O Direito da Concorrncia e as Profisses Liberais

Antnio Garcia Rolo N 19515, Turma B, Subturma 12 Faculdade de Direito de Lisboa Disciplina de Direito da Economia

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ndice
1. Introduo 1.1. Colocao do Problema e Apresentao 1.2. Noo de Empresa Para o Direito da Concorrncia e a Sua Aplicao s Profisses Liberais 1.3. Nota Comparatstica 2. Organizaes Profissionais Associaes de Empresas? 2.1. Introduo Problemtica 2.2. Qualificao das Ordens Profissionais como Associaes de Empresas 2.2.1. Enquadramento Geral 2.2.2. Organizaes Profissionais e Interesse Pblico 2.2.3. Excepes Aplicao do Direito da Concorrncia s Ordens Profissionais 2.3. Concluso 3. Possibilidade de Aplicao de Sanes Relativas a Outros Comportamentos Anti-Concorrenciais 4. Concluso e Reflexo Final

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Bibliografia
Monografias, Teses e Artigos
AMATO, Guiliano, Antitrust and the Bounds of Power, 1 Edio, Hart Publishing, Oxford, 1997 BORK, Robert H., The Antitrust Paradox: a policy at war with itself, 2 Edio, The Free Press, Nova York, 1978 AREEDA, Philip E., HOVENKAMP, Herbert, Antitrust Law, Vol I-A, 2 Edio, Aspen Publishers, Nova York, 2000 DOS SANTOS, Antnio Carlos, GONALVES, Maria Eduarda, LEITO MARQUES, Maria Manuel, Direito Econmico, 5 Edio, Almedina, Coimbra, 2004 KOLASKY, William, Antitrust and the Liberal Professions: the US Experience in European Competition Law Annual , Junho 2006 http://www.wilmerhale.com/files/Publication/eb24bbd8-4de5-4ca2-b628f4c97de5bd50/Presentation/PublicationAttachment/adf33f06-4149-4465-b6eefc4339b4170c/Kolasky_AntitrustLiberalProfessions_USExperience.pdf HOFFET, Franz, DIETRICH, Marcel, International Comparative Guide to Merger Control Chapter 44 - Switzerland http://www.iclg.co.uk/khadmin/Publications/pdf/4084.pdf MOURA E SILVA, Miguel, Direito da Concorrncia uma Introduo Jurisprudencial, 1 Edio, Almedina, Coimbra, 2008 O.W. VOGELAAR, Floris, STUYCK, Jules, L.P. VAN REEKEN, Bart; Competition Law in the EU, its Member States and Switzerland; 1 Edio, Kluwer Law International, 2000 SRVULO CORREIA, Jos Manuel, MEDEIROS, Rui, FIDALGO DE FREITAS, Tiago, TAVARES LANCEIRO, Rui; Direito da Concorrncia e Ordens Profissionais, 1 Edio, Coimbra Editora, 2010 RODGER, Barry J., MACCULLOCH, Angus, Competition Law and Policy in the EC and UK, 3 Edio, Cavendish Publishing, Londres, 2004 JOWITT, Earl, Dictionary of English Law A-L, 2 Edio, Londres, 1977

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People of the same trade seldom meet together, even for merriment and diversion, but the conversation ends in a conspiracy against the public. Adam Smith

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1 Introduo
1.1. Colocao do Problema e Apresentao O objecto deste trabalho ser o de aferir qual a relao entre o direito da concorrncia e as chamadas profisses liberais, sabendo se elas cabem no seu mbito de aplicao, se cabem na definio de empresa estabelecida no direito da concorrncia comunitrio e nacional. Grande parte deste trabalho, procurar, no entanto, analisar a maior problemtica resultante de uma considerao das profisses liberais como empresas luz do direito da concorrncia ser que as ordens profissionais podem ser sancionadas por prticas proibidas de associao de empresas? No final, procurarei fazer uma reflexo sobre este alargamento do mbito do direito da concorrncia e a sua relao com um suposto declnio destas ordens profissionais, e se elas tm lugar e papel num mercado de livre concorrncia indispensvel a qualquer sociedade moderna.

1.2. Noo de Empresa para o Direito da Concorrncia e sua Aplicao s Profisses Liberais Nesta fase inicial do trabalho, cabe fazer um enquadramento geral da noo de empresa para o direito da concorrncia, tanto a nvel comunitrio como a nvel nacional, sabendo se faz sentido incluir aqui profissionais liberais individuais ou colectividades de profissionais liberais (escritrios de advogados, por exemplo). Antes de partirmos para a anlise de preceitos normativos e jurisprudncia, convm definirmos profisso liberal. SRVULO CORREIRA, RUI MEDEIROS, RUI LANCEIRO e FIDALGO DE FREITAS1 admitem a dificuldade de se encontrar uma definio comum a todas as profisses, j que inexiste qualquer critrio constitucional, legislativo ou regulamentar no direito nacional. Quanto ao direito comunitrio, temos a Directiva 2005/36/CE, sendo que os autores acima mencionados extraem do art. 3./1 al. a) da mesma que profisses liberais sero profisses exercidas com base em qualificaes profissionais especficas, a ttulo pessoal, sob responsabilidade prpria e de forma independente por profissionais que prestam servios de carcter intelectual, no interesse dos clientes e do pblico em geral. Partindo desta definio, olhemos para o direito da concorrncia portugus. No art. 2./1 da Lei n 18/2003 de 11 de Junho (adiante Lei da Concorrncia), encontramos a definio do direito da concorrncia nacional. Nos termos desse preceito uma empresa ser qualquer entidade que exera uma actividade econmica que consista na oferta de bens ou servios num determinado mercado, independentemente do seu estatuto jurdico e do modo de funcionamento., considerando tambm como uma nica empresa o conjunto de empresas que, embora juridicamente distintas, constituem uma
SRVULO CORREIA, Jos Manuel, MEDEIROS, Rui, FIDALGO DE FREITAS, Tiago, TAVARES LANCEIRO, Rui; Direito da Concorrncia e Ordens Profissionais, 1 Edio, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pp 52
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unidade econmica ou que mantm entre si laos de interdependncia ou subordinao decorrentes dos direitos ou poderes enumerados no n. 1 do artigo 10.. Da anlise destes artigos podemos inferir o seguinte uma empresa no precisa ser uma sociedade comercial ou um comerciante nos termos da lei comercial, basta que exera uma actividade econmica (no necessariamente lucrativa) que implique a prestao de bens ou servios num dado mercado. Assim, usando o exemplo elucidativo de um escritrio de advogados, ser que ele exerce uma actividade econmica, oferecendo bens ou servios num mercado? Creio que no se poder afastar o facto de um escritrio de advogados oferecer servios num mercado ele, em bom rigor, oferece servios jurdicos num mercado por vezes altamente competitivo. Mas, para melhor esclarecimento desta questo, cabe ver o que diz o direito comunitrio sobre ela. No direito comunitrio, apesar de no haver nenhum preceito legal que indique do que se trate uma empresa, a definio tem sido moldada e interpretada pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia (adiante, TJUE), sendo, como expem VOGELAAR, STUYCK e VAN REEKEN2, qualquer entidade que exera uma actividade econmica, independentemente do seu estatuto jurdico ou forma de financiamento3. Podemos encontrar esta jurisprudncia nos acrdos do TJUE Hfner e Elser v. Macrotron GmbH (C-41/90)4 e Andreoli v. Hydrotherm (C-170/83)5, entre outros. Os mesmos autores afirmam a possibilidade das profisses liberais poderem estar dentro do escopo de aplicao do direito da concorrncia6, como o Ac. Comisso v. Itlia (C-35/96)7, no qual o TJUE afirma que O facto de a actividade do despachante alfandegrio ser uma actividade intelectual, necessitar de uma licena e poder ser prosseguida sem a conjuno de elementos materiais, incorpreos e humanos no susceptvel de a excluir do mbito de aplicao dos artigos 85. e 86. do Tratado CE, uma vez que se trata de uma actividade econmica. Com efeito, o despachante alfandegrio presta, contra remunerao, servios consistentes no cumprimento de formalidades aduaneiras, essencialmente formalidades relacionadas com a importao, a exportao e o trnsito de mercadorias, bem como outros servios complementares, como servios nos domnios monetrio, comercial e fiscal, assume os riscos financeiros inerentes ao exerccio dessa actividade e, em caso de desequilbrio entre as despesas e as receitas,

O.W. VOGELAAR, Floris, STUYCK, Jules, L.P. VAN REEKEN, Bart; Competition Law in the EU, its Member States and Switzerland; 1 Edio, Kluwer Law International, A Haia, 2000, pp 17-18 3 Traduo livre de It encompasses any entity engaged in an economic activity, regardless of its legal status and of the way in which it is financed 4 Deve esclarecer-se, a este respeito, que no mbito do direito da concorrncia o conceito da empresa abrange qualquer entidade que exera uma actividade econmica, independentemente do seu estatuto jurdico e modo de funcionamento (fonte: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61990CJ0041:PT:PDF) 5 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61983J0170:EN:NOT 6 O.W. VOGELAAR, Floris, STUYCK, Jules, L.P. VAN REEKEN, Bart; Competition Law, p 17 7 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61996CJ0035:PT:HTML

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tem que suportar ele prprio os dfices., concluso semelhante do Ac. Wouters (C309/99)8 Analisando esta jurisprudncia comunitria, parece-me inequvoco o facto de profissionais liberais, individual ou colectivamente, poderem ser qualificados como empresas luz do direito comunitrio da concorrncia. Naturalmente que a actividade de um despachante alfandegrio ou de um advogado no exclusivamente econmica. Sem embargo, tanto o advogado como o despachante alfandegrio prestam, como acima afirma o TJUE, servios em troca de remunerao, s vezes em grande escala e movimentando largas somas monetrias, podendo-se incluir na noo de empresa postulada tanto pela jurisprudncia comunitrio como pelo art. 2./1 da Lei da Concorrncia portuguesa. Na doutrina nacional, esta concepo encontra confirmao em SRVULO CORREIRA, RUI MEDEIROS, RUI LANCEIRO e FIDALGO DE FREITAS9, que ainda acrescentam que o TJUE tem rejeitado alguns argumentos comummente utilizados para excluir os profissionais liberais da noo de empresa para efeitos do direito da concorrncia, nomeadamente a natureza complexa e tcnica dos servios prestados pelos profissionais liberais, a sua obrigao de respeitar regras deontolgicas e o facto de que o prprio TFUE, no art. 101., distinguir entre trabalhadores independentes e empresas ,sendo que os profissionais liberais caberiam na primeira noo. Concluo esta problemtica com as palavras do prprio TJUE no j mencionado Ac. Wouters, que tm a minha total concordncia: os membros da Ordem dos Advogados oferecem, por um preo, servios que tomam a forma de assistncia legal, consistindo na redao de contratos, opinies e outros documentos, bem como representao dos clientes em procedimentos legais (...) suportam os riscos financeiros da sua actividade.10 Sendo assim, e luz dos preceitos legais acima analisados e a jurisprudncia acima exposta, no tenho dvidas que as profisses liberais no estaro isentas da aplicao do direito da concorrncia a nvel comunitrio e nacional.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61999J0309:EN:HTML SRVULO CORREIA, Jos Manuel, MEDEIROS, Rui, FIDALGO DE FREITAS, Tiago, TAVARES LANCEIRO, Rui; Direito da Concorrncia e Ordens..., pp 70-71 10 Members of the Bar carry on an economic activity and are, therefore, undertakings for the purposes of Articles 85, 86 and 90 of the Treaty (now Articles 81 EC, 82 EC and 86 EC), and the complexity and technical nature of the services they provide and the fact that the practice of their profession is regulated cannot alter that conclusion. Members of the Bar offer, for a fee, services in the form of legal assistance consisting in the drafting of opinions, contracts and other documents and representation of clients in legal proceedings. In addition, they bear the financial risks attaching to the performance of those activities since, if there should be an imbalance between expenditure and receipts, they must bear the deficit themselves.
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1.3. Nota Comparatstica Antes de partirmos para uma anlise mais profunda do objecto do trabalho, creio ser necessria uma pequena nota comparatstica. Como que o direito da concorrncia extra-comunitrio lida com esta questo? Vejamos dois casos: Estados Unidos e Sua. Nos Estados Unidos discute-se muito a aplicao ou no do direito da concorrncia a actividades no comerciais11, sendo esta uma questo recente. Como dizem AREEDA e HOVENKAMP, o Supremo Tribunal norte-americano j teve uma noo muito mais restrita de comrcio do que tem hoje (nota: tal como no direito comunitrio, o direito da concorrncia norte-americano indiferente relativamente natureza do sujeito, concentrando-se na natureza da actividade). Alis, h doutrina americana que argumenta que o Federal Trade Commission Act no d jurisdio Federal Trade Commission sobre concentraes de empresas no lucrativas, contendo no seu 4 uma definio de empresa corporation is an entity organized to carry on business for its own profit or that of its members.. Contudo, no Ac. California Dental Association, o Supremo Tribunal decidiu que a jurisdio da Federal Trade Commission se extende a associaes profissionais, mesmo no tendo elas fins lucrativos, como era o caso. Temos ainda o caso Trial Lawyers, no qual a FTC condenou um grupo de 1,200 advogados numa dada cidade, advogados estes que havia boicotado um programa de apoio judicirio at que a cidade aumentasse o pagamento dos seus honorrios. Apesar do seu interesse econmico, os advogados alegaram que o boicote se tratava de uma aco poltica para conseguir melhor representao no apoio judicirio (AREEDA/HOVENKAMP12), argumento rejeitado derradeiramente pelo Supremo Tribunal, convencido dos motivos econmicos do boicote que, se tivesse sucesso, aumentaria consideravelmente os salrios dos advogados oficiosos. No podemos esquecer o importantssimo caso Goldfrab v. Virginia State Bar, no qual o autor afirmou que o facto de todos os advogados do Estado que contactou (cerca de 36!) cobrarem honorrios valendo 1% da propriedade objecto do litgio no qual o Sr. Goldfrab estava envolvido, se tratava de fixao anti-concorrencial de preos, proibida pelo Sherman Act. A ordem dos advogados da Virgnia alegou que o Sherman Act no se aplicava s profisses liberais (neste caso em concreto, faladas como learned professions). Como relata KOLASKY13, o Supremo Tribunal rejeitou veementemente o argumento, afirmando que o Sherman Act no contm qualquer inseno aplicvel a profisses liberais, aplicando-se a todos os que vendam servios por dinheiro, servindo de precedente a vrios casos relatados por KOLASKY, como o Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Concil ou Bates v. State Bar of Arizona. Como vemos, apesar do Federal Trade Commission Act conter uma definio de empresa
AREEDA, Philip E., HOVENKAMP, Herbert, Antitrust Law, Vol I-A, 2 Edio, Aspen Publishers, Nova York, 2000, pp 247 ss 12 AREEDA, Philip E., HOVENKAMP, Herbert, Antitrust Law, Vol I-A, pp 278-280 13 KOLASKY, William, Antitrust and the Liberal Professions: the US Experience in European Competition Law Annual , Junho 2006 (http://www.wilmerhale.com/files/Publication/eb24bbd8-4de54ca2-b628-f4c97de5bd50/Presentation/PublicationAttachment/adf33f06-4149-4465-b6eefc4339b4170c/Kolasky_AntitrustLiberalProfessions_USExperience.pdf)
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aparentemente restrita a actividades econmicas e lucrativas (no muito diferente da presente no direito comunitrio), tanto a FCT como o Supremo Tribunal no tm tido problemas em, casusticamente, aplicar o direito concorrencial a entidades nocomerciais, nomeadamente colectividades de profissionais liberais. Quanto Sua, VOGELAAR, STUYCK e VAN REEKEN14 relatam que o Lei Federal dos Cartis (Kartellgesetz ou Acart), no prev quaisquer isenes, excepto direitos especiais de tarefas de servio pblico ou mecanismos legalmente previstos de preos mximos ou mnimos por esse meio fixados. Alm disto, a Comisso da Concorrncia Sua (Wettbewerbskommission, Commission de la Concurrence ou Commissione della Concorrenza) tem peritos em questes de servios, o que inclui profisses liberais, como relatam HOFFET e DIETRICH15. Sendo assim, como afirmam os trs autores mencionados supra, o escopo da Acart parece-me efectivamente bastante amplo, extendendo-se s profisses liberais. Como vemos, nos dois exemplos que nos so mais prximos, tambm no h, partida, qualquer problema que obste aplicao do direito da concorrncia s profisses liberais.

2 As Ordens Profissionais Associaes de Empresas? 2.1. Introduo Problemtica Neste ponto no trabalho, podem-se inferir as seguintes concluses resultantes da exposio acima feita o direito comunitrio e nacional da concorrncia no isenta os profissionais liberais dos seus instrumentos legais concorrenciais; dois sistemas prximos do nosso, o norte-americano e o suo, tambm seguem a mesma orientao, o primeiro por criao jurisprudencial (no fosse ele um sistema da common law!) e o segundo por disposio legal. Chegando a esta concluso, creio ser pertinente desenvolver a problemtica mais relevante resultante da aplicao do direito da concorrncia s profisses liberais saber se elas podem ser sancionadas por prticas anti-concorrenciais de associao de empresas, sendo essas associaes as ordens profissionais, que, como de conhecimento geral, abarcam a generalidade dos chamados profissionais liberais (advogados, arquitectos, mdicos, engenheiros, etc.)

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O.W. VOGELAAR, Floris, STUYCK, Jules, L.P. VAN REEKEN, Bart; Competition Law, p 567 HOFFET, Franz, DIETRICH, Marcel, International Comparative Guide to Merger Control Chapter 44 - Switzerland (http://www.iclg.co.uk/khadmin/Publications/pdf/4084.pdf)

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2.2. - Qualificao das Ordens Profissionais como Associaes de Empresas 2.2.1 Enquadramento Geral Como nos dizem SRVULO CORREIRA, RUI MEDEIROS, RUI LANCEIRO e FIDALGO DE FREITAS16, a noo de deciso de associao de empresas extrada do art. 101. TFUE tem que conter um indispensvel elemento volitivo deve corresponder a uma vontade colectiva dos membros da organizao em questo, sendo que se podem definir como expresses que constituam a soma de vontade de empresas agrupadas no seio de uma estrutura comum, tendente a impor aos seus membros um comportamento atinente ao exerccio da actividade econmica (CARLOS BAPTISTA LOBO apud SRVULO CORREIRA, RUI MEDEIROS, RUI LANCEIRO e FIDALGO DE FREITAS). ANTNIO C. DOS SANTOS, MARIA EDUARDA GONALVES e LEITO MARQUES17 completam com a exposio de trs pressupostos: constituio livre e consciente, igualdade dos membros e autonomia dos associados. No mesmo sentido, VOGELAAR, S TUYCK e VAN REEKEN18, que acrescentam a desnecessidade de personalidade jurdica do sujeito em causa, e RODGER e MACCULLOCH19. Vistas estas opinies, creio que uma deciso de associao de empresas pode ser definida em duas dimenses uma dimenso esttica, que exige que a associao em si como colectividade (que, como vimos, no precisa de ter, necessariamente, personalidade jurdica) tenha sido constituda por livre vontade dos membros, tendo estes, dentro do quadro da associao, igualdade e autonomia; temos outra dimenso, uma dimenso dinmica, que nos leva a analisar a prtica em si, sabendo se ela proibida pelo art. 101. TFUE ou art. 4. da Lei da Concorrncia e se ela foi tomada com o indispensvel elemento volitivo que corresponder vontade conjunta de todos os membros da organizao (que no tm de ser necessariamente vinculativas no quadro interno da organizao). Assim, reunidos estes pressupostos, os primeiros relativos associao em si e o segundo s prticas realizadas no seu seio, estaremos perante uma deciso de associao de empresas susceptvel de ser sancionada pelo direito da

SRVULO CORREIA, Jos Manuel, MEDEIROS, Rui, FIDALGO DE FREITAS, Tiago, TAVARES LANCEIRO, Rui; Direito da Concorrncia e Ordens..., pp 72 ss 17 DOS SANTOS, Antnio Carlos, GONALVES, Maria Eduarda, LEITO MARQUES, Maria Manuel, Direito Econmico, 5 Edio, Almedina, Coimbra, 2004, pp 342-343 18 O.W. VOGELAAR, Floris, STUYCK, Jules, L.P. VAN REEKEN, Bart; Competition Law, pp 25-26 the concept of decisions by association of undertakings refers, primarily, to a decision that has been taken by an organ of an association with legal personality or even a de facto association and which has been considered as binding by its members 19 RODGER, Barry J., MACCULLOCH, Angus, Competition Law and Policy in the EC and UK, 3 Edio, Cavendish Publishing, Londres, 2004, p 132 This section of art. 81 deals with the organization of undertakings through a trade or professional association. Such associations have the aim of representing and promoting the intrests of their members. It is easy to understand how the decision of such an association may affect competition in a market.

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concorrncia. Contudo, como aponta MOURA E SILVA,20 o TJUE tem feito uma interpretao com base na finalidade da proibio, querendo isto dizer que o conceito de deciso inclui os estatutos da associao, as decises, recomendaes e tudo o resto que tenha o objectivo de coordenar o comportamento dos seus membros (BELLAMY, CHILD e ROTH apud MOURA E SILVA). Sendo assim, enquanto que, num plano terico podemos separar a associao em si das decises que toma, sendo esta, para mim, a orientao que mais faz sentido, no plano prtico (nomeadamente jurisprudencial) far mais sentido pugnar por uma concepo mais unitria de deciso de associao de empresas, no s devido ratio dos arts. 101. TFUE e 4. da Lei da Concorrncia. Visto isto, ser que uma organizao profissional se enquadra nesta noo? ANTNIO C. DOS SANTOS, MARIA EDUARDA GONALVES e LEITO MARQUES21 crm que sim, bem como SRVULO CORREIRA, RUI MEDEIROS, RUI LANCEIRO e FIDALGO DE FREITAS22, que afirmam que, para se conseguir a aplicao do art. 101. TFUE no necessrio que a associao exera uma actividade econmica, porque assim, ela prpria seria uma empresa. Neste caso as empresas sero os prprios profissionais liberais que constituem a associao, podendo desta forma a organizao profissional constituir uma associao luz do direito da concorrncia. Sem embargo, os quatro autores acima mencionados falam de dois contra-argumentos muito usados: a natureza jurdico-pblica das ordens profissionais e possibilidade de separao de actividades jurdico-privadas e jurdico-pblicas das organizaes, estando as primeiras sujeitas ao direito da concorrncia e as segundas no. 2.2.2. Organizaes Profissionais e Interesse Pblico Quanto ao primeiro argumento, temos o facto do TJUE j ter considerado23 que a natureza pblica de uma entidade no obsta aplicao do direito da concorrncia, e como dizem SRVULO CORREIRA, RUI MEDEIROS, RUI LANCEIRO e F IDALGO DE FREITAS, o TJUE acaba por desconsiderar a natureza pblica das organizaes profissionais quando os seus dirigentes so representantes dos profissionais liberais, e por eles escolhidos representando directamente os interesses dos empresrios de um determinado sector. Certas decises da Comisso tambm integram os casos em que

MOURA E SILVA, Miguel, Direito da Concorrncia uma Introduo Jurisprudencial, 1 Edio, Almedina, Coimbra, 2008, pp 386-387 21 DOS SANTOS, Antnio Carlos, GONALVES, Maria Eduarda, LEITO MARQUES, Maria Manuel, Direito Econmico, 5 Edio, Almedina, Coimbra, 2004, pp 343 Diz assim respeito a grupos ou associaes profissionais, incluindo as ordens profissionais 22 SRVULO CORREIA, Jos Manuel, MEDEIROS, Rui, FIDALGO DE FREITAS, Tiago, TAVARES LANCEIRO, Rui; Direito da Concorrncia e Ordens..., pp 73-74 23 Ac. Comisso v. Itlia (C-35/96) Neste contexto, o facto de essa organizao profissional ter um estatuto de direito pblico no obsta aplicao do artigo 85. do Tratado, que, segundo os seus prprios termos, se aplica a acordos entre empresas e a decises de associaes de empresas. O quadro jurdico em que esses acordos so celebrados e em que so tomadas essas decises, assim como a qualificao jurdica dada a esse quadro pelas diferentes ordens jurdicas nacionais, no relevam para efeitos da aplicabilidade das regras comunitrias da concorrncia, e designadamente do artigo 85. do Tratado. (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61996CJ0035:PT:HTML)

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os membros da associao so nomeados por uma entidade pblica24, e at mesmo se os seus actos forem aprovados pelo poder pblico25. Quanto ao segundo argumento, no h espao para o reconhecimento da relevncia da distino entre a actuao geral da ordem e actuao no interesse exclusivo dos seus membros, significando, para SRVULO CORREIRA, RUI MEDEIROS, RUI LANCEIRO e F IDALGO DE FREITAS26 que a ordem profissional que no esteja impedida de agir no interesse exclusivo da profisso considerada uma associao de empresas pelo conjunto das suas actividades, independentemente da finalidade da medida em concreto. No entanto, o TJUE tem tido uma abordagem diferente quando as ordens profissionais susceptveis de serem qualificadas como associaes de empresas forem compostas por uma maioria de representantes do poder pblico e os membros forem obrigados por lei a tomar as suas decises guiados por critrios de interesse pblico. Os autores acima mencionados 27 do o exemplo do Caso Bundesanstalt fr den Gterfernverkehr v. Gebrder Reiff GmbH & Co., mais conhecido como Ac. Rieff 28, no qual se estabelece que, como no caso o dito Bundesanstalt (Agncia Federal) nomeava os agentes que fixam as tarifas, que apesar de recomendados pelos membros da indstria, no seguem as suas instrues, no estaramos perante uma associao de empresas29. Assim, como concluem os quatro autores acima mencionados, se as normas emitidas por aparentes associaes de empresas puderem ser configuradas como medidas estaduais, respeitando critrios e princpios de interesse pblico e participando o Estado
Deciso n76/684/CEE: The fact that the chairman of the BNIA and its 24 delegates are appointed by the Minister of Agriculture and that a government representative attends its meetings and concurred in the decision in question in no way rebuts the conclusion that this decision was a private commercial decision taken by the BNIA on behalf of the undertakings which it represents. (http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31976D0684:EN:NOT) 25 Deciso n 95/188/CE: Este regulamento, que constitui simultaneamente um acordo e uma deciso, um acto autnomo e distinto das medidas legislativas que o precederam (Decreto real de 27 de Fevereiro de 1926) ou que o seguiram (Decreto real de 28 de Fevereiro de 1927 e alteraes posteriores). Estas medidas legislativas no alteram a sua natureza de acordo entre empresas ou de deciso de uma associao de empresas (http://eurlex.europa.eu/Notice.do?mode=dbl&lng1=en,pt&lang=&lng2=da,de,el,en,es,fi,fr,it,nl,pt,sv,&val=306779 :cs&page=&hwords=null) 26 SRVULO CORREIA, Jos Manuel, MEDEIROS, Rui, FIDALGO DE FREITAS, Tiago, TAVARES LANCEIRO, Rui; Direito da Concorrncia e Ordens..., pp 76-77 27 SRVULO CORREIA, Jos Manuel, MEDEIROS, Rui, FIDALGO DE FREITAS, Tiago, TAVARES LANCEIRO, Rui; Direito da Concorrncia e Ordens..., pp 80-81 28 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61991J0185:EN:HTML 29 The Tariff Boards provided for by the GKG are made up of tariff experts from the relevant sectors of the road haulage industry who are not bound by orders or instructions from the undertakings or associations which proposed them to the Federal Minister of Transport for appointment. Those boards cannot therefore be regarded as meetings of representatives of undertakings in the industry concerned. () Moreover, the GKG does not allow the Tariff Boards to fix the tariffs solely by reference to the interests of undertakings or associations of undertakings engaged in transport but requires them to take account of the interests of the agricultural sector and of medium-sized undertakings or regions which are economically weak or have inadequate transport facilities. Furthermore, the tariffs are fixed only after compulsory consultation of an advisory committee made up of representatives of the users of the services.
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activamente com o seu poder de deciso, no sero consideradas associaes de empresas.

2.2.3 Excepes Aplicao do Direito da Concorrncia s Ordens Profissionais SRVULO CORREIRA, RUI MEDEIROS, RUI LANCEIRO e FIDALGO DE FREITAS30 enumeram uma srie de possveis meios de defesa que as ordens profissionais podem ter contra esta clara tendncia por parte das instituies comunitrias de aplicarem o direito da concorrncia a estas. Primeiramente as insenes ao abrigo do art. 101./3 TFUE, correspondentes, no direito nacional, s causas de justificao do art. 5. da Lei da Concorrncia. Desde a entrada em vigor do Regulamento 1/2003 que no necessria uma deciso prvia de nenhuma entidade comunitria para que uma empresa beneficie do regime do art. 101./3 TFUE, bastando que, perante uma autoridade administrativa ou jurisdicional, uma entidade invoque o artigo em questo para escapar (art. 2., in fine do Regulamento 1/2003). Contudo como apontam os autores31, dificilmente as ordens profissionais coseguiro preencher a exigncia da existncia de ganhos de eficincia, pois se trata de um raciocnio puramente econmico. Podem ainda as ordens profissionais invocar o art. 106./2 TFUE, alegando ser servios de interesse econmico geral, o que implicaria uma conciliao das regras de concorrncia com o cumprimento dos objectivos pblicos, sendo que as primeiras nunca poderiam ser obstculo s segundas. Estes dois requisitos so sempre limitados, como se pode inferir do preceito em anlise, pelo interesse da Unio. Parece um caminho vivel, visto que os advogados so vistos como incumbidos de um servio pblico importante. Mesmo assim, na minha opinio, creio que ser mais correcto seguir o raciocnio que o Tribunal segue no Ac. Rieff e , na Deciso n76/684/CEE (j mencionados) e no Caso BNIC v. Clair (C-123/83)32, e olhar sempre para como se forma a vontade que permite a actuao da organizao, independentemente de motivaes privadas ou pblicas. Alm disso, nem o Tribunal nem a Comisso alguma vez abriram essa possibilidade. 33

SRVULO CORREIA, Jos Manuel, MEDEIROS, Rui, FIDALGO DE FREITAS, Tiago, TAVARES LANCEIRO, Rui; Direito da Concorrncia e Ordens..., pp 133 ss 31 SRVULO CORREIA, Jos Manuel, MEDEIROS, Rui, FIDALGO DE FREITAS, Tiago, TAVARES LANCEIRO, Rui; Direito da Concorrncia e Ordens..., p 136 32 As regards the role of economic agents, the Court has held that the fact that the public authority appoints as members of a body responsible for fixing prices persons proposed by trade organizations which are directly concerned does not exclude the existence of an agreement, decision or concerted practice within the meaning of Article 85 of the Treaty if those persons have negotiated and concluded an agreement on prices as representatives of the organizations which proposed them (http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61983J0123:EN:NOT ) 33 SRVULO CORREIA, Jos Manuel, MEDEIROS, Rui, FIDALGO DE FREITAS, Tiago, TAVARES LANCEIRO, Rui; Direito da Concorrncia e Ordens..., pp 143

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Outra possibilidade de escapar aplicao do direito da concorrncia o chamado teste Wouters, consagrado no Caso Wouters v. Algemene Raad Van De Nederlandse Orde Van Advocaten 34, sendo mais conhecido como Ac. Wouters. Este acrdo, de uma certa forma, sintetiza a maioria das questes anteriormente suscitadas. De acordo com o Tribunal, nada obsta a que uma organizao profissional seja considerada uma associao de empresas, j que tambm, como j vimos acima, um profissional liberal pode ser uma empresa para efeitos do direito da concorrncia. Alm disso, o problema do caso, que ser um regulamento interno segundo o qual os membros da ordem dos advogados holandesa no podem estabelecer associaes profissionais com revisores oficiais de contas, no corresponde a uma actuao da ordem dos advogados holandesa na prossecuo de uma misso social ou de um interesse pblico, surgindo como rgo regulador de uma profisso cujo exerccio constitui (...) uma actividade econmica, no podendo, por isso, segundo o TJUE, escapar aplicao do art. 101. TFUE, visto que, alis, o mencionado regulamento interno corresponde expresso da vontade dos advogados representados pela ordem. Como j vimos acima, no h dissociao entre alegadas intenes de prossecuo de interesse pblico ou privado. A no ser nos casos expressamente mencionados acima como excludos do mbito do direito da concorrncia, todas estas ordens profissionais podem ser sancionadas por deciso de associao de empresas. Contudo, neste caso, o TJUE introduz o chamado Teste Wouters. Apesar de todas as consideraes que tece, que vo no sentido da aplicao do art. 101. TFUE, o TJUE acaba por no aplic-lo ordem dos advogados holandesa, usando o mencionado Teste. 35 Assim, conclui o TJUE que h que fazer uma anlise custo-benefcio entre os efeitos restritivos da concorrncia e o incentivo do bom exerccio da profisso correspondente concepo vigente no Estado em causa. Assim, quando se v perante determinadas situaes (acesso profisso, preos fixos, estrutura das empresas, publicidade, etc.) susceptveis de afectar a concorrncia, o TJUE ter sempre de aplicar o Teste Wouters, pondo os efeitos restritivos da concorrncia num prato da balana e os benefcios para o bom exerccio da profisso no interesse do pblico, o que se articula bem com a concepo vigente na Unio Europeia da concorrncia-meio (meio para antigir um fim de bem-estar social) no como um fim em si mesma. No posso deixar de indicar algumas opinies contrrias deciso do TJUE, tal como exemplificadas por SRVULO CORREIRA, RUI MEDEIROS, RUI LANCEIRO e FIDALGO DE FREITAS36:

C-309/99 (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61999J0309:EN:HTML) Um regulamento como o Samenwerkingsverodening 1993 pode, razoavelmente, ser considerado necessrio para garantir o bom exerccio da profisso de advogado, tal como se encontra organizada no Estado-Membro em causa 36 SRVULO CORREIA, Jos Manuel, MEDEIROS, Rui, FIDALGO DE FREITAS, Tiago, TAVARES LANCEIRO, Rui; Direito da Concorrncia e Ordens..., pp 146 ss
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- A primeira provm, nas palavras dos autores de vozes ultraliberais dentro do direito da concorrncia, que desconsideram a vertente no econmica da prossecuo do interesse pblico aqui envolvida. - Outras vozes criticam a falta de um juzo de proporcionalidade, considerando que o TJUE no fez a devida ponderao custo-benefcio desta abordagem, ponderando os efeitos anti-concorrenciais das prticas destas organizaes com os benefcios dele tirados (parece um juzo contraditrio considerando a deciso do tribunal de introduzir o j mencionado Teste, mas creio que estas posies acreditam que nunca se aplicar o art. 101. TFUE, sendo que a anlise custo-benefcio ser abstracta e no concreta) - Alguns autores tambm afirmaram que o acrdo, ao permitir aos tribunais e s autoridades concorrenciais a definio ou no dos interesses pblicos em causa, estaria a violar o princpio da separao de poderes e a abrir a porta ao governo dos juzes. Os autores acabam por manifestar a sua discordncia em relao a estas opinies, especialmente a nica, dizendo que os interesses no so definidos pelos juzes nem pelas autoridades, mas sim previamente pela lei, estando a prevalncia do poder legislativo na definio do interesse pblico plenamente assegurada.

2.3. Concluso Os prprios autores acima mencionados acabam por fazer a sua prpria crtica37 a esta orientao comunitria, especialmente no plano do direito nacional. Primeiramente, afirma-se que a relao da Autoridade da Concorrncia com as ordens profissionais no pode ser de sujeio, mas sim de colaborao, considerando os autores que, para efeitos da Lei da Concorrncia, no seria descabido incluir as ordens profissionais no mbito de reguladores sectoriais. Alm disso, afirmam ser, luz do direito da concorrncia nacional, legalmente impossvel a aplicao de muitos dos preceitos da Lei da Concorrncia, questionando a dificuldade de determinar as empresas participantes no delito (seriam os profissionais liberais colegiados) e os 10% de volume de negcio como critrio (que seria difcil de determinar). Quanto s consideraes acima tecidas, terei que manifestar, com o devido respeito, a minha discordncia, no vendo como pode ser legalmente impossvel determinar a percentagem do volume de negcio, considerando os lucros muitas vezes galopantes e pblicos de, por exemplo, muitas sociedades de advogados. No entanto, no me parece mal de todo sublinhar o cuidado que a Autoridade da Concorrncia deve ter ao lidar com as ordens profissionais, evitando repressivos rompantes de leo e preferindo uma abordagem mais pedaggica. Mesmo assim, perante os dados que tenho, no vejo impossibilidade na aplicao de coimas por parte da Autoridade da Concorrncia.
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SRVULO CORREIA, Jos Manuel, MEDEIROS, Rui, FIDALGO DE FREITAS, Tiago, TAVARES LANCEIRO, Rui; Direito da Concorrncia e Ordens..., pp 215 ss

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Conclundo, podemos afirmar, perante a jurisprudncia do TJUE, a actuao da Comisso, a doutrina analisada e os preceitos legais vistos, que as ordens profissionais podem ser, sem sombra de dvida, sancionadas por decises de associao de empresas, ressalvada a possibilidade de alegao do art. 101./3, do 106./6 TFUE e do Teste Wouters. No faz sentido diferenciar uma associao de empresas de camionagem, por exemplo, de uma ordem dos advogados, apenas porque ela instituda pelo poder pblico. Uma ordem profissional, apesar da sua natureza pblica, representa interesses privados, mesmo quando prossegue interesses pblicos. Perante esta frase aparentemente contraditria, passo a explicar-me o decisivo no so os interesses alegadamente prosseguidos, o decisivo quem representado pela organizao, quem tem influncia na formao da sua vontade. J vimos um caso que no se enquadra nesta concepo no Ac. Rieff. Mas, quando so os interesses privados dos profissionais liberais (neste caso sero empresas) a ter a influncia decisiva na formao da vontade da associao de empresas que formar a vontade por detrs de uma deciso que, por exemplo, fixe preos ou reparta mercados, no h razo nenhuma para no cair no mbito do direito da concorrncia, o que no acontece se as decises forem decisivamente influenciadas por agentes pblicos que no representem as empresas em causa, como aconteceu no Ac. Rieff. Alm disso, para no cairmos no erro de desrespeitar totalmente as tradies das ordens profissionais dentro da cultura de cada Estado-Membro, cabe sempre fazer o Teste Wouters a aferir se o benefcio da desvirtuao da concorrncia maior do que o dano, concepo esta radicada na teoria da concorrncia-meio dominante no direito da concorrncia comunitrio. Assim, concluo que no direito comunitrio, nada obsta aplicao do direito da concorrncia, sem prejuzo das excepes j referidas (art. 101./3, 106./2 TFUE e Teste Wouters). Quanto ao direito da concorrncia nacional, parece mais difcil a aplicao do direito da concorrncia a estas situaes. No entanto, discordo de SRVULO CORREIRA, RUI MEDEIROS, RUI LANCEIRO e FIDALGO DE FREITAS, quando afirmam ser legalmente impossvel aplicar muitos preceitos da Lei da Concorrncia a estas situaes, com a fundamentao acima exposta . Sendo assim, creio que tambm se deve aplicar o direito da concorrncia s ordens profissionais em Portugal, apesar de ser precisa muito mais cautela ao lidar com elas em Portugal.

3 Possibilidade de Aplicao de Sanes Relativas a Outros Comportamentos Anti-Concorrenciais

Creio que, antes de terminar o trabalho, e analisada a sua mais laboriosa e profunda questo, convm fazer uma breve referncia possibilidade de aplicao de sanes relativas a outros comportamentos anti-concorrenciais do elenco do art. 101. TFUE ou do art. 4. da Lei da Concorrncia. Por exemplo, um acordo entre dois escritrios de advogados para repartir mercados, seria punvel? Ou uma prtica concertada para impedir certo cliente de conseguir contactar com algum escritrio de advogados em Lisboa?
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Creio que aqui no haver qualquer dvida. J tendo estabelecido que os profissionais liberais so empresas, pois fornecem um bem/servio por um preo, actuam dentro de um mercado e so financeiramente responsveis pelas suas despesas, convico essa reforada tanto pela jurisprudncia comunitria como norte-americana, no creio aqui haver qualquer problema de aplicao de sanes a outros comportamentos anticoncorrenciais como acordos entre empresas e prticas concertadas. Ser mais difcil, certo, conceber uma concentrao de escritrios de advogados que pudesse afectar visivelmente a concorrncia, devido atomicidade to caracterstica deste mercado, mas, mesmo nessa situao, no vejo porque no aplicar o direito da concorrncia. A brevidade deste captulo advm tambm da ausncia, a meu ver, de questes fracturantes neste domnio, sendo que o domnio das ordens profissionais como associao de empresas bem mais sensvel e levante bastantes mais dvidas.

4 Concluso e Reflexo Final

Nesta fase final do trabalho, posso inferir o seguinte: os profissionais liberais inserem-se sem problemas no conceito de empresa constante da jurisprudncia comunitria e da Lei da Concorrncia em Portugal. Um profissional liberal oferece servios por remunerao, agindo num mercado relevante e suportando financeiramente as suas perdas se tal for preciso. Neste aspecto, pouco o diferencia de algum com o estatuto de comerciante luz do direito comercial. Esta constatao evidencia uma abordagem pragmtica a esta problemtica, considerando as razes histricas de muitas profisses liberais (advogados, mdicos, etc.) exercidas, supostamente, sem qualquer intuito lucrativo, mas sim com algum objectivo mais nobre. Esta razo, entre muitas outras, levou separao histrica destas actividades das actividades ditas comerciais ou econmicas. Assim, como vimos, a considerao da aplicao do direito da concorrncia s profisses liberais relativamente recente, tanto nos Estados Unidos como na Unio Europeia. E ela faz sentido: mesmo compreendendo as vozes que se levantam contra uma economizao de algumas profisses liberais, ela uma realidade. Os escritrios de advogados, as clnicas privadas, os ateliers de arquitectura, actuam como verdadeiras empresas num mercado competitivo, procurando maximizar o seu lucro e afastar competidores, apesar de este no ser o seu motivador principal (em princpio...). Assim, faz todo o sentido que se insiram no conceito de empresa, algo amplamente reconhecido tanto pela jurisprudncia comunitria como a norte-americana. Consequncia desta qualificao como empresa dos profissionais liberais a susceptibilidade da aplicao do direito da concorrncia. Como vimos, apesar de serem altamente improvveis, no deve haver qualquer problema na aplicao de direito da concorrncia a prticas anti-concorrenciais que no a associao de empresas. Esta ltima que levanta uma problemtica complexa, profundamente ligada noo clssica de que as ordens profissionais, por excelncia as associaes de empresas dos

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profissionais liberais, esto incumbidas de uma misso pblica nobre e que no se devem sujeitar s regras de concorrncia. Elas, apesar de muitas vezes prosseguirem interesses pblicos e de actuarem quase como reguladores sectoriais, representam interesses privados, quem forma a sua vontade no o Estado mas sim os representados. Assim o entendimento da jurisprudncia comunitria para afastar o argumento do interesse pblico. Mas, como vimos, o problema muito mais complexo, e afiguram-se sempre excepes diversas, a mais importante das quais o Teste Wouters, que mostra a ponderao com que o TJUE, apesar de muitas crticas, aplica o direito da concorrncia s ordens profissionais com este teste garante-se que no se abra uma caa s bruxas s ordens profissionais cada vez que estabelecem regulamentos internos, opinio fundada na concepo da concorrncia como um meio para atingir um fim o bem-estar dos consumidores, a eficincia econmica, etc. Neste caso, o ltimo no ter muitas expresses, mas se o primeiro, assegurado pela qualidade dos servios, pelo comportamento correcto dos profissionais liberais, entre outros, for um meio mais eficaz de se atingir esse bem estar, o Teste Wouters obriga a que o TJUE considere esse facto e no aplique o direito da concorrncia. No podemos dissociar o direito da realidade, e a reflexo pessoal que fao aps ter exposto todos os factos a seguinte: tem a ordem profissional altamente protegida, com espao para prejudicar os consumidores/clientes dos seus representados, legitimidade para o fazer em nome do interesse pblico? J vimos que, juridicamente, isso se afigura difcil, mas no posso deixar de frisar, a nvel de poltica econmica e social, que as ordens profissionais impunes a esse tipo de comportamentos no tm lugar numa democracia moderna que adira ao livre-mercado concorrencial como modelo de desenvolvimento econmico. Essas ordens profissionais so um resqucio de um corporativismo tpico na Europa no sculo XX e ainda mais em Portugal, considerando o regime que vigorou entre 1933 e 1974, que constitucionalizou o corporativismo como modelo de desenvolvimento. No creio que ordens profissionais com amplos poderes de regulao e sem controlo pelos rgos de concorrncia tenham lugar numa sociedade que se afirma partidria da livre concorrncia como um meio para atingir o bem-estar da sua populao. E nessa sociedade, os profissionais liberais no podem estar isentos de se comportarem de acordo com as regras concorrenciais, limitando o seu poder de colectivamente definirem, por exemplo, preos. Assim, devemos continuar a construir o direito da concorrncia europeu nesse sentido, o da limitao do poder, corporizado nesta feliz formulao de AMATO 38 : This set of circumstances has meant that our antitrust law was from the outset not a negation but a limitation of private power. Assim, devemos continuar a tradio europeia da ltima metade de sculo XX, limitando poderes, por vezes injustificados, que as ordens profissionais tm. Claro que no pretendo apelar a uma cruzada com o objectivo de destruir ordens profissionais elas podem ter um papel positivo a desempenhar na sociedade. Alis,
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AMATO, Guiliano, Antitrust and the Bounds of Power, 1 Edio, Hart Publishing, Oxford, 1997, pp 113-114

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essa considerao esteve na base da formulao do Teste Wouters, que concilia uma atitude hostil s tradicionais ordens profissionais mas sensvel ao papel positivo que podem desempenhar num mercado concorrencial, com o devido respeito a quem tenha a opinio contrria. Alis, h quem considere que muitas vezes o direito da concorrncia pode ter efeitos negativos sobre os consumidores, ao eliminar competidores eficientes que melhor podem servir os interesses dos consumidores (v. BORK39), racioncnio indubitavelmente seguido pelo TJUE ao elaborar o Teste Wouters. Assim, tanto a nvel jurdico como a nvel poltico, faz sentido esta atitude dos rgos comunitrios perante as ordens profissionais, tendo como objectivo ltimo o bem-estar dos consumidores/clientes, proibindo comportamentos unilaterais que possam ser prejudiciais aos consumidores mas permitindo aqueles que, mesmo desvirtuando a concorrncia, tenham mais benefcios do que inconvenientes. Assim, sado a orientao da jurisprudncia comunitria neste passo em frente no direito da concorrncia deste lado do Atlntico.

39 BORK, Robert H., The Antitrust Paradox: a policy at war with itself, 2 Edio, The Free Press, Nova York, 1978

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