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LA INCIDENCIA DE l.A VIOLENCIA DE GENERO SOBRE LAS NORMAS LABORALES


Alejandra Selma Penalva Prafesora Doctora de Derecho del Trabajo. Universidad de Murcia Actualidad Laboral, N. 0 18, Quincena del 16 al 31 Oct. 2011, Tomo 2, Editorial LA LEY SUMARIO I. LA PENSION DE VIUDEDAD DE LAS V1CTIMAS DE VIOLENCIA DE GENERa 1. Viudedad y Derecho transitorio. 2. Violencia de genero, pension de viudedad y ausencia de necesidad econcrntca, 3. Pareja de hecho y efectos de la orden de alejamiento sobre el requisito de la convivencia
previa.
4. Prueba de [a violencia de genero a efectos de la exoneracion del requisite general de tener
derecho a pension compensatoria en el momento de la muerte del causante.

II. LA VIOLENCIA DE GENERa SaBRE EL INDICE DE ABSENTISMO GENERAL DE LA PLANTILLA


III. EFECTOS DE LA VIOLENCIA DE GENERa SaBRE EL REGIMEN JURIDICO DE LOS EXTRANJEROS EN
ESPANA:

IV. LA NULIDAD DEL. DESPIDO DE LA VICTIMAS DEVIOLENCIA DE GENERa


V. LA RENTA ACTiVA DE INSERCION Y LA MUJERMALTRATADA

I.
LA PENSION DE VIUDEDAD DE LAS VICTIMAS DE VIOLENCIA DE GENERO

1.
Viudedad y Derecho transitorio Es importante conocer la trascendencia de la situacion de violencia de genera ante fallecimientos producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 1 de enero de 2010; es decir, entre la fecha en que entre en vigor la Ley 40/2007 de Reforma del Sistema de Seguridad Social (en virtud de la cual paso a exigirse con caracter general el requisito de la pension compensatoria para generar derecho a pension de viudedad) y la fecha en la que entre en vigor el segundo parrafo del art. 174.2 LGSS en el que se exime del citado requisite general a I.as vfctimas de violencia de genera: El art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social, segun la redaccion dada por la Ley 4012007 (y que entro en vigor por tanto el 1 de enero de 2008), condiciona el derecho de las personas separadas o divorciadas a la pension de viudedad, a ser acreedoras de pension compensatoria. Por su parte, no fue hasta Justo dos afios despues euando la ley 2612009 de Presupuestos Generales del Estado para el ano 2010, adiciona al art. 174.2 LGSS el siguiente parrafo: "En todo caso, tendran derecho a la pension de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pension compensatoria, eran victirnas de violencia de genero en el momenta de la separacion judicial 0 el divorcio mediante sentencia firme, 0 archivo de la causa por extmcion de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a traves de la orden de proteccion dictada a su favor 0 informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de genera, asi como por cualquier otro medio de prueba admitido en derecho. Tal disonancia temporal ha generado diversos problemas practices ante situaciones en las que el fallecimiento del causante se produjo tras la entrada en vigor de la Ley 4012007 de Reforma de la Seguridad Social (por tanto, despues del 1 de enera de 2008) y en cambio todavia no se habia incorporado el ultimo parrafo del art. 174.2 LGSS (puesto que fue la Ley 2612009 la que realize esta rnoditicacion con el fin de acentuar los derechos de las victirnas de violencia de genera). Y son tales controversias derivadas del derecho trasitorio aplicable, las que la jurisprudencia se ha ocupado de clarificar: la respuesta actualrnente coinciente es la de reconocer el derecho a obtener pension de viudedad a la victima de violencia de genero aunque en la fecha del fallecirniento aun no hubiese entrado en vigor la excepcion citada, debido fundamentalmente a que se estima que en rnuchos de estos casos la ausencia de pension compensatoria obedecia a la prapia renuncia de la mujer

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maltratada, que actuaba pensando en salvaguardar su integridad fisicia y perder todo contacto con el agresor.
1. Divorcios realizados antes dell de enero de 2008: la v-ictima de vioiencia de genera tiene derecho al reconocimiento de pension de viudedad par deseo expreso del legislador que tambien contempla expresamente esta situacioti en la Disposicion Transitoria 18G l.GSS, "in fine" en la que se hace referenda a -nechos causatites- (de 10 pension de viudedad) -esto es, ia muerte del causante producidos entre el 1 de enera de 2008 y el 31 de diciembre de 2009", y par 10 tanto, independientemente del momento en el que se perfeccionase el divorcio entre los conyuges.

"Y el problema planteado debe resolverse con la aplicacion de las rnodificaciones introducidas en la LGSS por ta Disposfcion Final Tercera de la Ley 2612009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, que no se refiere a ta cuestion debatida unica y exclusivamente en su apartado 10 -en los terrninos que ya conocemos y que la sentencia recurrida hace valer para exduir su aplicacion a fallecimientos ocurridos antes de! 1 de enero de 2010- sino tarnbien en su apartado Catorce, que afiade una nueva Dtsposicion transitoria decimoctava a la LGSS, titulada "Norma transitoria sobre pension de viudedad en supuestos de separacion judicial a divorcio anteriores al 1 de enero de 2008", que es precisamente la norma que hay que aplicar a nuestro caso, puesto que et divorcio tuvo lugar el 26 de diciembre de 2006 . STS (Sala de 10 Social, Secci6n primera) de 21 de diciernbre de 2010, Recurso de Casacion para la unificacion de doctrina n. 124512010. P. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel, "De igual modo, tampoco se puede sostener que la norma de aplicacion vulnera el principio de igualdad ante la Ley, pues como es bien conocido, la desigual.dad de trato entre diversas situaciones puede derivar de un cambio normative, que no acarrea discrimtnacion alguna, y que no contradice el citado principio de igual.dad ante la Ley (... ). El propio Tribunal Supremo recuerda en recientes sentencias de 27 de enero y 13 de julio de 2009 y 16 de junio de 2010 (rcud. 377412009), "es imperativo que las normas de la Seguridad Social, en cuanto participes del mejorarniento y progreso constitutivo de la Justicia como fundamento de todo Derecho, deben interpretarse de forma y modo que su aplicacion no frene su dinamismo progresivo, acorde con las garantias de asistencia y prestaciones sociales que postula la Constitucion, en cuanto inherentes al Estado Social y de Derecho; doctrina esta, contraria a una interpretacion de caracter restrictivo". Es por ello, por lo que procede estimar el recurso y reconocer a I.a actora la pension solicitada en los terrninos que se recogen en la parte dispositiva de la presente resolucion ... STSJ de la Comunidad Valenciana (Sala de 10 Social, seccion primera) de 17 de novembre de 2010, Recurso de Suplicacton n. 91712010. P. D. Francisco Javier LLuch Corell. 2. Divorcios realizados despues dell de enero de 2008: tiene derecho a percibir pension de viudedad la victima de violencia de genera aunque en vida del causante no percibiera pension compensatoria pese a que en la fecha de la muerte no existiera todovia prevision legal alguna en el art. 174 LGSS que exirniese a las victimas de violencia de genero del requisito general de ser benejiciarias de pension compensatoria para getierar a su vez derecho 0 pension de viudedad par expresa rejerencia en 10 Disposicion Transitoria 18G LGSS in fine a esta situaci6n.
-El apartado Catorce de la Ley 2612009, afiade una nueva Dtsposicion transitoria decimoctava a la LGSS, titulada "Norma transitoria sobre pension de viudedad en supuestos de separacion judicial 0 divorcto anteriores al 1 de enero de 2008", es del tenor l.iteral siguiente: "El reconocimiento del derecho a la pension de viudedad no quedara condicionado a que la persona divorciada 0 separada judicialmente sea acreedora de la pension compensatoria a que se refiere el segundo inciso del parrafo primero del apartado 2 del articulo 174 de esta Ley, cuando entre la fecha del divorcio 0 de la separacion judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pension de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez aries, siempre que el vinculo matrimonial haya tenido una duraci6n minima de diez afios y adernas concurra en el beneficia rio alguna de las condiciones siguientes: a). La existencia de hijos comunes del matrimonio 0 b). Que tenga una edad superior a los 50 alios en la fecha del fallecimiento del causante de la pension. La cuantia de la pension de viudedad resultante se catcutara de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 4012007, de 4 de diciernbre, de medidas en materia de Seguridad Social.

En los supuestos a que se refiere el primer parrafo de esta dtspostcion transitoria, la persona divorciada 0 separada judicialmente que hubiera sido deudora de la pension compensatoria no tendra derecho a pension de viudedad.

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En cualquier case, la separaclon 0 divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 4012007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social. Lo dispuesto en esta disposici6n transitoria sera tarnbien de aplicacion a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 3'1 de diciembre de 2009, e igualmente les sera de aplicacion lo dispuesto en el articulo 174, apartado 2 de esta Ley (... )". A juicio de la Sala, la apltcacion de los nuevos redactados legales trascritos permite llegar a la conclusion de que la recurrente tiene derecho a la pension de viudedad que reclama. En efecto, estando acreditado en el presente caso, como ya hemos visto --"por cualquier otro medio de prueba adrnitido en Derecho"- que en el momenta de la separacion judicialla recurrente era victirna de violencia de genero, y producido el hecho causante -fallecimiento del marido- el dia 4 de marzo de 2008, es decir, producido el hecho causante entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, le es de aplicacion el trascrito nuevo redactado del apartado 2 del articulo 174 de la LGSS, no siendole exigible el requisito de ser aereedora de pension compensatoria, por imperativo del ultimo parrafo "in fine" de la nueva Disposicion decimoctava de la LGSS, conforme at cual, a los hechos causantes producidos ente el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, "igualmente les sera de aplicacion 1.0 dispuesto en el articulo 174, apartado 2, de esta l.ey?-. STS (Sala de 10 Social, Seccion primera), de 26 de enero de 20011. Recursion de Casacion para la unificaci6n de doctrine n. 4587/2009. P. D. Jordi Agusti Julia.

3.Efeetos economicos de la pension de viudedad en fallecimientos produeidos entre el 1 de enero de 2008 y el 1 de enero de 2010: En los fallecimientos produeidos en dieho periodo, se reconoce el dereeho a pension de viudedad de la vietima de violericia de genera divorciada de su maltratador, aunque esta no tuviese en vida del causante derecho a pension compensatoria. Ahora bien, dichos ejectos economicos no pueden empezar a generarse desde e! mismo momenta de la muerte sino tan solo desde el 1 de etiero de 2010, feeha en que entro en vigor el segundo parrato del art. 174.2 LGSS en el que se excepciona del requisito de pension compensataria a este tipo de vietimas.
"Tal regulacion, por su excepcionalidad, debe necesariamente enmarcarse, en cuanto a sus efectos, en los estrechos contornos temporales fijados por el legislador, no siendo extensible a un periodo anterior como el pretendido en demanda (... ). Por lo que nabiendose limitado por el legislador los efectos economicos del. derecho a la pension de viudedad al 1 de enero de 2010 a tal fijaclon habra de estarse. STSJ de Madrid, (Sala de 10 Social, Secci6n cuarta) de 10 de diciembre de 2010. Recurso de Suplicaci6n n. 5'185/2010. P. D. Luis Gasc6n Vera.

-Por consiguiente, dado que la demandante habia acreditado ser victima de violencia de genero en el momento de su separacion judicial, es claro que estaba comprendida en el ambito de apticacion de la norma, si bien, que los efectos econornicos de la pension no pueden retrotraerse mas alla del 1 de enero de 2010 por expresa disposiclon legal. Llegados a este extreme, es necesario hacer puntualizar que cuando la tan citada disposicion final tercera seriala que "con efectos de 1 de enero de 2010 Y vigencia indefinida, se modifica el texto refundido de la Ley General de la seguridad Social. .. " hay que entender que se esta refiriendo a los efectos econornicos de la situaciones que se regulan, en ella, que es lo propio de una ley de presupuestos, y no a que el fallecimiento del causante, es decir el hecho causante, se haya producido con posterioridad, a la indicada fecha. STSJ de la Comunidad Valenciana (Sala de 10 Social, seccion primera) de 17 de noviembre de 2010, Recurso de Suplicaci6n n. 9'17'12010. P. D. Francisco Javier LLuch Corell.

2.
Violencia de genero, pension de viudedad y ausencia de necesidad econornica

Cuando el Legislador exime a las vfetimas de violencia de genero del requisite de set beneiiciarias de pension compensatoria en vida del causante a la hora de reconocer derectio a pension de viudedad, 10 hace puesto que ha optado por no condicionar el derecho de estas vietimas a la pension de viudedad ni a la dependencia econotntca respecto af conyuge fallecido (que si se exige con coracter general en caso de divorcio imponiendo el requisito de reconocimiento de pension compensatoria) nl mucho menos a que la vietima se eneuentre en situaci6n de neeesidad economica en el momenta en que soiicita dicha pension de viudetiod. De tal modo es perfecta mente licito reconocer derecho a pension
de viudedad a la ex-rnujer maltratada que, sin tener en vida del causante derecho a pension compensatoria, tam poco se encuentre tras su fallecimiento en sttuacion alguna de necesidad econornica al desernperiar una actividad profesionaL Regla que se extiende incluso a las situaciones en las que el fallecirniento se haya producido antes de la entrada en vigor del segundo parrafo del art. 1'74.2 LGSS. Y es que aunque con caracter general -se precisa, como premise principal para el nacirniento del

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derecho, que el solicitante de la prestacion sea beneficia rio de la pension compensatoria al tiempo del fallecimiento del causante, sin cuya condtcion primordial no hara surgir el derecho pretendido. Y por tanto, se deduce que la intencion del legislador, contrariamente a lo postulado por la parte recurrente, no es otra que hacer depender el derecho prestacional de la situacion economics de dependencia que pudiera tener la beneficiaria, evitando el perjuicio que por la perdida de la pension de la que hasta el momenta del fallecimiento se encontrase disfrutando la solicitante de la prestacion se le pudiese irrogar, subviniendo con ello a una concreta situacion de necesidad, asumiendo La pension de viudedad en estos casos los caracteres de una verdadera renta de sustitucion- (... ). -Cierto es que frente a tales consideraciones concurre la muy reciente alteracion legislativa del articulo 174 de la LGSS propiciada por las modificaciones normativas introducidas por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el afio 2010, en el que, sin otras consideraciones, se atribuye el derecho a la pension de viudedad a las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pension compensatoria, pudieran acreditar que eran victimas de violencia de genero. STSJ de Madrid, (Sala de lo Social, Secci6n cuarta) de 10 de diciembre de 2010. Recurso de Suplicaci6n n", 5185/2010. P. D. Luis Gascon Vera.

3, Pareja de hecho y efectos de la orden de alejamiento sobre el requisito de la convivencia previa La aplicacion de una medida protectora para las victimas de violencia de genera como es 10 orden de alejamiento, no puede perjudicar otros derechos de las vicitmas como puede ser, en su caso, el derecho a la obtencion de una pension de viudedad. De todos es sabido que, desde la reforma operada por la ley 4012007 el art. 174.3 LGSS reconoce tarnbien a las parejas de hecho derecho a obtener pension de viudedad, siempre que, curnplidos los requisitos de alta y cotizacion del causante, -acreditara que sus ingresos durante el ano natural anterior no alcanzaron el 50 por 100 de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periodo. Dicho porcentaje sera del 25 por 100 en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pension de orfandad. Se afiade que a efectos de lo establecido en este apartado, se considerara pareja de hecho la constituida, con analoga relacion de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallandose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vinculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con caracter inmediato al fallecimiento del causante y con una duracion ininterrurnpida no inferior a cinco afios-.
El problema se plantea cuando, una pareja de hecho hubiese cumplido el requisit.o de los cinco aries de convivencia de no haberse dictado, durant.e el transcurso de ese periodo una orden de alejarniento. En estos cases, en una pareja de hecho, la existencia de una orden de alejamient.o entre la victima y el agresor LPuede obstaculizar el reconocimient.o de pension de viudedad cuando, salvo la convivencia previa, se cumplen t.odos los demas requisit.os para generar derecho a pensiaond e viudedad, y ademas, est.e requisito de la convivencia previa se hubiese cumplido de no mediar dicha orden de alejamiento? ,,(... ) siendo esa la unica cuestion controvertida, no se puede utilizar la proteccion derivada de la existencia de una agresion de genero, en contra de la persona protegida, para la que la propia Ley de Violencia de Genera reiiere una necesidad de especial proteccion economica (articulo 2,e) de la misma). El ordenamiento juridico debe de ser analizado como un todo arrnonico, de tal manera que no se produzca un perj uicio a la persona que se quiere proteger, precisamente como consecuencia de las medidas de proteccion legalmente establecidas, pues se conseguiria entonces con ella una solucion irrazonable y contraria a la finalidad de la norma. Debe asi el interprete de la norma adecuarla al conjunto del bloque juridico aplicable, yen ese sentido, atendiendo a que la propia Ley de Porteccion Integral a las Vicitmas de Violencia de Genero modifica tanto el Estatuto de los Trabajadores, como la Ley General de la Seguridad Social, en aras de hacer efectiva esa especial proteccion de las mujeres victimas de violencia de genero, considerando como periodo cotizado el de suspension del contrato de trabajo por tal rnotivo, igualmente habria que considerar que, la imposibilidad del mantenimiento de la convivencia con el marido 0 conviviente agresor, como consecuencia de dicha actuacion de violencia, que adernas, est a judicialmente acordada, no puede convertirse en un impedimento para el ejercicio de otros derechos de la mujer. Por lo que, al igual que ocurre con la solucion legal dada para otras prestaciones, en las que es la mujer la causante de la prestacion, y se tiene el periodo de suspension originado en la situacion de violencia de genero, como situacton de alta y tiempo cotizado, no trnpidiendole asi, por esa sola circunstancia, el acceso a la eventual proteccicn, debe darse solucion analoga a los supuestos de viudedad. De tal manera que, la mera circunstancia de la decision judicial de impedir la convivencia y el acercarniento, no sea utilizada por el Sistema para negarle la proteccion por Viudedad, si ese es el unico irnpedirnento. De t.al manera que, 0 bien se acude a la tecnica del "parentesis", obviando ese lapse temporal en el que

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judicialrnente se ha acordado la separacion y la prohibicion de acercarniento, 0 simplemente, es periodo de tiempo que dado el origen legal y disposicion judicial de la situacion, se equipara a estos efectos, con tiempo formalmente convivido. Sea una u otra la solucian posible, acorde a la finalidad del ordenamiento juridico como conjunto, en ambos casos la recurrente tendria derecho a la prestacion solicitada, al ser esa la (mica causa de denegacion que consta esgrirmda-. STSJ de Castilla-La Mancha, Sala de 10 social, Seccion primera, de 27 de julio de 2010, Recurso de Suplicaci6n n". 539/10, P.D. Jesus Rentero Jover.

4.
Prueba de la violencia de genero a efectos de la exoneracion del requisito general de tener derecho a pension compensatoria en el momenta de la muerte del causante El segundo parrafo del art.174.2 LGSS intraducido por la Ley 2612009 es mucho mas flexible en materia de prueba de la situacton de violencia de genera que el tipo de acreditacion exigido, con caracter general en el art. 23 de la LO 11Z000 cuando (y bajo el epigrafe screditacion de las situaciones de violencia de getiero ejercida sobre las trabajadoras-] viene a disponer que Las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los dereehos regulados en este capitulo se acreditaran con la orden de proteccion a favor de la vletima. Exeepeionalmente, sera titulo de acreditacion de esta situacion, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existeneia de indieios de que la demandante es vlctima de violencia de genero hasta tanto se dicte la orden de oroteccion-, Y es que de tal forma, a efectos de eximir del requisito de pension decompensatoria en vida del causante, segun el art. 174. 2 LGSS bastara que la condicion de victirna de violencia de genera de quien pretende ser beneficiaria de una pension de viudedad se aeredite -por cualquier medio de prueba admitido en derectio-, 4,1. Entre los distintos ejemplos en los que, sin mediar -orden de alejarniento- ni -inforrne del Ministerio Fiscal- se estima que existen otros datos que permiten deducir la existencia deviolencia de geriero suficientemente probada entre los eonyuges , se pueden citar los siguientes: . Se ha apreeiado que constituye dare indicio de malos tratos, -Ia condena como autor de una falta de lesion y otra, de arnenazas por agredir y arnenazar a la dernandante, STSJ de la Comunidad Valenciana (Sala de 10 Social, Seccion primera) de 17 de novembre de 2010, Recurso de Suplicaci6n nurn. 917/2010. P. D. Francisco Javier LLuch Corell. . Tarnbien, la existencia de procedimientos penales entre los esposos por amenazas e insultos se considera constitutiva de prueba suficiente de la existencia de violencia de generc-. Por tanto, se considera que existe violencia de genero debidamente acreditada, en el caso de la sentencia recurrida a traves de una rnodificacion factica acogida favorablemente en la misma y que hace referencia -los hechos tienen su propio lenguaje- a la existencia de procedimientos penales entre los esposos per amenazas e insultos antes y con posterioridad a la separacion, as! como resulta aereditada igualmente la situacion de etilismo cronico padecida per el conyuge fallecido. STS (Sala de 10 Social, Secci6n primera), de 26 de enero de 20011. Recursion de Casacion para la unificacion de doctrina n. 4587/2009. P.D. Jordi Agustf Julia. 4.2. En cambio, no constituyen violencia de genero- otro tipo de incumplimientos del conyuge de sus obligaciones familiares: El abandono Injustificaco del hogar-, no atender a las necesidades materiales y afectivas de la esposa e hijos, la -adiccion alcoholica- del marido, pueden dar lugar a crear un -clirna familiar insostenibile- y podrian haber side calificados en su momenta como causa de separacion en virtud del art. 82 ee, perc aunque se puedan probar tales incumplirnientos habidos por el esposo, tam poco se deduce del relato factico que la actora fuese victima de violencia de genero a la fecha del dtvorcio-. STSJ de la Comunidad Valenciana (Sala de 10 Social, seccion primera) de 19 de octubre de 2010, Recurso de Suplicaci6n n. 49012010, P. Dna. Inmaculada concepcion Linares Bosch. II.
LA VIOLENCIA DE GENERO SOBRE EL rNDICE DE ABSENTISMO GENERAL DE LA PLANTILLA
1, Las ausencias al puesto de trabajo derivadas de violencia de genera ni pueden dar lugar al despido objetivo que regula el art. 52 d) ET ni tampoco se pueden ver reflejadas a la hora de calcular el indice de absentismo general de la plantilla: -Esta conclusion resulta confirmada per el hecho de que el parrafo segundo se remita de forma generica "a los efectos del parrafo anterior", sin hacer ningun tipo de diferenciacion ni distingo. Tengase en cuenta que son faltas de asistencia tanto aquellas en que incurrio el trabajador despedido, como tarnbien los supuestos concretos que sirven de base para determinar el indice de absentismo, y ambas situaciones se encuentran mencionadas en el parrafo prirnero, per lo que al no efectuarse distincion ni advertencia alguna en la remislon que a este parrafo se hace al comienzo del

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segundo, debe entenderse que las exclusiones que este impone alcanzan a uno y otro concepto (... ). Los mas elementales criterios de razon obligan a considerar que el calculo para determinar la concurrencia de esos requlsitos se tenga que efectuar de igual forma y aplicando reglas iguales, pues asi lo imponen los principios de equivalencia y proporcionalidad. No es razonable hacer el compute de uno de esos conceptos con arreglo a ciertas reglas y criterios, y en cambio aplicar, con respecto al otro, reglas y criterios manifiestamente diferentes; maxtrne cuando, como venimos insistiendo, los dos se asientan sobre una misma base: las ausencias at trabajo. STS (Sala de 10 Social, Seccion primera), de 23 de enero de 2007. Reeurso de Casad on para la unificacion de doetrina n. 446512005. P. D. Luis Gil Suarez.

2. Yes que se deduce que la intencion del legislador es la de ofrecer el mismo tratamiento respecto a las dos situaciones recogidas en el 52 d) ET (computo de las ausencias tanto de un trabajador individualmente considerado, como del conjunto de la plantilla al colcular el indice de absentismo):
Las exclusiones que para el compute de las faltas de asistencia al trabajo establece el parrafo segundo de la norma que tratamos, son numerosas y dispares; y algunas de ellas son clara mente incompatibles con la idea de absentismo laboral, como puedan ser los dias de vacaciones disfrutados, o las licencias concedidas, 0 el tiempo dedicado a actividades de representacion sindical 0 al ejercicio
del derecho de huelga; pudiendo incluso extenderse esa incompatibilidad a otras varias mas de las
exclusiones enumeradas en ese segundo parrafo. Son muy pocos los supuestos enumerados en dicho
parrafo segundo, cuya compatibilidad con el concepto de absentismo laboral puede defenderse con un
minimo de certeza. Por ello, parece razonable aplicar una misma solucion unitaria a todos los
supuestos que enumera el tan citado parrafo segunda; y esta solucion no puede ser otra que la de
excluir tales supuestos del calculo del indice de absentismo-. STS (Sala de 10 Social, Seccion
primera), de 18 de septiembre de 2007. Reeurso de Casad6n para la untflcacion de doetrina n.
422412006. P" Dna. Milagros Calvo IbarIucea.
III.
EFECTOS DE LA VIOLENCIA DE GENERO SOBRE EL REGIMEN JURrDICO DE LOS EXTRANJEROS EN ESPANA:
1. Obtencion del permiso de residencia de conyuge maltratador:

No cabe recurrir la resoiucion deriegatoria de renovacion de la autorizacion de residencia y trabajo


apoy6ndose en un documento que acredita la canceiacion de antecedentes penales de [ectia posterior
a aquella en la que se debto renovar el preceptivo permiso.

"El art. 53.1.a), del Reglarnento de la Ley Organica 412000, de11 de enero, sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espana y su integracion -Reglamento que fue aprobado por el Real Decreto 239312004, de 30 de dtciernbre->, dispone que "se denegara la solicitud de renovacion de las autorizaciones de residencia y trabajo cuando consten antecedentes penales del trabajador en Espana o en sus paises anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento espanol, Se valorara, en funcion de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorizacion de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la cornision de un delito y hayan cumplido la condena, los que han side indultados, 0 los que se encuentren en situacion de rernision condicional de la pena (... )". "Si las resoluciones administrativas (que se impugnan), como se indica en las mismas, se apoyaron en los arts. 53.1. a) de la Ley Organica 4/2000 de Extranjeria y 54.9 del Reglamento de desarrollo para denegar (la renovacton del perrniso de residencia), contemplando dichos preceptos se aprecia que existe la posibilidad de denegar la renovacion de un permiso de residencia cuando el interesado tenga antecedentes penales en vigor, ha de llegarse a la conclusion de que el documento aportado no es decisivo para la resolucion del proceso judicial que culmina con la sentencia impugnada, pues del mismo 10 que se deduce es que la causa que motive la denegacion, esto es la posesion de antecedentes penales en vigor al tiempo de tener que renovar su permiso de residencia, existia y, por tanto, los actos administrativos impugn ados eran conformes a derecho?-. S1'S (Sala de 10 Cantendasa-Administrativo) de 13 de maya de 2.010, Reeursa de Revision n. 33/2008. P. D. Juan Ganzala Martinez Mica.

2. La obtencioti de nacionalidad espanola por el conyuge maltratador:


"En 10 que respecta a la obtencion de nacionalidad espanola por residencia continuada, no se puede considerar que haber sido condenado por un episodio de violencia de genera obstaculiza la buena conducta civica del solicitante, una vez que la condena penal impuesta fue cumplida y los antecedentes penales subsiguientes cancelados, no habiendose alegado ni constando ningun otro antecedente desfavorable en la persona del interesado (... ). En definitiva, al margen de esa conducta penal ya algo lejana en el tiempo, por la que ya curnplio condena y cuyos antecedentes estan

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cancelados, no hay en las circunstancias vitales del actor ninguna traba para la obtencion de la nacionalidad espanola desde la perspectiva de la buena conducta civica exigible a quienes pretenden su obtencton, mientras que, por contra, esas circunstancias vitales abonan el reconocimiento del derecho pretendido-. STS (Sala de 10 Contencioso-Administrativo) de 12 de febrero de 2010, Recurso de Casacion n. 134312006 P. D. Mariano del Oro-Pulido Lopez. IV.
LA NULIDAD DEL DESPIDO DE LA VfCTIMAS DE VIOLENCIA DE GENERO
1. Rige para la trabajadora que se encuentre en situacion de IT derivada de su condicion de victima de violeneia de genero la presuncioti de nulidad del despido que marco el art. 53.4.b) ET: -Invocandose como causa del. despido "el haberse constatado que ha/l6ndose de baja por enfermedad desde el 17 de mayo de 2007 ha realizado una vida totalmente normal, 10 cual no corresponde con su supuesto estado de enfermedad' la conclusion que se deriva de tal imprecisa imputaci6n no puede ser otra que la judicialmente considerada al no haberse destruido de contrario la presuncion en favor de la nulidad de un despido producido en el contexte de aquella protegida situacion (... ). Careciendo dicha irnputacion de la entidad disciplinaria que el empleador pretende atnbuir a la actividad cotidiana de quien se encuentra de baja por la patologia de trastorno por ansiedad generalizado secundario a violencia de genera, lo que realrnente subyace es su sancion por haberse ausentado del trabajo por una causa que adernas de encontrar su objetiva cobertura en una incornbatida situacton de IT aparece singularmente protegida por el art. 21.4 de la Ley de Proteccion Integral a las vfctimas de violencia de Genero cuando dispone que "las ausencias 0 faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situacion ffsica 0 psicologica derivada de la violencia de genero se consideran justificadas, cuando aso lo determinen los servicio sociales de atencion 0 servicios de salud, segun proceda (oo.)". STSJ de Catalufia (Sala de 10 Social) de 3 de octubre de 2008. Recurso de Suplicacicn n. 58712007. P.. D. Francisco Javier Sanz Marcos.
2. Ante una alegada existencia de relacton laboral entre el maltratador (titular de un negaeio de hosteleria) y su pareja de hecho, para aplicat regimen juridico-Iaboral espeeialmente protector que configura la Ley de Proteccion Integral a las Victimas de Violeneia de Genero resulta impreseindible detnostrar que entre ambos existe un vinculo laboral y no una mera colaboracion familiar (art. 1.3.

ET).

(oo.) no aparecia debidarnente cumplida la carga de la prueba en cuanto at contrato y prestacion de servicios y contenido que alega, pues la parte actora no aporta prueba suficiente y al no aportar otros medios de pruebas como nominas, vida laboral, documental 0 testifical que permitan aseverar que la actora realizara un trabajo con las notas caracteristicas de la relacion laboral, y en esta via la recurrente no desvirtua por medio de prueba habit y eficaz dicha conclusion alcanzada que debe prevalecer por lo que la Sala 1I.ega a I.a conclusion de que no queda acreditada la existencia de relacion laboral entre las partes y su contenido, como tam poco el hecho del despido, siendo hechos constitutivos y esenciales de la pretension que se ejercita, cuya carga probatoria incumbe a la parte actora con arregl.o al art. 217 de la Ley de Enjuieiamiento Civil, por 1.0 que no apareciendo dernostrados los hechos en que se basa la pretension, los servicios alegados a la empresa dernandada con el contenido que se indica sin que sea suficiente el alta en 55 ni la relacion rnantenida con el dernandado, y la extinci6n que se dice acordada, no puede prasperar la accion de despido ejercitada y por ella la pretensi6n del recurrente, no apareciendo infringidos los preceptos que se invocan de la Ley de proteccion integral contra la violeneia de genera 112004 de 28 dieiembre ni de I.a Constitucion espanola pues el rnagistrado de instancia ha dado respuesta efectiva a la pretension ejercitada aun de rnodo desfavorable y no son de aplicacion aquellos preceptos pues no ha quedado dernostrada por prueba idonea y eficaz la relacion de prestacion de servicios con las notas de la relacion laboral a la ernpresa dernandada-. STSJ de Malaga (sala de 10 Social, Seccion prirnera), de 11 de octubre de 2007. Recurso de Suplicacion n. 1908/Z007. P. D. Ramon Gomez Ruiz.

V.
LA RENTA ACTIVA DE INSERCION Y LA MUJER MALTRATADA 1.No renovar la demanda de empleo por parte de una mujer que venia siendo perceptora de la renta activa de insercion como victima de violeneia de genera, constituye un motivo legittimo para que la entidad gestora acuerde su exclusion del programa con la perdido de los derechos econotnicos que esie /leva aparejado. Y es que, por rnucho que se ofrezca un regirnen juridico especialrnente ventajoso a las victirnas de violencia de genero a la hora de ser beneficiarias de este tipo de ayudas, el ser dernandante de ernpleo constituye siernpre y sin excepcion un requisito esencial para poder ser beneficiario de una Renta Activa de Insercion. En concreto, a este tipo de victirnas se les exirne de los requisitos de tener curnplidos 45 anos de edad y del de haber estado inscritas ininterrumpidarnente en la Oficina del 5ervicio Publico de Ernpleo Estataldurante doce 0 mas rneses corno dernandantes de

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empleo, perc no del hecho mismo de estar inscritas como demandantes de empleo en el momento de la solicitud, (art. 2.2.c. RD 136912006) . ..Como no se ha conocido elernento alguno que permitiera una atenuacion del rigorismo formal de la ley aplicable, debe entenderse que to querido por Ia parte es la aplicacion de la equidad en el segundo sentido, esto es, para fundal' pOI' sf sola la decision judicial. Notese que en este caso no existe vade legal alguno, sino que 10 pretendido por Ia parte es simple y llanarnente dejar sin efecto las previsiones legales aparejadas a su conducta, entendiendo de alguna forma que la proteccion de su interes particular constituye una causa suficiente para excepcionar la aplicacton de la norma. Tampoco este pretendido efecto puede ser amparado, porque como ya se ha dicho la equidad constituye en este sentido un criterio supletorio de la ley, inaplicable si esta contiene una solucion directa de la materia objeto de debate. En consecuencia, el juzgador de instancia ha obrado con plena correccion al negar la aplicacion de la equidad para la resolucion del caso, procediendo pOI' ella la desestirnacton del recurso y la correlativa confirrnacion de la sentencia cornbatida-. STSJ de Albacete (Sala de 10 Social, Seccion primera) de 12 de febrero de 2010. Recurso de Suplicacion n", 99812009. P. Dna. Luisa Maria Gomez Garrido.
2. La reatiudacion de la convivencia con el maltratador genera la perdido del derecho a participar en el programa de Renta Activa de insercion, pero tal decision no puee apoyarse nunca en una prueba insuficiente de la convivencia imputada.

Para obtener una Renta Activa de lnsercion como victima de violencia de genero es necesario, como seiiala el art. 2.2 del RD 136912006, tener acreditada por la Adrntnistracion competente la condicion de victima de violencia dornestica, y que esta no conviva ya con el agresor, no adrnitiendose la posibilidad de compatibilizar la Renta con una eventual reanudacion de la convivencia con el agresor, dado que, entre las causas de baja definitiva en el programa se encuentra la de obtener 0 mantener indebidamente la percepcion de la renta activa de insercion (art. 9 j). De tal forma, la reanudacion de la convivencia implicarla que la situacion de victima de violencia no existe 0 no se mantiene, pOI' 10 que, se estaria percibiendo indebidamente dicha Renta Act.iva de lnsercion .
Pero 10 cierto es que la Juzgadora de instancia a la vista de la totalidad de las pruebas practicadas y, siendo contradictorio el resultado que arrojan el informe de averiguacion de residencia emitido por la Policia Local. y los testimonios vertidos en el acto del juicio, ha optado, en uso de las facult.ades que para su valoracion le atribuye el articulo 97.2 de la LPL, pOI' atribuir mayor valor probatorio a las testificales practicadas en dicho acto, concluyendo con base en esos testimonios -concordantes segun expresa can 10 manifestado desde el primer momento por Ia propia actora-. que ha quedado probado que la actora y su marido desde que se separaron no volvieron a convivir juntos, lo que se recoge con valor facticc en la fundarnentacion jurfdica de la sentencia (FJ segundo), pOl' 10 que, no habiendose instado siquiera la revision de ese contenido factico en que se basa la resolucion estimatoria impugnada, no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas y ha de concluirse que la sentencia de instancia se ajusto a derecho, procediendo, en consecuencia, su confirrnacion, previa desestirnacton del motivo y del recurso de suplicacion-. STSJ de Sevilla (Sa[a de [0 Social, Seccion primera) de 13 de mayo de 2010. Recurso de Suplicacion n". 3483/2009. P. Dna. Maria Gracia Martinez Camarasa.

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25/10/2011