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I. LA ACCIN HUMANA COMO OBJETO DE LAS NORMAS.

Se llama accin o conducta humana a aquellos actos que no obedecen a las normas fsicas sino que se producen por la voluntad humana. La accin humana implica la idea de libertad, entendiendo por libertad como decia Kant, la decision de elegir entre dos o mas posibilidades; la voluntad. No obstante, inicialmente, se mantena una concepcin naturalista de la accin humana, pues se entenda que su fin no distaba del propio de la naturaleza. En este momento los sofistas rompen con la idea de que la accion humana se basa solo en las leyes de la naturaleza; ya que estos se comportan de modo independiente a ella. Se distingue entre lo natural y convencional, y con ello se diferencia la ley centifica y la ley en sentido normativo. En este sentido, el hombre parece estar sometido a una serie de reglas que fueron cuestionadas por primera vez por los sofistas, quienes se percataron en el matiz de que la vida humana no siempre las acata sino que se desarrolla de cierto modo independiente. As, distinguen entre Phycis y gnomos, esto es, entre naturaleza y conveccin. A partir de aqu se rompe la identidad entre naturaleza y ley, y por consiguiente, se hace nfasis en la diferencia entre ley cientfica y ley en el sentido normativo. Se emplea el trmino ley aplicado a la naturaleza para expresar una relacin necesaria entre fenmenos, que las convierte en leyes inexorables. Son, as, descripciones de la realidad y, por ello, pueden ser verdaderas o falsas, y cuando las enunciamos, estamos ajustando la mente al mundo. Sin embargo, en contraposicin con esto, surge una concepcin de la sociedad que dice que toda sociedad humana es un conjunto de personas relacionadas institucionalmente mediante normas de conductas, lo que nos hace recurrir a una serie de reglas que no pretenden describir a la sociedad o a la manera de comportarse de las personas, sino que muestras cmo debe ser el comportamiento. De este modo, lo que hacen estas reglas tambin llamadas convecciones- sobre la accin humana es regularla, prescribirla ya que, ante la posibilidad de elegir entre una o ms cosas gracias a la voluntariedad de la misma, pretenden ajustar la actitud de los hombres puesto adaptando, en lugar de la mente al mundo, el mundo a la mente. Adems, estas leyes, en contra de lo que suceda con las cientficas, no pueden ser verdaderas ni falsas, sino buenas o malas, justas o injustas, eficaces o no, en tanto que surtan efecto entre la sociedad. El hecho de que no se tenga clara la distincin entre ambas se debe a la estrecha relacin existente entre normalidad y normativa. El individuo necesita adoptar ciertas actitudes colectivas que significan la subsistencia, a las cuales se denominan costumbres o usos y que nos indican lo que es normal u ocurre habitualmente dentro de un grupo social-. Adems, adquieren un sutil grado de obligatoriedad y, cuando se incumplen, se salen de la normalidad, lo cual supone ya no slo un reflejo de la realidad sino la adhesin de cierta normatividad. As, este sentimiento de obligatoriedad se traduce, en la mayora de las veces, en reproches hacia lo distinto, en mayor o menor grado segn la importancia del momento o del hecho en s. De esta manera, lo que era una costumbre termina convirtindose en una regla social que, en la mayor parte de las ocasiones en reglas oficiales que la autoridad del grupo asume e impone oficialmente con incluso amenaza por incumplimiento, hecho que se traduce en el Derecho finalmente. No obstante, no todas las costumbres del grupo se terminan convirtiendo en leyes e, incluso, no toda ley nace de una regla social, y no toda regla social nace de una costumbre, sino que muchas veces nace a partir de las religiones, la cultura, las influencias, e incluso son generadas por decisin de la autoridad. As, existe tambin con cierta frecuencia el proceso inverso, en el que una ley impuesta, si es eficaz, genera una regla social que se termina cumpliendo sin un sentimiento de obligacin, adquiriendo la categora de costumbre. Por otro lado, y entrando en la funcionalidad de las reglas, podemos sealar dos funciones importantes que afectan directamente a las personas por su utilidad, y estas son instancia y garanta, siendo la primera el poder recurrir a la norma, lo cual soluciona la eleccin y la simplifica, evitando as los problemas; y siendo la segunda el saber de antemano cmo se van a comportar los dems, anticipndonos en parte a sus actos, pues siempre hay algo a lo que Adriana Hurtado Jarandilla

aferrarse, lo cual nos proporciona una mayor seguridad en nuestras vidas. No obstante, no slo se reduce a eso, sino que adems se encargan de estructurar el grupo y regularlo, pues sirven como medio de control social para organizar la sociedad. De este modo, son elementos de persuasin que, a travs de su acercamiento a las opiniones, influyen en ella modificndolas; adems de elementos de coaccin, que influyen inmediatamente en el comportamiento, pues restringen la conducta de las personas. En este sentido, son el sistema ms importante pues imponen las normas sociales, y mediante las sanciones y castigos son capaces de realizar prohibiciones realmente eficaces. Asimismo, frente a toda reaccin hay una respuesta, y as, ante la normatividad social, el individuo reacciona, si bien esta actitud puede tener una mayor desviacin respecto de las costumbres denominados rebeldes- o mayor, como es el caso de los conformistas.

II. NORMAS Y SISTEMAS NORMATIVOS. ANLISIS COMPARATIVOS DE LA MORAL, LAS REGLAS SOCIALES Y EL DERECHO. VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA.
Distinguimos entre distintos tipos contemporneos. As, encontramos: de normas empleando una serie de criterios

Reglas de trato social o usos normativos: aquellas pautas de comportamiento que se suelen o se deben seguir en un grupo. Nacen de las mismas costumbres del grupo y regulan informalmente su vida. Esto es debido a un doble sentido: no hay ninguna autoridad que las cree, sino que se hace de un modo annimo (el se de Ortega y Gasset), y, adems, informal en el modo de sancionar su incumplimiento, pues es el grupo mismo el que lo hace de un modo espontneo mediante actitudes de menosprecio, distanciamiento, crticas, La identificacin de las reglas es emprica, y puede influir de mayor o menor manera pero no son en ningn momento formales. Puede haber manifestaciones escritas de estas reglas pero no tienen autoridad formal. A veces, tiene una influencia inmediata. Normas morales: algunas se caracterizan por definicin porque apelan a una adhesin incondicional del destinatario. No slo reflejan lo que se suele hacer, sino que son buenas y por ello se debe hacer. Se reflejan concepciones y valores ltimos del bien y el mal, pues deben hacerse no tan slo de un modo exterior sino que tambin ntimo. De hecho, cuando no se cumplen con conciencia de ello, no son normas morales sino que siguen siendo reglas sociales. Sobre estas, se distinguen dos niveles: o Moralidad positiva: la mayor parte del grupo la consideran moral y tica. o Moralidad crtica: la que un individuo adquiere cuando ha hecho ese ejercicio de adhesin, aceptando ciertas normas pero otras no. Normas jurdicas: son reglas que encuentran gran parte de su origen en normas morales de un grupo, o de la voluntad de una autoridad. Aunque su caracterstica es que siempre una autoridad formal de ese grupo social las ha hecho suyas y las ha establecido como normas, siendo su incumplimiento motivo de sancin mediante instituciones formales lo cual las convierte en las ms activas y eficaces.

Durante siglos no se ha tenido conciencia de la importancia de estas y, por eso, en sociedades antiguas sigue habiendo confusin entre los distintos tipos de normas (como sucede en las sociedades islmicas). De hecho, la reflexin que finalmente consigui secularizar el Derecho surgi a partir de las guerras entre los protestantes y los cristianos, y ayud a distinguir el mbito del derecho del religioso. Adems, se vio culminada por Kant, quien disea una distincin entre el Derecho y la moral, extrayendo de cada una de ellas cinco objetos. Objeto Origen Fin Cumplimiento Adriana Hurtado Jarandilla Norma Jurdica Accin externa Heternoma Libertad externa Legalidad Norma Moral Accin interna voluntadAutnoma Libertad interna Moralidad

Sancin

Coercin fuerza legtima-

Remordimiento

Actualmente, se lleva a cabo una sistematizacin de las normas, existiendo as un sistema jurdico en el que las reglas se autoalimentan, tal como sucede con las instituciones de la iglesia, Hay normas morales que antes o una vez convertidas coinciden con una regla social y puede mantenerse que, en determinados grupos, ambas coinciden.

O normas morales que producen reglas sociales.

Adems, tambin hay normas jurdicas que dan lugar a la norma moral o viceversa.

O bien, que una norma jurdica pueda generar una regla social.

De hecho, la interconexin entre todas estas relaciones son las que dan lugar al complejo sistema jurdico actual. Si bien, a veces no todas ellas coinciden y ni mucho menos regulan en la misma direccin.

Validez, eficacia y justicia Decimos que las normas tienen tres propiedades:

Validez o invalidez: propiedad de ser obligatoria (vlida) cuando estn fijadas por las autoridades competentes. Por ello, podemos decir que son bsicamente vlidas si se cumplen: o Que la norma haya sido creada por un rgano competente para ello. o Que la norma haya sido creada conforme al procedimiento previsto. o Que a norma no sea contraria a estas normas de rango superior. o Que la norma no haya sido derogada. Adriana Hurtado Jarandilla

Eficacia o ineficacia: propiedad por la que una norma alcanza su finalidad ms evidente, regular el comportamiento de los destinatarios. Se puede hablar de eficacia segn distintos niveles: o Que sus destinatarios la cumplan. o Si se aplica por rganos que obliguen su cumplimiento cuando este no se realiza de modo natural. o Si la norma sirve para lo que el autor se propone. o Una norma es eficaz cuando es un medio eficiente para regular la conducta, esto es, que no existan ms costes que si la norma no existiera. Justicia o injusticia: calificacin moral de la norma. Por ello, se encuentran dos niveles: o Moralidad positiva: que el grupo social considere la norma justa. De esta manera, est legitimada por la sociedad (lo que se conoce como juicio moral por referencia, caracterizado por ser descriptivo). o Moralidad crtica: juicio de la norma realizado por el individuo, conocido tambin como juicio moral genuino.

Para una regla social determinada difcilmente podemos hablar de validez o invalidez, pues slo existe si es eficaz si ocurre (como la moda) pues no hay una autoridad institucional que obligue a seguirla. As, la validez slo es predicable de normas jurdicas o normas morales reguladas por una determinada institucin (como el Estado o la Iglesia). Sin embargo, las reglas morales no sern aceptables si las consideramos injustas, por lo que las reglas morales de la moral crtica son justas para aquel que las interiorice. Podemos predicar la injusticia de una determinada regla social. Mientras que de la norma jurdica podemos hablar, por su fuerte carcter constitucional, de validez o invalidez (pues el Derecho moderno establece cmo se crean las normas, quin las impone, etc,), de oficia o ineficacia y de justicia o injusticia.

III. CONCEPCIONES DEL DERECHO. IUSNATURALISMO.


La primera justificacin del derecho es el iusnaturalismo, que tiene como precursor a Aristteles quien mira al derecho desde el punto de vista de la justicia pues el trmino romano ius que utilizaban los estoicos para hablar del derecho relacionado con la lex (ley), es bastante ambiguo: unas veces usado para hablar del derecho objetivo, otras para referirse al subjetivo y otras para denotar al derecho como arte. Segn esta doctrina, la esencia del derecho es que es justo (lo justo es Derecho y el Derecho es lo justo). Este movimiento apareci en el pensamiento clsico y griego y permanece hasta hoy. Otra concepcin posterior fue el positivismo, que relacion el derecho con la validez, que surgi a principios del siglo XIX, siendo contemporneo con nuestro periodo y con la siguiente concepcin, el realismo, que identificaba al derecho con la eficacia. Iusnaturalismo Se llama iusnaturalismo a cualquier concepcin del derecho que subraye que existe y puede conocerse un derecho natural (ius naturale) que se caracterice por: - ser vlido en el sentido de que es obligatorio. - ser anterior al derecho humano, esto es, al positivo. - ser superior jerrquicamente al derecho humano positivo pues este est subordinado al natural, no pudiendo ir contra l (pues sera invlido). Adems, esa ley natural es la voluntad de Dios comunicada de algn modo a los hombres. esa ley natural est grabada en la naturaleza del hombre, es decir, proviene de Dios indirectamente.

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esa ley natural es un descubrimiento de la razn humana perdiendo con ello el carcter de anterioridad (y no el de validez y superioridad) pues es algo que el hombre ha realizado el hombre ha encontrado-.

El iusnaturalismo se encuentra en dos grandes formas en el pensamiento histrico, por un lado, el iusnaturalismo medieval y, por otra, el moderno. De esta manera, en la Edad Media surge a partir de San Agustn que pone fin a la edad Antigua y es continuado por Toms de Aquino, y consiste en una concepcin medieval-catlica-estoicista: es el llamado iusnaturalismo ontolgico. No obstante, a partir e la Reforma Protestante, en el siglo XVI, surge un iusnaturalismo moderno-protestante-racionalista. En cualquier caso, con todo iusnaturalismo se establece una distincin entre naturaleza y ser humano. Los primeros en hacerlo fueron los Sofistas, quienes mantenan que la naturaleza es el ideal de la ley humana, si no todos, su gran mayora. Por tal, vemos distintas evoluciones del mismo:

Protgoras: mantena que las leyes humanas deban tender hacia la naturaleza. Hipias: la naturaleza es buena y hay que usarla para corregir la ley. Calicles/Gorgias: la naturaleza no es buena, pero determina lo que se puede hacer. As, lo que prima es la voluntad del ms fuerte. Trasmaco: la naturaleza es mala y la ley tiene que corregirla.

Sin embargo, el que supone el inicio del iusnaturalismo medieval es San Agustn de Hipona, pensador que, despus de su conversin al cristianismo, lo platoniza, es decir, adopta las ideas del pensamiento platnico al cristianismo. Adems, en l encontramos tres niveles de orden:

Ley eterna: definida como razn o voluntad de Dios que manda respetar el orden natural y prohbe perturbarlo. Ley natural: participacin de la criatura racional en la ley eterna, y dicha participacin es comn para gentiles judos. Adems, existe cierta libertad pues la criatura racional elige si seguirla o no. Ley humana o positiva: supeditada a la ley natural, y slo vale si es conforme a sta. Adems, la ley humana no tiene que imponer todo lo que la ley natural prohbe de hecho slo prohbe aquello necesario para asegurar la paz social-.

Esta concepcin de ley (trada) permanece durante 700 aos vigente, hasta que en el siglo XIII sufre una gran reforma en el crculo de Santo Toms de Aquino, que recupera de los rabes el pensamiento de Aristteles. No obstante, sigue manteniendo esa trada, si bien con ciertas reformas:

Ley eterna: la razn de la divina sabidura en cuanto rige todo movimiento (en este momento desaparece la voluntad y se identifica a Dios con el logos y, por tanto, con la razn). Ley natural: que tiene el mismo significado que en San Agustn, si bien ahora el vehculo ms importante de la comunicacin es la razn. Ley humana: ordenacin de la razn tendente al bien comn hecha y promulgada por quien tiene a su cargo la sociedad, y debe ser conforme con la ley natural o por determinacin o por conclusin.

Entre estos dos anteriores pensadores, la principal diferencia es que mientras San Agustn es voluntarista, San Agustn tiene hacia un intelectualista, conservando, no obstante, ciertos rasgos en comn como son:

La ley natural es la esencia de todo derecho. La ley natural es la misma para todos los seres humanos. Se atribuye a la ley natural el carcter de ser inmutable. Es cognoscible, o bien por razn divina (San Agustn) o a travs de la integracin en la razn (Santo Toms).

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El carcter objetivo, pues el mismo derecho natural es la ley.

En 1776 se produce la independencia de las 13 colonias de los EEUU, cuya declaracin supone un cambio en el iusnaturalismo, que pasa del medieval al moderno. Dicha transicin se debe, principalmente, al Renacimiento, a la Reforma y al Racionalismo. Dentro de este Iusnaturalismo racional, encontramos cuatro etapas en las que va evolucionando: Renacimiento, s. XIV-XV. Reforma, s.XVI. Racionalismo, s.XVII. Siglo de las luces, s. XVII, cuyo fin vino de la mano de la Revolucin Moderna.

A partir de la separacin entre fe y razn, realizada a partir de la Reforma protestante, el estudio del ser humano esto es, de la ley humana y la ley natural- se realiza a travs de la razn. De tal modo, se sita ahora el estudio del Derecho natural en la razn, lo que implica no una visin atea, sino secular. El padre de dicho iusnaturalismo racional, y, por tanto, del Derecho natural, es un holands filsofo y jurista, Hugo Grocio, quien vive la guerra de la religin y termin encarcelado. Esto es as porque afirma que en el Derecho Natural, aquellos principios que podemos derivar de la naturaleza del hombre son tan importantes que nos obligan a todos, aunque aceptasen lo inaceptable: que no hay Dios o que ste no se preocupa de los seres humanos. Despus de l y sus discpulos (como Samuel Pudeendorf) hasta Kant, se dan muchos pensadores que representan este iusnaturalismo protestante-racional que va evolucionando y que mantiene que no hay que acudir a la fe para dictar principios de conducta sociales, sino que hay que estudiar la misma naturaleza y sus leyes. Kant supone la culminacin de este movimiento, y en l ya no hay preocupacin por saber cmo es la personalidad humana, sino que, sea como fuere esta, no importa pues no se puede extraer valores de ella (Hume), lo que complementa Kant diciendo que los sacamos de la razn. As, en este momento, se identifica la ley natural con la razn. En todo su pensamiento hay que destacar el principio de autonoma, que supone el principio bsico de la moralidad, y que supone que la caracterstica fundamental del hombre es la libertad. Dicho precepto es el principal imperativo categrico para el Derecho, pues, atendindose a l, la ley jurdica debe permitir la libertad individual adecuada a la libertad colectiva. Por tal, el Derecho natural bsico es el derecho a la libertad, lo que se traduce en que la ley natural es una razn misma de la naturaleza humana, o lo que es lo mismo, el Derecho natural es igual al derecho subjetivo. Concluyendo, para el iusnaturalismo moderno el Derecho Natural:

tiene un carcter deontolgico (se preocupa del deber ser del derecho y no de su esencia), luego es el ideal, el conjunto de principios que el Derecho Humano debe realizar para ser un buenderecho y hacia los que debe tender. cambia y puede ir cambiando puesto que no es algo que se haya dado, sino que est en continuo desarrollo. es universal, aunque son principios abstractos que dependen del contexto, luego, es un carcter de universalidad menos rgido. no es cognoscible porque es un producto de la razn: de la naturaleza no se pueden deducir leyes morales, la ley moral la creamos y se la imponemos a la naturaleza, Kant. se ha convertido en derechos subjetivos, lo que se explica diciendo que la naturaleza no nos da leyes (obj.), sino capacidades (subj.).

IV. CONCEPCIONES DEL DERECHO. POSITIVISMO Y REALISMO.


La revolucin que se produce a finales del s. XVIII est protagonizada por la burguesa, que vive su auge y va adquiriendo ms poder socio-econmico y poltico, y se hace en nombre de los derechos subjetivos. Cuando obtiene su xito, esos derechos naturales y subjetivos se convierten en derechos humanos, en derecho objetivo, lo que se manifiesta a travs del Constitucionalismo, Adriana Hurtado Jarandilla

que establece una nueva forma de divisin del poder, y de la codificacin, o tcnica de aprobar textos legales amplios que sistematizan las viejas leyes adaptndolas a la concepcin moderna intentando racionalizar este derecho. La codificacin que sirve de ejemplo es la de Napolen que realiza un Cdigo Civil dirigido a todos por igual, estableciendo en l tanto el derecho racional como el humano. Cuando esto ha ocurrido, pierde importancia el Derecho Natural, ya no importa filosofar y conviene adecuarse al Derecho positivo. As, la ciencia del derecho tiene que tratar del Derecho real, el que est vigente, sustituyendo el derecho positivo al natural, pues ste se encuentra injerto dentro del otro. En este contexto, aparece el Positivismo en las tres grandes culturas jurdicas del momento:

Francia: aqu se realiza un estudio cientfico de los cdigos civiles, tal como hace la escuela de la Exgesis, que ordena e interpreta la ley positiva. Inglaterra: haba modernizado su propio derecho tradicional modificando la ley comn common law-, pero el positivismo aparece igual en la escuela analtica inglesa, con Bentham, John Austin Este ltimo formula claramente la separacin entre filosofa del derecho y la ciencia del derecho. Uno de los principales representantes de este momento es William Blackstone, juez en el tribunal de los common law. Alemania: en un principio se niega a codificar, movimiento promovido por Friedrich C. von Savigny, quien crea la escuela histrica del derecho, que mantiene que la fuerza de este est en que nace de la costumbre, del espritu del pueblo y se manifiesta en la costumbre m por lo que no se puede codificar si no que se debe dejar que evolucione por s mismo. Esto es as porque Alemania no haba consolidado su estado debido a haber sido el Impero Otomano y haber estado dividida en varios estados. En relacin con esto, deca Savigny que si dejamos que nos codifiquen el derecho perderemos los signos de Alemania: el lenguaje y el Derecho. Por tal, estudian y sistematizan las Pandecias, por Justiniano, esto es, el Derecho Romano clsico. De ah sale la escuela pandectstica, o escuela de la jurisprudencia de conceptos, que se deducen de las leyes positivas.

En Espaa el positivismo se retrasa por el problema foral, y en cuando a la posicin global del iusnaturalismo tras a aparicin de este nuevo movimiento, podemos decir que no desaparece pero s queda relegado a un estudio muy eventual. Realismo jurdico Este movimiento supone una concepcin menor del derecho tanto en el tiempo en el que ha estado vigente como en la importancia que ha supuesto. Se caracteriza por la capacidad cientfica para estudiar el derecho, en el que el objeto es el derecho positivo. Entre los rasgos comunes al positivismo y al realismo encontramos la afirmacin de que el derecho objetivamente hablando es el derecho positivo. el derecho natural es el ideal, esto es, lo que debera ser. la hiptesis de que el legislador es racional, lo que hace que el sistema jurdico no sea un caos sino que tenga un orden que pueda ser estudiado. mtodo cientfico exegtico. todas las corrientes positivistas comparten la idea de que la aplicacin del derecho a las cosas concretas es una actividad racional que se puede comprobar si est bien, pues tiene la forma de silogismo: premisa mayor (norma), premisa menor (hechos concretos) y conclusin (sentencia). As, la aplicacin del derecho es un proceso lgico, silogstico que puede comprobar.

La ciencia del derecho positivista se desarroll entre los siglos XIX y XXI, pero hay quien se cansa de ello porque considera que lo que se estudia son conceptos y no realidades. As, el conceptualismo, el conservadurismo, el formalismo y el abandono de la realidad conlleva una revolucin antiformalista. - Francia, 1899 Franois Geny publica Mtodo de interpretacin y fuentes en el Derecho privado y positivo, que critica el positivismo y defiente que el jurista tiene que abirse a la realidad social. Mantiene, entonces, un mtodo sociolgico adaptado a la realidad. Adriana Hurtado Jarandilla

Alemania, 1896 Rudolf Ihrening, brillante y joven jurista que se convirti al sociologismo y al realismo abandonando el purismo y el conceptualismo del Positivismo afirmando que lo importante es el fin de la norma, suponiendo una influencia teleolgica. EE.UU., 1897 juez del Tribunal Supremo, Oliver Wendell Colmes, da una conferencia en la universidad de Harvard donde dice que el Derecho no es lgico, es experiencia.

Entre los herederos de esta revuelta antiformalista encontramos dos escuelas realistas:la norteamericana y la escandinava.

Realismo jurdico escandinavo: pequeo pero influyente grupo de juristas (entre 19301940) que desarrollan un programa para hacer del Derecho una ciencia emprica. Los dos ms famosos son Alf Ross (dans) y Karls Olivecrona (sueco, autor de El Derecho como hecho, donde trata lo que ocurre en la realidad -1939- y otra obra homnima). Ofrecen muchas aportaciones pero no consiguen sustituir el mtodo de estudios positivista. No obstante, en lo que s obtienen gran y reconocido xito es en criticar el positivismo diciendo que es un hijo del iusnaturalismo, pues a travs de la codificacin se ha convertido en positivismo, si bien donde el iusnaturalista pona la voluntad de Dios, el positivisma coloca la voluntad del Estado. Realismo jurdico norteamericano: diferente del escandinavo porque tiene un xtio total en cualquier mbito, de lo que se dice despus de 1949 no se habla de Realismo porque todos somos realistas. Es un movimiento, una moda, que hace que la mayor parte de los jueces, abogados, acepten que el Derecho es un instrumento social, y los juristas, ingenieros del mismo. Para resolverlo, hay que mirar la realidad en lugar de infundirse en papeles y conceptos. A causa del Crack, de la depresin econmica, se introdujeron clusulas sociales que el Tribunal Constitucional va declarando nulas afirmando que van contra la libertad del comercio. El Realismo denunciaba contra esto por considerarlo conservador.

El Realismo ha representado la concepcin del Derecho que no se preocupa tanto del ideal o las normas vlidas, sino tambin de la funcin que ste cumple en la sociedad y lo que hay que hacer para que realizar bien este fin.

V. FUNCIONES DEL LENGUAJE.


Las normas no son cosas, sino proposiciones sobre la conducta de alguien y, para empezar a hablar de ellas, hay que tener en cuenta ciertas nociones bsicas sobre el lenguaje.

Enunciados: formulaciones lingsticas con sentido que cumplen reglas sintcticas (referentes a la forma) y semnticas (significado) del idioma en que se formulan. Proposicin: significado de un enunciado. Una misma proposicin puede formularse con distintos enunciados, y un mismo enunciado puede expresar proposiciones distintas, bien por la ambigedad de los trminos que emplea o por motivos pragmticos, esto, referentes al contexto lingstico.

La lgica se ha preocupado siempre de las proposiciones descriptivas que pueden ser verdaderas o falsas, dependiendo de si coinciden o no con la realidad. Afirmar uno de estos dos casos es verificar, que se realiza a travs de silogismos (S es P). Sin embargo, hay otras proposiciones (Ojal llueva) que no describen la realidad pero s son enunciados, lo que sugiere que tenemos distintas funciones que dan lugar a distintas proposiciones. Los idiomas ms evolucionados han relacionado estos tipos de proposiciones con modos: - Modo indicativo: funcin descriptiva. - Modo imperativo: funcin de obligacin. - Modo subjuntivo: funcin desiderativa. - Modo interrogativo. El problema es que no podemos asociar todas las proposiciones exclusivamente con los modos porque en la prctica no siempre se cumplen tal cual. As, slo podemos reconocer una Adriana Hurtado Jarandilla

proposicin conociendo el contexto en el que se da, adems de que se cumplan las reglas que hacen posible los enunciados. Si atentemos a esto, podemos distinguir bsicamente cuatro funciones del lenguaje que tan lugar a cuatro tipo de lenguajes.

Descriptiva: se corresponde con el modo indicativo y es la nica que goza de valor veritativo. Bobbio deca que la funcin del lenguaje descriptivo es hacer conocer. Da lugar a un lenguaje cientfico. Expresiva: corresponde con el modo optativo y tiene como funcin hacer conocer el estado de nimo del hablando, pudiendo ser honesta o deshonesta. Segn Bobbio, consiste en hacer al otro participar, y da lugar al lenguaje potico. Prescriptita o directa: se corresponde con el modo imperativo y su funcin es dirigir la conducta ajena mediante proposiciones que pueden tener distinta fuerza. Su manifestacin ms clara est en el sistema normativo, y segn Bobbio, tiene la caracterstica de hacer hacer. Interrogativo: no se le otorga gran importancia pues es auxiliar de las anteriores. En 1962 se descubre una funcin por John L Austin, quien public Cmo hacer cosas con las palabras que daba lugar a una funcin comn sobre todo en el mundo jurdico y que no se corresponde con ningn modo en particular. Es el llamado lenguaje realizativo (operativo), que sirve para hacer algo, realizar un acto.

Directivas dbiles:
dependen de la voluntad del destinatario

En inters del emisor:


ruegos, splicas, peticiones

En inters del destinatario:


consejos, reglas tcnicas

directivo Lenguaje prescriptivo normativo rdenes y mandatos: Directivas fuertes:


no dependen de la voluntad del destinatario por parte de un superior e impuestas por autoridad o por la fuerza.

Normas:
pretensin general en el tiempo y en el sujeto

VI. ESTRUCTURA DE LAS NORMAS Y TIPOS DE NORMAS.


Georg H, von Wright escribi la primera obra centrada en la norma titulada Norma y accin: Una investigacin lgica. As, deca l, que cualquier norma tiene ocho elementos: - Tres que constituyen el carcter de la norma (carcter, contenido y condicin). - Tres alrededor de ellos que la complementan (ocasin, sujeto y autoridad o editor). - Una cobertura exterior que rodean la norma pero que no es estrictamente necesaria (sancin y promulgacin).

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Carcter: forma en que se regula la conducta, tambin llamada modalidad dentica por la relacin de los tipos de normas segn el carcter y las modalidades alticas antiguas: o Obligacin (necesidad dentica: todo S es P). o Prohibicin (imposibilidad dentica: ningn S es P). o Permiso (posibilidad dentica: algn S es P). No obstante, con se ha incluido una cuarta defendida por ciertos autores: la facultad, que es una mezcla de proposicin negativa y proposicin positiva (poca importancia). Con cualquiera de ellas podemos establecer prohibiciones, permisos y obligaciones, lo que hace que existan interrelaciones pues podemos emplearlas para decir y conseguir la misma cosa indistintamente de cul usemos. Ejemplo: Obligatorio fumar OF PF PeF Prohibido fumar OF PF PeF Permitido fumar OF^OF PF^PF PeF

Obligacin (O) Prohibicin (P) Permiso (Pe)

En conclusin de lo anterior, sacamos que las modalidades denticas son formales pero su capacidad significante puede cambiar. As, bajo el punto de vista del carcter las normas se dividen en: obligaciones, prohibiciones, y permisos si bien su evolucionado puede ir variando.

Contenido: accin o conducta que la norma regula. A veces existe diferencia entre regular una accin o regular una actividad, y parece que cuando se regula una accin es un hecho puntual y, sin embargo, cuando es una actividad lo que se regula, es un hecho permanente. No obstante, la distincin entre ambas parece relacionada con la distincin entre mandato y norma, si bien la diferencia que toma real importancia es la existente entre accin y no-accin. As, abstenerse de hacer algo es relevante si dicha accin ha de ser obligatoria. Desde el punto de vista del contenido, los autores distinguen entre obligaciones positivas y obligaciones negativas; prohibiciones positivas y prohibiciones negativos; y permisos positivos y permisos negativos. Sobre esto ltimo hay una gran polmica pues el trmino permiso y lo que este conlleva es bastante ambiguo. Condicin de aplicacin de la norma: circunstancia que tiene que darse para que el destinatario de la norma cumpla o no con ella. Hay que distinguir entre las normas categricas (que no estn sometidas a condiciones) y hipotticas (sometidas a alguna condicin externa que puede darse o no). Autoridad o editor: aquel que formula la norma. Bajo este punto de vista, las normas son autnomas (el destinatario de la norma y el editor son la misma persona) o heternomas (no se identifican editor con destinatario).

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Sujeto o destinatario: aquel al que va dirigido la norma. Segn este, se distinguen en normas generales (el sujeto es una totalidad de individuos o un conjunto abierto de estos) y normas individuales o singulares (el sujeto es uno slo o un conjunto de individuos cerrado y limitado). Esta distincin es, desde el punto de vista lgico, algo absurdo pues la mayor parte de las normas van distinguidas a una multitud o, si no, al menos deberan serlo, esto es, todas las normas deberan ser generales (tal como defienden algunos autores). No obstante, ni todas las normas son generales ni pudieran serlo, aunque paradjicamente esto s sea posible. Ocasin: mbito de aplicacin de la norma en el espacio y en el tiempo. Es una distincin que en un extremo permite hablar de normas abstractas (su aplicacin no est limitada espacial y temporalmente) y en el otro, las normas ms concretas (mbito temporal y espacial muy limitado; la norma ms concreta es la que rige en un sitio determinado y en un momento determinado tambin). Es importante citar esto porque en la ilustracin se dio el verdadero valor a las normas abstractas que era vista como el ideal de ley, hecho que sobrevive actualmente pero solo como ideal. Promulgacin: acto formal de emitir la norma (en el lenguaje jurdico-tcnico es slo un momento de la vida de la ley). Bajo este sentido, hay que distinguir entre normas promulgadas (formuladas) y las no-promulgadas (o no-formuladas, como las costumbres o los principios fundamentales del Derecho). Sancin: castigo o premio con que se amenaza el incumplimiento de la norma o con que se ofrenda el cumplimiento. Sin embargo, no son simtricos pues si nos amenazan con castigo, nos estn obligando a hacer algo; pero si nos dan un premio al realizarlo, no es una obligacin. Segn esta caractersticas, existen penas (negativas), que pueden ser sanciones positivas (si ponen un mal) o negativas (si quitan un bien); o premios, que son siempre positivos.

VII. EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO.


Definir el Derecho ha supuesto un problema que se ha tratado de resolver buscando alguna caracterstica que permanezca siempre en cualquier concepcin de derecho, esto es, que est presente en los distintos componentes que se han ido asociando con ste. Para ello se ha prestado atencin a determinados elementos que constituyen la norma. Muchos lo han hecho mirando el carcter de la misma, afirmando que las normas son siembre prohibitivas. De tal forma C. Thomasius deca que la caracterstica principal de las leyes es que prohben hacer ciertas cosas mientras que las normas morales ponen unas obligaciones. Esto influy en Kant, el cual pensaba que las leyes son prohibiciones que limitan la libertad de los hombres por hacerla compatible con la del resto de los hombres. Otros autores, sin embargo, se fijaron en el sujeto, tal como afirmaba W. Blackstone diciendo que las normas deban ser generales y estar dirigidas a un amplio destinatario, idea que influye en Austin, quien se fija en la ocasin y afirma que las normas deben ser abstractas. Para Russeau, las leyes eran la voluntad de todos dirigido a todos. De tal manera, afirmar que lo ms comn en el positivismo del siglo XX era unir la idea de generalidad con la de abstraccin, al igual que el hecho de considerar al autor o editor de la norma con el soberano, lo que identificaba a la ley con la voluntad del soberano. Finalmente, para otros autores, se ha tenido en cuenta la idea de que existe otro elemento importante para caracterizar las leyes y este es es la sancin, porque mientras hay otras normas de conducta que no conllevan la utilizacin de la fuerza por su incumplimiento hay otras que s, y esta fuerza viene por parte de la autoridad del grupo, pudiendo ser fsica y suponiendo un castigo. En el siglo XX, Kelsen, con su libro La teora pura del Derecho, supone la culminacin del positivismo pues pretende que el Derecho se desvincule de cualquier sea de filosofa e historia Adriana Hurtado Jarandilla

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en l. En este momento, el objeto del Derecho es el derecho positivo que tiene un propio mtodo, el jurdico. Dice as que lo caracterstico del derecho es la forma en que se vincula la norma con la sancin, que siempre es un acto de fuerza por parte del Estado. De tal modo, la norma jurdica castiga la conducta ilcita con una sancin, constituyendo entre ambos una relacin hipottica (si A es/debe ser S). Kelsen dice que esta norma, en el momento en el que no lleva sancin, deja de ser norma jurdica. Al tipo de normas de las que venimos hablando, Kelsen las denomina normas primarias, porque son las verdaderamente polticas. A partir de ah se derivan las normas de conducta o normas secundarias. En todos estos intentos citados de identificar el derecho con el tipo de normas existe un problema pues cuando decimos que son abstractas no siempre lo son, y cuando decimos que son generales, tampoco todas lo son; por no hablar de las disputas que surgen cuando afirmamos que proceden de un soberano pues no queda claro quin es ste pues es un concepto difcil que en trminos generales arrastra un concepto circular. En cuanto a la sancin, a pesar de los esfuerzos de Kelsen, en todos los pases encontramos leyes que no van acompaadas de dicha sancin y, en muchas ocasiones, se corresponden con las leyes ms importantes. Este tipo de problemas ha llevado en el siglo XX a reconocer que no es posible comprender y definir el derecho como un conjunto de cierto tipo de leyes, sino que hay que dar un salto para comprender que es un cierto tipo de conjunto de normas. Esto es, un determinado sistema normativo. Casi al mismo tiempo de que Bobbio afirmara esto ltimo, Herbert L.A. Hart escribe un libro en el cual desarrolla la idea de que el derecho aparece en cualquier grupo social para comprender ciertos problemas que tiene la normatividad. El primer problema, dir, es la identificacin de las normas de conductas que se han de seguir. As, cuando se mezclan normas religiosas con costumbres, normas sociales existe un problema de incertidumbre normativa. Tambin hay cierta rigidez normativa puesto que las normas no tienden a cambiar, lo que dificulta la aparicin de otras nuevas o el cambio de las mismas. Adems, las normas de conducta pueden resultar ineficaces cuando alguien las incumple. El argumento entonces es que en todos los grupos sociales se desarrollan ciertas normas para resolver este problema. Hay tres tipos distintos:

Normas de reconocimiento: resuelven el problema de incertidumbre. Normas de cambios: resuelven el problema de la rigidez. Normas de adjudicacin: resuelven el problema de la ineficacia.

Dichas normas son consideradas por Hart como secundarias, mientras que las primarias son las normas de conducta. As, cuando en un grupo social aparece este fenmeno es cuando tenemos un sistema jurdico desarrollado con una estructura autorregulada. Por esto, decimos que el derecho se ha convertido en un sistema identificable, un sistema jurdico. De tal modo, la idea sobre el derecho puede verse resumido si a estos aspectos estructurales determinados por Hart les aadimos los funcionales, resultando un sistema de normas primarias y secundarias que controla y regula el uso de la fuerza en un grupo social. Por eso, el realismo jurdico ha defendido que la funcin caracterstica del Derecho es la organizacin, control y regulacin de la fuerza fsica en un grupo social, no otorgndole el monopolio de la misma al Estado. Esto es as porque ningn sistema normativo se mantiene slo con la amenaza y el uso de la fuerza, pues con esto no se obtiene estabilidad. Desde esa idea del Derecho se derivan ciertas caractersticas del mismo que se reducen a seis: tres internas relacionadas con la estructura, y tres externas que responden a la funcin del Derecho. Siguiendo a Joseph Raz, sern las siguientes: Adriana Hurtado Jarandilla

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Externas:

Comprehensividad: consiste en que cualquier sistema jurdico pretende autoridad ante cualquier tipo de conducta, pudiendo abarcarlo todo. As, para regular el uso de la fuerza fsica, abarca cualquier tipo de conducta. El derecho, potencialmente, puede regular cualquier conducta e, implcitamente, lo hace. Supremaca: el Derecho por definicin se convierte en un sistema normativo que tiene ms fuerza que la moda, las reglas sociales, las costumbres, La posibilidad de que ciertas normas morales puedan seguirse es porque el Derecho lo permite. Apertura: debido a lo anterior, el Derecho generalmente contiene normas de reconocimiento que concede fuerza vinculante jurdica a normas nacidas fuera del mbito (que no son voluntad de la autoridad). Dicha apertura puede realizarse de tres formas: o Adopcin. o Reconocimiento. o Delegacin, se delega el poder de reconocer normas jurdicas en otras instancias.

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Internas:

Unidad: cualidad de un sistema jurdico por la cual constituye un sistema normativo, distinto e independiente de otros, lo que quiere decir que es la caracterstica por la cual el Derecho espaol existe como tal, independiente a otros; y no lo son el derecho mercantil espaol, el derecho cataln, As, un sistema jurdico constituye una unidad cuando todas sus normas pueden ser derivadas de una misma potestad legislativa que no recibe su competencia de una norma de otro sistema jurdico. Coherencia: permite que no haya contradicciones entre las normas estando cada accin posible regulada bajo una sola modalidad dentica. La contradiccin se denomina antinomia. Plenitud: significa que no hay ninguna accin posible que no est regulada por el sistema jurdico. El sistema jurdico espaol es pleno si cualquier accin est prohibida, permitida y obligada, y si esto no ocurre es porque existe alguna laguna, lo que impide la plenitud.

VIII. IDENTIDAD Y UNIDAD DE LOS SISTEMAS JURDICOS. JERARQUA NORMATIVA.


Cada norma recibe la validez de otras normas que se encuentran por encima de ellas, formando as la cadena de validez la cual conforma el sistema de jerarqua normativa o Constitucin gradual. De tal modo, la Constitucin es tomada como una norma vlida que, adems, permite que hablemos de unidad en el sistema jurdico espaol pues no recibe adems, esta validez de otras normas sino que ella en s es la que origina la cadena de validez y supone la ltima instancia. Kelsen afirma que detrs de sta debemos suponer que existe algo as como una norma superior (GRUND NORM) y fundamental que no ha sido creada por un procedimiento jurdico y que, por tal, no ha sido puesta por el derecho positivo sino supuesta por el que quiere explicar como funciona todo ordenamiento jurdico. Esta es una hiptesis fundamental que permite que la Constitucin sea obligatoria y obedecida por todos los dems, esto es, hace que sea una norma vlida para el derecho espaol. Con ello, Kelsen pretende explicar el derecho sin la historia ni la filosofa, aportando as gran claridad pues afirma que ha de ser una norma, evitndose as mezclarla con juicios de valor y hechos histricos. De todos modos, slo puede darse por supuesta esta norma fundamental si el sistema en conjunto es eficaz y existe, afirmando as que la eficacia es una condicin para que se suponga la norma fundamental del sistema, si bien no tanto causal (por quai), sino una condicin sineque non, es decir, necesaria para suponerla. No obstante, y debido a las numerosas crticas recibidas, Kelsen se vio obligado a reconocer que esto que se encontraba detrs de la primera norma de todo sistema no era en s una norma pues stas nacen de un acto de voluntad y dicha norma no naci as. Por ello, es necesario aadir lo que firm Hart, quien sostuvo que al recorrer la escala del ordenamiento que nos ocupase encontraramos una norma superior (como la Constitucin) cuya validez no derivase de otra norma, sino de una regla de conocimiento tal como una regla social. Dicho de otro modo, su validez derivara de una prctica social seguida por la gran mayora de miembros de un grupo social y aceptada e impuesta por una serie de autoridades, capaz de cambiar la conducta del mismo grupo. De tal modo Asimismo, la segunda idea de Hart es la clarificacin del concepto de validez pues, mientras Kelsen y los suyos conciben la validez como una propiedad sobrenatural perteneciente al reino del deber ser, l le atribuye propiedades tangibles, o lo que es lo mismo, cuando se juzga atendiendo a otras normas que hemos aceptado. Los juicios o enunciados de validez se hacen desde el punto de vista interno que se sirve de las normas del sistema para criticar a otras normas del mismo, encargndose el punto de vista externo de constatar lo que otros sujetos hacen. Adriana Hurtado Jarandilla

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La unidad, por tanto, deriva de que todas las normas reciben su validez de alguna o algunas normas superiores u originarias que no son consecuencia de otra sino que en s son vlidas de un modo originario, lo que permite y supone la fuerza obligatoria de la que gozan las mismas. No obstante, y aunque Kelsen rectificara su primera idea, tuvo su gran influencia, haciendo que esta norma fundamental viva an hoy en muchas teoras del derecho bajo el nombre de Constitucin (esto es, toman a la Constitucin como si fuera la Grund Norm del sistema). De hecho, nosotros otorgamos validez a la misma incluso aunque moralmente no la aceptemos.

IX. CREACIN Y EXTINCIN DE NORMAS JURDICAS. FUENTES DEL DERECHO.


Los sistemas jurdicos existen o no, pero no son vlidos o invlidos, si bien pueden nacer o no vlidamente. Un ejemplo de este fue el nacimiento del sistema jurdico de Guinea-Bissau que obtuvo su independencia a travs de la aprobacin del acta de independencia firmado por Espaa en 1988, luego, al nacer de una ley vlida espaola, la creacin del nuevo estado fue vlida. Otro fenmeno distinto a este es la modificacin de las normas fundamentales del sistema jurdico. Dicha modificacin es vlida cuando se modifican las normas mediante aprobaciones e instituciones capacitadas para ello (por ejemplo, del Franquismo a la Constitucin, transicin conseguida gracias a diversos instrumentos como la Ley para la Reforma Poltica), y es una sucesin es invlida cuando no ocurre de este modo (como sucedi en el cambio de la II Repblica al Franquismo). Sin embargo, la invalidez no tiene porqu ir unida a la violencia, existiendo varios cambios que se sucedieron de un modo invlido pero sin guerras ni violencia de por medio (las elecciones municipales que dieron lugar a un pronunciamiento contra el sistema en 1931, dando paso a la II Repblica fue un hecho no previsto en la legislacin anterior-). El diseo de las normas superiores y la cadena de valor que surge a raz de ellas no es comn a todas las sociedades, lo que hace que cada ordenamiento tenga su propio sistema de fuentes, siendo estas los hechos o actos que producen normas jurdicas en cada sistema. Para hablar de ellas hay que hacer primero una distincin entre los distintos tipos de fuentes:

Fuentes de conocimiento, como son los documentales histricos del Derecho que nos hacen conocer cmo era el derecho de otras pocas mediante la literatura, los teatros, Fuentes reales o materiales, que son los fenmenos que contribuyen a la produccin de normas jurdicas y determinan su contenido.

No obstante, en el sentido en que nosotros vamos a hablar de fuentes son las Fuentes formales, aquellas que producen normas vlidas en un sistema determinado y en un sentido general, distinguiendo entre:

Fuentes directas: en las que se manifiestan las leyes superiores del sistema, las originarias, que son derecho por s misma. Dan lugar o contienen normas independientes porque no reciben su validez de otras. Fuentes indirectas: aquellas cuya capacidad normativa deriva de otras normas, esto es, son normas dependientes. o Fuentes reconocidas: hechos o actos humanos que producen normas que un sistema jurdico adopta. o Fuentes delegadas: se delega la potestad de crear normas en otros rganos (como los rganos regionales) o en el gobernador (Cdigo Civil, claustros,)

En el Ttulo preliminar del Cdigo Civil se incluyen las fuentes del Derecho si bien, en los inicios de ste, estaban reguladas de un modo ms bonito en el sentido de que recogan una prctica social pues se afirmaba que, en ausencia de ley, se aplicaba la costumbre, dotndola de una importancia de la que, actualmente, carece casi en su totalidad.

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En 1974 se lleva a cabo una reforma del ttulo preliminar del Cdigo Civil apodadaza como reforma acadmica, con la cual se elimin el artculo 6 del mismo, que se vio sustituido por el artculo 1. En dicho artculo se habla de las distintas disposiciones que conforman el derecho, y el orden y el grado en el que estn situadas cada una de ellas. De esta manera, encontraramos en primer lugar a la ley como tal, en cuyo defecto se aplicara la costumbre y, en el supuesto de la ausencia de ambas, regira la tercera disposicin o los principios generales del Derecho. No obstante, antes de ver en ms profundidad cada una de ellas es importante dejar constancia de las distintas acepciones de las que consta el trmino ley: 1. Ley como derecho objetivo (LAW); 2. Ley como fuente distinta a la costumbre, la jurisprudencia, el derecho natural esto es, tipo de norma y decisin que regula la conducta como acto de voluntad de la autoridad; 3. Disposicin que se encuentra jerrquicamente detrs de la Constitucin. Centrndonos en la segunda acepcin de la definicin, tomamos la ley como la primera fuente del derecho, dentro de la cual, adems, se encuentran distintos tipos:

Constitucin: es la norma superior en la que se manifiesta la disposicin de la autoridad ltima. Supone la norma originaria que tiene el primer puesto en el ordenamiento jurdico. Ley: en este momento se corresponde con la tercera acepcin y, por tal, supone un grado jerrquico que se encuentra por debajo de la Constitucin. Hay distintos tipos de leyes: o Ley orgnica mediante la que se aprueba o se modifica un Estatuto de Autonoma. En ella interviene el Parlamento Autonmico, el Parlamento Estatal, y, en ocasiones, se presenta un referndum para su aprobacin. o Ley orgnica, aquellas leyes relativas al desarrollo de los derechos fundamentales, las del rgimen electoral y las previstas en la Constitucin. Para su aprobacin se requiere una mayora absoluta del Congreso en una ltima aprobacin final. o Ley ordinaria, aquellas que ni modifican el Estatuto de Autonoma ni regulan ninguna materia orgnica. Se aprueban por mayora simple. Con estas hay que situar a las leyes autonmicas pues en Espaa tienen el mismo nivel jerrquico que las estatales, si bien tienen competencias distintas pues legislan en mbitos territoriales diferentes. o Decreto Ley y Decreto Legislativo: normas con rango de ley elaboradas por el Gobierno, que al no gozar de potestad legislativa se encuentra bajo control del Parlamento en la realizacin de cualquiera de estos dos tipos de normas. As, el Decreto Ley no ser nunca orgnico y ser dictado en casos de extrema necesidad, siendo enviado directamente al Congreso, que en 30 das habr de convalidarlo anularlo y, en ocasiones, puede convalidarlo e inmediatamente tramitarlo como proyecto de ley. Luego, el control que existe es a posteriori. Por otro lado, para realizar el Decreto Legislativo, el Parlamento delega antes al Gobierno la competencia legislativa, y as, o refundir un texto, sistematizndolo, o establecer una ley de bases por la que se delega el desarrollo de la ley al Gobierno. La diferencia entre estas leyes se encuentra en la aplicacin, que puede ser por jerarqua o por competencia, segn los legisladores. Al final, no obstante, el resultado al que se llega es el mismo. Reglamento: normas que dictan los Gobiernos para desarrollar las leyes. Bajo el punto de vista formal, el reglamento es el desarrollo formal/tcnico de la ley, mientras que desde el punto de vista genrico, es toda disposicin que se encuentra por debajo de la ley. o Decretos: pueden ser del Estado o de las Comunidades Autnomas. o rdenes (comisiones delegadas) de varios ministros juntos que actan por delegacin del Gobierno. o rdenes ministeriales (de los ministros). o Disposiciones inferiores: dictadas por las autoridades segn el orden de su distinta jerarqua (o nivel jerrquico).

Todo el marco de legislacin orgnica y ordinaria se encuentra regulado en los artculos 81 y 86 de la Constitucin Espaola. Todas las disposiciones que integran la escala de la ley en el Derecho espaol estn sometidas a criterios de valor que son: Adriana Hurtado Jarandilla

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Principio de competencia: es nula cualquier ley que haya sido dictada por un rgano incompetente. Principio de procedimiento: la norma slo es vlida si se ha hecho de acuerdo al procedimiento establecido en cada caso, hasta el punto de que un solo error en ste, si es grave, puede invalidar una ley. Principio de jerarqua (regulado en el artculo 9 CE y el artculo 1 CC): las leyes no pueden contradecir a leyes de rango superior. Principio de publicidad (artculo 2 CC y artculo 9 CE): las leyes, si no se publican, no alcanzan validez. Aunque es evidente, es un criterio muy moderno. Principio de irretroactividad de las normas sancionadoras y restrictivas de derecho, que o pueden tener aplicacin retroactiva. Las que no lo son, si no dicen nada, tampoco tienen efecto retroactivo a no ser que explcitamente lo expresen. Principio de resistencia (artculo 2 CC): cualquier disposicin slo se deroga por otra posterior que tenga la competencia para hacerlo, no derogndose por costumbres, decisiones judiciales o desuso.

Por otra parte, en lo que se refiere a la costumbre (segunda fuente de Derecho) podemos distinguir entre varios tipos de ellas: costumbre segn la ley (o bien ley nacida de la costumbre, o costumbre nacida de la ley), con lo cual ambos regulan lo mismo; costumbre contra ley, producindose un enfrentamiento entre ley y costumbre, que no puede prevalecer jurdicamente; y costumbre al margen de la ley (praeter legem) tal como la concibe el Cdigo Civil, existiendo menos espacio entre ambos. Desde este punto de vista, la costumbre ha de cumplir una serie de requisitos. As, no puede ser contraria a la moral positiva, al orden pblico ni a los principios constituciones o normas bsicas de la Constitucin y debe resultar probada (atendiendo al clsico iura nuvit curia, que quiere decir que los tribunales tienen que conocer el derecho) pues no est asegurada ni es conocida. En ltimo lugar, situamos los principios generales del Derecho, que son los principios implcitos, morales, tcnicos y jurdicos, aquellos que son la herencia del Derecho Romano, Derecho Germnico o Derecho Cannico y que estn latentes en nuestro sistema de un modo implcito. Existen multitud de principios y generan normalmente discusin, que en Espaa se ve representada en la discusin entre los positivistas y naturalistas, que discuten si estos principios han de ser interpretados segn el derecho positivo o el derecho natural. No obstante, actualmente, se entiende que son principios puramente positivos. Extincin de normas jurdicas Las normas slo son derogadas por otras normas superiores, luego, la derogacin en s misma es el mecanismo de extincin de las disposiciones, y puede tener varias formas.

Expresa: queda establecida la derogacin siempre que la norma nueva sea de rango superior respecto de la derogada. Dentro de este tipo, se distinguen dos formas: o Formal: se expresa literalmente la derogacin. o Material: se derogan todas las disposiciones de igual o inferior jerarqua que se opongan a la presente, esto es, a la norma. La derogacin formal tiene valor de utilidad, si bien la material no, pues el efecto que conlleva no desaparece aunque no exista la derogacin material. Tcita: aunque no se exprese, la nueva norma deroga a las anteriores que sean incompatibles. Dentro de aqu tambin se distinguen dos tipos: o Por incompatibilidad: deroga aquellas que sean incompatibles. o Por absorcin: una disposicin absorbe el contenido de la regulacin anterior, derogando a dicha anterior disposicin.

Hasta el momento de la codificacin se discuta si la derogacin tena efecto simple (derogando la anterior) o efecto doble (volviendo a cobrar vigencia las derogadas por la anterior Adriana Hurtado Jarandilla

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que iba a ser derogada). Muchos autores determinaban que s pero actualmente en nuestro sistema jurdico no se permite este efecto doble pues es al derogar la anterior que derog las otras, si queremos que las derogadas por esta vuelvan a cobrar vigencia, debemos reelaborarlas. Luego, nunca tienen el efecto de hacerle recuperar la vigencia a otras que haban sido derogadas.

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X. COHERENCIA Y PLENITUD. ANTINOMIAS Y LAGUNAS.


La coherencia consiste en que no existen contradicciones entre distintas normas, luego, todas ellas tienen la misma finalidad (obligando o prohibiendo lo mismo). A estas contradicciones a las que hacemos referencia se denominan antinomias, que en sentido tcnico, son intranormativas, esto es, existen dentro de un mismo sistema jurdico. Las contradicciones pueden surgir por la modalidad dentica, en el caso de que un precepto se encuentre bajo distintas modalidades denticas, y se producen antinomias cuando dos normas de un mismo sistema se contradicen y se encuentran en el mismo mbito de validez. As, dichas antinomias pueden clasificarse en tipos segn su carcter: - Entre obligacin y prohibicin. - Entre obligacin y permiso. - Entre prohibicin y permiso. Otra distincin es por su extensin:

Total-total: se contradicen del todo en todos sus mbitos de validez.

Parcialtotal: una norma es contradicha por otra norma con un mbito de validez ms determinado, esto es, slo se contradicen en el mbito en el que coinciden.

Parcial-parcial: se contradicen solamente en la regin de su mbito en la que se cruzan.

Dependiendo de la solucin se realiza otra clasificacin:

Antinomias de primer grado o aparentes: llevan una solucin automtica y generalmente permitida. Esto se hace mediante distintos criterios: o Jerrquico (lex superior derogat inferiori). Si existe contradiccin entre una norma superior y otra inferior, esta ltima pierde validez. Este criterio est establecido en multitud de ocasiones en el sistema jurdico (1.2 CC, 9.3 CE). o Cronolgico (lex posterior derogat priori). Segn este, la ley posterior deroga a la anterior. o De especialidad (lex specialis derogat generali). Establece que la norma especial deroga a la general, y lo es en cuanto al tiempo, espacio, Esto es, en su mbito deroga a la general (siendo entonces normalmente parcial). - Antinomias de segundo grado: hay contradicciones entre normas de la misma generalidad y ante estos casos nos encontramos con una insuficiencia de criterios. Se ha determinado que en casos as hay que regirse con un criterio que dice restringir lo odioso y extender lo favorable (odiosa sunt restringida, favorabili a sunt amplianda). Sin embargo, presenta problemas pues determinar qu es lo favorable y qu es lo odioso es muy subjetivo y depende de las personas. Cuando se complica de esta manera, el criterio interpretador habitual no es suficiente y nos encontramos con una laguna que ha de ser rellenada por alguna materia. Adriana Hurtado Jarandilla

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Otro problema de esta ndole es la existencia de ms de un criterio para resolver la antinomia que da lugar a un conflicto de criterios, que supone una saturacin. Los conflictos pueden ser de la siguiente manera:

o Entre el jerrquico y el cronolgico. NSA (norma superior anterior) frente a NIP


(norma inferior posterior). Desde el punto de vista del criterio jerrquico prevalecera la norma superior anterior, pero, sin embargo, desde el cronolgico sera la norma posterior la que prevalecera. Ante esta confrontacin, prevalece el jerrquico pues la posterior ha nacido privada de validez (ya que es inferior y para que sea vlida tiene que elaborarse de acuerdo con lo que establezca la anterior). Entre el criterio de la especialidad y el cronolgico. NEA (norma especial anterior) frente a NGP (norma general posterior). Entre ambas, y bajo el punto de vista del de especialidad prevalecera la norma especial, de acuerdo con el criterio cronolgico la que se hallara por encima sera al general. As, se establece que predomina el cronolgico respecto del de especialidad aunque no est regulado, y ocurre as por un principio de conservacin del estructuramiento (gracias a esto se pueden evitar agujeros, lagunas). Entre el jerrquico y el de especialidad. Una NSG (norma superior general) frente a NIE (norma inferior especial). Atendiendo al principio jerrquico, prevalecera la superior, pero atendiendo al de especialidad, sera la norma especial la que prevalecera. Sin embargo, se ha establecido que prevalece el jerrquico porque si la inferior contradice a la superior, entonces aquella nace muerta, si bien es complicado porque en muchas ocasiones no se si sabe si en realidad lo que est haciendo es contradecirla, o desarrollarla, concretarla,

Por otra parte, y en lo que respecta a la plenitud, debemos distinguir desde el punto de vista esttico y desde el punto de vista dinmico. La plenitud entendida como algo esttico establece que existe una regulacin para todas las materias y todas las posibilidades pues, aunque no existan normas explcitas que lo hagan, s hay una formulacin terica que lo afirma, cuya base la encontramos en 1903 con la obra de Ernst Zitelman, quien afirma la existencia de una norma general excluyente que clausura el sistema, regulando todo lo que no est regulado explcitamente. De esta manera, Zitelman mantiene que todo lo que no est regulado, est permitido, afirmacin de la que parti Kelsen para afirmar la existencia de lo que l denominar una norma permisiva (principio de permisin). No obstante, esto regula en el mbito de lagunas en las normas de conducta, lo que permite que se complete el Cdigo Penal pero, sin embargo, existen otros tipos de lagunas que no estn relacionadas con normas de conducta. El problema en s se resuelve si se mira desde el punto de vista dinmico, conociendo el funcionamiento del sistema, existiendo as juristas que afirmaban que si el derecho tiene plenitud, entonces evidentemente existe una prohibicin del non liquet (no claro) que prohbe la abstencin del juez. As, desde este punto de vista, en realidad la plenitud del derecho depende de la prohibicin del non liquet, por lo que hay que aplicar en todo momento la ley, en cuyo defecto se aplica la costumbre, que en el caso de faltar, obliga a la aplicacin de los principios generales del Derecho. No obstante, y debido a la falta de la utilizacin prctica de la aplicacin de la ley, se habla de sistemas de autointegracin (basados en las analogas de las leyes), que mantiene que las leyes pueden ser extendidas por analoga, si bien en el ltimo caso, si esto se imposible se puede recurrir a las costumbres y a los principios generales del Derecho.

XI. INTERPRETACIN DEL DERECHO.


Los problemas estructurales nos llevan a la interpretacin, que en un primer nivel es una interpretacin semntica y en otro ms complejo, una interpretacin pragmtica (encargada de resolver contradicciones, rellenar lagunas,). En el caso del primer nivel, las normas se formulan lingsticamente en palabras y oraciones son carcter simblico y con elementos: - Signo: representacin de la realidad con relacin natural con sta. - Smbolo: representacin de la realidad con la que tiene una relacin artificial, convencional,

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Esto plantea problemas pues el significado de la palabra depende de dos dimensiones: denotacin (cantidad de cosas que designa una palabra) y connotacin (conjunto de propiedades que algo tiene que reunir para ser contenido en la denotacin de este trmino). Los primeros problemas que plantea el lenguaje son de connotacin y denotacin.

Denotacin: conlleva problemas de ambigedad o polisemia, pues una misma palabra puede tener distintos significados, lo que hace que la ambigedad pueda ser: o Ambigedad por relacin. o Ambigedad metafrica. o Ambigedad por homonimia. La ambigedad tambin puede existir en oraciones completas. Connotacin: puede dar lugar a la vaguedad, que hace desconocer hasta dnde hay que llegar en las condiciones de un objeto para que sea considerado como tal. Suele decirse que es un defecto de connotacin que prcticamente tienen todos los trminos excepto los cientficos y matemticos.

Interpretar en el nivel semntico es atribuir o comprender el significado de un enunciado normativo, si bien pueden existir problemas de vaguedad y de ambigedad que han de ser resueltos mediante diccionarios, A nivel semntico, las normas jurdicas podemos entenderlas como cualquier otro texto pero quien se dedica a interpretarlas no lo hace por placer sino para aplicarlas, lo que hace que interpretar est muy unido a aplicar. En realidad slo sabemos el significado de una norma cuando la hemos interpretado. Una vez que sabemos qu norma contiene un enunciado normativo, nos adentramos en descubrir los casos en los que hay que aplicarlo, resultando a menudo un problema. As, acudimos a distintos mtodos para solucionarlo:

Interpretacin literal: es el primer principio de interpretacin, y mantiene que no hay que hacer ninguna interpretacin cuando las cosas estn claras. Interpretacin por el sujeto (por quien hace la norma): o Interpretacin oficial: persona o conjunto de personas a los que las normas de reconocimiento le atribuyen la interpretacin. Interpretacin autntica: teniendo en cuenta el autor de la norma. Ese tipo de interpretacin ya no se realiza. Interpretacin jurisprudencial: la que hace el rgano que tiene la potestad de hacer aplicar las normas. o Interpretacin privada: el resto de interpretaciones (en libros, por profesores, opinin,) Interpretacin por el objeto: o Interpretacin subjetiva porque considera que se ha de interpretar la norma teniendo en cuenta la voluntad del legislador (voluntas legislatori). o Interpretacin objetiva: no importa la voluntad del legislador sino la voluntad de la ley (voluntas legi). Existe mucha discusin porque no queda claro cul es la que debe realizarse y debe tenerse en cuenta. Se establece que, a medida que la ley se aleja temporalmente de su legislador, entonces habra que centrarse en la voluntad de la ley, lo cual hace que cuando una ley sea contempornea, en el sentido de que es joven, predominara la voluntad del legislador. Interpretacin por el mtodo o criterio que vamos a utilizar para interpretar. o Interpretacin literal: atribuir sentido al enunciado normativo para saber qu norma contiene (como ya decamos anteriormente). Es el primer nivel. o Cuando la interpretacin literal no nos resuelve el problema, significa que abandonamos el semntico y nos metemos en el pragmtico, luego hay que usar la

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interpretacin racional o lgica, que establece que para interpretar hay que emplear argumentos de carcter lgico, como son, por ejemplo: A fortiori (a la fuerza, por necesidad): A maiori ad minus: para aquellas normas que ofrecen ventajas pues acta de acuerdo con el que puede lo ms, puede lo menos. A minori ad maius: para los que ofrecen desventajas, de acuerdo con quien no puede lo menos, no puede lo ms. Ad absurdum: se evita aquello que conduzca a lo absurdo por la racionalidad). Ejemplo: interpretacin literal del artculo 14 CE. A simili (a pari ratione): se basa en el fundamento de la analoga. o Interpretacin histrica: mtodo para hacer la interpretacin subjetiva, esto es, mtodo para buscar la voluntad del legislador para interpretar la ley mediante materiales recientes o antiguos. o Interpretacin sistemtica: mtodo que se fija en la ubicacin de la norma dentro del sistema jurdico. o Interpretacin finalista: buscando la finalidad de la norma, su objetivo, la funcin que la norma cumple en el orden social. o Interpretacin sociolgica: interpretacin usando como mtodo las consecuencias sociales de una aplicacin, teniendo en cuenta la realidad social. Es la que se ha ido introduciendo a partir de la revuelta antiformalista que toma al derecho como una realidad viva. Interpretacin por los efectos: segn el criterio o mtodo escogido: o Declarativo: efecto o resultado de la interpretacin literal que nos descubre lo que dice la norma. o Restrictiva: restringe el mbito de aplicacin de la norma. o Extensiva: cuando extiende el mbito de aplicacin de la norma.

Antes de dar por concluido el tema de la interpretacin del derecho, es fundamental sealar la diferencia que existe entre la interpretacin extensiva, que aplica una norma a la zona gris porque se extiende el sujeto a ella, y la interpretacin analgica, que tendr lugar cuando el caso donde va a ser incluida cierta norma no est regulado. De este modo, este criterio de interpretacin podramos denominarlo de integracin, pues pretende colmar lagunas. No obstante, est prohibida para las leyes penales, las excepcionales y las de mbito temporal (de acuerdo con el artculo 4 del Cdigo Civil).

XII. APLICACIN DEL DERECHO.


La aplicacin del Derecho debemos contemplarla como el proceso de toma de decisiones en supuestos y casos reales. As, no es una actividad contemplativa, cientfica, lo cual es interesante porque el positivismo clsico tendi a equiparar la interpretacin con la aplicacin, realizando sta a travs de un silogismo: Premisa mayor - Norma Premisa menor - Hecho Conclusin - Sancin Sin embargo, la concepcin del derecho es ms complicada que eso pues para poder aplicarlo hay que sortear un proceso no siempre sencillo. De esta manera, la aplicacin del derecho es el salto de las premisas normativas y fcticas a una conclusin, y esto es complicado porque, o bien los supuestos de hecho no han ocurrido an u ocurre al revs y han sucedido, no tenindolos delante en ninguno de los dos casos, lo que nos impide aplicar el derecho a la par que suceden los hechos. Luego, estos hay que reconstruirlos o suponerlos y, despus, buscar la premisa mayor que no siempre se encuentra tan fcilmente, existiendo en este momento problemas de interpretacin de normas que hay que resolver a la hora de aplicar el derecho. Podemos aplicar el derecho de multitud de formas, tal como se ha venido demostrando a lo largo del tiempo, pero actualmente, en los pases civilizados, se ha establecido un sistema Adriana Hurtado Jarandilla

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judicial, que regula como han de aplicarse las normas, manteniendo las denominadas normas de adjudicacin, que presenta peculiaridades que pueden resumirse en las cinco caractersticas siguientes:

Carcter normativo: todos los conflictos sociales bien entre individuos, entre la colectividad y los individuos, o entre colectividades, pueden formalizarse jurdicamente mediante la aplicacin de normas previamente establecidas. Carcter institucional: la aplicacin de esas normas para decidir conflictos formalizados le corresponde a un individuo o a un grupo de individuos (juez y tribunal, respectivamente), que estn institucionalmente preestablecidos, es decir, son rganos del sistema jurdico. Esto es importante porque garantiza la independencia con la que resuelven respecto de las partes que estn en conflicto. Carcter contencioso: la aplicacin del derecho tiene el carcter de una discusin en la cual las partes en conflicto tienen la posibilidad de manifestar su posicin tanto sobre los hechos como frente a las pruebas de dichos hechos, as como tambin en relacin a las normas aplicables al hecho o la interpretacin de las mismas. De este modo, diramos que las partes participan frente al hecho y frente al derecho. Carcter rogado: el juez o tribunal debe decidir exclusivamente sobre la base de las normas preestablecidas y las peticiones de las partes. As, no acta de oficio en procesos penales (donde es importante la actuacin del ministerio fiscal) excepto los jueces de instruccin, cuya funcin no es juzgar sino instruir. Carcter motivado: el juez o tribunal tiene que motivar su decisin de tal forma que quede claro y explcito que la decisin no pertenece a criterios subjetivos, morales, ideolgicos o a su intuicin particular, sino que se basa en pruebas que demuestran la relacin con los hechos, explicando respecto a estos cmo ha llegado a esa conclusin. As, debemos distinguir para ello entre justificacin interna (a partir de las premisas normativas se llega a la conclusin de determinados hechos) y justificacin externa (la de las premisas en s mismas o la del juez respecto a los hechos que se basa en que ste debe aplicar la ley).

Por lo tanto, en el Derecho moderno, el subsistema judicial se caracteriza por los caracteres anteriores que pueden darse en mayor o menor medida. Este sistema enmarca a todos los operadores que se dedican a trabajar con el derecho en las sociedades modernas, que constituyen lo que se denominan profesiones jurdicas. El sistema judicial ha llegado a tener en nuestro sistema estructuras competitivas donde cada suministro de justicia mira por intereses distintos, asumiendo distintos roles. En este tipo de estructuras, quien tiene que ser el operador con mayor rango jerrquicamente es el juez, que ha de ser independiente de las partes pero dependiente de la ley. No obstante, adems de este, encontramos otros operadores que toman parte del sistema jurdico, siendo, adems, profesionales del derecho y dedicndose a su carcter tcnico, a crearlo y a aplicarlo. Estas profesiones realizan tres tipos de actividades:

Creacin de normas, haciendo la labor tcnica aunque no sean los autores de las leyes (como los abogados del Estado). Aplicacin preventiva del conflicto no formalizado jurdicamente (abogados, notarios). Es una labor previa al conflicto de gran labor profesional, a la cual pertenecen la mayor parte de los juristas. Conflicto formal o pleitos (abogados, procuradores, fiscales, secretarios judiciales y jueces).

En una estructura como esta, hay profesionales que slo realizan una funcin (como los notarios) y existe una profesin que cubre todas las funciones: el abogado. No obstante, lo cierto es que todos los roles de los profesionales del Derecho se pueden asimilar a dos: abogados y jueces, pues, o bien tienen a su cargo la aplicacin imparcial del derecho, tal como hacen los jueces (notarios, el inspector de hacienda,) o, tal como hacen los abogados, ocurre todo lo contrario, beneficiando siempre al cliente, sea quien sea este y, por tanto, es parcial y maximiza los intereses del cliente (asesor fiscal, asesor mercantil,). As, son dos roles distintos que dan lugar a ideas del todo distintas.

XIII. CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES.


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Por conceptos jurdicos fundamentales se entienden unos pocos conceptos a los cuales les dio este nombre Wesley N. Hohfeld, quien public un pequeo trabajo que luego ampli, en el que intent aclarar unos conceptos muy aplicados en la prctica jurdica: derecho y deber. A partir de l, se empez a aplicar conceptos jurdicos fundamentales para nombrar determinados conceptos que describen la dinmica jurdica, esto es, la vida de las personas bajo la perspectiva jurdica. As, a pesar de que determinadas concepciones del derecho han influido durante aos haciendo que por derecho se entendiese meramente reglas, nos ha sido posible percatarnos de la dinmica del derecho, conformado por elementos que hacen posible tal dinmica y que son denominados escenarios del derecho:

Sujeto del derecho: aquel titular de derechos y obligaciones. Es un concepto jurdico que, por tanto, es convencional, artificial, y por l se entiende, no quien hace la norma, sino el destinatario de la misma. Es convencional porque ni son siempre todas las personas, ni todas las personas son sujetos del derecho (p.e.: un esclavo no es sujeto de Derecho), si bien en el derecho civilizado son todas las personas. Respecto a este aspecto, hemos de distinguir entre persona fsica y persona jurdica, siendo esta ltima una ficcin a la que un ordenamiento da personalidad. Por personalidad ha de entenderse titularidad de derecho y obligaciones, y no implica necesariamente la capacidad de ejercer esta titularidad. As, existen incapacitados que necesitan un representante con facultad para ejercer los derechos de los que s es titular. En el caso de las personas jurdicas, se le debe asignar un rgano competente que no solamente la represente, sino que tambin forma parte de la persona jurdica. Derechos y obligaciones: son las posiciones jurdicas, o casillas donde hay que situar a los sujetos. La doctrina tradicional deca siempre que los derechos y obligaciones nacan de relaciones jurdicas, consideradas como una relacin humana regulada por el derecho en la que sus elementos son los sujetos y los derechos y obligaciones. A esto, Hohfeld aport un anlisis sobre cmo, a partir de las normas, se diseaban una serie de posiciones jurdicas. As, estableci que existan 8 relaciones posiciones lgicas entre los derechos y obligaciones, de las cuales cuatro son opuestas y cuatro, correlativas.

Sobre stas, se ha discutido si las ocho posiciones son suficientes o pueden construirse ms. As, por un lado, los lgicos piensan que se puede dividir entre permiso positivo y negativo, lo que implica un mayor nmero de posiciones; pero tambin existe otra doctrina que las consideran exhaustivas, si bien simplificadas, al pensar que pueden existir una serie de posiciones jurdicas compuestas. A partir de Hohfeld, encontramos un cuadro jurdico ms amplio del que se pueden deducir cules son los derechos y cules los deberes. Se dice, por tanto, que los derechos aumentan la capacidad de actuar de los sujetos, pues ponen la norma a favor del sujeto, subjetivando el derecho; mientras que los deberes limitan la capacidad de actuar de los sujetos, esto es, son posiciones negativas o restrictivas para el sujeto normativo. Dentro de esto, cabe sealar que llamamos posiciones positivas y negativas desde el punto de vista jurdico, no en un sentido tico. Acciones: los sujetos se comportan de acuerdo con las normas jurdicas, ejerciendo o disfrutando de sus deberes y derechos, respectivamente. Sin embargo, a veces se realizan acciones antijurdicas de dos formas: o En el ejercicio de los derechos: Abuso: se hace un mal uso del Derecho pues se utiliza un derecho propio no para su finalidad sino para perjudicar a otro. Fraude de ley: valerse de una ley para incumplir otra. Desviacin del poder: mediante un mal uso de una potestad.

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En el cumplimiento de los deberes: Accin invlida, cuya nica consecuencia es la invalidez (p.e.: matrimonio por el rito hippie, que es declarado nulo). Ilcitos simples: son ilcitos civiles cuya consecuencia es la obligacin de reparar el dao. Ilcito penal: tiene como consecuencia en el sujeto, la obligacin de ste de reparar el dao adems de una sancin. Es el ilcito penal en el sentido amplio.

Consecuencias: situacin final del sujeto que est sometido al cumplimiento de una sancin y/o a reparar el dao, denominndose a esto responsabilidad, que puede ser: o Subjetiva: responsabilidad de un sujeto de las consecuencias que ha conllevado un acto propio (directa) o un acto ajeno (vicaria). o Objetiva.

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