servicios o productos. Siendo administrativa
del Estado, en Revista de Derecho Administrativo Econmico 2 (Julio-Diciembre 2000) 2; y Soto Kloss, Eduardo, Las sociedades del Estado, cit. (n. 4), pp. 335 ss. Oelckers Camus, Osvaldo, Las sociedades de capital mayoritario del Estado. Sus vnculos y diferencias con la Administracin del Estado. Su estatuto y control, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso 21 (2000), pp. 61 ss. Para este autor, las sociedades estatales no satisfacen una necesidad pblica, sino que se limitan a realizar actividades lucrativas, comerciales e industriales, segn lo dispongan sus estatutos. Sin embargo, dicha opinin, adems de fundarse en

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razones ms bien formales, derivadas de la circunstancia que esas sociedades no forman parte orgnicamente de la Administracin del Estado, no explica ninguna razn de fondo que justifique por qu el Estado incursiona en una actividad que, al estar desprovista de todo fin pblico, slo compete ejercer a los particulares. Una opinin diferente a la de este autor la sostienen Silva Cimma, Enrique, Derecho administrativo, cit. (n. 4), pp. 268 y 269; y Soto Kloss, Eduardo, Las sociedades del Estado, cit. (n. 5), pp. 335 ss.

as, no se advierten razones suficientes para atribuir la satisfaccin de un inters colectivo o pblico a las primeras y negarlo para las segundas . Parte importante de la doctrina y del derecho comparado corroboran que en la actualidad la Administracin en forma cada vez ms creciente recurre a tcnicas e instrumentos del derecho privado para cumplir sus cometidos, particularmente en el campo de las actividades de carcter empresarial10. Que ello tenga lugar respecto de entidades que no formen parte de los cuadros orgnicos de la administracin estatal carece de significacin suficiente para negar el carcter pblico del fin perseguido por la actividad que ellos desarrollan, ya que lo que importa es la funcin que ejercen y el fin que ella persigue y no slo los elementos formales que caractericen al rgano de que se trate. A mayor abundamiento de lo anterior, debe tenerse en cuenta que en un sentido material varias de estas sociedades cumplen una funcin y persiguen un fin de servicio pblico, desde el momento que en diversos casos desarrollan cometidos de caractersticas similares a los ejercidos por los rganos estatales que les dieron vida jurdica. A va de ilustracin, pueden citarse las sociedades annimas de servicios sanitarios creadas al amparo de la autorizacin otorgada por la Ley N 18.777, entidades que no obstante su naturaleza jurdica privada cumplen una actividad y un fin de inters colectivo o pblico, como lo ha reconocido reiteradamente la Contralora General de la Repblica y la Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A., constituida en virtud de la autorizacin otorgada por la Ley N 18.772, que se halla en igual situacin. En ambos casos se trata de actividades que eran desarrolladas por servicios pblicos integrantes de la Administracin del Estado y que por imperativo de una disposicin legal pasaron a ser ejercidas por sociedades annimas, en las cuales el Estado sigue manteniendo una importante presencia. Sin embargo, debe reconocerse que bajo nuestro ordenamiento jurdico no parece relevante recurrir a la nocin de servicio pblico para dilucidar la naturaleza de la actividad y del fin pretendido por estas sociedades, puesto que, con arreglo a lo establecido en el artculo 28, inciso 1 de la Ley N 18.575, que estatuye: servicios pblicos son rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua,
Tal es el caso de la transformacin de Casa de Moneda de servicio pblico centralizado y dependiente del Ministerio de Hacienda en sociedad annima, segn lo propuesto por el Ejecutivo en proyecto de ley ya citado, actualmente en trmite. 10 Del SAZ Cordero, Silvia, La huida del Derecho Administrativo: ltimas manifestaciones. Aplausos y crticas; y Piar Maas, Jos Luis, Privatizacin de empresas pblicas y Derecho comunitario, ambos en Revista de Administracin Pblica 133 (Madrid, Enero-Abril de 1994), pp. 57 ss. y 17 ss.,

es posible advertir que el legislador opt por una definicin orgnica de servicio pblico. Con todo, pareciera lgico sostener que todo ente societario creado por un rgano de la Administracin del Estado debe ser creado en la medida que se tenga en vista la necesidad de satisfacer un inters pblico, particularmente cuando aqul surge de la voluntad de dos entes pblicos. Y lo mismo debe acontecer cuando el ente societario es creado con el concurso de particulares, puesto que aun cuando estos ltimos puedan pretender fines puramente privados, el fin de inters pblico, en cuanto fundamento de toda la actividad estatal, no puede estar ausente tampoco cuando decida incursionar en la actividad empresarial. Esto significa que nunca puede el Estado concurrir a la formacin de una sociedad comercial o industrial con particulares, y en ningn caso cuando ello ocurre con

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otro rgano estatal, para satisfacer fines que no sean pblicos, ya que si as no fuese no slo no se estara cumpliendo con el rol que debe inspirar a toda la actividad del Estado y de sus organismos, sino que, adems, se estaran vulnerando los principios constitucionales que rigen la actividad empresarial del Estado. Si el giro empresarial de las empresas del Estado o del rgano estatal autorizado para desarrollarlas ha sido autorizado por el legislador de qurum calificado por estimar que existe una necesidad pblica o colectiva o de inters general que debe satisfacerse, carecera de sentido pensar que esa autorizacin podra vlidamente permitir a esa u rgano del Estado desarrollar actividades en el mbito empresarial que slo tengan relevancia para el inters privado. Es importante reiterar que lo que no debe confundirse es el fin perseguido por una determinada actividad que el Estado haya credo necesario ejecutar, el que slo puede poseer un carcter pblico, con exclusin de aquellos que slo miren al inters privado, con los medios e instrumentos de los cuales l se sirva para satisfacer dicho tpico. Pero si alguna duda pudiese quedar respecto del carcter pblico del fin de las sociedades estatales, conviene tener presente que la participacin del Estado y de sus organismos en el desarrollo de actividades empresariales, sea en forma directa, a travs de cualquiera de los rganos que conforman la Administracin del Estado, o por intermedio de asociaciones que acuerde con particulares para crear sociedades estatales o formar parte de las mismas, no slo requiere la emisin de una ley de qurum calificado, con arreglo a lo estatuido en el artculo 19 N 21 CPR., ya que ese es slo un requisito formal, sino que, adems, exige que esa ley no vulnere un principio fundamental del ordenamiento constitucional previsto en el artculo 1 CPR., cual es el principio de subsidiariedad del Estado. En virtud de este ltimo, el Estado no puede incursionar en actividades que sean propias de los organismos o cuerpos intermedios de la sociedad, a menos que ellos no puedan o no quieran participar en ellas, prohibicin que es vlida y aplicable al campo de la actividad empresarial, la que est reservada slo a los particulares, por cuanto ella es una manifestacin de la libertad para el ejercicio de actividades econmicas a que se refiere el precitado artculo 19 N 21 CPR. De esta forma, para que la autorizacin legal que permita al Estado desarrollar actividades empresariales sea constitucionalmente vlida se requiere que esas actividades no sean de aquellas que slo puedan ser relevantes para el inters privado, sino que, por el contrario, los fines que deben concurrir para otorgar esa autorizacin deben trascender al inters meramente particular y servir al inters general o colectivo o lo que mejor expresa lo que siempre debe subyacer en esa autorizacin: al inters pblico. En consecuencia, cuando una empresa u otro rgano del Estado decide crear una sociedad estatal, ninguna importancia puede tener para adoptar esa decisin el inters personal que anime a los eventuales socios del rgano y tampoco es relevante el inters que pueda existir en el sector eventualmente beneficiado con la actividad que esa sociedad desarrollar, si no se haya presente un inters pblico que deba ser satisfecho y que el legislador haya considerado como tal al otorgar la respectiva autorizacin. Normalmente ese fin pblico estar representado por necesidades derivadas del giro o funcin asignada al rgano o empresa del Estado unido a la ausencia de capacidad de este ltimo para llevar a efecto sus propias actividades. Pero, en cambio, ningn inters pblico podra estar presente en la constitucin de una sociedad estatal que slo sea formada para obtener un lucro o recursos para el Estado, ya que ello es ajeno a la letra y al espritu de las disposiciones constitucionales que regulan la actividad empresarial del Estado y vulnerara el principio de Corrobora lo manifestado, la preocupacin del legislador de establecer diversas formas de control sobre la constitucin y el funcionamiento de este tipo de sociedades, segn se analizar ms adelante, lo que tiene como

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explicacin la existencia del inters pblico comprometido en las actividades que desarrollan y en los fines para los cuales son creadas. En consecuencia, se estima que el fin de la actividad que desarrollan las sociedades estatales posee la misma naturaleza que el que caracteriza al que deben satisfacer los rganos o empresas del Estado que hayan concurrido a su formacin, esto es, debe tratarse de un fin de inters pblico, colectivo o general, pero en ningn caso de ndole exclusivamente privado o particular.
ii. lmites de la actividad desarollada por las sociedades del estado

En algunos casos los estatutos legales de los rganos estatales, particularmente de las empresas del Estado, cuando permiten la constitucin de sociedades estatales, fijan parmetros o criterios por los cuales se regirn las actividades de las nuevas sociedades que se creen. Ello ocurre, a va de ilustracin, tratndose de Televisin Nacional de Chile, creada por la Ley N 19.132, cuyo artculo 22, inciso 3, establece, en lo pertinente, que la empresa slo podr constituir o formar parte de sociedades cuyo objeto complemente su actividad y cuya existencia sea estrictamente necesaria para el debido desarrollo de las actividades de la Corporacin. La regla general, no obstante, es la inversa, ya que la mayora de las leyes, al regular la facultad de constituir sociedades, no alude expresamente al giro o actividad que podr desarrollar la sociedad que se cree o bien, lo hace de manera genrica e imprecisa. As, por ejemplo, acontece en el caso de las siguientes empresas del Estado: Empresa Nacional de Minera, cuya ley orgnica, contenida en el DFL. N 153, de 1960, del Ministerio de Minera, le permite, en su artculo 3 N 13: constituir sociedades de cualquier naturaleza, relacionadas directa, o indirectamente con la minera, modificarlas, prorrogarlas, disolverlas, liquidarlas y suscribir y enajenar derechos y acciones sobre las mismas; Empresa de Ferrocarriles del Estado, regida por el DFL. N 1, de 1993, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de su Ley Orgnica y que en el artculo 2, inciso 2, establece que el objeto social podr ser realizado, entre otras modalidades, a travs de la constitucin, con personas naturales o jurdicas, chilenas o extranjeras, de sociedades annimas que, para todos los efectos legales posteriores a la constitucin, se regirn por las normas aplicables a las sociedades annimas abiertas ; Empresa Nacional de Aeronutica, cuya Ley Orgnica N 18.297, en su artculo 10, letra j), prev que el Director Ejecutivo de la empresa tendr, entre sus atribuciones, la de constituir o formar parte de sociedades pblicas o privadas, ya sean nacionales o extranjeras con acuerdo del Directorio; Empresa Nacional del Petrleo, regida por el D.F.L. N 1, de 1986, del Ministerio de Minera, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de su Ley Orgnica N 9.618, el cual dispone, en su artculo 1, que la Empresa Nacional del Petrleo puede, adems, sin que ello le est reservado exclusivamente, ya sea directamente o a travs de sociedades en que tenga participacin, almacenar, transportar, transformar, tratar, procesar, refinar, vender y, en general, comerciar petrleo o gas, as como desarrollar cualquier otra actividad industrial que tenga relacin con hidrocarburos, sus productos y derivados; y, finalmente, las Empresas Portuarias, reguladas por la Ley N 19.542, en cuyo artculo 7 se prev, en lo pertinente, que ellas podrn realizar su objeto directamente o a travs de terceros. En este ltimo caso lo harn por medio del otorgamiento de concesiones portuarias, la celebracin de contratos de arrendamiento o mediante la constitucin con personas naturales o jurdicas, chilenas o extranjeras de sociedades annimas. El problema que presenta la situacin expuesta es determinar cul es el lmite del giro que pueden pactar los socios, esto es, el rgano o empresa del Estado y quienes decidan asociarse con ellos, los cuales, en la mayora de los casos sern particulares. Porque lo que parece no presentar duda es que dicho lmite debe existir, ya que si as no fuese se destruira todo el rgimen jurdico que regula y restringe

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la intervencin del Estado en el mbito empresarial, ya que, de no existir ninguna restriccin, cualquier rgano o empresa del Estado facultada para constituir o formar parte de una sociedad podra realizar, por intermedio de estas ltimas, actividades empresariales ms all de los cometidos que le haya asignado la ley o disposicin legal habilitante. Como se advierte de lo expuesto, carecera de toda significacin la exigencia constitucional que obliga a contar con una autorizacin dada por una ley de qurum calificado para que un rgano del Estado pueda desarrollar una determinada actividad empresarial, si luego de creada el rgano o empresa estatal stos pudiesen llevar a cabo otras actividades diferentes a las autorizadas expresamente por la ley, por intermedio de sociedades creadas y controladas por aquellas. Pinsese, a va de ilustracin, en la Empresa de Ferrocarriles del Estado, cuyo estatuto legal, segn se ha sealado, le permite constituir sociedades, y que resolviese formar una sociedad controlada mayoritariamente por ella para vender servicios tursticos aprovechando las potencialidades que le ofrece el transporte que ella administra. O bien, en el caso de Televisin Nacional de Chile, a quien compete, segn el artculo 2 de la Ley N 19.132, establecer, operar y explotar servicios de televisin, y que recurriese a la constitucin de una sociedad annima, lo que permite ese estatuto, aportando el 99% del capital social, pero para producir y comercializar pelculas con el fin de ser exhibidas en salas de cine. Podra a travs de esas sociedades estatales llevarse a efecto actividades no autorizadas expresamente por la ley que cre a esas empresas del Estado? La respuesta negativa no merece duda, ya que est claro que la creacin de una sociedad estatal no puede significar una va para que una empresa del Estado haga lo que su ley orgnica no le permite. Pues bien, del anlisis tanto de las disposiciones constitucionales que rigen la actividad empresarial del Estado, as como de los lmites impuestos a algunas empresas y rganos estatales en sus leyes orgnicas que les permitenconstituir sociedades con terceros, surgen las dos siguientes restricciones que deben considerarse respecto del giro o actividad que puede realizar una sociedad estatal y que deben obrar como condiciones esenciales para resolver la procedencia o improcedencia jurdica de constituirlas: i) La primera de ellas est representada por el propio giro de la empresa u rgano del Estado. La sociedad estatal no puede desarrollar ninguna actividad que exceda el giro de la empresa u rgano estatal o dicho de una forma ms amplia, la actividad empresarial autorizada por la respectiva ley de qurum calificado. De esta forma se resguarda la observancia denla habilitacin legal a que se refiere el artculo 19 N 21 CPR. y de paso se asegura el respeto del principio de subsidiariedad contemplado en el artculo 1 CPR. ii) La segunda, por su parte, consiste en la improcedencia que la sociedad estatal lleve a cabo las mismas actividades empresariales autorizadas realizar por el rgano estatal o aquellas que formen parte de la funcin o giro principal confiado por la ley a la empresa u rgano del Estado. Esto significa que la empresa u rgano estatal no puede traspasar los cometidos legales que constituyan actividades esenciales de su giro o funcin. Si as fuese, se estara alterando el marco legal establecido en su ley orgnica y, especficamente, modificando la asignacin de funciones efectuada por el legislador, mediante el traslado de ellas desde su propia organizacin a una diferente que no fue considerada por la ley. Precisamente para evitar que lo anterior acontezca, toda sociedad estatal que sea creada slo puede desarrollar actividades complementarias, esto es, secundarias o accesorias, a la actividad o giro principal establecido por la ley para la empresa u rgano del Estado que le haya dado existencia jurdica. Si bien depender en cada caso resolver lo que es complementario al giro principal en los trminos expuestos, la disposicin legal que haya fijado el objeto de la

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empresa u rgano del Estado de que se trate, constituir el elemento interpretativo esencial para determinar si se cumple o no con el criterio propuesto. El lmite o condicin que se examina ha sido aplicado por la Contralora General de la Repblica en situaciones similares a la que se analiza,npudiendo citarse a va ilustrativa el Dictamen N 6.724, de fecha 27 de febrero de 1997, que, en lo pertinente, expresa que: la Empresa Nacional de Minera no est facultada para formar una sociedad entre esa empresa y la Compaa Minera Nacional Limitada, con una participacin social del 99 por ciento para la primera y un 1 por ciento para la segunda, como acordara su Directorio en sesin de 28 de septiembre de 1994, y cuyo objeto sera administrar los bienes destinados a la Planta Manuel Antonio Matta, que aportara ENAMI y a travs de la cual, la aludida entidad estatal cumple el objeto que le define el D.F.L. N 153, de 1960, artculo 2, y ejerce funciones que se le sealan en el artculo 3 de dicho texto. Ello, porque la potestad legal de que estn dotadas las empresas pblicas para constituir sociedades no envuelve la de disponer de una parte sustancial de los bienes con que cuenta para cumplir sus funciones, como tampoco la de transferir a dichas sociedades el cumplimiento de aquellas, sino slo encomendarles labores complementarias y en ningn caso sustitutivas de las que le competen por mandato legal. En igual sentido al anterior, se pronunci la Divisin Jurdica de la Contralora General de la Repblica en oficio N 4.839 de fecha 7 de febrero de 1990, al emitir opinin sobre la posibilidad que una Reparticin del Ejrcito y las Fbricas y Maestranzas del Ejrcito, empresa del Estado regida por el DFL. N 223, de 1953, pudiese formar una sociedad comercial, oportunidad en que seal que: la creacin de personas jurdicas de derecho privado por parte de organismos de la Administracin del Estado, legalmente facultados para ello, en ningn caso puede tener el alcance de asignar a tales organizaciones privadas el cumplimiento de funciones pblicas que la ley ha radicado en los entes estatales que concurren a su formacin, puesto que los fines y las atribuciones de estos ltimos son materia de ley, acorde con los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica, y por consiguiente, slo por ley puede alterarse su competencia. Tambin, es posible citar el Dictamen N 26.031 de fecha 24 de agosto de 1995, evacuado por el ente fiscalizador, en el que, refirindose a una sociedad annima cerrada propuesta constituir por Televisin Nacional de Chile con el fin de comercializar programacin de televisin, expres que esa empresa del Estado slo puede constituir o formar parte de sociedades cuyo objeto complemente su actividad y cuya existencia sea estrictamente necesaria para el debido desarrollo de sus actividades. De igual forma, en el Dictamen N 34.889 de 4 de noviembre de 1996, por el que analiza la constitucin de una sociedad annima cerrada por parte de la Universidad de la Frontera, expresa que ese establecimiento educacional cuenta con las atribuciones necesarias para fijar como objeto de tales sociedades, aquellos que correspondan o se complementen con los fines que le son propios. De esta forma, resulta forzoso sealar que en todo los casos en que la ley nada haya dicho, el giro de una sociedad estatal nicamente puede comprender actividades complementarias al objeto que la ley haya fijado para la empresa u rgano del Estado que haya concurrido a su formacin, lo que implica, por una parte, que debe respetarse, vale decir, no puede exceder el marco de actividades contemplado por el legislador para la empresa u rgano estatal y, adems, dentro de ese marco, slo puede ejercer actividades accesorias o secundarias al objeto legal de dicha empresa o ente del Estado. iv. el control de la actividad desarollada por las sociedades estatales Como ha quedado de manifiesto, las sociedades estatales se constituyen

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y funcionan con arreglo a las disposiciones del derecho privado. No obstante lo anterior y como una constatacin del inters y fin pblicos que est detrs de su creacin, el ordenamiento jurdico se preocupa de establecer determinados controles sobre este tipo de sociedades. Debido, sin embargo, a que su objeto o giro, la forma de funcionar y organizarse, el rgimen de su personal y el manejo de su patrimonio no quedan sujetos al derecho pblico, ese control es especial y restringido. Por su relevancia y aplicacin general, dos son los controles administrativos que interesa analizar. El primero de ellos est establecido en el Decreto Ley N 1.056, de 1975, cuyo artculo tercero, inciso segundo, previene, en lo pertinente, que los servicios, instituciones y empresas delsector pblico solamente podrn efectuar aportes de capital a sociedades o empresas de cualquier naturaleza, [...] previa autorizacin del Ministerio de Hacienda. En virtud de esta norma, entonces, cada vez que un rgano de la Administracin del Estado decida efectuar aportes, sea para concurrir a la formacin de una sociedad o para aumentar su capital, deber obtener la previa autorizacin de la referida Secretara de Estado y sujetarse, en consecuencia, al control de mrito que lleva implcito el ejercicio de esa prerrogativa ministerial. Segn se advierte, este control puede obrar en forma previa al nacimiento del ente societario o bien durante su funcionamiento, y se aplica a cualquier rgano de la Administracin del Estado que pretenda efectuar aportes de capital, lo que permite constatar que, si bien recae en forma directa sobre un rgano estatal, tambin incide en la sociedad estatal, sea condicionando su existencia, en el primer caso, o limitando su funcionamiento, en el segundo. El segundo tipo de control est previsto en la Ley N 10.336: Orgnica Constitucional de la Contralora General de la Repblica, en cuyo artculo 16, inciso segundo, se establece que: [...] quedarn sujetas a la fiscalizacin de la Contralora General las empresas, sociedades o entidades pblicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporcin, o, en las mismas condiciones, representacin o participacin, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la informacin o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional. Este control es doblemente excepcional y restrictivo, por las dos siguientes razones: i) por una parte, slo tiene lugar tratndose de sociedades en que un rgano del Estado o una empresa o sociedad estatal tenga aportes de capital mayoritario o en igual proporcin; y ii) nicamente se ejerce sobre una parte determinada de la actividad realizada por la sociedad y no alcanza a la totalidad de ella. A este respecto cabe sealar que si bien este control slo puede recaer sobre las materias taxativamente enunciadas en la precitada disposicin, la amplitud de los acpites que ella comprende hace posible el ejercicio de una labor ms extensa de lo que pudiese desprenderse de la norma, tal como lo ha entendido la jurisprudencia mayoritaria emanada del propio rgano de control11 . En efecto, de acuerdo a lo que seala la norma transcrita, el control reservado al ente Fiscalizador no excluye, a priori, ninguna competencia del rgano fiscalizado y, por el contrario, puede recaer sobre cualquier de ellas en la medida que aqul est dirigido a cautelar el cumplimiento de los fines o la regularidad de las operaciones del organismo societario o para hacer efectivas las responsabilidades de su personal. Como se aprecia de la disposicin, la restriccin del control est establecida en cuanto al fin de la accin fiscalizadora que ejerza la Contralora, pero no respecto de las materias sobre las cuales puede recaer. As, entonces, la fiscalizacin puede lcitamente llevarse a cabo sobre aspectos

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relacionados con el funcionamiento interno de la sociedad, como por ejemplo en materias de administracin de personal y de bienes y recursos financieros, y tambin respecto del cumplimiento del giro y de toda la contratacin que se haga con terceros, sean o no usuarios, ya que el control de toda esa actividad permitir determinar si se estn cumpliendo o no los fines societarios; si las operaciones son o no regulares y si existenresponsabilidades que hacer efectivas. El control a que se refiere el artculo 16, inciso 2, de la Ley N 10.336, es sin perjuicio del que le corresponde llevar a cabo a la Contralora General de la Repblica con arreglo a lo previsto en el artculo 10 de ese mismo cuerpo legal, esto es, el control previo de juridicidad a travs de la toma de razn del acto administrativo que dispone la constitucin, modificacin o extincin de la sociedad estatal12. La importancia de ese control radica
En los dictmenes N 63.364 de 1975; 4.627, de 1985; 24.694, de 1986; 16.847, de 1987, 25.017, de 1996 y 7210, de 2007, la CGR ha aceptado entrar a conocer y verificar la legalidad de actos y contratos relacionados con personal y uso y disposicin de bienes de sociedades estatales, en cuya propiedad participe el estado en la proporcin prevista en la disposicin citada 12 As lo dispone expresamente para estos actos administrativos, en su artculo 3, N 13, la Resolucin N 520, de 1996, de la CGR, que fija aquellos que estnexentos de toma de razn.
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en que es el nico de naturaleza administrativa establecido para velar porque el ente societario que se cree se ajuste a la norma legal habilitante y cumpla, durante su existencia, con las limitaciones y restricciones que el ordenamiento jurdico prev para este tipo de actividad estatal13. De lo expresado se puede constatar que, al margen de la diversa naturaleza de los rganos que ejercen ambos controles, stos poseen dos diferencias notables. En primer lugar, y tratndose del que est confiado al Ministerio de Hacienda la disposicin que lo establece permite que opere respecto de cualquier sociedad estatal, en cambio, el que lleva a cabo la Contralora General de la Repblica, slo se ejerce tratndose de sociedades en que un rgano de la Administracin del Estado tenga aportes de capital mayoritario o en igual proporcin. En segundo trmino, el primero de ellos busca asegurar que la creacin de la sociedad o el nuevo aporte de capital, en su caso, se ajuste a las polticas ministeriales y tenga una justificacin comercial y financiera, por lo que fundamentalmente persigue velar por el mrito, oportunidad o conveniencia de la medida que se pretende llevar a cabo, en tanto que el segundo, tiene por nico objeto verificar que los actos y contratos sometidos a l se ajusten al marco jurdico correspondiente, al igual como acontece con las restantes competencias fiscalizadoras de la Contralora General de la Repblica. Adems de los controles examinados, existen diversas disposiciones que contemplan mecanismos destinados a ejercer una fiscalizacin sobre el funcionamiento de las sociedades estatales, preferentemente aquellas en que el Estado o sus organismos son dueos, al menos, del 50% del capital social. Tal es el caso de lo establecido en el artculo 44 del Decreto Ley N 1.263, de 1975: sobre Administracin Financiera del Estado, que condiciona la validez de los actos administrativos emanados de estas entidades a la previa autorizacin del Ministerio de Hacienda, cuando ellos signifiquen directa o indirectamente un endeudamiento. As tambin, cabe citar lo dispuesto en el artculo 21, inciso primero, de la Ley N 19.175: Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Administracin Regional, que obliga a las empresas en que el Fisco tenga aportes de capital a informar a los Gobiernos
Es por ello que no resulta justificado que el proyecto de ley sobre gobiernos corporativos de empresas pblicas, iniciado por Mensaje N 037-356, de 20 de marzo de 2008, ya mencionado, disponga que este tipo de sociedades, entre otros rganos, quedarn exclusivamente sujetos a la fiscalizacin de la SVS, toda vez que el control que ejerce esta ltima Superintendencia no comprende la fiscalizacin de este mbito de materias. De esta forma, de prosperar esa iniciativa legislativa en los trminos propuestos, toda la actividad desarrollada por las sociedades estatales, cualquiera sea la participacin que el Estado tenga en su capital, quedarn excluidas del control de la CGR.
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Regionales las proposiciones de planes, programas y proyectos que vayan a ejecutar en la Regin. En el mismo sentido, conviene destacar el artculo 11 de la Ley N 18.196 que establece que las empresas en que el Estado tenga aportes de capital igual o superior al 50% debern someter el presupuesto anual de caja a la aprobacin de los Ministerios de Hacienda y Economa, Fomento y Reconstruccin, sin perjuicio que el decreto ministerial que otorgue la aprobacin deber, adems, llevar la firma del Ministerio a travs del cual la respectiva sociedad se relacione con el Ejecutivo.
v. conclusiones

El anlisis del marco jurdico de las sociedades estatales, permite arribar a las siguientes conclusiones: 1. Una de las formas mediante las cuales el Estado acta en el campo empresarial es a travs de la creacin de empresas del Estado, las cuales son creadas en virtud de una ley de qurum calificado y se caracterizan por contar con personalidad jurdica de derecho pblico, patrimonio propio y funcionarios sometidos a un rgimen estatutario especial. Adems, su competencia, que es de carcter especfico, es tambin fijada en la ley que las haya creado. Ellas constituyen rganos descentralizados funcionalmente de la Administracin del Estado, de acuerdo con lo previsto en los artculos 1 y 29 de la Ley N 18.575: Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. 2. El Estado tambin desarrolla actividades empresariales a travs de empresas que no son creadas directamente por una ley y que no pasan a formar parte de los cuadros orgnicos de la Administracin del Estado. Ellas son las denominadas sociedades estatales, formadas por un rgano del Estado y particulares o por dos entes estatales, sobre la base de una autorizacin legal especial que debe ser otorgada tambin mediante una ley de qurum calificado. 3. Las sociedades estatales son creadas de acuerdo al derecho comn,de modo que su organizacin y funcionamiento se rigen por las mismas normas que regulan a las sociedades constituidas por los particulares. 4. No obstante su naturaleza jurdica, las sociedades estatales persiguen un fin pblico o de inters general, sin perjuicio de aqul que pueda motivar a los particulares que, en su caso, concurran a su formacin. 5. Las sociedades estatales deben enmarcar el desarrollo de su giro socialen laCGR. Regionales las proposiciones de planes, programas y proyectos que vayan a ejecutar en la Regin. En el mismo sentido, conviene destacar el artculo 11 de la Ley N 18.196 que establece que las empresas en que el Estado tenga aportes de capital igual o superior al 50% debern someter el presupuesto anual de caja a la aprobacin de los Ministerios de Hacienda y Economa, Fomento y Reconstruccin, sin perjuicio que el decreto ministerial que otorgue la aprobacin deber, adems, llevar la firma del Ministerio a travs del cual la respectiva sociedad se relacione con el Ejecutivo. 3. Las sociedades estatales son creadas de acuerdo al derecho comn, de modo que su organizacin y funcionamiento se rigen por las mismas normas que regulan a las sociedades constituidas por los particulares. 4. No obstante su naturaleza jurdica, las sociedades estatales persiguen un fin pblico o de inters general, sin perjuicio de aqul que pueda motivar a los particulares que, en su caso, concurran a su formacin. 5. Las sociedades estatales deben enmarcar el desarrollo de su giro social

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en la actividad empresarial que la ley de qurum calificado haya autorizadonllevar a cabo al rgano del Estado que haya concurrido a su formacin, no pudiendo dicho giro social ser diverso a la actividad empresarial que el legislador haya autorizado, ni significar la sustitucin del rgano estatal. La actuacin de la sociedad estatal debe ser secundaria, accesoria o complementaria a la actividad que ejerza dicho rgano estatal. 6. Debido al fin pblico o de inters general que est presente en la constitucin y funcionamiento de las sociedades estatales, el ordenamiento jurdico las sujeta a diversos controles administrativos, cuya intensidad depender del mayor o menor aporte de capital con que haya concurrido a su formacin el Estado o sus organismos. Segn los tipos de control, stos podrn ser de simple juridicidad o de mrito, oportunidad o conveniencia o bien, podr recaer sobre materias o actos especficos, preferentemente vinculados a la administracin de bienes y recursos financieros.

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