MINISTERIO PÚBLICO FISCAL

PODER JUDICIAL DE LA PROVINCIA DEL NEUQUEN

MEDIACIÓN CON NIÑOS Y ADOLESCENTES

EN CONCLICTO CON LA LEY PENAL
MARÍA DOLORES FINOCHIETTI- DNI 10.698.990
FISCAL TITULAR - AGENCIA DE DELITOS JUVENILES NEUQUÉN
Dirección de e-mail: lfinochietti@yahoo.com.ar

ABSTRACT

La mediación aplicada a niños y jóvenes en conflicto con la ley penal, es un método alternativo al
proceso penal, cuya implementación no sólo resulta deseable, sino que incluso es apropiada y
recomendable para cumplir con compromisos asumidos por el Estado argentino internacionalmente
y con el mandato constitucional vigente a partir de la reforma de 1994.

Debe ser el Fiscal quien envíe el caso a mediación, antes de impulsar la acción penal, atendiendo a
razones de política criminal y judicial, sin perjuicio de que cualquiera de los interesados pueda
solicitarlo.

Dado que por sus funciones propias, ni las partes ni el juez deben mediar, será necesario crear
Programas de Mediación Penal, siendo recomendable la multidisciplinariedad en cuanto a la
formación profesional de base de los mediadores.

Se entiende que ser mediador penal es una especialidad dentro de la mediación, que requiere un
“plus” de formación cuando lo que se va a abordar son casos del ámbito penal juvenil.

Para que estos programas sean efectivos, en la mediación penal se debe involucrar al imputado, a la
víctima y a la comunidad, efectuando con su participación el seguimiento de los casos mediados
para dar mayor credibilidad al sistema.
 SUMARIO

I. ¿Por qué mediar en materia penal juvenil?

II. Realidad actual del sistema penal

III. ¿Cuándo un caso es “mediable”?

IV. Quién envía el caso a mediación y quién media

V. Perfil del mediador en un Progama de Mediación Penal Juvenil

VI. Cómo implementar un Progama de Mediación Penal

VII. Conclusiones- Ponencia

MEDIACIÓN CON NIÑOS Y ADOLESCENTES EN CONCLICTO CON LA LEY PENAL

María Dolores Finochietti*

I- ¿Por qué mediar en materia penal juvenil?

La vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño en nuestro país con rango

constitucional (art. 75 inc. 22), junto con el resto de los tratados internacionales de Derechos
Humanos, debió producir un cambio que aún no se advierte en materia de legislación orientada a

niños y jóvenes infractores de la ley penal.

Es una realidad insoslayable que la “internación”, sin determinación temporal, aplicada a

jóvenes -punibles o no punibles-, cumplida en establecimientos cerrados y fundada en la comisión

de un delito penal (aunque usando el pretexto de la “protección”) sigue siendo de uso corriente en

nuestro país.

Paradójicamente, se suele cuestionar la aplicación de medidas alternativas, tendientes a la

desjudicialización de situaciones que tienen como protagonistas a menores de 18 años de edad

(entre ellas la Mediación- conciliación penal o la suspensión del proceso a prueba) cuando éstas

apuntan claramente al reconocimiento del joven como sujeto de derecho, con todas las

consecuencias que ello implica y tal como lo ha dispuesto el nuevo paradigma constitucional.

El cambio de modelo que ha significado dejar de considerar al niño o adolescente como un

“objeto de protección” y comenzar a verlo y tratarlo como “sujeto”, asumiendo que nadie puede

“disponer” de su vida y de sus derechos y que su opinión y sus deseos deben ser oídos y

considerados siempre antes de tomar cualquier decisión a su respecto, también implica que él debe

hacerse cargo, en su medida, de las responsabilidades que le competen por sus actos ante la

sociedad.

El art. 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño a la que ya hemos hecho referencia,

establece que: “Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha

infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a

ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca

el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la

que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y

de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”.

El mandato constitucional que impone el respeto por la dignidad del niño o adolescente,
lleva ínsita su propia responsabilidad, ya que este reconocimiento descarta toda posibilidad de

considerarlo un puro ente receptor pasivo de los derechos que los adultos están dispuestos a

reconocerle y lo convierte en un sujeto que como tal no puede ser manipulado ni cosificado.

Precisamente por eso, el joven también, en su medida, puede ser responsable por sus actos frente a

los demás y asumir sus consecuencias.

En el caso de los jóvenes infractores a la ley penal –por imperio de la ley 22278/803- ello no

implica una responsabilidad plena igual a la de los adultos, sino una diferente, con características

particulares, pero que de ningún modo permite descartar que el propio joven la asuma, si así lo

desea, ante la víctima del delito y ante la sociedad (víctima indirecta y potencial de toda conducta

ilícita penal) a través de métodos que reflejen el paradigma constitucional y sustituyan su

sometimiento al sistema penal.

En esta materia, la Convención dispone que los Estados Partes deben establecer

“instituciones específicas” (la mediación penal lo es) para los niños de quienes se alegue que han

infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables, así como “medidas para tratar

a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales". En su art. 29 inc. d), la misma normativa

advierte a los Estados parte que están obligados a preparar a estos niños para “...asumir una vida

responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia.”

Todos los tratados internacionales sobre el tema[1], pero en particular la Convención

integrada al texto constitucional, prevén soluciones que importan incluir a estos jóveves en

programas encaminados a la reparación y asistencia a la víctima, en los que se prevé que ellos

intervenga activamente como forma de prevenir futuras infracciones o nuevos conflictos.

Es por eso que consideramos que la mediación aplicada a niños y adolescentes en conflicto

con la ley penal, es un método alternativo que está previsto legal y constitucionalmente, pero

además que su implementación resulta apropiada, deseable y hasta necesaria, para cumplir con el

mandato constitucional por el cual el Estado argentino se ha comprometido a fomentar el respeto

por su dignidad como sujetos de derecho, la desjudicialización de los casos que los involucren, y el
fortalecimiento de su sentido de la responsabilidad y respeto por los derechos humanos de terceros.

II- Realidad actual del sistema penal

Todos sabemos que actualmente, un número mínimo de casos penales llega a juicio y

muchas veces ni siquiera son los más relevantes o los de mayor repercusión social, dado que el

método de selección “al azar” a que ha ido llevando el criterio de legalidad, suele desembocar en

que los que llegan a juicio sean los casos sencillos, de bagatela, preferentemente en flagrancia,

mientras que los más complejos o cuya investigación requiere de métodos más sofisticados

terminan siendo juzgados en forma extemporánea o, peor aún, prescriptos.

Por su parte, en el artículo titulado La reparación en el sistema de los fines de la pena, Claus

Roxin refiere que “la necesidad de la amenaza penal abstracta no funda imposición alguna de

punibilidad en cada caso particular. La punición es, conocidamente, la ultima ratio de la política

criminal”, para concluir a renglón seguido que el principio de subsidiariedad debe conducir a

utilizar “la reparación como sustituto de la pena o para su atenuación cuando se puede obtener con

ello el mismo resultado a uno mejor”.[2]

Para paliar las fallas del sistema penal, es necesario mantener este criterio de ultima ratio y

considerar a la llamada “mediación penal” como “tercera vía” o método alternativo de resolución

del conflicto generado por el delito, dejando en claro que sumar nuevas formas de solución a esta

clase de conflictividad, no implica “privatizar” el sistema ni renunciar al respeto por los principios y

garantías que se encuentran en la base del Derecho Penal, sino simplemente aceptar que la Justicia

Penal necesita nuevos caminos y que para salir de la crisis en que se encuentra no basta con dictar

más leyes punitivas, bajar la edad de punibilidad o poner más jueces. [3]

De ese modo aventaremos toda posibilidad de que estos programas se conviertan en formas

de sustituir el sistema judicial por otro de control social ejercido por profesionales burocratizados

que responden a otras áreas de gobierno –como lo ha hecho por décadas, con las mejores
intenciones, la justicia de menores y sus áreas sociales complementarias a través de la “disposición”

e “institucionalización”- o que terminen como una mera mediación civil que sólo apunte al

resarcimiento económico de la víctima.[4]

Está claro que la justicia restaurativa o reparadora no será por sí misma suficiente para dar

respuesta a toda la conflictividad generada por el delito -ni siquiera de un sector acotado como lo es

el de los menores transgresores de la ley penal, pero quienes venimos transitando este camino

sabemos, por haberlo comprobado en los hechos, que existe un número significativo de casos que a

través de este medio obtienen una respuesta más adecuada que la que brinda el sistema penal

tradicional.

III- Situación de los jóvenes en conflicto con la ley penal

Cuando se trata de jóvenes que transgreden la ley penal, la mayoría de sus infracciones son hechos

de baja relevancia penal pero de alto impacto social. Casos que merecen una reacción nula o casi

nula del sistema penal tradicional pero causan gran alarma en la población, que imagina cómo

puede evolucionar un joven que a muy temprana edad manipula o dispara armas, tiene conductas

amenazantes o invasivas de la intimidad de los otros o carece del más elemental respeto por la

propiedad ajena.

Si la víctima acude en estos casos al sistema y realiza una denuncia penal, su conflicto real será

procesado en forma totalmente inadecuada por la maquinaria judicial, que generalmente terminará

simplemente expulsándolo (archivado, sobreseído, reservado, desestimado, prescripto) cumpliendo

con el “trámite” del proceso pero sin que los afectados hayan sido oídos ni, menos aún, obtenido

algún tipo de respuesta satisfactoria o intento de solución a su problema.

En estas situaciones, si nos dedicamos a escuchar a la víctima y comprendemos sus deseos e

intereses, muchas veces descubrimos con sorpresa que, lejos de buscar venganza, lo que pretende

es algún grado de reparación por el daño que injustamente ha sufrido y, fundamentalmente, que la
situación no se repita, que el conflicto no se vuelva a manifestar o reeditar en el futuro.

Especialmente en el casos que involucran a niños o adolescentes entre sí, es clara esta preocupación

puesta de manifiesto por los padres o adultos que asisten al proceso mediatorio, pero incluso cuando

las víctimas son adultos, les causa un impacto especialmente favorable y descomprime la situación

el advertir que el joven admite que obró mal y está dispuesto a ofrecer una reparación o a pedir

disculpas por su conducta inadecuada.

Por el contrario, la falta de reacción, la ausencia de respuesta frente al hecho, el no ser escuchado y

sentir que a nadie le importa lo sucedido ni se va a hacer nada al respecto, genera sensación de

impunidad , no sólo en la víctima y en la comunidad, sino en el propio imputado y sus allegados.

Esto no resulta favorable para su proceso de socialización ni es vivido como justo por ninguno de

los actores del conflicto.

Lograr que el joven y la víctima se escuchen y acuerden una forma de reparación que resulte

satisfactoria para ambos, les hará sentir que están dejando de formar parte de un problema para

pasar a construir de común acuerdo una solución. Pero para que estos métodos funcionen, debe

tenerse en cuenta a los tres actores fundamentales: el imputado, la víctima y la comunidad.

Ninguno de ellos puede ser ajeno a la solución y sólo en la medida en que los tres se comprometan a

hallarla, ésta se logrará.

III- Cuándo un caso es “mediable”

El Dr.Prunotto Laborde ha elaborado un listado de casos “especialmente mediables” que he

tomado como base,[5] efectuando algunas modificaciones y aclaraciones propias, en particular para

referirlas a imputados que tienen menos de 18 años de edad:

a) Los casos en los que al aplicar la ley no se soluciona el conflicto originario (vecinos,

familiares, compañeros).

b) Cuando se quiere –o es inevitable, agrego- mantener la relación con la otra parte

 (conflictos escolares).

c) Cuando se quiere mantener la privacidad del conflicto.

d) Cuando la víctima quiere evitar la incomodidad del proceso y del juicio penal, que

suele reavivar el conflicto y es tan desagradable para ella como para el imputado.

e) Cuando por las características del caso el Fiscal no tenga especial interés en promover

la acción o sea evidente que el caso concluirá con un sobreseimiento por

inimputabilidad.

Por mi parte, prefiero no establecer a priori casos no mediables o en los que se desaconseje

la mediación.

Como pauta general podemos decir que son “mediables” aquellos casos en los que existe la

posibilidad de que los tres agentes de los que hablamos en el punto anterior -imputado, víctima y

comunidad- acepten un tipo de solución como la propuesta, para lo cual deben ser concientes de las

ventajas que este sistema tiene para el caso, por sobre la opción clásica del proceso penal

tradicional.

La “mediabilidad” de un caso concreto depende entonces, no tanto del tipo de delito como

de:

• las condiciones personales del joven y el apoyo que tenga de parte de su familia para asumir

este proceso con responsabilidad;

• la buena predisposición de la víctima para participar del Programa y aceptar una solución

consensuada;

• la madurez y voluntad de la comunidad para comenzar a admitir –en ciertos casos- este tipo

de soluciones.[6]

IV- Quién envía el caso a mediación y quién media

 La opción que consideramos procesalmente más adecuada es que el Fiscal sea quien envíe el

caso a mediación, antes de impulsar la acción penal, renunciando de ese modo a ejercerla si es que

el resultado del proceso mediatorio resulta favorable y surge un acuerdo que soluciona el conflicto

de base. Ello sin perjuicio de que cualquiera de los interesados pueda solicitar al Fiscal que el caso

sea remitido a mediación.

Esto es posible especialmente en materia penal juvenil porque, si incluso después de declarada

la responsabilidad del imputado el Fiscal puede renunciar a la imposición de una pena si la estima

innecesaria (art. 4º , último párrafo de la ley 22278/803), más aún puede hacerlo efectuando una

evaluación del caso “a priori”, evitando el desgaste, tiempo y recursos que demanda llevar el

proceso hasta su finalización. Cuestiones de política criminal y judicial lo hacen altamente

aconsejable.

No obstante, la Fiscalía no puede ser el órgano que realice la mediación, porque podría tomar

conocimiento de pruebas –en caso de que la mediación fracase y el proceso penal siga adelante- o

de otros delitos revelados durante la instancia mediatoria, que por su propio rol no podría dejar de

perseguir sin incurrir en incumplimiento de las funciones que le son específicas.

Tampoco la Defensa o el Juez pueden mediar por similares razones, vinculadas con los roles

que les son propios, por lo que lo óptimo es que exista un Programa De Mediación Penal al que

estos casos puedan ser derivados por la Fiscalía antes de instar la acción que inicia formalmente el

proceso.

V- Perfil del mediador en un Progama de Mediación Penal Juvenil

Debe ponerse especial énfasis en el perfil y la formación del mediador penal. Se trata de un tipo

de mediación que versa sobre conflictos en los que se ponen en juego bienes y consecuencias

jurídicas que tienen un alto valor para los involucrados, por lo que quien facilita el proceso

mediatorio debe tener presente esta circunstancia y poner especial cuidado en el tratamiento que se
da a los temas que los interesados traen a la mesa de negociación, saber qué es negociable y qué no

lo es, tener en cuenta que equilibrar el poder será una tarea más compleja que en otros casos.

El mediador penal que interviene en conflictos en los que están involucrados menores de 18

años, debe tener además formación adecuada para el abordaje de niños y adolescentes, conociendo

sus derechos, los límites de su responsabilidad, la de sus padres o adultos responsables y la

legislación especial que le es aplicable.

En definitiva, ser mediador penal es una especialidad y para actuar en el ámbito penal juvenil se

requiere un plus, tanto en materia de formación de base –profesión del mediador- como una

preparación adecuada posterior vinculada con la tarea que se va a desempeñar.

VI- Cómo implementar un Progama de Mediación Penal

Lo ideal para implementar un Programa de Mediación Penal es constituir un único equipo

multidisciplinario –en cuanto a la formación profesional de base de los mediadores- y de su seno

designar a aquel o aquellos que resulten más adecuados para tratar cada caso, prefiriendo siempre la

co-mediación (dos mediadores actuando en forma conjunta), sobre todo en los casos multipartes o

en los conflictos más agudos.

De ese equipo irán surgiendo aquellos mediadores que por su profesión de base o por su propio

perfil resultan los más adecuados para abordar la Mediación penal específicamente juvenil. [7]

Debe existir un sistema adecuado de seguimiento y “monitoreo” de los casos mediados, a fin de

que no se desprestigie la herramienta y resulte un método creíble y confiable de resolución de los

conflictos, tanto para quienes participaron del proceso como para la comunidad en general.

Finalmente, volvemos un concepto que hemos reiterado pero aún así conviene resaltar: los

sistemas alternativos, para ser realmente eficaces, no sólo deben involucrar a la víctima y al

imputado, sino que también deben contar con la aceptación y participación de la comunidad en la

que se aplican.
 VII- CONCLUSIONES - PONENCIA

• Para cumplir con compromisos asumidos por el Estado argentino internacionalmente y con el

mandato constitucional vigente a partir de la reforma de 1994, es necesario implementar

Programas de Mediación Penal para niños y adolescentes infractores de la ley penal.

• Debe ser el Fiscal quien envíe el caso a mediación, antes de impulsar la acción penal. La

renuncia anticipada es posible, atendiendo a razones de política criminal y judicial,

especialmente teniendo en cuenta la facultad del art. 4º in fine, ley 22278/803.

• Ni las partes ni el juez deben mediar, deben crearse Programas de Mediación Penal,

multidisciplinarios en cuanto a la formación profesional de base de los mediadores.

• Ser mediador penal debe considerarse una especialidad dentro de la mediación, que requiere

un “plus” de formación cuando lo que se va a abordar son casos del ámbito penal juvenil.

• En la mediación penal se debe involucrar al imputado, la víctima y la comunidad, efectuando

con su participación el seguimiento de los casos mediados para dar credibilidad al sistema.

* FISCAL TITULAR de la Agencia Fiscal de Delitos Juveniles de la ciudad de Neuquén

Dirección de e-mail: lfinochietti@yahoo.com.ar

[1] También las Reglas de Beijing en su punto 11.4 determinan que en los casos que involucren a
menores infractores, “se procurará facilitar a la comunidad programas de ... restitución y
compensación de las víctimas.". Las Directrices de Riad para prevención de la delincuencia juvenil
establecen, por su parte, la necesidad de planes que contemplen la “Participación de los jóvenes en
... la aplicación de programas de autoayuda juvenil y de indemnización y asistencia a las víctimas;”
(Regla nº 9, inc. h).

[2] ROXIN, CLAUS, La reparación en el sistema de los fines de la pena, p. 152, en De los delitos
y de las víctimas- AD HOC 1992

[3] Conf. ESTHER GIMÉNEZ-SALINAS I COLOMER La conciliación víctima- delincuente como

alternativa a la justicia penal- Centro de Estudios Jurídicos y Formación Especializada de la
Generalitat de Catalunya. 1999

[4] Ver KEMMELMAJER DE CARLUCCI, Aída Justicia restaurativa: posible respuesta para el
delito cometido por personas menores de edad- Rubinzal Culzoni, Sta. Fe 2004
[5] PRUNOTTO LABORDE, Adolfo mediación penal. Ed. Juris, 2006. pag. 22
[6] Conf. URRA PORTILLO, JAVIER, Menores, la transformación de la realidad, Siglo XXI
España Editores S.A. (1995)
[7] En Neuquén quien está a cargo del Programa de Mediación Penal Juvenil es un docente.