Lei 11.

705/08 A Lei Seca

Uma lei penalmente administrativamente Inconstitucional. ineficaz e arbitrria.

Introduo A lei seca, lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008, quealterou a Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - o Cdigo de Trnsito Brasileiro, e a Lei n o 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispunham entre outras, sobre as restries ao uso de bebidas alcolicas, nos termos do 4odo art. 220 da Constituio Federal, para inibir o consumo de bebida alcolica por condutor de veculo automotor, completou um ano em 20 de junho de 2009. Em comemorao ao aniversrio desta lei, a Polcia Rodoviria Federal lanou a nvel nacional a campanha conceito "Dirigir alcoolizado crime e pode dar cadeia". Uma assertiva de difcil percepo prtica desde sua promulgao, pois, cercada de ineficincia, arbitrariedade, seno inconstitucionalidade, tanto a nvel policial, administrativo, como judicial. As alteraes legislativas. Cdigo de Trnsito Brasileiro Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Infrao - gravssima; Penalidade - multa (cinco vezes) (R7,70) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277. Art. 276. Qualquer concentrao de lcool por litro de sangue sujeita o condutor s penalidades previstas no art. 165 deste Cdigo. Pargrafo nico. rgo do poder executivo federal disciplinar as margens de tolerncia para casos especficos. Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. 1 Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. 2 A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor. 3 Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. De acordo com o Decreto 6.488, publicado em 20/06/2008: Art. 1 Qualquer concentrao de lcool por litro de sangue sujeita o condutor s penalidades administrativas do art. 165 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Cdigo de Trnsito Brasileiro, por dirigir sob a influncia de lcool. 1 As margens de tolerncia de lcool no sangue para casos especficos sero definidas em resoluo do Conselho Nacional de Trnsito - CONTRAN, nos termos de proposta formulada pelo Ministro de Estado da Sade. 2 Enquanto no editado o ato de que trata o 1o, a margem de tolerncia ser de duas decigramas por litro de sangue para todos os casos. 3 Na hiptese do 2o, caso a aferio da quantidade de lcool no sangue seja feito por meio de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro), a margem de tolerncia ser de um dcimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes. Art. 2 Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei no 9.503, de 1997 - Cdigo de Trnsito Brasileiro, a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia a seguinte: I - exame de sangue: concentrao igual ou superior a seis decigramas de lcool por litro de sangue; ou II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro): concentrao de lcool igual ou superior a trs dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes. A Lei 11705 ainda alterou o artigo 306 do CTB, onde trata dos crimes de trnsito. Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo. A ineficincia legislativa Segundo versa a novel lei em seu artigo 306 do CTB, o motorista que conduzir veculo automotor embriagado ou sob influencia de qualquer outra substancia psicoativa que o torne dependente, causa suficiente para a deteno de seis meses a trs anos, mais multa e suspenso ou mesmo proibio de obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Porm, conforme a Polcia Rodoviria Federal, em sua atual campanha, dirigir alcoolizado crime e "pode" dar cadeia. Essa a assertiva correta e defendida por ns e por todos os doutrinadores e juristas ptrios. Pois o fato de estar dirigindo alcoolizado no configura nenhum tipo penal sinalizado no ordenamento jurdico brasileiro. Assim, a melhor e mais acertada interpretao do art. 306 consiste em que o "estar sob a influncia de lcool" um requisito tpico, exigindo, necessariamente, direo anormal, o que acarretaria uma ofensa real ao bem juridicamente tutelado segurana viria. No h como conceber no direito penal a utilizao do perigo abstrato para fundamentar o despautrio dessa criminalizao. O perigo abstrato tem validade e eficcia somente no campo administrativo, eis uma das diferenas entre infrao administrativa e penal. Conceber receptividade ao quanto versado pelo legislador, seria o mesmo que dar guarida ao direito penal do inimigo, do ilustre Gunter Jakobs, desmerecendo todas as garantias mnimas do direito penal. Assim, a hermenutica jurdica exige mais do que a simples condio de estar bbado, exige a comprovao de uma direo anormal, em zig-zag por exemplo, caracterizando o perigo concreto indeterminado, mesmo que no haja uma vtima de fato. Exige ainda para configurao do tipo penal uma comprovao tcnica material que constate a concentrao de lcool acima dos limites permitidos. Coadunando com esse entendimento o parecer da 1 Turma Criminal do Tribunal de Justia do DF onde corrobora com a ineficincia da lei seca, sinalizando ser atpica a conduta daquele que dirige embriagado. A antiga redao do art. 306 do CTB exigia apenas que o motorista estivesse sob a influncia de lcool, sem indicar quantidade especfica. Simples exame clnico poderia perfeitamente atender exigncia do tipo. Com o advento da Lei 11.705/08 foi includo na redao do artigo a concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas ou trs dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes. Assim, torna-se indispensvel a prova tcnica a qual somente pode ser produzida com o uso do chamado "bafmetro" ou com o exame de dosagem etlica no sangue. Inexistindo a mencionada prova, impe-se a absolvio do ru por ausncia de materialidade da conduta. Ou seja, o simples fato de dirigir embriagado no causa suficiente a autorizar uma priso em flagrante, nem mesmo, consequentemente ser o condutor condenado. Faz-se necessrio a produo de prova cabal material pra que se caracterize o quanto descrito na norma penal, o que anteriormente, na norma derrogada, no era imprescindvel. Assim, ainda mais para aumentar o grau de ineficincia da lei seca, esta se tornou mais benfica ao suposto infrator, pois na lei anterior no havia a necessidade da coleta da prova material, apenas a aferio clinica era suficiente. Ou seja, a simples recusa do suposto infrator (bbado) em soprar o bafmetro ou doar sangue para aferio da concentrao de lcool em seu sangue, torna o que deveria ser para o legislador um crime em patente perda de tempo. Corroborando com o nosso entendimento a ementa da Desembargadora Sandra de Santis: APELAO CRIMINAL CONSTATAO DE EMBRIAGUEZ POR EXAME CLNICO ALTERAES LEGISLATIVAS ART. 306 DO CTB CONCENTRAO DE LCOOL NO SANGUE EXAMES TCNICOS ESPECFICOS IMPRESCINDIBILIDADE. I. A antiga redao do art. 306 do CTB exigia apenas que o motorista estivesse sob a influncia de lcool, sem indicar dosagem especfica. Simples exame clnico poderia atender exigncia do tipo. II. A Lei 11.705/08 incluiu na redao do artigo a "concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas" ou "trs dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes" (artigo 2 doDecreto 6.488 de 19.06.08). III. A prova tcnica indispensvel e s pode ser aferida com o uso do chamado "bafmetro" ou com o exame de dosagem etlica no sangue. IV. O legislador procurou inserir critrios objetivos para caracterizar a embriaguez, mas inadvertidamente criou situao mais favorvel queles que no se submeterem aos exames especficos. A lei que pretendia, com razo, ser mais rigorosa, engessou o tipo penal ao inserir um novo elemento objetivo. V. Se a lei mais favorvel, retroage para tornar a conduta atpica.

Apelao Criminal 20080110824176APR) Ainda, no mesmo sentido, o Desembargador Mario Machado:

VI. Apelo improvido. (TJDFT -

PENAL. CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO. ARTIGO 306, CAPUT, E 309, CAPUT. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. TIPICIDADE. NOVA REGNCIA DAS DISPOSIES DO ARTIGO 306 DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO. ELEMENTAR DE TEOR ALCOLICO DE 6 (SEIS) DECIGRAMAS OU MAIS POR LITRO DE SANGUE. MEIO DE PROVA NECESSRIO. REDUO DA PRESTAO PECUNIRIA. Reclamando o elemento objetivo do tipo art. 306, caput, da Lei n. 11.705/2008 - "concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas", h a necessidade de se caracterizar isso cientificamente, porque a exigncia est no corpo da lei, elemento objetivo. E s h dois exames, segundo a literatura mdica, capazes de atestar essa concentrao: com rigor cientfico, apenas a dosagem sangunea; com margem de erro, o etilmetro ou bafmetro. Inexistindo nos autos laudo de exame de corpo de delito assertivo quanto efetiva conduo de veculo automotor estando o motorista com concentrao de lcool por litro de sangue igual a 6 (seis) decigramas ou mais, evidncia exigida no tipo penal, restringindo-se o conjunto probatrio a demonstrar que o apelante dirigia sob a influncia de lcool, a absolvio medida que se impe eis que conduta penalmente atpica. Apelao provida, exclusivamente para absolver o acusado da imputao constante do art. 306 da Lei n. 11.705/2008, com fundamento no art. 386, inciso VII, do CPP, e para reduzir o montante da prestao pecuniria definida a ttulo de pena restritiva de direitos.(TJDFT - Apelao Criminal 20070310085189APR) Desta forma, conseguiu o legislador criar uma lei ineficiente e mais, conseguiu ainda derrogar uma outra que se ainda estivesse em vigor no traria os infortnios desta. Na lei antiga, caso o motorista dirigisse sob a influncia de lcool, qualquer que fosse a concentrao no sangue e oferecesse perigo a segurana viria, estaria em tese incurso no delito de embriaguez ao volante. A produo da prova era muito mais simples, podendo ser colhida oralmente, juntando-se exame clnico e atestando estar o condutor brio. Ou seja, bastava estar o motorista bbado. No havia a necessidade de se colher prova material por meio de etilmetro ou mesmo doao de sangue, o que no dava lugar ao infrator recorrer aos direitos constitucionais em recusar-se a produzir provas contra si. No direito penal inconcebvel a existncia de um crime sem que haja lesividade ao bem juridicamente tutelado. Assim, o crime descrito na lei seca tem por tutela a segurana viria, o que depreende haver perigo real, ainda que potencial. O que no admitimos o legislador criminalizar condutas meramente de perigo abstrato, uma vez que a Constituio Federal em seu art. 90,I exige um mnimo de potencial ofensivo para uma punio. Dessa forma no h como tentar encobrir a ineficincia da lei seca. A capacidade de ingesto de lcool varia de pessoa a pessoa, assim tambm variando o grau de embriagues. A literatura mdica, assevera Mario Machado, conduz ao estudo de que uma pessoa pode estar com a dosagem superior a 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue e no estar embriagada, dirigir perfeitamente. Por outro lado, uma pessoa, mesmo estando com a dosagem inferior a 6 (seis) decigramas, poder estar embriagada e sem condies de dirigir. No mesmo sentido, outras sentenas: PENAL. PEDIDO DE CONDENAO POR EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306 CTB). INVIABILIDADE. PROVAS INSUFICIENTES. APLICAO DA LEI N. 11.705/2008. RECURSO DESPROVIDO. Para que haja condenao, necessria prova inconteste de autoria e materialidade. A comprovao de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) se faz com o laudo pericial que comprova a quantidade de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, conforme determina a Lei N. 11.705/2008. No havendo tal comprovao a absolvio se impe. Recurso desprovido (TJDFT - Apelao Criminal 20080110715765APR. Ds. SILVNIO BARBOSA DOS SANTOS). EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PEDIDO DE ABSOLVIO QUANTO CONDUTA DESCRITA NO ART. 306 DO CTB. PROCEDNCIA. PROVAS

INSUFICIENTES. APLICAO DA NOVA REDAO DA LEI N. 11.705/2008. PROVIMENTO. O decreto condenatrio deve ser embasado em provas concretas de autoria e materialidade. No se permite a condenao penal baseada em provas que no permitam a certeza quanto ao cometimento da conduta em comento, mormente quando no se tem laudo pericial para atestar o nvel de concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, conforme exige a Lei n. 11.705/2008. Recurso conhecido e provido. (TJDFT-EIR Embargos Infringentes na Apelao Criminal 2004.04.1.001582-3 Des. Gislene Pinheiro) CRIME DE TRNSITO - DIRIGIR EMBRIAGADO EM VIA PBLICA - TESTE DE ALCOOLEMIA - NVEL INSUFICIENTE PARA A CARACTERIZAO DO CRIME PREVALNCIA DA PROVA TCNICA - RECURSO PROVIDO. (TJMS - Apelao Criminal: ACR 21729 MS 2006.021729-4. Des. Gilberto da Silva Castro) Assevera o ministro Vicente Cernichiaro que "(...) Fato no se presume. Existe, ou no existe...no se pode punir algum por crime no cometido (...) Por isso, a adoo de crimes de perigo abstrato no se mostra adequada ao moderno direito penal, que se fundamenta na culpabilidade (...)" (STJ - Resp 46.424 6 Turma) Da arbitrariedade e inconstitucionalidade administrativa. A novel lei determina que o motorista de veculo automotor que se recusar a se submeter ao teste de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo contran, permitam certificar seu estado de embriagues, estar sujeito s penas administrativas, quais sejam, cometimento de infrao gravssima, sendo apenado em multa (cinco vezes) (R7,70) e tendo suspenso o direito de dirigir por 12 (doze) meses. Ainda como medida administrativa, ter retido o veculo at a apresentao de um condutor habilitado e ter recolhida sua carteira nacional de habilitao. Trata-se de uma arbitrariedade administrativa, de inconstitucionalidade flagrante. Rasgou-se o princpio nemo tenetur se detegere, onde ningum obrigado a produzir provas contra si? De certa forma, o mesmo fundamento jurdico para afastar a tipicidade da conduta criminosa deve ser usado para afastar essa aberrao administrativa. Pois, se seguirmos essa lgica legislativa inversa, o direito constitucional de permanecer o ru calado, art. 5, LXIII, caso invocado por este, no demorar a reverter-se em pena restritiva de direitos. Destarte, o caput do art. 277 da novel lei limita a abordagem ao condutor de veculo automotor envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool. Assim, no est autorizado o policial ou agente administrativo de transito a efetuar fiscalizao aleatria e decidir discricionariamente submeter o condutor a teste de alcoolemia. Segundo a ineficiente lei, o condutor deve estar sob a influncia de lcool ou outra substncia psicoativa. Ou seja, deve haver uma direo prvia anormal que enseje perigo concreto, mesmo que indeterminado. Concluso O motorista flagrado embriagado com concentrao de lcool no sangue at 0,2 decigramas, encontra-se dentro do limite de tolerncia, ou seja, uma conduta atpica. O mesmo motorista flagrado com concentrao de dois a seis decigramas por litro de sangue, estando ou no dirigindo de modo anormal, estar incurso em infrao administrativa, art. 165. Ultrapassando a concentrao de seis decigramas, somado direo anormal, estar incurso em infrao penal, art. 306. Ainda, estando o motorista com ausncia de lcool no sangue ou mesmo dentro da faixa de tolerncia, mas que se negue a produzir a prova material para tanto, estar automaticamente incurso em infrao administrativa, art. 277, 3, com as sanes impostas no art. 165. Utilizando-se dos ensinamentos do grande jurista Luigi Ferrajoli, nulla acusation sine probation, - princpio do nus da prova, impossvel acusar algum sem que haja prova suficiente de autoria. O alcance fiel do garantismo penal certamente traria eficcia ao direito penal e mesmo administrativo no mundo contemporneo,

expurgando de certo leis atcnicas como a "lei seca", malfadada ao tupiniquismo jurdico. Assim, faz um ano que essa ineficiente lei entrou em vigor no Brasil. Preciso acreditar que a inteno do legislador era de tentar diminuir o nmero de acidentes e vitimados ao volante em virtude do consumo de lcool. Infelizmente no teve a competncia jurdica ao produzir tal lei que afronta direitos constitucionais consagrados como o de no produzir prova contra si ou mesmo de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei. Restou uma lei propriamente seca, ineficaz. Ilhus, 08.2009. Jos Ricardo Chagas

Bruno Freire de Carvalho Calabrich calabrich@prse.mpf.gov.br

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Na imprensa e nas ruas, muito se tem comentado sobre a nova lei de trnsito (lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008), que alterou diversos dispositivos do Cdigo Brasileiro de Trnsito (lei n. 9.503/97). Um dos mais polmicos desses dispositivos , sem dvida, o que trata do exame de bafmetro (art. 277 do CBT). Segundo a nova lei, o motorista est obrigado a se submeter ao teste e, caso se recuse a faz-lo, poder ser punido. Entretanto, razovel parcela da populao, da imprensa e das prprias autoridades encarregadas de aplicar a lei, ao que parece, ainda no deram a devida ateno ou no compreenderam corretamente o alcance da nova previso legal. o que se pretende esclarecer nestas breves linhas. De incio, importante distinguir o crime de embriaguez ao volante da infrao administrativa de embriaguez ao volante. O crime de embriaguez na conduo de veculo automotor previsto no art. 306 do CBT: Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia. A pena prevista para esse crime de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. J a infrao

administrativa de embriaguez ao volante, na redao dada pela lei n 11.705/08, assim descrita: Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia. Para tal infrao de trnsito, considerada gravssima, so cabveis as penalidades de multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses, alm das medidas administrativas de reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. Uma mesma conduta pode caracterizar tanto uma infrao de trnsito quanto um crime de trnsito basta que o motorista esteja embriagado com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas (ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia). Nesse caso, responder tanto perante os rgos de trnsito quanto perante a justia criminal. Caso a concentrao seja inferior a 6 decigramas, o motorista responde apenas pela infrao administrativa. Feita essa introduo, uma observao necessria: ao contrrio do que vem sido divulgado, o motorista pode se recusar, sim, a fazer o teste do bafmetro. A recusa a fazer o teste do bafmetro no crime, nem d priso. E o que acontece com aquele que se recusa a fazer o teste? A lei clara (3 do art. 277 e art. 165 do CBT): o motorista que se recusar a fazer o exame ser punido com (a) multa e (b) suspenso do direito de dirigir por 12 meses. Alm disso, no ato da fiscalizao, a autoridade dever realizar (c) a apreenso da carteira de habilitao e (d) reteno do veculo at que um condutor habilitado venha retir-lo. As conseqncias previstas pela lei para quem se recusa a se submeter ao bafmetro so as mesmas previstas para aquele que flagrado ao dirigir sob a influncia de bebida alcolica, infrao (administrativa) de trnsito do artigo 165 do CTB. Na prtica, como se a lei, diante da negativa do motorista em se submeter ao exame, presumisse seu estado de embriaguez, mas apenas para fins de aplicao das penalidades e medidas estritamente administrativas (no criminais). As duas primeiras conseqncias da recusa em fazer o exame (a) multa e (b) suspenso do direito de dirigir por 12 meses so tratadas no CBT como penalidades, e, por tal natureza, dependem da instaurao de um procedimento administrativo (arts. 280 e seguintes do CBT), no curso do

qual o motorista pode se defender por escrito. Aps apresentada a defesa, caso o rgo de trnsito, ao final, decida por efetivamente aplicar aquelas penalidades, o motorista pode ainda interpor recurso s Juntas Administrativas de Recursos de Infraes JARI (art. 16 do CBT), como acontece hoje em dia com qualquer multa ou penalidade prevista na legislao de trnsito. As duas outras conseqncias (c) apreenso da carteira e (d) reteno provisria do veculo so medidas administrativas, e podem ser aplicadas de imediato pela autoridade de trnsito no prprio ato de abordagem do motorista. Em relao reteno do veculo, interessante notar que, para a liberao, basta que o condutor solicite a outra pessoa que dirija o automvel em seu lugar. Pode ser um amigo que venha ao local a seu chamado ou at mesmo um carona que o esteja acompanhando no momento. A apreenso da carteira e a reteno do veculo so as nicas medidas a serem aplicadas de imediato ao motorista que se recusa a se submeter aos exames solicitados pela autoridade policial. No cabe, pela simples recusa, a priso do motorista. Note-se ainda que o motorista pode se recusar a se submeter a qualquer exame, seja o teste do bafmetro, seja qualquer outro procedimento previsto no artigo 277 do CBT, a exemplo de exames clnicos ou de sangue. Assim, caso o condutor do veculo se negue a participar de qualquer procedimento de avaliao de seu estado de embriaguez, sequer caberia a conduo coercitiva do motorista delegacia de polcia ou a outro local onde se poderia realizar um exame mdico. Mas, em qualquer caso de recusa, sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas mencionadas acima. um princpio jurdico pacificamente aceito que ningum est obrigado a produzir prova contra si mesmo (traduo do brocardo latino nemo tenetur se detegere). Lido o princpio de outra forma, diz-se que ningum pode ser constrangido a contribuir para a prpria acusao. Assim, o agente de trnsito ou qualquer outra autoridade no podem forar ningum a fazer o teste do bafmetro nem a se submeter a nenhum outro procedimento que possa resultar em uma prova contrria a seus interesses. Considerando esse princpio, a lei, como visto, tratou de prever

sanes (precisamente as referidas penalidades e medidas administrativas) para aquele que se recuse a fazer o teste, de modo a tornar interessante para o motorista tal opo para no ser punido administrativamente, o motorista pode arriscar o exame. O motorista, dessa forma, ter sempre a opo; jamais poder ser forado (coagido) a realizar o exame. A recusa a se submeter ao exame no , a rigor, um direito do motorista, e sim uma obrigao, para cujo descumprimento a lei prev sanes no mbito administrativo. Mas, estando o condutor ciente de que pode ser punido administrativamente, a no submisso ao exame , afinal, uma opo exclusivamente sua. As alternativas sua frente, assim, so: (a) submeter-se ao exame e arriscar conseqncias penais mais gravosas, caso seja detectada uma concentrao superior a 6 decigramas por litro de sangue; ou (b) no se submeter ao exame e sofrer as sanes administrativas previstas no art. 165 do CBT, a serem aplicadas de imediato (apreenso da habilitao e reteno provisria do veculo) e ao final de um processo administrativo regular (multa e suspenso do direito de dirigir por 12 meses). Claro que todas essas consideraes, na prtica, no valem para o motorista que no tem dvidas quanto a seu estado de embriaguez. Aquele que no ingeriu nenhuma bebida alcolica provavelmente no ter nenhuma objeo quanto a se submeter a qualquer exame. Por fim, necessrio destacar que, nos termos do 2 do art. 277, a infrao de dirigir sob a influncia de lcool (art. 165 do CBT) "poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor". Assim, o testemunho dos agentes ou o relato de um mdico que esteja no ato da fiscalizao de trnsito pode ser suficiente para a caracterizao da infrao, mas essa prova ser apreciada no curso de um processo administrativo regular, na forma antes descrita. Lembre-se que, caso se recuse ao teste do bafmetro (ou a qualquer outro procedimento), o motorista no pode ser conduzido coercitivamente a outro local para realizar o exame.

Considerando a opo que o motorista tem de se recusar ao teste do bafmetro ou a qualquer outro exame (aceitando, com isso, a aplicao das sanes do artigo 165 do CBT), a nica hiptese para que seja forosamente levado a uma delegacia o caso de ser preso em flagrante pelo crime de embriaguez ao volante. Mas a priso em flagrante por esse crime s pode ocorrer quando estiver claramente caracterizada a embriaguez do motorista, o que de regra resulta de um exame de alcoolemia positivo. No sendo realizado esse exame, outra possibilidade o caso de embriaguez patente, verificada no ato pelos agentes de trnsito ou por mdicos em virtude de notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor, conforme previso do art. 277, 2 do CBT. Embora a lei, neste artigo 277, refira-se apenas comprovao da infrao administrativa do art. 165 do CBT, no h por que no aplic-la tambm ao crime do artigo 306. O problema, entretanto, ser uma questo de prova, a ser ponderada tanto pela autoridade responsvel pela lavratura de um (eventual) auto de priso em flagrante quanto pelo Ministrio Pblico e pelo Judicirio, ao ensejo do processo penal a ser instaurado contra o motorista que for flagrado em (suposto) estado de embriaguez evidente. de se admitir, entretanto, a dificuldade prtica da substituio de uma prova tcnica (como o bafmetro) por outra prova, considerando a exigncia matemtica, para a configurao do crime, de uma concentrao igual ou superior a 6 decigramas de lcool por litro de sangue. Assim, a priso em flagrante em caso de recusa do agente ao teste do bafmetro deve ocorrer apenas em casos de embriaguez evidente, que h de ser documentada pelo delegado de polcia no auto de priso em flagrante, inclusive com testemunhas e com qualquer outra prova apta a demonstrar o fato. Se no se tratar de uma situao de notria embriaguez, comete abuso de autoridade o agente que prende ou conduz coercitivamente o motorista para fazer um exame ao qual ele se recusa. Na dvida quanto a seu estado de embriaguez, o condutor no pode ser preso; caso assim se proceda, a priso ser ilegal e deve ser prontamente invalidada pelo Judicirio, submetendo-se os responsveis a um processo criminal por abuso de autoridade, alm de outras sanes administrativas e cveis cabveis

Gostria apenas de salientar que algumas das respostas acima esto brilhantes, s gostria de pedir vnia a uma questo do art. 232 do CC de 2003, "Se uma lei nova entra em confronto com a CF ela inconstitucional". Eu entendo que a negao de produzir provas contra si na pode ser tomado como presuno ainda que relativa e no absoluta para a condenao de um reu, basta alguns anos que j nos esquecemos das atrocidades dos pores da ditadura! Ou algum ainda acha que o meio mais rpido de se produzir a prostituta das provas no justamente pela "confisso forada ou prova fraudulente"? Eu ainda postulo pela no admissibilidade da fora ou coercibilidade na produo das provas, quem milita o bom direito sabe como desigual o equilibrio da balana em um inquerito ou processo.