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DIRITTO CIVILE II A. A.

2006 2007 Universit degli Studi di Ferrara


La Responsabilit Civile.
Riassunti e schemi da: C. Salvi La responsabilit civile Giuffr TIZ 2005.

Capitolo I. Struttura e funzioni del giudizio di responsabilit. Il dibattito e le premesse generali.


1. Premesse. La disciplina generale della responsabilit civile extracontrattuale contenuta negli artt. 2043 2059 del Codice civile, sotto la rubrica Dei fatti illeciti. Gli artt. 2043 ss. individuano le ipotesi nelle quali una peculiare obbligazione, quella risarcitoria, nasce come conseguenza di un fatto, indipendentemente dalla preesistenza di una relazione giuridicamente rilevante fra il titolare del diritto al risarcimento e il soggetto obbligato. Ci premesso, non la tipologia di sanzione dell'illecito che distingue la responsabilit extracontrattuale dalle altre tecniche civilistiche di tutela degli interessi: piuttosto, ci che la caratterizza , in prima approssimazione, la funzione di stabilire se un dato evento dannoso debba restare a carico di chi lo ha subito o se, invece, debba essere trasferito a carico di un altro soggetto (il responsabile), che viene individuato in base alla ricorrenza in concreto di uno dei criteri di imputazione previsti dalla legge (dolo, colpa, c.d. responsabilit oggettiva). I quattro elementi essenziali della responsabilit extracontrattuale sono dunque: 1. danno (giuridicamente rilevante) 2. imputazione 3. nesso causale 4. risarcimento.

La funzione di riparazione dei danni distingue la responsabilit civile da altre tecniche di tutela civile degli interessi, aventi finalit diverse (es. tutela inibitoria o restitutoria). Nell'ambito delle tutele risarcitorie, poi, la tutela di cui agli artt. 2043 ss. si distingue da quella degli artt. 1218 ss. perch in questa seconda il rischio di danno specifico e deriva da una preesistente relazione giuridica fra le parti. Infine, come strumento di compensazione dei danni al di fuori di un preesistente rapporto giuridico fra le parti, la responsabilit civile si differenzia da altri istituti contrattuali (assicurazione) o pubblicistici (sicurezza sociale).

Quanto si detto sulla natura e la funzione della responsabilit civile il frutto della concezione c.d. tecnicistica, la quale ha sottoposto a revisione critica la tradizionale costruzione della stessa come sanzione di un illecito, evidenziando che essa ha piuttosto la natura di strumento che consente di risarcire, nel maggior numero di casi, la vittima del danno. Tuttavia, l'aspetto riparatorio non sufficiente a esaurire la spiegazione dell'istituto: non tutti i danni ingiusti sono in concreto risarcibili poich la legge subordina il risarcimento alla ricorrenza di unodei criteri di imputazione. Ne deriva che l'esigenza di riparare un danno ingiusto non sufficiente: occorre altres la sussistenza di una ragione ulteriore, che ne giustifichi la traslazione a un soggetto diverso dalla vittima. Il problema odierno della responsabilit civile risiede fondamentalmente nel fatto che, al grande ampliamento del suo campo operativo, non corrisposta una chiara e generalmente condivisa individuazione delle ragioni che giustificano il risarcimento. Tale incertezza funzionale determina molte difficolt interpretative in quanto gli artt. 2043 ss. consentono diverse opzioni esegetiche e, inoltre, il materiale normativo non facilmente riorganizzabile intorno a chiari principi unificanti.
Responsabilit per danni e illecito civile. La concezione tradizionale identifica la fattispecie idonea ad attivare la tutela risarcitoria extracontrattuale con una figura generale di illecito civile. Tale concezione sanzionatoria poggia su una duplice idea: (a) che il risarcimento per equivalente sia l'unica forma generale della tutela civile, cui viene fatta corrispondere una figura generale del comportamento civilmente sanzionato. Ma ci

non tiene conto del fatto che il quadro delle tutele civili divenuto assai complesso e che non vi ragione per riservare al solo fatto illecito ex art. 2043 la qualifica di illecito civile (b) che la responsabilit per danni sorga solo a seguito di una condotta del soggetto chiamato a rispondere del danno che possa definirsi illecita, in quanto qualificata dall'elemento della colpevolezza. Con ci si trascura che la valutazione della condotta dannosa in termini di colpevolezza non costituisce pi oggi il criterio normativamente preminente di imputazione della responsabilit. Cos radicata questa impostazione che parte della letteratura parla di illecito soltanto con riferimento alle ipotesi in cui rileva la colpevolezza della condotta, mentre designa come mera antigiuridicit i casi in cui a rilevare il rischio. Questa impostazione non trova conforto nel nostro diritto positivo, e inoltre presuppone una bipartizione fra condotta dannosa vietata (e quindi illecita) e permessa (e ciononostante fonte di responsabilit, c.d. oggettiva). Tutto ci incompatibile con le norme di imputazione della
responsabilit, che hanno la funzione non di vietare o permettere determinate condotte, bens di stabilire i criteri per la traslazione del danno, che un determinato fatto ha cagionato, dalla vittima ad altro soggetto. In definitiva, le categorie del lecito e dell'illecito sono inadatte a una caratterizzazione d'insieme della responsabilit extracontrattuale, che deve essere colta, invece, nella centralit che in essa assume la coppia danno-risarcimento.

Pu, perci, dirsi che gli artt. 2043 ss. non definiscono la forma generale di protezione del diritto dei privati, diretta a sanzionare le violazioni colpevoli del principio neminem laedere, bens prevedono una tecnica di tutela civile degli interessi che ha come compito specifico quello di assicurare, ricorrendone i presupposti, la riparazione del danno ingiusto. 3. Tutela contro i danni e tutela inibitoria. La centralit della coppia danno-risarcimento differenzia quella aquiliana dalle altre forme di tutela apprestate dall'ordinamento per la protezione degli interessi dei privati. Si diffondono sempre pi negli

ordinamenti contemporanei tecniche di tutela civile differenti da quella risarcitoria, le quali sono volte essenzialmente a garantire al soggetto leso valori non equivalenti bens identici a quelli colpiti dal fatto lesivo.

Particolarmente significativa, quale rimedio generale (in quanto ammissibile anche ove non espressamente previsto), la c.d. tutela inibitoria (anche detta di cessazione). Risarcimento del danno e tutela di cessazione non vanno configurati come effetti della medesima fattispecie; le differenze fra i due rimedi sono infatti evidenti: (a) il primo rimedio contro il danno, il secondo contro la violazione del diritto (b) in quanto reazione al danno, la tutela aquiliana ha funzione successiva, mentre quella inibitoria ha funzione di prevenzione specifica essendo volta a reagire ad una fattispecie lesiva in atto e destinata a protrarsi o ripetersi in futuro (c) nella responsabilit civile il problema dell'imputazione del fatto lesivo assume importanza centrale mentre secondario nell'inibitoria dove ci che conta impedire che continui o si ripeta o abbia inizio il fatto lesivo. Non , perci, il danno ingiusto il presupposto della tutela inibitoria: non ogni danno ingiusto d luogo a tutela inibitoria e non sempre la lesione del diritto che conduce all'ordine di cessazione implica la risarcibilit del danno che ne sia derivato. La dottrina maggioritaria ritiene che l'inibitoria sia un rimedio generale, e ravvisa il fondamento normativo di tale generalit nell'applicazione analogica delle fattispecie espressamente previste. Si ritiene, infatti, che il ricorso all'analogia sia qui consentito, e anzi in certa misura imposto, dal principio costituzionale dell'effettivit della tutela: a sostegno di tale tesi si argomenta che, qualora di ritenesse che alla tutela inibitoria possa darsi luogo solo nei casi tipici previsti, si determinerebbe l'esito di munire molti diritti della sola tutela per equivalente monetario, cos sostanzialmente trasformandoli da diritti su un bene a diritti all'equivalente monetario. L'atipicit della tutela inibitoria richiede al giudice un accertamento diverso da quello di cui all'art. 2043: si tratta, infatti, di accertare se nei confronti della concreta fattispecie lesiva ricorra il medesimo bisogno di tutela che ha indotto il legislatore a prevedere il rimedio nei casi tipizzati. La correttezza dell'opzione che attribuisce carattere di generalit al rimedio inibitorio , peraltro, confermata dal numero crescente di ipotesi nelle quali negli ultimi anni il legislatore ha ritenuto di predisporre la tutela di cessazione (tutela contro i comportamenti antisindacali ex L. 300/70, ordini di protezione contro gli abusi familiari ex art. 342-ter cc, inibitoria contro l'uso di clausole abusive

nei contratti conclusi mediante moduli o formulari ex art. 1469-sexies, ecc.): questa tendenza conforta la tesi della generalit della tutela inibitoria, a protezione di diritti il cui godimento assicurato da obblighi durevoli di non fare, sulla base dell'accertamento in concreto della eadem ratio, rispetto ai rimedi tipici. Per quanto concerne, infine, il problema dell'ammissibilit della tutela inibitoria in presenza di una violazione soltanto minacciata, deve ritenersi che l'art. 700 cpc renda possibile l'inibitoria cautelare.
4. Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale. La distinzione fra responsabilit contrattuale ed extracontrattuale ha origini antiche, ma negli ordinamenti moderni tende sempre pi a perdere la propria chiarezza, a causa di una significativa trasformazione del modo di intendere i fatti costitutivi delle due figure di responsabilit (connessa strettamente con il passaggio dallo Stato liberale a quello sociale, caratterizzato dalle esigenze di protezione dei consociati e dalla pi ampia misura del controllo giudiziale sull'attivit dei privati). In virt di tale evoluzione l'obbligazione che nasce dal contratto tende a presentarsi non pi come rapporto limitato alla prestazione dovuta, ma come struttura complessa, caratterizzata da una serie di obblighi accessori, coordinati alla prestazione fondamentale da un nesso funzionale. Il risultato che la tutela si estende, cos, alla violazione di obblighi ulteriori che possono apparire pi che prestazione dovuta manifestazioni di un generale dovere di neminem laedere. Sull'altro versante, lo schema del diritto assoluto non pi sufficiente a delimitare l'ambito della tutela aquiliana, che abbraccia ormai anche interessi connessi con attivit contrattuali.

Il risultato di questa evoluzione che la tradizionale distinzione fra le due figure, fondata sull'alternativa fra generale divieto di alterum laedere (tutela dei diritti assoluti) ed esigenza di rispettare un obbligo specifico nei confronti di un soggetto predeterminato (tutela dei diritti relativi), sembra sfumare, tanto da indurre taluno a dubitare dell'opportunit della distinzione.

La nostra giurisprudenza ha anche affermato il principio del c.d. cumulo fra responsabilit contrattuale ed extracontrattuale per i casi in cui il fatto, che d luogo a inadempimento dell'obbligazione, produca anche la lesione di un diritto assoluto (da intendersi come diritto o interesse, la cui violazione sia idonea a dar luogo a danno ingiusto, indipendentemente da un preesistente rapporto fra le parti) della vittima. L'ammissibilit del cumulo appare una soluzione pratica volta a estendere la tutela offerta al danneggiato, particolarmente quando venga in questione la lesione dell'integrit fisica, onde consentire ad esempio il risarcimento di danni gravi che altrimenti sarebbero prescritti (es. responsabilit del medico). Ci posto, pare eccessivo ritenere che ogni ragione di diversit fra le due figure di responsabilit sia venuta meno, soprattutto in quanto permangono importanti differenze di regime giuridico: i. diverso termine prescrizionale (10 anni per il danno contrattuale, 5 per l'extracontrattuale) ii. limite della prevedibilit ai fini del danno risarcibile (esistente solo per il danno contrattuale) iii. onere della prova sulla colpa (a carico del danneggiato nella responsabilit extracontrattuale, a carico del danneggiante che deve provare l'insussistenza di colpa in quella contrattuale) iv. la disciplina della costituzione in mora (prevista solo per la responsabilit contrattuale) v. la rilevanza dell'incapacit naturale (che esclude di norma la responsabilit aquiliana) vi. la risarcibilit del danno non patrimoniale (non risarcibile nella responsabilit contrattuale) vii. la solidariet (che ha regimi diversi: vedi artt. 1298 e 2055) viii.la competenza giudiziale per territorio. Tali differenze non sono, poi, fini a s stesse, ma discendono anche da ragioni sostanziali, connesse alla differente qualit funzionale della protezione dell'interesse: funzione della responsabilit contrattuale la tutela contro un rischio specifico di danno, creato dalla precedente relazione giuridica fra i soggetti, di modo che il responsabile e la misura del risarcimento sono gi individuati e il danno qualificabile come ingiusto ipso iure; nella responsabilit extracontrattuale il sorgere della relazione intersoggettiva successivo al giudizio sulla ingiustizia del danno e le operazioni ricordate non possono che trovare altrove il loro fondamento, in quanto il contatto sociale fra le parti avviene al di fuori di un precedente progetto tra le parti. Queste diversit di struttura e di funzione spiegano alcune differenze di regime giuridico.
4.1. La responsabilit da rapporti contrattuali di fatto. Un caso particolare di obbligo preesistente fra le parti e idoneo a dar luogo alla tutela risarcitoria

pu configurarsi anche al di fuori del caso dell'espressa deduzione in contratto. Ne sono esempi il
contatto sociale che pu dar luogo a obblighi fra le parti nella fase precedente la conclusione di un contratto ( il caso della responsabilit precontrattuale) e gli obblighi di protezione connessi a un rapporto contrattuale sulla base del principio di buona fede. La Cass. 589/99 ha poi ammesso la possibilit della nascita di simili

obblighi nel caso dei c.d. rapporti contrattuali di fatto, quali quelli che sorgono fra medico e paziente: si afferma il principio per cui un affidamento, fondato sulla peculiarit del contatto sociale che si realizzato fra due soggetti, pu far nascere fra loro un rapporto obbligatorio della stessa natura e soggetto alla stessa disciplina di quelli nascenti da una fattispecie negoziale. Una delle conseguenze pi interessanti di tale impostazione consiste nell'affermazione della responsabilit contrattuale del medico dipendente di un istituto sanitario nei confronti del paziente, superando l'impostazione tradizionale che affermava l'esistenza soltanto di una responsabilit di tipo aquiliano. La conclusione si giustifica secondo Trib. Roma 20/1/04 in quanto con il fatto di operare
professionalmente nei confronti di un paziente, che si era affidato all'istituto dal quale il medico dipende, questi acquista i medesimi diritti e assume i medesimi obblighi che sarebbero scaturiti da un contratto d'opera professionale.

Questa tendenza pare aprire un inedito campo per l'antica categoria del quasi-contratto, ma comunque necessario individuare con rigore il criterio per il quale il contatto sociale, di natura non negoziale, pu valutarsi a tal punto significativo da dar luogo all'obbligazione.
Tratto essenziale del processo di trasformazione della responsabilit civile nel corso dell'ultimo secolo il passaggio dallo schema classico per cui il risarcimento la sanzione per un comportamento vietato, a un modello che pone al centro dell'istituto il fatto dannoso e la funzione riparatoria.

5. Il dibattito sulle funzioni della responsabilit civile.

5.1. Dal risarcimento del danno come eccezione alla centralit della riparazione del danno (1800 1960). Il modello normativo che informa la disciplina aquiliana del Code Napoleon il risultato della commistione fra il materiale offerto dalle fonti romanistiche e la concezione etico-comportamentale che pervade il diritto canonico: ne risulta l'elaborazione di una figura generale di delitto civile, fondata sugli elementi della riprovevolezza etica del comportamento (culpa), della perdita economica (damnum) e della lesione dell'altrui propriet (iniuria). La condanna risarcitoria ha il fine di restaurare l'equilibrio economico preesistente e si attiva solo quando al convenuto pu personalmente imputarsi una responsabilit, per la riprovevolezza del suo comportamento. Le ipotesi di responsabilit diverse dalla colpa vengono organizzate come eccezioni alla regola e sono di stretta interpretazione.

Tale modello di responsabilit era omogeneo a una fase in cui l'istituto svolge un ruolo secondario di garanzia esterna delle regole appropriative, in modo congruo a un'economia nella quale dominante il godimento statico dei beni. Con il processo di industrializzazione e lo sviluppo dei trasporti i termini del problema

mutano: gli interessi sottostanti alle fattispecie dannose non sono pi omogenei e la disciplina aquiliana chiamata a mediare il conflitto fra libert di svolgimento delle attivit produttive e sicurezza individuale e proprietaria. La nozione etica di responsabilit non appare pi adeguata a svolgere tale mediazione, che richiede invece una logica ordinatoria di tipo economico e sociale, poich la definizione dei criteri di sopportazione dei danni si risolve nella ripartizione dei costi dello sviluppo industriale fra i diversi ceti sociali. In una prima fase, la soluzione adottata consiste nella conferma del principio della colpa come regola generale di imputazione della responsabilit, ma con una forte depurazione degli elementi etico-individuali per configurarla in termini oggettivi, come difformit del comportamento dell'agente rispetto a parametri che esprimono il grado di tollerabilit sociale del rischio introdotto dalla sua condotta. In quest'ottica si sottolinea il carattere eccezionale del risarcimento: le perdite rimangono dove cadono se non esiste una ragione socialmente valida che giustifichi l'attivazione del procedimento diretto a trasferirle dalla vittima all'agente. Tale ragione , di regola, la colpa: solo la difformit della condotta dalla norma giustifica il risarcimento, che funge cos da sanzione e da tecnica di prevenzione dei conportamenti socialmente anomali. Questo modello di responsabilit ispirato a un principio liberista, che esalta la libert
dell'agire economico e che ha storicamente svolto una funzione di protezione dello sviluppo industriale. Questa impostazione tipica del sistema americano, ma ha avuto una certa diffusione anche nell'Europa occidentale, in cui per sottratta al diritto della responsabilit civile l'area dei danni subiti dai lavoratori nel processo

produttivo, ricondotta ad apposita legislazione speciale (che prevedeva una assicurazione obbligatoria).

Pur nella sua impostazione di favor per l'impresa, la fondazione della responsabilit sulla colpa oggettiva contiene in s il germe della successive evoluzioni in senso solidaristico e sociale, aprendo la dialettica fra funzione individuale della responsabilit civile (come istituto che regola una relazione bilaterale secondo criteri privatistici), e la sua funzione sociale (intesa come interesse generale che giustifica o meno la traslazione del danno dalla vittima all'agente). Questa nuova
prospettiva conosce le prime affermazioni in Europa intorno agli anni '30, mentre in Italia arriva soltanto negli anni '60 con le fondamentali ricerche di Rodot e Scognamiglio. La concezione solidarista pone al centro

due idee fondamentali: i. che la compensazione dei danni sia un valore in s ii. che il costo sociale dello sviluppo produttivo debba essere ricondotto all'interno dei costi economici e non debba essere subito dalla collettivit. Il principio liberista rovesciato: si sostiene che la domanda da porsi davanti a un danno non se esista una ragione perch l'autore debba risarcirlo, bens se ne esista una che possa negare il diritto della vittima al risarcimento. La conseguenza duplice: a) ampliamento tipologico degli interessi la cui lesione d luogo al risarcimento (in particolare, si rompe l'identificazione del danno ingiusto con la lesione del diritto assoluto e si ampliano le ipotesi di risarcibilit del danno non patrimoniale); b) enucleazione di un principio generale di responsabilit oggettiva, fondato sul rischio introdotto dalle attivit economiche (che si affianca alla colpa, costruendo un sistema bipolare).
Va precisato che tali sviluppi hanno certamente la loro causa fondamentale nel prevalere dell'istanza sociale, ma l'ampliamento dell'area del danno risarcibile in parte anche finalizzato a estendere alle nuove forme di ricchezza le garanzie tradizionalmente apprestate alla propriet.
5.2. Le critiche alla concezione solidaristica della responsabilit (1970 2000). In seguito all'affermazione dell'istanza solidaristica, si sono levate alcune voci critiche, le quali hanno posto in luce come perch la traslazione del danno abbia luogo non sia sufficiente che il danno sia ingiusto, ma occorra altres che nella fattispecie concreta ricorrano gli estremi di uno dei criteri di imputazione. Questa dottrina ha messo in luce che i principi solidaristici non possono essere considerati sufficienti a superare tale limite. Perci, gli sviluppi pi recenti del dibattito sono segnati da una ripresa di attenzione sul quesito circa le ragioni della responsabilit. Una parte considerevole della letteratura ha creduto di individuarle in una funzione di efficienza del sistema economico: si osserva che l'esito delle regole risarcitorie non definitivo poich il danno viene per lo pi trasferito attraverso meccanismi assicurativi o mediante la riconduzione all'interno dei costi del soggetto chiamato a sopportarlo in tutto o in parte su altri soggetti. Sebbene vi sia una parte di

studiosi (Calabresi, James) che coordinano l'istanza sociale con l'analisi economica, l'approccio economico adottato prevalentemente da orientamenti che contestano l'idea stessa di porre la tutela riparatoria del danneggiato al centro dell'istituto, identificando le ragioni fondanti della responsabilit nell'allocazione delle risorse pi efficiente. Questa corrente non ha, per, dato buoni frutti, in particolare perch sono sorti molti contrasti circa il sistema ottimale di imputazione della responsabilit e, inoltre, a causa del fatto che parso assai arduo ricostruire concretamente un sistema di regole che consenta effettivamente di ricondurre il costo dei danni all'interno dei costi economici dei soggetti che hanno sulle condizioni di sicurezza delle attivit dannose. Pi in generale, poi, sia la distribuzione sociale dei rischi sia la massimizzazione della ricchezza complessiva possono essere considerate finalit soltanto secondarie e indirette della normativa aquiliana, che strutturata invece attorno alla funzione individuale e specifica di ristorare la vittima di un concreto accadimento dannoso.

Considerazioni di tipo economico sono, poi, alla base di orientamenti che si propongono di tutelare il candidato responsabile rispetto al rischio di risarcimenti di ammontare troppo elevato rimettendo in discussione l'idea base della riparazione integrale del danno. In particolare, queste correnti segnalano

come l'aumento dei casi di risarcibilit del danno, e del quantum risarcitorio, rendano il costo delle assicurazioni talmente elevato da indurre le imprese assicurative a comportamenti contrattuali che determinano la privazione di copertura assicurativa per categorie di potenziali danneggianti, lasciando cos le potenziali vittime prive della possibilit di ottenere il risarcimento cui avrebbero diritto. In conseguenza di ci, si propone il mantenimento della responsabilit entro limiti ragionevoli anche stabilendo limiti all'ammontare del risarcimento.

5.3. I termini attuali del dibattito. L'impossibilit di spiegare l'istituto esaurendolo nella riparazione del danno, e le perplessit suscitate dalle teorie incentrate sull'efficienza economica, hanno ravvivato il dialogo dottrinale su profili vecchi (responsabilit come sanzione) e nuovi (controllo sociale, prevenzione).

Una utile distinzione fra queste moderne teorie pu essere fatta distinguendo tra le dottrine che accentuano le funzioni sociali dell'istituto e le ragioni di interesse generale che giustificano la traslazione del danno (soprattutto con la sottolineatura della funzione di prevenzione degli eventi dannosi, da raggiungersi mediante l'imposizione della responsabilit al soggetto che sia nelle migliori condizioni per effettuare l'analisi costi-benefici), e quelle che tendono invece a ricondurre la responsabilit aquiliana a una dimensione prevalentemente individuale. Molto discussa stata, in particolare, l'idea tradizionale della responsabilit preventiva come fondamento generale della responsabilit per colpa. Le obiezioni a tale idea provengono soprattutto dalla considerazione che le cause fisiologiche e psicologiche dei comportamenti dannosi non sembrano superabili con la minaccia della responsabilit e dall'osservazione che, da un lato, la giurisprudenza riconduce nell'area della colpa anche il c.d. errore (statisticamente inevitabile) e, dall'altro, la minaccia della responsabilit ha perso peso a fronte del ruolo dell'assicurazione. Una conclusione radicalmente negativa sarebbe, per, eccessiva, restando comunque indubbia la funzione preventiva delle ipotesi di imputazione per dolo o colpa grave. Lungo un altro versante, si sottolineata l'idoneit sociale del giudizio aquiliano a fungere da strumento di controllo sociale e diffuso nei confronti di attivit potenzialmente lesive, in aggiunta o in sostituzione rispetto ai tradizionali strumenti amministrativi o penali. Tale funzione di controllo incontra, per, un indubbio limite nel fatto che l'azione del danneggiato diretta a ottenere il risarcimento del singolo danno, e non la rimozione delle condizioni che hanno provocato quel danno, e altri ne possono provocare. Ciononostante, anche nel nostro ordinamento il ricorso alla responsabilit come strumento di controllo si sta diffondendo in buona misura. Altri orientamenti tendono, invece, a recuperare la logica individualistica del giudizio di responsabilit, in particolar modo sottolineandone il carattere di conseguenza sfavorevole di un comportamento riprovevole dell'agente. Tale via conduce a un ritorno alla concezione tradizionale, con la riproposizione della funzione del principio della colpa, che viene intesa come giudizio sull'effettiva riprovevolezza della condotta, tale da costituire un criterio di responsabilit a misura d'uomo (Busnelli). Queste dottrine sono suggestive, ma si allontanano irrimediabilmente dalla concreta
evoluzione del diritto positivo, il quale riconosce un peso crescente alle ipotesi di responsabilit c.d. oggettiva, configura la colpa secondo parametri obiettivi e ammette l'assicurazione della responsabilit. Appare, quindi, sempre pi evidente che l'istituto aquiliano si incentra sull'elemento oggettivo della riparazione del danno.

In una logica individualistica si muovono anche le teorie che vedono l'obiettivo essenziale dell'istituto nell'esigenza di rendere giustizia fra il danneggiato e la sua vittima, in base a considerazioni attente alla posizione delle parti. Queste dottrine muovono da una convincente critica delle
concezioni che individuano la ratio della responsabilit civile nell'allocazione pi efficiente delle risorse , ma non sono condivisibili nell'idea centrale che interessi differenti da quelli al riequilibrio della situazione preesistente fra le parti debbano sempre rimanere estranei alle regole risarcitorie (cos opinando, infatti, non si potrebbe spiegare la responsabilit per fatto altrui).

6. Principi costituzionali e responsabilit civile. La tendenza espansiva al ricorso alla responsabilit civile sia sub specie crescita delle ipotesi nelle quali un soggetto chiamato a rispondere indipendentemente dalla sua colpa, sia sub specie ampliamento dell'area del danno risarcibile si espressa, nel nostro ordinamento, prevalentemente mediante il ricorso ad argomenti dedotti dalla Costituzione. Nel Codice italiano emerge chiaramente come funzione unitaria anche se non esaustiva della responsabilit sia quella di determinare il soggetto sul quale ricade il costo del danno, sulla base di criteri che attengono sia alla qualit dell'interesse leso (ingiustizia del danno), sia a un fatto del responsabile (imputazione). Si tratta, perci, di un giudizio di responsabilit fortemente connotato in senso individuale e patrimoniale, ma tuttavia permeato da valutazioni che trascendono una considerazione meramente privata della posizione delle parti in quanto la dimensione dell'interesse generale assume qui un peso considerevole. A causa di tali caratteristiche, dottrina e giurisprudenza italiane sono spesso ricorse ai principi costituzionali per rinnovare e talvolta contestare la normativa codicistica al fine di: a) ridurre il ruolo della colpa a favore della c.d. responsabilit oggettiva b) arricchire il novero degli interessi rilevanti per lla qualificazione di ingiustizia del danno c) porre in discussione il connotato della patrimonialit come requisito generale di risarcibilit

del danno.
All'art. 2 Cost. e al suo richiamo ai doveri inderogabili di solidariet si efficacemente fatto ricorso per fondare quello spostamento di attenzione dall'autore alla vittima del danno, che caratterizza la moderna visione dell'istituto aquiliano: il principio solidaristico opera come criterio di integrazione della disciplina, quando occorra esprimere una valutazione del comportamento o dell'interesse protetto delle parti. Il giudizio aquiliano non pu, invece, farsi carico dell'interesse dei singoli alla sicurezza, per il quale controparti della vittima non sono mai soggetti privati; il principio solidaristico assume tuttavia un peculiare rilievo quando venga fatto valere con riferimento a conflitti socialmente tipici, nei quali la vittima appare meritevole di maggior protezione per il valore sociale del bene leso (danno alla persona) o il dovere di solidariet attenga allo svolgimento di un'attivit qualificata (danno d'impresa). Sotto il secondo profilo, la formula costituzionale della utilit sociale come limite alla libert di iniziativa economica (art. 41.2) giustifica una interpretazione dei criteri di imputazione della responsabilit che subordini la legittimazione delleattivit economiche all'attitudine ad accollarsi il costo dei danni cagionati dal processo produttivo. Con riguardo alla funzione di protezione della sfera personale, l'art. 2 Cost. poi dotato di indubbia potenzialit incisiva nell'interpretazione tanto della clausola di ingiustizia del danno quanto della regola dell'art. 2059 (l'art. 2 stato, infatti, assunto dalla giurisprudenza come norma che giustifica in via generale il risarcimento del danno non patrimoniale alla persona, oltre i limiti del 2059). Pur condividendo questo traguardo, deve per notarsi che sarebbe eccessivo trarre dal valore costituzionale della persona umana la conseguenza che ogni compressione di un interesse della persona comporti necessariamente l'attribuzione della tutela risarcitoria. Con riferimento al principio di eguaglianza consacrato all'art. 3 Cost., non pu desumersi immediatamente che tutte le vittime di un eguale danno abbiano diritto a un eguale diritto a essere risarcite: la responsabilit, infatti, discende anche da ragioni estranee alla natura del danno e alla posizione della vittima e connesse con il soggetto chiamato a rispondere. Il principio di eguaglianza, per, rileva sotto il profilo della razionalit di scelte legislative in ordine al titolo di imputazione idoneo ad attivare la responsabilit, o alla tipologia dei danni risarcibili, o ancora a eventuali limitazioni quantitative del risarcimento.

Facendo un discorso d'insieme, deve dirsi che certamente non ogni ampliamento dell'ambito operativo della responsabilit pu farsi risalire ai principi costituzionali, ma essi impongono altrettanto sicuramente una riconsiderazione della disciplina codicistica che presti maggiore attenzione all'imputazione all'impresa della responsabilit e alla protezione dei beni della persona. In ogni caso, difficilmente potr configurarsi una applicazione diretta delle norme costituzionali nella materia: anche laddove si parla di applicazione diretta dell'art. 32 Cost. per fondare la risarcibilit del c.d. danno biologico, in realt si intende riferirsi soltanto ad una applicazione degli artt. 2043 e 2059 che tenga conto dei valori e dei diritti che l'art. 32 tutela.
7. Il sistema bipolare della responsabilit: danno patrimoniale e danno non patrimoniale. L'idea che le ragioni della responsabilit si esauriscano nell'esigenza di riparare i danni non in grado di dar conto della pluralit dei criteri di imputazione. D'altro canto, neppure uno studio attento al solo momento dell'imputazione in grado di esurire il profilo funzionale della responsabilit, poich il sistema dell'imputazione non si lascia spiegare unitariamente e ancor pi perch cos argomentando il risarcimento viene presentato come l'effetto di un fatto gi di per s rilevante (condotta colpevole o rischio, che invece non hanno alcuna concretezza normativa). In realt, nessuna funzione sufficiente a spiegare l'intera struttura del giudizio aquiliano. Pu, piuttosto, operarsi una distinzione fondamentale fra: (a) danno patrimoniale, che risarcibile senza necessit di espressa previsione di legge in forza del solo art. 2043 e che consiste in fatti lesivi che determinano conseguenze economiche negative per la vittima (b) danno non patrimoniale, risarcibile nei soli casi previsti dalla legge, che consiste in fatti lesivi che determinano conseguenze negative di ordine non economico a carico della vittima. Questa bipartizione esprime una differenziazione funzionale, la cui comprensione decisiva per un corretto inquadramento del ruolo della responsabilit civile fra le tutele civili dei diritti.

7.1. La funzione del risarcimento del danno patrimoniale. Chiarito che al risarcimento non pu assegnarsi il carattere di sanzione dell'illecito civile, pu dirsi che il risarcimento del danno patrimoniale ha una funzione compensativa della perdita economica causata dal danno. Con il risarcimento si attua la traslazione di una perdita dal soggetto che l'ha di fatto subita a un altro soggetto: tale funzione pu definirsi compensativa in quanto, in linea di principio, l'attore non riceve nulla di meno e nulla di pi della perdita da lui subita e imputabile al convenuto.

La funzione compensativa l'unica che caratterizza sempre e comunque la responsabilit per danno patrimoniale: questa assolve anche ad altre funzioni, ma esse non sono unitarie (essendo connesse al sistema dell'imputazione, che si diversifica a seconda delle ragioni che fondano i vari criteri normativi) e non possono prescindere dalla funzione compensativa. Tale pluralit di piani e di esiti la
conseguenza delle diverse esigenze da cui muove la qualificazione normativa. Per il danno risarcibile, si tratta di stabilire il tipo di fatto rispetto al quale opera la tutela (problema dell'ingiustizia del danno in relazione alla posizione della vittima, agli interessi coinvolti e alla loro protezione); per i criteri di imputazione, di determinare le ragioni dell'attivazione della tutela (posizione del responsabile e ragioni che giustificano l'imputazione dell'obbligo risarcitorio). Queste ragioni tendono a divenire sempre pi complesse e intrecciate in conseguenza del fatto che all'istituto viene fatto carico di finalit nuove (tutela di diritti soggettivi non assoluti e di posizioni non sussumibili nello schema del diritto soggettivo): ci ha come conseguenza che il giudizio di responsabilit sia sempre pi segnato da un processo di diversificazione, che ha come unico denominatore comune la compensazione patrimoniale.

7.2. La funzione del risarcimento del danno non patrimoniale. Il danno non patrimoniale caratterizzato dal fatto che l'ordinamento appresta per esso la tutela risarcitoria pur in assenza di conseguenze economiche negative per la vittima. Per esso non pu, perci, parlarsi di funzione compensativa in senso proprio, poich il danno non patrimoniale non pu essere misurato secondo il criterio dell'equivalenza con la perdita economica subita dalla vittima, tipico del danno patrimoniale. Ci, per, non vuol dire che un profilo riparatorio sia estraneo al danno non patrimoniale: il risarcimento determina qui un arricchimento economico della vittima, che sul piano funzionale risponde a una finalit satisfattiva della vittima. Considerando le diverse ipotesi di risarcimento del danno non patrimoniale espressamente previste dalla legge emerge che le ragioni della tutela che esse impongono sono differenti: (1) in un primo gruppo di casi, la soddisfazione economica imposta per esclusive esigenze solidariste: la valutazione normativa che la vittima debba ricevere un beneficio economico, che esprima la solidariet nei suoi confronti el soggetto cui il danno sia giuridicamente riferibile ( il caso, in particolare, del danno biologico) (2) in un secondo gruppo di casi (attinenti, in particolare, alla tutela dei diritti della personalit) la soddisfazione assume il pi pregnante significato di riconoscimento del diritto della vittima, offeso dal comportamento lesivo. L'elemento punitivo e preventivo assume un ruolo particolarmente caratterizzante quando la riprovevolezza del comportamento lesivo costituisce il criterio esclusivo per l'imputazione della responsabilit e il parametro principale per la quantificazione del risarcimento (anche in tale ipotesi, per, la funzione puntiva non giammai esclusiva, come dimostra il fatto che la tutela si incentra pur sempre sulla vittima). A una tale eterogeneit funzionale corrisponde l'impossibilit di una definizione unitaria del danno non patrimoniale: esso non pu definirsi n come lesione di un bene non patrimoniale, n come conseguenza soggettiva dell'illecito. Il tratto che lo caratterizza , piuttosto, la valutazione normativa che alla lesione di un interesse reagisce con l'attribuzione, al titolare dello stesso, del diritto ad una somma di denaro. Nell'impostazione tradizionale, il danno non patrimoniale era considerato risarcibile pressoch esclusivamente nelle ipotesi di cui all'art. 185 cp, ed era identificato con le sofferenze fisiche e psichiche cagionate dall'illecito penale (c.d. danno morale soggettivo): il risarcimento era determinato sulla base dell'equiparazione ideale fra danno morale e denaro, espressa dalla formula del pretium doloris. Il risarcimento del danno non patrimoniale appare, in definitiva, una possibile reazione al fatto antigiuridico. L'individuazione delle ipotesi in cui la tutela si attiva pu essere circoscritta ai casi specificamente determinati dal legislatore (com'era nel diritto italiano fino alla recente evoluzione giurisprudenziale o com' ancora nel diritto tedesco) o essere, invece, rimessa al giudice mediante una clausola generale (com' per il diritto francese). Caratteristica indefettibile della responsabilit per danni non patrimoniali che le ragioni di essa assumono connotati differenti a seconda della varia natura degli interessi protetti: il dato unitario della figura di responsabilit per danno non patrimoniale si limita alla centralit che vi assume la tutela dell'interesse, rispetto alla reazione contro la perdita economica, che caratterizza unitariamente la responsabilit per danno patrimoniale.

Capitolo II. Il danno risarcibile. Parte I. Dal sistema del codice civile al diritto giurisprudenziale vivente.
1. Il problema della nozione giuridica di danno. Patrimonialit e ingiustizia. Operate le premesse svolte sinora, occorre comprendere che cosa debba intendersi per danno ingiusto, secondo quanto affermato dalla norma di apertura del titolo IX. In sostanza, nel corso dellevoluzione del pensiero giuridico contemporaneo, tre sono state le posizioni che si sono susseguite: a) la concezione materiale, secondo la quale il danno una modificazione della realt naturale; b) la concezione patrimoniale, per cui il danno una diminuzione nel patrimonio della vittima; c) la concezione dellantigiuridicit, che sarebbe il carattere precipuo del danno ingiusto: esso, infatti, verrebbe a configurarsi come una lesione tra il danneggiante e i principi dellordinamento (in altri termini, luno disconoscerebbe gli altri). Salvi evidenzia come la concezione materiale sia cronologicamente pi risalente rispetto a quella patrimoniale, che si sarebbe affermata solo successivamente, avendo fatto del risarcimento una mera operazione aritmetica per colmare la differenza tra il valore del bene leso dopo il concretizzarsi del danno e quello che era precedentemente a esso ( la c.d. teoria della differenza sulla quale occorrer soffermarsi in seguito v.5). Ci posto, bisogna comprendere come attribuita al danno ingiusto solitamente sia insufficiente: parlare, infatti, solamente di lesione di un interesse normativamente protetto non basta allo scopo di inquadrare il fenomeno in oggetto. Si ricordi quanto gi si affermato circa la concorrenza sleale: lart. 2599 conferisce al giudice il potere di pronunciare linibitoria di fronte al comportamento contrario ai parametri della correttezza tra concorrenti, sicch in tale circostanza gi si sostanziata la lesione; il risarcimento, tuttavia, disposto solamente in presenza di un comportamento colposo o doloso, ai sensi del comma 1 dellarticolo 2600. Una mera lesione di interessi, dunque, non integra una fattispecie di tutela risarcitoria, a meno di non considerarla in via generalissima come tutela predisposta dallordinamento civile, con la conseguenza di raccogliere tanto la risarcitoria quanto luote inibitoria (quantanche altre forme di tutela) sotto la stessa fattispecie. Ci che, come gi notato, non corretto. Affinch il danno sia qualificabile come tale occorre innanzitutto un requisito di patrimonialit. Sia chiaro che detto presupposto riguarda non linteresse leso, bens il danno che stato subito dalla vittima. Pu accadere, infatti, che la lesione di un bene patrimoniale dia luogo a un danno che privo del carattere della patrimonialit, e viceversa. Per comprendere ci occorre capire che patrimonialit significa suscettibilit del danno di una valutazione economica, ragione per la quale occorre comprendere se il danno ingiusto possa o meno essere valutato sul piano economico o, meglio, delle perdite economiche. Lesempio dello studente che perde la vita allinterno delledificio scolastico un esempio di danno non patrimoniale, in quanto il danno subito dai congiunti della vittima attiene a una sfera che certo non quella economica (a meno dellaberrazione di non concepire lesistenza di un soggetto in termini monetari; ci che svuoterebbe di significato ogni legame affettivo e sentimentale sul quale si fonda la nostra considerazione di non patrimonialit del danno). Al contrario in unipotesi di incidente stradale ben pu configurarsi il danno patrimoniale, nella perdita o nel danneggiamento dellautomobile: perdita valutata in termini economici di diminuzione del valore, in unottica, per, che non sia meramente strutturalista, pena laccettazione coatta della teoria della differenza che Salvi di qui a poco andr a confutare. La morte di un animale domestico un danno non patrimoniale, essendo levento fonte di un perturbamento psicologico: lanimale domestico, tuttavia, un bene suscettibile di valutazione economica, essendone ammesso dallordinamento lacquisto e la vendita. Cos, in termini di patrimonialit stato letto dalla giurisprudenza il danno fisico del lavoratore che non possa pi svolgere determinate mansioni: in tal caso il bene leso quello dellintegrit fisica e come tale non monetizzabile ma il danno inteso in senso patrimoniale, giacch ci che si perde la capacit di svolgere talune mansioni economicamente valutabili. Da ci ben si comprende che del tutto indifferente la qualificazione del bene come suscettibile di monetizzazione o meno, interessando il nostro discorso esclusivamente il danno. Il secondo requisito quello dellingiustizia. vero, il danno la lesione di un interesse normativamente protetto, ma non solo quello. In definitiva, sintetizzando tutte le considerazioni svolte, possibile concepire una duplice nozione di danno: da un lato, il danno-evento, dallaltro, il

danno-conseguenza. possibile parlare di un danno-evento ingiusto e di un danno-conseguenza suscettibile di valutazione patrimoniale. Altrimenti detto, un danno suscettibile di risarcimento quando nasce da un fatto lesivo di interessi normativamente protetti (il danno-evento, appunto) che comporta conseguenze suscettibili di valutazione patrimoniale in capo alla vittima (il dannoconseguenza). Questo, ovviamente, nellipotesi tradizionale di danno, quella che si definisce danno patrimoniale (tra gli esempi fatti, la distruzione dellautomobile in seguito a incidente e limpossibilit di compiere mansioni lavorative per il lavoratore che ha subito lesioni). Le conseguenze di questo ragionamento, ma sul punto si ritorner, sono enunciate allarticolo 2056 del codice civile, laddove richiama larticolo 1223: la liquidazione del risarcimento, infatti, avviene secondo la regola della sommatoria tra danno emergente e lucro cessante, non considerando, quindi, solo le perdite immediate ma anche, come nellipotesi del lavoratore, i mancati guadagni derivati dal fatto dannoso.
2. Il sistema del Codice civile Date queste distinzioni, occorre ricordare loriginario disfavore, da parte del legislatore del codice, per la risarcibilit del danno non patrimoniale. Il legislatore, infatti, ha confinato allultima norma del titolo (larticolo 2059) la trattazione di tale questione: il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge. Una riserva di legge, quindi, che rimanda a luoghi diversi dellordinamento rispetto al codice civile la determinazione delle ipotesi di danno non patrimoniale risarcibile. Si noti, quindi, come il legislatore del '42 abbia aperto una breccia nel muro del danno patrimoniale, ammettendo, quindi, la bipartizione fondata peraltro sulle distinzioni funzionali e strutturali gi descritte tra danno patrimoniale e danno non patrimoniale.

3. Levoluzione del diritto giurisprudenziale: il superamento, alla luce della Costituzione, del limite di cui allart. 2059 La giurisprudenza si posta a lungo il problema dellammissibilit del risarcimento del danno non patrimoniale: innanzitutto, ponendosi un problema di costituzionalit, poi cercando di individuare un criterio classificatorio capace di dimostrare la tipicit nellapplicazione della tutela risarcitoria del danno non patrimoniale. In tutti i modi la giurisprudenza ha tentato di ricavare dal dettato costituzionale un basamento normativo in grado di giustificare la risarcibilit di una lesione che esula dagli schemi sinora delineati. E in altrettanti modi la giurisprudenza ha attuato operazioni classificatorie del danno ingiusto, senza peraltro riuscire sempre a definire i tratti distintivi tra luna e laltra tipologia di danno. Originariamente venivano a distinguersi: a) danno morale-soggettivo, cio il senso di perturbamento psicofisico derivato dalla lesione allinteresse protetto; b) danno biologico, cio la perdita dellintegrit fisica secondo i canoni della scienza medica: il cd. danno alla salute; c) danno esistenziale, cio linsieme delle ulteriori conseguenze derivate dal fatto illecito. Ciascuna di queste fattispecie verr approfondita a suo tempo (v.6), per ora basti ricordare il lungo iter giurisprudenziale relativo al danno biologico. Si tratta, infatti, di un danno patrimoniale, di un danno non patrimoniale o di un tertium genus? Se consideriamo lesempio del lavoratore sembrerebbe configurarsi unipotesi di danno patrimoniale, mentre se accettiamo la tesi della risarcibilit direttamente ex art.32, Cost. probabilmente intendiamo aderire alla terza posizione: indipendentemente da qualsiasi requisito, il danno biologico, infatti, sarebbe risarcibile essendo esso una fattispecie a s stante. In realt la Corte di Cassazione (sentt.8827/2003 e 8828/2003) ha affermato la risarcibilit del danno biologico ex art.2059, c.c. Tali sentenze affermano che il danno non patrimoniale non va oltre il danno morale-soggettivo, che dunque non dovrebbe essere compreso nella nozione di danno patrimoniale come certa dottrina, citando a esempio larticolo 1382 del codice civile francese, ha affermato, e il danno biologico. Il danno esistenziale non viene riconosciuto dalla giurisprudenza di legittimit ma solo dalla dottrina, non essendo comunque ancora chiaro che cosa debba intendersi per ulteriore pregiudizio cagionato alla persona.

4. Il danno non patrimoniale nella legislazione recente Si detto che quella dellarticolo 2059 una riserva di legge: il codice civile rimanda ad altre fonti la determinazione di ci che sia un danno non patrimoniale risarcibile. perci giusto, in chiusura di queste riflessioni definenti lentit del danno ingiusto, dare uno sguardo alla legislazione recente. Salvi, in particolare, cita alcuni esempi. Primo fra tutti la legge 117/1988 riguardante la responsabilit civile dei magistrati. Essa, allarticolo 2, definirebbe come risarcibile il danno cagionato allattore che, a causa del comportamento del magistrato, venisse limitato nella propria libert. La giurisprudenza e la dottrina sono unanimemente concordi nel configurare questa come ipotesi di danno non patrimoniale, non essendo immediatamente monetizzabili le conseguenze del fatto illecito. Salvi prosegue con larticolo 29, nono comma, della legge 675/1996, relativa al trattamento dei dati personali. Nelle ipotesi previste allarticolo 9 di questa normativa afferma larticolo 29, comma 9 la lesione dei diritti del titolare dei dati trattati risarcibile ex art.2059, c.c. Larticolo 9 si riferisce alla fase di raccolta e a quella di conservazione dei dati personali; ci che significa che la lesione del diritto alla riservatezza o dei diritti alla personalit inerenti tali dati generano un danno che giurisprudenza e dottrina concepiscono come non patrimoniale. Questo, non senza una contraddizione: si infatti detto che il trattamento dei dati personali considerato attivit pericolosa e, come tale, fonte di responsabilit oggettiva (per ora la definiamo in questo modo) ex art.2050, c.c. La giurisprudenza e la dottrina sono divise sulle modalit di risoluzione di tale nodo: per alcuni sarebbe meglio interpretare larticolo 29 in maniera restrittiva, per altri, invece, ricondurre il richiamo allarticolo 2059 anche al di fuori delle fattispecie storiche non ricollegabili allart.185, c.p. (il cd. danno da reato). Anche su questo, tuttavia, si ritorner, affrontando il discorso della responsabilit oggettiva. Altri richiami: Salvi ricorda la legislazione sulla ragionevole durata dei processi, quella sulla tutela alla salute e quella sul comportamento non razzista della pubblica amministrazione. Tutte normative, queste, che comprendono ipotesi di risarcibilit del danno non patrimoniale.

Schema

Riassumiamo quanto affermato circa la distinzione tra danno-evento e danno-conseguenza e quanto accennato circa le modalit di liquidazione del risarcimento. Danno-evento Danno-conseguenza 2043 (qualunque fatto, doloso liquidabile ex art.2056, che richiama lart.1223 o colposo) D.PATRIM. 2043 (qualunque fatto, doloso liquidabile ex art.2059, che richiama lart.185, o colposo) D.N.PATRIM. c.p. e la legislazione speciale Come si pu vedere ambo le ipotesi traggono origine da una fattispecie riconducibile alla norma di vertice in materia di illecito civile: larticolo 2043. Quel che muta sono i requisiti e le modalit di liquidazione.

Parte II. Danno patrimoniale e danno non patrimoniale


5. Il danno patrimoniale. Il danno permanente Che cosa si intenda laddove si parla di patrimonialit del danno e quale sia la funzione della tutela risarcitoria in tali fattispecie gi lo si detto. Laggettivo patrimoniale si collega alla suscettibilit di una valutazione di carattere economico propria delle conseguenze dannose delleffetto lesivo (il cd. danno-conseguenza). Il risarcimento, in tale prospettiva, assume una funzione riparatoria: ci che lo differenzia dal risarcimento del danno non patrimoniale, laddove lobbligazione risarcitoria espleta una funzione satisfattoria. Ci ricordato, bisogna considerare una tesi diffusa nella seconda met dellOttocento e nei primi anni del Novecento: la cd. teoria della differenza, secondo la quale lentit del risarcimento sarebbe valutabile in forza di una formula matematica calcolante appunto la differenza tra il valore del bene prima della lesione e il valore che esso assume nel momento successivo. Detta tesi appare come il corollario della visione patrimoniale del danno ingiusto, laddove lo si considera come una perdita

nel patrimonio della vittima. La teoria della differenza, infatti, permette di valutare scientificamente lentit della perdita allinterno del patrimonio della vittima: chiaro, infatti, che se il bene perde di valore, questo scarto negativo si ripercuoter sul patrimonio intero del soggetto offeso. Alla base della teoria della differenza, una definizione di patrimonio che Salvi definisce essere propria di uneconomia statica: il patrimonio sarebbe, infatti, esclusivamente il complesso delle attivit e delle passivit facenti capo a un qualche soggetto. La perdita, dunque, si qualificherebbe in questi termini, come diminuzione delle attivit. Aspre critiche di matrice funzionalista sono pervenute a tale teoria che si limiterebbe a guardare alla struttura della fattispecie in oggetto, senza porla in relazione con la funzione assunta, da un lato, dalla tutela, dallaltro, dal bene leso. Si immagini un incidente stradale: se accettassimo la teoria della differenza, nellipotesi che lautomobile di Tizio, commesso viaggiatore, e quella di Caio, impiegato di banca, avessero riportato lo stesso tipo di danno, tanto Tizio quanto Caio avrebbero diritto allo stesso risarcimento, essendo il bene delluno diminuito di valore esattamente tanto quanto il bene di cui laltro titolare. In realt non cos, e lo si visto parlando dellapplicazione del principio di uguaglianza nella disciplina dellillecito civile. Lautomobile per Tizio un bene fondamentale, servendo al suo mestiere; non cos per Caio che, magari, la utilizza una volta alla settimana per la gita domenicale con moglie e figli. Di conseguenza, valutando anche un fattore esterno rispetto alla fattispecie, qual appunto la funzione espletata dal bene leso in rapporto alla persona della vittima, un giudice potr ordinare un risarcimento di importo maggiore per Tizio rispetto a Caio: anche un discorso di guadagni persi; ci che indica lo stesso articolo 2056, richiamando larticolo 1223. Non potendo utilizzare lautomobile, Tizio non pu lavorare e, di conseguenza, non potr guadagnare. Ma tralasciamo il problema della liquidazione che verr affrontato in seguito, e limitiamoci a valutare lentit del danno. Il danno ingiusto e, trattandosi di danno patrimoniale, lentit della conseguente perdita economica si valutano non solo in base alla funzione espletata ed espletabile dal bene leso, ma anche in relazione e lo si appena visto della persona della vittima. Sia chiaro: quella che viene svolta unanalisi per tipologie sociali e non per soggetti concreti. Non si guarda alle esigenze individuali delluno o dellaltro ma si sussumono i vari soggetti in categorie accomunate da bisogni di tipo diverso e si valuta di conseguenza. Per tale ragione lesigenza del commesso viaggiatore sar, secondo lid quod plerumque accidit, ben diversa da quella dellimpiegato di banca, in rapporto allimpiego dellautomobile. Tutti questi rilievi non hanno senso, poi, senza una norma che enunci gli aspetti di una fattispecie sussistendo la quale lordinamento accorder la tutela risarcitoria alloffeso. In altre parole il discorso della tipicit: occorre che vi sia la pi totale corrispondenza tra la fattispecie storica e la fattispecie astratta, normativamente prevista. Infine, Salvi passa a considerare il cd. danno permanente. Si premetta che ogni danno permanente, in quanto leffetto negativo permane fino al risarcimento. Per tale ragione, forse, sarebbe corretto parlare di danno permanente in senso stretto in riferimento alla fattispecie di cui stiamo per discorrere. La permanenza del danno sta nel fatto che in ogni momento continuano a perpetrarsi conseguenze dannose da un certo fatto. Dannose, nel senso che producono perdite, nellottica di cui si detto, per la vittima. E ci sono perdite sempre nuove, che si aggiungono a quelle passate. La fattispecie pi frequente di danno permanente questa: si supponga un danno alla propriet, unimmissione. Il proprietario denuncia il fatto al giudice che, per, non gli accorda il risarcimento non ritenendo sussistente una fattispecie lesiva del suo interesse. Le immissioni continuano. Il proprietario si rivolge in appello e il giudice gli d ragione. Danno permanente quello che si sviluppa in seguito al diniego del giudice di primo grado: lordinamento, ai fini della liquidazione, definisce un momento nel quale il danno si perfeziona e da l calcola le conseguenze ulteriori che ne caratterizzano la permanenza. Nel nostro esempio, il momento di perfezionamento la pronuncia della sentenza di primo grado. 6. Il danno non patrimoniale. Danno morale, danno biologico, danno cosiddetto esistenziale. Il problema della prova La non patrimonialit riguarda ovviamente la conseguenza dannosa: levento lesivo produce conseguenze che non sono suscettibili di valutazione economica. Gi si visto come il legislatore del Quarantadue abbia visto con disfavore la risarcibilit del danno non patrimoniale, confinando

questa ipotesi allultima fra le norme sullillecito civile. La giurisprudenza dellepoca, poi, vedeva il richiamo alle ipotesi tipiche della legge unicamente come rimando al secondo comma dellarticolo 185 del codice penale: lunica fattispecie di danno non patrimoniale risarcibile era il danno da reato, corrispondente secondo la giurisprudenza dellepoca al pretium doloris cagionato alla vittima dallautore del reato. Ecco allora che gi si identifica una prima forma di danno non patrimoniale risarcibile laddove si identifica la conseguenza dello stesso con una forma di dolore che deve essere sanata attraverso il risarcimento: di qui, lequivoco commesso dalla dottrina che ritiene il risarcimento del danno non patrimoniale come risultante di unequivalenza monetaria della perdita subita dalla vittima. Ma, lo si visto, non cos. Unevoluzione successiva porta a comprendere allinterno della fattispecie di cui allarticolo 2059 anche ipotesi di danno non patrimoniale non derivante da reato che pure, per, si identificano con il discorso del pretium doloris (caso: scendo le scale, inciampo, rovino sul vaso di scarso valore economico ma di grande valore affettivo di Tizio e lo devo risarcire). In termini tecnici si parla, in tal caso, di danno morale-soggettivo, corrispondente al perturbamento psichico derivato dal fatto dannoso (meglio: dal danno-evento). Secondo Salvi si tratta senzombra di dubbio di una esagerata generalizzazione: probabilmente, come il carattere economico derivato dalla lesione caratterizza il danno patrimoniale, il dolore psicologico dovrebbe caratterizzare il danno non patrimoniale, identificato con il danno morale-soggettivo. Di qui, la facile distorsione di qualificare come materiale il danno patrimoniale e come non materiale, quello non patrimoniale: il problema che il legislatore ha contrapposto al danno non patrimoniale non gi il danno materiale tout court, bens il danno patrimoniale. Dunque questa interpretazione non regge. Un altro punto dolente sta nel fatto che difficilmente potremo parlare di perturbamento psichico laddove vittime siano enti collettivi: come pu, infatti, affermarsi che un partito politico il cui nome sia stato infangato da dichiarazioni menzognere, soffra di perturbamento a livello psichico? Ecco, allora, che la definizione di pretium doloris non sufficiente. Cos come, secondo la giurisprudenza di legittimit (e citiamo ancora una volta le sentenze della Corte di Cassazione, nn.8827 e 8828 del 2003), non ammissibile la distinzione tra danno morale-soggettivo e danno esistenziale. Questultimo sarebbe lulteriore pregiudizio derivato dallevento dannoso alla vittima. Ulteriore rispetto a tutte le implicazioni di carattere psicologico e a tutto ci che derivato sul piano dellintegrit fisica. In altri termini, con lespressione danno esistenziale va intesa ogni conseguenza dannosa riguardante lincapacit di svolgere le mansioni che caratterizzano lesistenza del soggetto. Non tanto per quel che riguarda le mansioni lavorative: si pensi a un operaio che lavora a una catena di montaggio. La perdita della mano ha per lui conseguenze sicuramente suscettibili di valutazione economica, perdendo egli la possibilit di lavorare e, conseguentemente, la sua probabilmente unica fonte di sostentamento. Dunque si parla in tale caso di danno patrimoniale. Le mansioni alle quali ci riferiamo sono perlopi mansioni estranee al lavoro ordinario: si pensi allimpiegato di banca che tutti i sabati pomeriggio si reca al golf club. Se una lesione gli impedisce di giocare, secondo la dottrina, dovr parlarsi di danno esistenziale. Si tratterebbe, quindi, di un tertium genus rispetto al danno morale-soggettivo e al danno biologico, che per non piace alla giurisprudenza. Involuto il discorso del danno biologico, da intendersi come qualsiasi lesione allintegrit fisica valutata in base alla moderna scienza medica. Tre sono le teorie che la giurisprudenza ha seguito sinora in merito: a) il danno biologico potrebbe essere inteso come danno patrimoniale, in quanto molte volte suscettibile di valutazioni economiche, come nel caso delloperaio che perde una mano; b) il danno biologico potrebbe essere inteso come danno non patrimoniale, per il fatto che altrettanti sono i casi in cui la conseguenza non suscettibile di valutazioni economiche, come nel caso dellimpiegato di banca che non pu pi giocare a golf (Salvi sembra accettare la posizione della giurisprudenza e, dunque, non considerare il cd. danno esistenziale); c) il danno biologico un tertium genus: indipendentemente dalle conseguenze economiche e da previsioni di legge che lo prevedano, deve essere risarcito perch la Costituzione afferma che la tutela della salute un diritto fondamentale. La giurisprudenza ha seguito lipotesi del danno non patrimoniale, cos da non forzare la mano nel momento in cui non sussistano conseguenze economicamente rilevanti dallevento lesivo. Inoltre, probabilmente, avere escluso quello biologico tra le ipotesi di danno non patrimoniale avrebbe significato limitare eccessivamente il portato dellarticolo 2059 e lo vedremo la tendenza oggi

quella esattamente opposta. Il rilievo di cui al punto c, per, non privo di rilevanza: vero, infatti, che la Costituzione ascrive al novero dei diritti fondamentali la tutela della salute. lo stesso articolo 32 che lo afferma. Questo port la Corte Costituzionale, in sentenza 184 del 14 luglio 1986, ad affermare che di per s il richiamo costituzionale sufficiente a determinare il risarcimento indipendentemente da una previsione di legge che esprima detto principio. Altrimenti detto, larticolo 2059 fungerebbe da tramite tra la Costituzione e listanza di risarcimento di chi ha subito il danno, non potendo, comunque, un principio costituzionale trovare applicazione autonoma. Inoltre, dato il rango della previsione di tutela, ogni legge si dovr conformare a essa; in altri termini, lopera del legislatore dovr essere rispettosa del diritto alla salute, ponendo a disposizione del cittadino tutti gli strumenti per tutelarlo. Uno di essi proprio il risarcimento del danno biologico; quindi, ragiona la Corte, non ci sono motivi per affermare la contrariet della legge al principio di ammissibilit del risarcimento del danno biologico. Rimane solo da trattare il problema della prova del danno non patrimoniale. Secondo certa giurisprudenza essa sarebbe addirittura in re ipsa in talune ipotesi, quale soprattutto quella del danno da reato. In realt sembra pi corretto applicare i tradizionali principi probatori che, per la responsabilit extracontrattuale, prevedono la prova del danno da parte del danneggiato: lattore dovr cos provare di avere subito un danno. Prover, dunque, il dolore patito fisicamente o psicologicamente (limitiamo, per ragioni di semplicit, la nozione di danno non patrimoniale a quella di dolore, pur tenendo sempre a mente i ragionamenti fatti), pur potendo il convenuto provare linesistenza di tale dolore. Salvi riporta il caso del convenuto che afferma in giudizio di avere visto lattore manifestare gioia per i fatti sui quali si dibatte e per i quali pretende il risarcimento. Successivamente, poi, Salvi riporta il caso-limite del danno da reato laddove ad agire in giudizio sia una persona legata alla vittima: immaginiamo un caso di omicidio, laddove agisce la presunta fidanzata della vittima. Il convenuto potr, se ne avr i mezzi, provare lassenza di un qualche legame affettivo tra la ragazza e la vittima, giacch sullesistenza di detto legame che si basa listanza dellattore. In definitiva, quindi, possiamo affermare che anche per il danno non patrimoniale lattore che dovr allegare e provare i fatti. Dovr, cio, dimostrare di avere subito un danno che, nel caso di specie, non sia economicamente rilevante. In chiusura, poi, Salvi richiama ancora una volta il principio di tipicit, che assume unimportanza fondamentale nella materia del risarcimento del danno non patrimoniale: per il danno patrimoniale, infatti, le cose sono pi semplici, bastando i requisiti della rilevanza economica del dannoconseguenza e dellingiustizia. Qui il primo di tali requisiti manca e deve essere colmata tale lacuna da unesplicita previsione normativa, su richiamo dellarticolo 2059. 7. Il danno da reato. Ogni reato che abbia cagionato un danno patrimoniale o un danno non patrimoniale obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che, a norma della legge civile, sono obbligate per il fatto di lui. Questo il dettato dellarticolo 185 del codice penale che, per lungo tempo, stato inteso come lunica norma definente unipotesi di danno non patrimoniale risarcibile. Secondo tale fattispecie la vittima del reato (o, nel caso di morte della vittima, i suoi successori a titolo universale, stante la disposizione dellarticolo 74 del codice di procedura penale) possono agire in via autonoma rispetto al procedimento penale ovvero aprire una parentesi civile nel procedimento penale attraverso la costituzione in giudizio di parte civile ai sensi degli articoli 75 e seguenti del codice di procedura penale. Ci non significa, tiene a specificare Salvi, che la funzione sanzionatoria tipica della risposta che lordinamento d allte illecito penale, assorba la funzione riparatoria-satisfattoria che propria della tutela civile risarcitoria. Occorre mantenere distinti i due ambiti, cos come occorre distinguere lillecito civile dallillecito penale. vero che sussiste un punto in comune, e cio la comunanza dellinteresse leso, un interesse, quindi, che rileva sia sotto il profilo penale che sotto quello civile. Ci che, per, cambia il peso differente della risposta che lordinamento d allillecito penale rispetto a quello civile, volendo, nel primo caso, ricomporre una frattura determinatasi tra privati e Stato attraverso lirrogazione di una pena che risponda ai canoni tipici e determinati dalla teoria generale del reato e della pena; volendo, invece, nel secondo caso, ricomporre una controversia tra soggetti privati attraverso la soddisfazione del soggetto leso che ricever una somma in denaro dalloffensore. Con tutte le implicazioni di carattere solidaristico alle

quali gi si fece riferimento. La dottrina si domanda se possa il giudice disporre il risarcimento nellipotesi in cui agisca una scriminanti o una causa di esclusione della punibilit. Salvi parla a tal proposito di fattori che fanno venire meno laspetto oggettivo dellillecito penale. Qualora agiscano non pi possibile parlare di reato. Il reato, dunque, non sussiste. Perci non si determina la fattispecie in oggetto. Questa, almeno, stata la posizione che la giurisprudenza di legittimit ha assunto, distinguendo tale ipotesi da quella della mancanza di una condizione di procedibilit, laddove il reato continua a esistere ma viene meno una delle condizioni in presenza delle quali possibile avviare liter procedimentale penale. Ci che impedisce lesercizio dellazione sul piano penale ma non su quello civile, laddove sta al giudice (civile) determinare luote esistenza del reato e disporre il risarcimento da parte delloffensore nei confronti della vittima.
8. Il significato attuale del principio di tipicit nel risarcimento del danno non patrimoniale Resta da comprendere in che modo possa parlarsi di tipicit nel risarcimento del danno non patrimoniale. Innanzitutto bene sottolineare come il nostro ordinamento adotti, in riferimento alla risarcibilit del danno non patrimoniale, una soluzione intermedia tra lassoluto diniego al risarcimento di simili fattispecie civilmente illecite come accadeva nel mondo sovietico e lassoluta accettazione di tale soluzione come succede nel diritto civile francese . Salvi ricorda, attraverso una parentesi storico-comparatista, come la scelta di determinare la risarcibilit del danno non patrimoniale abbia essenzialmente un carattere politico. Laddove, infatti, preme tutelare gli interessi del mondo borghese, il potere politico sar meglio disposto ad ammettere casi di danno non patrimoniale risarcibile, laddove manchino perdite rilevanti sul piano economico ma ugualmente si intenda tutelare il valore della persona che tipico delle politiche liberali. Lesaltazione, quindi, dellindividuo contro lesaltazione dello Stato: nei sistemi socialisti (ma anche nel sistema nazionalsocialista tedesco) lunica preoccupazione evitare danni alleconomia statale, sicch rileva solo ci che connotabile come perdita patrimoniale. Se lindividuo subisce lesioni di questo genere, essendo lindividuo una longa manus dello Stato, sar lo Stato stesso a subire la perdita. Al di l di questo, possiamo scorrere velocemente le scelte dellattuale giurisprudenza italiana circa la risarcibilit del danno ingiusto. Per quel che riguarda il danno biologico gi si visto lapporto dato dalla sentenza 184 del 14 luglio 1986: la Corte Costituzionale, per il tramite dellarticolo 32 della Costituzione, sussume il danno biologico allordinario regime risarcitorio previsto ex articolo 2043, sottraendolo allinterpretazione restrittiva dellarticolo 2059 proposta dalla precedente giurisprudenza. Il danno esistenziale, invece, non riconosciuto dalla giurisprudenza di legittimit (si ricordino le sentenze della Corte di Cassazione nn.8827 e 8828 del 2003). Per quel che attiene al danno morale-soggettivo la soluzione pi corretta pare essere quella della riconduzione della tutela dei diritti della persona alla clausola generale dellarticolo 2 della Costituzione. Altra tendenza giurisprudenziale quella di concedere il risarcimento nelle ipotesi di lesione particolarmente grave, oltre a quelle in cui sia stato leso un diritto che lordinamento si propone di tutelare (come accade per i diritti inviolabili delluomo che la Costituzione riconosce e garantisce nella prospettiva solidaristica nellambito della quale chiama i consociati tutti alladempimento di determinati doveri di solidariet politica, economica e sociale. il portato dellarticolo 2, che fa del principio di solidariet la propria bandiera e il presupposto imprescindibile per il progresso della societ italiana. Salvi esalta questo aspetto della tutela risarcitoria, in particolare per quel che attiene il danno non patrimoniale, laddove il risarcimento esemplificherebbe la solidariet del danneggiante nei confronti della vittima).

Parte III Il danno ingiusto.


9. Lingiustizia del danno: profili generali Il secondo fra i requisiti del danno ingiusto proprio lingiustizia, ossia lantigiuridicit da intendersi come lesione a un interesse normativamente protetto. Questa nozione, fino a non molto tempo fa, era intesa come lesione di un diritto assoluto. Ed chiaro: si pensi allimpianto del codice del 1865. Esso si fondava esclusivamente sulla propriet e lo scopo del legislatore era quello di tutelare in via primaria la relazione che lega il proprietario al bene di cui tale. Cos, sempre

nellottica di un simile legame, era da intendersi il complesso di diritti facenti capo a una persona (i cd. diritti personali), che venivano tutelati in modo non dissimile dalla propriet e dagli altri diritti reali. Il passaggio a concezioni economiche diverse porta a un mutamento di ottica: la nozione di patrimonio non pi una nozione statica, fondata sul legame proprietario-attivit e passivit, ma diventa un concetto dinamico: i beni passano di mano da un soggetto allaltro e ci che permette il tutto la nascita di vincoli obbligatori che legano i soggetti del sistema economico. Ecco allora che una nozione di danno ingiusto da identificarsi con la lesione di un diritto soggettivo non basta pi. Ne scaturisce unevoluzione giurisprudenziale e dottrinale che ha portato alla celeberrima Sentenza n. 500/1999: la Corte di Cassazione, a sezioni unite, si pronunciata in favore della risarcibilit della lesione di interessi legittimi, sconvolgendo lultimo baluardo di inviolabilit dellamministrazione pubblica. In altri termini, lingiustizia del danno si sarebbe cos allargata da arrivare a comprendere persino gli interessi legittimi, cio le situazioni giuridiche soggettive attive che, non essendo diritti, legano il singolo consociato alla pubblica amministrazione. Salvi, a questo punto, giunge a definire due caratteristiche del danno ingiusto, che al contempo non iure e contra ius. Non iure, essendo unattivit che non ha giustificazione alcuna in base alle norme dellordinamento; contra ius, in quanto lesiva di interessi protetti dallordinamento, attraverso una o pi norme giuridiche. Ci posto, occorre comprendere come Salvi intenda il procedimento per giungere alla qualificazione di un danno come ingiusto. Si tratterebbe di una valutazione comparativa: il danno ingiusto la risultante di un conflitto di interessi, giacch un soggetto, esercitando un proprio diritto, viola la sfera giuridica altrui, ledendo un interesse protetto facente capo proprio a questultimo. Ecco allora che due sarebbero i passi da compiere in un simile procedimento valutativo: lindividuazione del bene giuridico offeso e la valutazione dei rapporti sussistenti tra il bene che _e8 stato offeso e quello di cui titolare il danneggiante. Qualora lordinamento risolva questa ultima questione in favore del bene offeso, allora potr parlarsi di danno ingiusto. Il caso tipico, in questa circostanza, quello del giornalista che pubblica una notizia vera ma diffamatoria per un certo soggetto: in tal caso prevale il diritto alla reputazione, che Salvi ricollega allarticolo 2 della Costituzione, o la libert di stampa e di parola, espressamente tutelata dalla Carta Costituzionale allarticolo 21? Dovr valutarsi il caso concreto. Sul punto, comunque, si ritorner a breve. In ultimo, Salvi si sofferma a valutare la scelta di alcuni ordinamenti che propendono per la tipicit dellillecito (come quello tedesco, laddove il BGB enuncia una serie di fattispecie tipiche di illecito civile: , quindi, il legislatore che ha tassativamente previsto i casi di lesione di interessi normativamente protetti che costituiscono danno ingiusto) e di altri che, come quello francese, rimettono al giudice la valutazione circa lingiustizia del danno (cd. principio di atipicit). Secondo Salvi si tratterebbe di un falso problema: innanzitutto un danno qualificabile come ingiusto solo se detta qualifica trova la propria ragion dessere in una norma giuridica che tuteli il bene che viene leso dal danneggiante. E questo varrebbe sia nei sistemi della tipicit, sia in quelli dellatipicit. Di qui, il problema riguarderebbe esclusivamente la sfera di discrezionalit lasciata ai giudici: nei sistemi dellatipicit, maggiore sarebbe il potere discrezionale-creativo del giudice che, comunque, dovrebbe sempre in ultima analisi rendere conto a un parametro normativo. Ci che viene prima nellattivit di un giudice dei sistemi della tipicit. Salvi, quindi, abbraccia una concezione assolutista della tipicit del danno ingiusto, non ammettendo lesistenza di una vera e propria atipicit che prima o poi si scontra con una norma definente un diritto da tutelare. Su questa tesi, come ovvio, non tutta la dottrina concorda: Giovanna Visentini, infatti, legge il sistema nei termini diametralmente opposti. Tutto si fonderebbe sullatipicit dellillecito, il che darebbe ai giudici il pi ampio potere discrezionale in ordine alla creazione di nuove categorie di danno ingiusto. Questa dottrina, ovviamente, non nega lesistenza di riferimenti normativi che, tuttavia, per la loro generalit, si qualificherebbero esclusivamente a meri punti di partenza e non certo a limite di tale attivit creativa dellorgano giurisdizionale.
10. Le cause di giustificazione In diritto penale le cause di giustificazione si definiscono scriminanti. Il diritto dellillecito civile ammette lesistenza di cause di giustificazione, mutuate dal codice penale. In particolare, la dottrina pi permissiva ammette lapplicazione, nella materia di cui si tratta:

a. dellesercizio del diritto b. della legittima difesa (sulla base dellart.2044, c.c.) c. dello stato di necessit (sulla base dellart.2045, c.c.) Salvi non ammette assolutamente lesercizio del diritto. Gi si detto che il danno la risultante di un conflitto di interessi nellambito del quale ciascuna delle parti esercita un proprio diritto: qualora lordinamento ritenga prevalente lesercizio del diritto di cui titolare il danneggiante, allora non riterr quello un danno ingiusto e non disporr la nascita di unobbligazione risarcitoria in capo alle parti. Di conseguenza, ammettere lesercizio del diritto come causa di giustificazione una mera ripetizione di quello che, per Salvi, il procedimento valutativo dellingiustizia del danno. Perci inutile. Non responsabile chi cagiona il danno per legittima difesa di s o di altri. Cos statuisce larticolo 2044 del codice, richiamando, seppure implicitamente, la pi esaustiva disciplina dellarticolo 52 del codice penale. Secondo il diritto penale, la legittima difesa si caratterizza per unazione ingiusta che causa un pericolo immediato per s o per altri, e per una reazione necessaria e proporzionata rispetto alloffesa. Questi stessi parametri devono essere applicati alla legittima difesa nel diritto civile. Per Salvi altres ammessa la legittima difesa putativa (cfr.art.59, c.p.): in tal caso, per, non essendo la reazione cagionata dal soggetto contro il quale si reagisce, a questi sar dovuto un indennizzo di importo inferiore a quello che sarebbe il risarcimento. Larticolo 2045 del codice richiama la scriminante dello stato di necessit, sicch quando il fatto dannoso compiuto per necessit di salvare s o altri da un pericolo attuale di un danno grave alla persona, al danneggiato dovuto un indennizzo liquidabile secondo lequo apprezzamento del giudice. Anche qui, valgono gli stessi ragionamenti fatti per la legittima difesa: il richiamo al codice penale (questa volta allarticolo 54), il pericolo attuale e la necessit di difendere s o altri. Ancora: lindennit dovuta in quanto si reagisce contro un soggetto che non ha posto in essere alcuna attivit lesiva. Come per la legittima difesa putativa. Riportiamo ora alcuni esempi di legittima difesa e di stato di necessit: nella prima fattispecie rientra lipotesi di Tizio che, per evitare le percosse di Caio (e quindi la lesione al bene dellintegrit fisica), gli sferra un pugno in pieno volto. Se, per, si suppone che Caio non volesse percuotere Tizio (magari i due erano nel corso di unaccesa discussione: Caio si alzato per calmare Tizio, preso dalla concitazione della difesa delle sue ragioni. Tizio reagisce male e sferra il pugno a Caio), si tratta di legittima difesa putativa. Qui dovuto a Caio lindennizzo, in quanto non ha posto in essere alcuna azione offensiva per Tizio, pur ritenendo questultimo che fosse cos. Nella fattispecie dello stato di necessit rientra lipotesi di Tizio, guidatore, che per evitare un bambino sfuggito dalle braccia della madre e proiettatosi in mezzo alla strada, sterza, frantumando la vetrina di una gioielleria. Quello era lunico modo per salvare il bambino. comunque dovuta unindennit al proprietario della gioielleria perch, similmente al caso della legittima difesa putativa, non ha posto in essere alcuna offesa a Tizio, essendo (e qui sta la differenza rispetto alla legittima difesa putativa) estraneo alla scena.
11. I danni ingiusti. a) i diritti personali Salvi inizia a questo punto, fissate le premesse sullingiustizia del danno, a valutare i casi (da lui ritenuti tipici, cio riconducibili ad archetipi normativi limitanti lattivit discrezionale-creativa del giudice) di danno ingiusto. Li riassumiamo nella sottostante tabella.

Tabella

Bene giuridico leso Vita

Tipo di danno Danno da morte del congiunto Danno alla salute (propria o del congiunto) Danno da procreazione Danno alla reputazione Danno allidentit Danno alla riservatezza

Propriet e altri diritti reali Possesso e situazioni di fatto

Rapporto cittadino-p.a. -collettivit organizzate -collettivit non organizzate

Lesioni del diritto al nome e del diritto allimmagine Danno da immissioni Turbative del possesso Responsabilit extracontrattuale da contratto Lesione del credito da parte di soggetti terzi rispetto al rapporto obbligatorio Danno da attivit della pubblica amministrazione Danni a beni collettivi e liberi tutelati da enti esponenziali (art.91,c.p.p.) v. danno ambientale Danno di massa (tecnica della class action negli USA)

Per quanto riguarda i danni personali lodierna giurisprudenza trova difficile ricondurli al rimedio aquiliano nelle ipotesi estranee al danno da reato di cui allarticolo 185 del codice penale. Due sono allora le strade praticate: il mancato riconoscimento del rimedio aquiliano, non concependo come ingiusta ex articolo 2043 quella lesione; il riconoscimento di tutta una serie di diritti soggettivi estremamente creativi che si riconducono in modo pi o meno involuto alle tipologie di danno ingiusto riconosciute dalla giurisprudenza. Insomma, sul punto c grande confusione. Per Salvi occorrerebbe riprendere lo schema che la Corte costituzionale ha adottato con la Sent.184/1986: il danno biologico tutelato ex articolo 2043 anche al di fuori delle ristrettezze dellarticolo 2059 in quanto sussiste il principio generale dellarticolo 32 della Costituzione, che permette di leggere ogni norma giuridica compatibilmente con il precetto della tutela al diritto della salute. Altrimenti detto, compito precipuo dellordinamento dare una tutela a detta situazione, ossia mettere a disposizione dei consociati ogni mezzo a ci idoneo. Fra questi, ovviamente, la tutela risarcitoria. Ricordando quanto affermato dallarticolo 2 della Costituzione, circa il riconoscimento e la garanzia dei diritti inviolabili delluomo, sia come persona, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit, Salvi riconduce lipotesi del danno alla persona a questa clausola generale, affermando che, come per la risarcibilit del danno biologico si ricorso allarticolo 32, cos per quella del danno personale dovrebbe ricorrersi allarticolo 2, riconoscendo, cos, come categoria generale di danno ingiusto (e per ci stesso risarcibile), il danno personale.
11.1. Il danno da morte. La vittima e i congiunti Che la morte costituisca fonte di responsabilit civile cosa certa e nessuno lo ha mai messo in discussione. Che il risarcimento non spetti alla vittima altrettanto chiaro. Resta da comprendere chi sia il destinatario della somma risarcitoria e a che titolo possa diventarlo. Il criterio da seguire sempre il solito: la morte di un soggetto pu comportare perdite patrimoniali in capo ad altri. Occorre comprendere fin dove pu spingersi la tutela del credito. Si supponga che Tizio, famoso industriale, muoia in un incidente stradale: lascia la moglie, casalinga, e i figli, studenti. Il tenore della famiglia era determinato solo dalle entrate di Tizio; ecco, allora, che in capo alla moglie e i figli si era creata unaspettativa che lordinamento ritiene di potere tutelare. Si supponga, poi, che Tizio facesse beneficenza, intestando il dieci percento delle sue entrate annuale a una certa associazione: lordinamento tutela laspettativa dellassociazione che aspira allottenimento dellassegno periodico da parte di Tizio, anche dopo la sua morte? Innanzitutto, dato che di situazioni simili ve ne potrebbero essere a centinaia, tutelare le aspettative di tutti i soggetti con i quali la vittima era entrata in contatto senzaltro impossibile. Inoltre, come ricorda Salvi, la risposta a tali quesiti deve essere data tenendo conto che il bene leso non un diritto di credito, bens il legame familiare. in forza del legame familiare che si crea laspettativa in capo a moglie e figli; lunica degna di essere tutelata. Per quel che riguarda il danno non patrimoniale, sempre in termini di legame familiare che deve leggersi la questione: con chi Tizio aveva particolari rapporti affettivi, cos che la sua dipartita possa costituire questa volta s motivo di perturbamento psichico? Ecco allora che moglie e figli divengono destinatari del risarcimento. E lo diventano iure

proprio e non gi iure haereditatis: se cos fosse, infatti, tutti gli eredi di Tizio dovrebbero essere risarciti, ma cos non . Certo, se Tizio non fosse morto immediatamente dopo lincidente, il soggetto attivo dellobbligazione risarcitoria sarebbe stato lui. Una volta morto, poi, questo credito sarebbe stato trasmesso agli eredi, secondo le regole del diritto successorio. Ma questa unaltra fattispecie. Tutto ci ci porta ad affermare che, laddove sussista una perdita di carattere patrimoniale o di carattere affettivo-sentimentale, per i soggetti che erano legati alla vittima da un particolare vincolo familiare ammesso il risarcimento. Questo potrebbe portare a chiederci se lelenco di congiunti dellarticolo 433 (norma sullobbligo alimentare) costituisca lelenco di soggetti che possono beneficiare del risarcimento. La risposta negativa: dalla valutazione delle aspettative patrimoniali e dei vincoli affettivo-sentimentali preesistenti alla morte della vittima, lelenco in questione pu essere esteso ad altri soggetti o ristretto. Insomma, quella che compie il giudice una valutazione in concreto. Una valutazione del tutto simile a quella compiuta dal danno alla salute del congiunto, laddove detto danno comporti una violazione di aspettative simili a quelle di cui si detto. 11.2. Il danno alla salute. Il danno da procreazione Che il danno alla salute debba essere tutelato ormai chiaro. larticolo 32 della Costituzione che permette lapplicazione del rimedio ex articolo 2043, indipendentemente dallesistenza di un richiamo di legge ai sensi dellarticolo 2059. Dunque, anche al di l delle ipotesi di reato (articolo 185 del codice penale), il danno alla salute degno di essere tutelato. Una lesione al diritto dellintegrit fisica, stanti i parametri della scienza medica, pu comportare perdite sul piano patrimoniale (a causa di una lesione alla mano, loperaio non pu pi lavorare nella catena di montaggio, perdendo cos il proprio lavoro) o sul piano personale (e dunque non patrimoniale: Tizio, impiegato di banca, a causa della lesione alla mano non pu pi dedicarsi al golf, suo unico hobby durante il weekend. Qui la perdita non patrimoniale, trattandosi di attivit per lui non retribuita). Curiosa levoluzione giurisprudenziale in fatto di danno da procreazione, avendo certa giurisprudenza addirittura parlato di un diritto a nascere bene, senza malformazioni. Sembra quindi che, nellipotesi del medico negligente che somministra una medicina sbagliata, comportando malformazioni del feto, lordinamento intenda tutelare un diritto del soggetto non ancora nato. Ci assurdo, acquistando ciascuno capacit giuridica solo al momento della nascita, ex articolo 1 del codice. Ne consegue che il medico risponde nei confronti della madre innanzitutto e, ammettendo la possibilit che il figlio, una volta adulto, chieda ragione della malformazione dovuta a negligenza, lordinamento tutela un diritto del soggetto una volta nato. Altrimenti detto, se costui non fosse mai nato, in capo a lui non sarebbe mai sorta alcuna pretesa con valore giuridico (semmai sarebbe sorta in capo alla madre nellipotesi in cui laborto fosse derivato dallinesatta terapia ordinata dal medico negligente). Altro il caso dello stupro: anche qui non si tutela un ipotetico diritto del soggetto a nascere bene, ma il diritto allautodeterminazione della madre. La si vuole, insomma, tutelare da gravidanze indesiderate. Ci che fa s che lo stupratore sia obbligato nei confronti della donna.

11.3. La lesione dei cosiddetti diritti della personalit. Reputazione, riservatezza, identit personale. Il nome e limmagine Gi si detto della tesi di Salvi, secondo il quale opportuno ricondurre la tutela del danno personale allarticolo 2 della Costituzione. Ci ancor di pi vero per quel che concerne i diritti della personalit. La Repubblica riconosce e garantisce i diritti fondamentali delluomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit. C unistanza di tutela della personalit da parte del legislatore costituente. Ricordato ci, Salvi usa una sintesi nella quale descrive brevemente i connotati di ciascuno tra i diritti della personalit: reputazione, riservatezza, identit personale. In sostanza, la tutela della reputazione si estrinseca nellevitare la diffusione di informazioni diffamanti la persona di qualcuno; ci differisce dalluso degli strumenti di tutela dellidentit personale, laddove si intende evitare la diffusione di informazioni inesatte sul conto di qualcuno, non importa se esse siano vere o meno. Infine, la riservatezza (che qualcuno traduce come privacy, pur essendo i concetti comunque diversi, ancorch affini, data anche levoluzione di significato che detto termine ha subito nel

contesto statunitense), ossia lesigenza di evitare che vengano a conoscenza di terzi informazioni attinenti alla sfera pi intima della persona. Non importa che tali dati siano esatti o meno, diffamanti o edificanti. Ci posto, occorre domandarsi come possa contemperarsi il diritto alla reputazione, alla riservatezza o quello allidentit personale con il disposto dellarticolo 21 della Costituzione. La libert di parola o la libert di espressione sono diritti inviolabili al pari di quelli espressi dallarticolo 2 della stessa Carta Costituzionale (se riteniamo corretta la tesi di Salvi). In sostanza loperazione da svolgere consiste nel delimitare i confini del diritto di espressione e del contestuale diritto di informazione sanciti dallarticolo 21. In altri termini, fino a che punto ammissibile diffondere informazioni poco edificanti su un soggetto per il bene della pubblica informazione? Senzaltro ci possibile nella cronaca laddove si ritiene opportuno che il fruitore della notizia venga a conoscenza di essa in tutte le sue componenti. E qualora, data unanalisi in concreto, si ritenga ammissibile tutto ci, un giornalista ben pu2 riportare le gesta poco esaltanti di un uomo politico corrotto o le attivit illecite di un delinquente. chiaro che lo far rispettando sempre un canone di correttezza, il che fa s che costui non ingrossi la verit con sue supposizioni, se non inquadrate come tali e giustificate comunque da dati oggettivi. Corollario di questo ragionamento che un giornalista non tenuto ad alcuna obbligazione risarcitoria nellipotesi in cui diffonda notizie non vere, purch supportate da una realt obiettiva. Il che, con tutta probabilit, gli far ritenere di avere scritto una verit. Ci che esclude senzaltro il dolo (e la colpa, qualora non vi sia negligenza, imperizia, imprudenza, inosservanza delle norme deontologiche) e, cos facendo, limputabilit della suddetta obbligazione risarcitoria. Per quel che riguarda la tutela dellidentit personale, fonte di risarcimento ogni comportamento che altera i segni distintivi (materiali o immateriali) di un soggetto anche, come si fatto cenno sopra, con la diffusione di dati inesatti sul conto di quella persona. Per la riservatezza, si rimanda alle normative in sua tutela (la legge 675/1996 o, in fatto di diritto di accesso ai documenti della pubblica amministrazione, gli articoli 24 e seguente della legge 241/1990). Resta da fare luce sulla tematica della tutela del diritto al nome e allimmagine: ne parlano rispettivamente gli articoli 7 e 10 del codice civile. Essi dispongono una tutela di tipo inibitorio, facendo salvo il risarcimento nellipotesi in cui labuso dellaltrui nome e dellaltrui immagine comporti conseguenze sul piano economico-patrimoniale. La soluzione di Salvi di applicare larticolo 2 della Costituzione probabilmente muterebbe i termini della questione, ammettendo generalmente il risarcimento per il danno non patrimoniale da lesione di diritti della personalit.
12. b) I diritti patrimoniali. Profili generali. Critica del danno meramente patrimoniale E levoluzione giurisprudenziale dellultimo terzo di secolo che porta alla considerazione della lesione di diritti patrimoniali allinterno del concetto generale di danno ingiusto (si ricordino, in particolare, le pronunce sul caso Meroni e sul caso Puddu). Certa dottrina, come forse gi abbiamo avuto modo di ricordare, si oltremodo attaccata alla nozione di danno ingiusto come lesione di un diritto assoluto, cos da intendere la lesione di un diritto patrimoniale come lesione del diritto assoluto allintegrit del patrimonio. Ci che permetteva la sussunzione di detta fattispecie nel pi ampio novero del danno ingiusto, vista la definizione da tale dottrina data. A Salvi non piace lidea del diritto assoluto allintegrit del patrimonio: se esistesse una simile situazione giuridica potrebbe configurarsi come lesiva ogni fattispecie di diminuzione dellattivo patrimoniale. E questo indipendentemente da riferimenti allingiustizia del danno; quella che Salvi connota come secondo dei due presupposti necessari allapplicazione del rimedio risarcitorio ex articolo 2043. Qualcun altro ha parlato di danno meramente patrimoniale. Definizione che dice poco, ricadendo nel suddetto errore di cui si detto: il danno meramente patrimoniale fa s che possano essere ricompresse in esso ipotesi estranee a quello che larticolo 2043 definisce come danno. Per questo motivo, Salvi afferma che si tratta di una definizione che restringe il portato della norma, non tenendo in considerazione adeguatamente gli aspetti molteplici che essa definisce. Quale, appunto, lingiustizia e lelemento di imputazione dellillecito. 12.1. Il danno alla propriet. Le immissioni Salvi definisce il danno alla propriet come larchetipo del danno patrimoniale. Numerose sono le norme in merito. Per prenderne una a esempio, si ricordi larticolo 872 del codice, relativo al difetto

di concessioni edilizie. La norma definisce molteplici rimedi a fronte di una simile situazione (cio la costruzione di un immobile in difetto di concessione edilizia): sia il risarcimento, sia il ripristino della preesistente situazione (riduzione in pristino). Si pone, secondo Salvi, un problema di gerarchia degli strumenti di tutela; problema, che Salvi risolve applicando sempre il solito procedimento valutativo-comparativo degli interessi in gioco, sicch solo nel momento in cui la costruzione abusiva comporta in concreto perdite per il fondo vicino, al proprietario di questo sar dovuto un risarcimento. Ma la tesi di Salvi suffragata dal tenore letterale della norma, secondo la quale la riduzione in pristino sar dovuta solo in seguito a violazione delle norme sulla propriet edilizia e le sanzioni amministrative solamente laddove si verifichi un illecito (amministrativo), determinato secondo le stesse. Ne consegue che quello della gerarchia degli strumenti di tutela un falso problema, che si risolve attraverso lapplicazione degli ordinari strumenti di analisi che Salvi ci offre nel corso della sua trattazione. Un altro argomento degno di trattazione, afferente sempre a questambito, quello delle immissioni. Non dovuto alcun risarcimento statuisce larticolo 844 del codice al proprietario per le immissioni provenienti dal fondo vicino a meno che esse non superino la soglia della normale tollerabilit. Una deroga a questo regime prevista dal secondo comma per il quale il giudice non conceder risarcimento alcuno per le immissioni subite dal proprietario, ancorch esuberanti il limite della normale tollerabilit, qualora ritenga prevalente linteresse della produzione su quello della propriet (altrimenti detto, se decido di abitare sopra una segheria, prevalendo linteresse di quellesercizio, nessun risarcimento mi verr concesso a fronte delle immissioni sonore da me subite e provenienti da quellattivit). In questa ipotesi sar, tuttal pi concesso a colui che subisce le immissioni un indennizzo.
12.2. Possesso e diritti personali di godimento Salvi risolve il problema della tutela risarcitoria del possesso attraverso unanalogia: ammessa la tutela risarcitoria della propriet a fronte di altri soggetti che, ingiustificatamente, vantino il medesimo diritto su quel bene (o comunque altri diritti reali su quel bene: si legga larticolo 949), cos viene ammessa la tutela risarcitoria del possesso a fronte di attivit lesive di tale situazione. Lanalogia ammissibile in quanto, sotto il profilo fattuale, il comportamento del possessore del tutto identico a quello del (pieno) proprietario.

12.3. La tutela aquiliana del credito e del contratto. La cd. perdita di chance Un esempio di attivit lesiva dellaltrui diritto patrimoniale data dal complesso di atti determinanti la cd. responsabilit extracontrattuale da contratto: concludo come vettore un contratto di trasporto da un luogo a un altro e, per lo stesso giorno in cui dovr compiere il trasporto, mi impegno a portare unaltra merce in un luogo molto lontano dalla destinazione in cui dovr fare pervenire la merce dedotta in oggetto nel primo contratto. Altro esempio: concludo in qualit di venditore un contratto di compravendita immobiliare con Tizio e, sapendo che quello non trascrive, vendo il medesimo immobile a Caio. In ambo i casi sono in malafede. Entrambe le ipotesi sono caratterizzate dal fatto che mi impegno due volte e so per certo, fin dal momento in cui concludo il contratto, di non potere espletare almeno uno degli impegni ai quali mi sono vincolato. Non solo: nel secondo caso, la doppia vendita dellimmobile comporta un guadagno non indifferente per me e, contestualmente, una perdita gravissima per Tizio. Il mio comportamento, inoltre, solo scorretto sotto il profilo della buona fede, ma inammissibile sotto il profilo delle regole disciplinanti il contratto di compravendita, non potendo io vendere pi di quello di cui sono proprietario: la trascrizione ha un effetto legato alla pubblicit e nulla centra con il trasferimento della propriet che, per effetto del principio consensualistico (articolo 1376 del codice), avviene con il solo consenso delle parti. Di qui, discende unobbligazione risarcitoria in capo a me e in capo altres a Caio, qualora fosse a conoscenza della trama da me ordita. Altro esempio di tutela aquiliana di un diritto patrimoniale pu aversi nella seguente ipotesi: un calciatore dilettante subisce una grave lesione a seguito di un incidente stradale. Non potr pi giocare. La sua squadra cos costretta a sostituirlo con un giocatore molto meno capace, perdendo cos il campionato e, assieme a quello, discrete somme di denaro (la squadra non potr pi passare alla serie superiore; numerosi sponsor disdicono i contratti che avevano concluso nella speranza che

la squadra fosse promossa alla categoria superiore, e cos via). Il giudice pu concedere un risarcimento alla squadra per la perdita subita? Il caso qui senzaltro diverso da quello che fu oggetto di esempio parlando del danno alla salute del congiunto, laddove ci che rilevava era la frattura di un legame familiare o quantomeno affettivo. La fattispecie or ora esemplificata prescinde da ogni ipotesi di affezione, fondando la propria esistenza esclusivamente su un diritto patrimoniale. Fino a qualche decennio fa era impensabile che un giudice concedesse tutela aquiliana a questo tipo di diritti. Ci che oggi, invece, pare ammissibile. Ovviamente lo sar, ammettendo che la prestazione che forma oggetto della perdita sia infungibile. E cos lo era nel nostro esempio del calciatore (descritto sulla falsa riga della sentenza della Cassazione del 1967: il caso Meroni). Dubbi si hanno sulla perdita di chance. risarcibile o no? Cogliendo il principio di atipicit si potrebbe affermare tranquillamente che lattivit creativa di un giudice pu portare alla tutela aquiliana della perdita di chance. In realt, secondo Salvi, il discorso un altro, scontrandosi il giudice sempre e comunque con una norma che fonda la propria pronuncia. Ci che rende dubbia questa categoria. Salvi torner a parlarne in tema di danno futuro. 12.4. Linteresse legittimo Con la Sent.500/1999 viene definitivamente a cadere il principio di inviolabilit della pubblica amministrazione. Laddove sussista unattivit che sia lesiva o di una pretesa del singolo che sia legittimamente determinata (interesse legittimo pretensivo, che si esercita su un bene della vita di cui linteressato non ancora titolare) o dellattivit oppositiva del singolo a unaggressione ingiustificata di un bene di sua titolarit (interesse legittimo oppositivo), il giudice amministrativo (questo dalla legge 205/2000) pu disporre la tutela aquiliana. Permane il problema della pregiudizialit dellannullamento dellatto lesivo di tale interesse: la Corte costituzionale, nel definire il riparto di funzioni tra giudice ordinario e giudice amministrativo, ha stabilito che a questultimo spettano tutte le controversie nascenti dal viziato esercizio di poteri autoritativi del giudice. La lesione di un interesse legittimo scaturisce da un provvedimento (cio da un tipico atto autoritativo della pubblica amministrazione) che di per s viziato. Cio illegittimo. Rimane da domandarsi (e il problema aperto) se occorra o meno lannullamento dellatto illegittimo prima della disposizione, da parte del giudice, della tutela aquiliana per lesione dellinteresse.

13. La responsabilit dei pubblici poteri e lingiustizia del danno Larticolo 28 della Costituzione afferma che i dirigenti e i funzionari dello Stato e degli enti pubblici rispondono secondo le leggi civili, penali e amministrative per atti lesivi di diritti soggettivi, e che la responsabilit civile, in questi casi, si estende allo Stato o allente pubblico di appartenenza. Ci ha fatto s che si considerasse il rapporto tra lamministrazione e il suo dipendente alla stregua di quello definito dallarticolo 2049 del codice (rapporto tra padroni e servi; tra committenti e dipendenti. Si vedr poi meglio la terminologia). In tal modo lamministrazione risponderebbe per il dipendente che, nellesercizio delle proprie incombenze, avrebbe cagionato il danno. Salvi sottolinea, infine, il tema dellingiustizia del danno provocato da provvedimento ancora non annullato: detta situazione viene a verificarsi, ad esempio, nel momento in cui il giudice amministrativo disponga il rimedio aquiliano per un soggetto leso nel proprio interesse legittimo da un provvedimento non ancora annullato. E ci frequente, dato il periodo di grande confusione che si sta vivendo, non essendo ancora stata adottata una soluzione univocamente determinata a tale questione.

13.1. La responsabilit civile da attivit legislativa Fra le forme in cui pu concretizzarsi la responsabilit dei pubblici poteri vi quella discendente da unattivit legislativa che non rispetti determinati canoni. Il punto stabilire quali essi siano. Il problema si posto per la prima volta allinizio degli anni Novanta a livello comunitario: si ricordi la sentenza Francovic (1991) della Corte di giustizia della Comunit europea. Si afferma in tale pronuncia la responsabilit dello Stato che non adotta misure attuative di direttive creanti diritti (o quantomeno situazioni favorevoli) in capo ai singoli, privando questi della possibilit di goderne. In altri termini, la Comunit europea sanziona lo Stato perch pone in essere o mantiene un corpo di

leggi contrario ai principi del diritto comunitario. Un corpo di leggi che ostativo del pieno esercizio dei diritti di cui i consociati sono titolari. dunque il contrasto tra la legge, fonte primaria, e la normazione comunitaria, fonte di rango intermedio tra la Costituzione e gli atti aventi forza di legge, che determina il risarcimento. Dunque possibile affermare che la responsabilit civile da attivit legislativa trova la propria giustificazione nel principio della gerarchia delle fonti produttive del diritto. Ci che fa s che la tutela aquiliana possa essere disposta nellipotesi di contrasto tra una legge e una norma costituzionale (sicch la prima non attua il principio espresso nella seconda) o tra una legge e una norma contenuta in un trattato equiparabile, per la materia trattata, a una norma comunitaria o a una norma costituzionale (si pensi alla Dichiarazione dei diritti delluomo del 1948).
13.2. La responsabilit dello Stato per lattivit giudiziaria Salvi ascrive a questa fattispecie tre ipotesi: a. la cd. responsabilit civile del magistrato (il riferimento normativo la legge 117/1988) b. la responsabilit dello Stato per ingiusta detenzione (il riferimento normativo allarticolo 315 del codice penale, cos come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale) c. la responsabilit dello Stato per irragionevole durata dei processi (il riferimento normativo alla cd. legge Pinto, la n.89/2001, che accoglie il principio espresso dallarticolo 6, CEDU e dal nuovo articolo 111 della Costituzione). Vediamole nel dettaglio. a. la cd. responsabilit civile del magistrato: la legge 117/1988 afferma, allarticolo 12, che il magistrato risponde in via autonoma ed esclusiva qualora la sua attivit illecita integri un reato. Al di l di questa ipotesi, la legge ne enuncia altre in cui lo Stato a rispondere, avendo per unazione di regresso nei confronti del magistrato. Larticolo 2 afferma la responsabilit dello Stato (con regresso) nel caso in cui il magistrato agisca con dolo o colpa grave, significando questa ultima locuzione (colpa grave) che il magistrato ha negato fatti che risultano lampanti dagli atti del procedimento o, viceversa, ha dichiarato esistenti fatti di cui non compare traccia, esaminando gli atti del procedimento. Colpa grave pu altres indicare, in via pi generale, negligenza inescusabile. Altro caso che attiva un simile regime di responsabilit quello dellarticolo 3: il diniego di giustizia, laddove il magistrato omette o ritarda nel compiere gli atti propri del suo ufficio. In tali casi lo Stato pu esercitare entro un anno la propria azione di regresso; c, per, un limite nel quantum del regresso, fissato a un terzo dello stipendio annuale del magistrato. b. la responsabilit dello Stato per ingiusta detenzione: secondo larticolo 315, c.p.p. colui che ha subito un periodo di custodia cautelare ma che stato prosciolto con sentenza passata in giudicato ha diritto a una riparazione per il periodo trascorso in carcere. La Corte costituzionale ha fatto di questa norma un principio generale applicabile in ogni caso di ingiusta detenzione (dunque, anche al di l della custodia cautelare) c. la responsabilit dello Stato per irragionevole durata dei processi: un processo civile in Italia dura in media otto anni. Ci ha portato la Comunit europea a sanzionare pi volte lItalia che, per rimediare, ha legiferato in merito fissando una serie di regole tali da limitare la durata dei processi, al fine di limitarla entro i canoni espressi dalla Comunit europea (art.6, CEDU). In caso di danno derivato dal superamento di detti limiti, lo Stato responsabile e, perci stesso, deve risarcire il soggetto leso. 14. c) diritti o interessi collettivi. Profili generali Rimane da esaminare la fattispecie in cui soggetti lesi siano delle collettivit. Bisogner distinguere lipotesi in cui dette collettivit siano entificate, ossia i soggetti che vi appartengono siano raccolti in enti, e lipotesi in cui ci non sia. Questa ultima la fattispecie del cd. danno di massa.

14.1. Il danno non patrimoniale a soggetti collettivi Affermare che il danno non patrimoniale coincide con il danno morale-soggettivo comporta problemi non indifferenti per i soggetti collettivi: come pu, ad esempio, dirsi che un partito politico soffre per le dichiarazioni diffamanti di un membro dissenziente rispetto alla politica dei

vertici? Ecco, allora, che emerge come questa non sia una definizione adeguata. Lente collettivo , s, un complesso di persone ma si distingue dalle stesse solo perch ha un patrimonio distinto rispetto al loro. configurabile, quindi, un danno patrimoniale allente collettivo nei termini di perdita economica. Il problema riguarda solo il danno non patrimoniale. A lungo si ritenuta che lunica ipotesi possibile fosse quella dellarticolo 185 del codice penale: il danno da reato; ci che permetteva agli enti medesimi di aprire nel processo penale una parentesi civile attraverso la loro costituzione come parte civile. Il nuovo codice di procedura penale, poi, ha introdotto una nuova figura nel processo: lente esponenziale (articoli 91 e seguenti): si tratta di un soggetto collettivo che rappresenta un particolare interesse che stato leso dal soggetto attivo del reato. Si pensi a un reato di piromania per cui parteciper al giudizio, nella persona del Presidente (art.94,c.p.p.), un ente a tutela dellambiente. Leggendo le norme del codice sembra ben chiara la distinzione tra parte civile ed ente esponenziale. Da un lato, il danneggiato diretto dal reato, dallaltro un soggetto che rappresenta un interesse diffuso leso dalla condotta del soggetto attivo. In altri termini, diverso il caso di un soggetto che offenda con calci, pugni e minacce il membro di un partito politico, per cui questo si costituisce parte civile nel processo a carico dellautore delle lesioni e delle minacce, da quello dellente ambientalista che partecipa al processo contro il piromane. Nella prassi, tuttavia, la distinzione sfuma. In molti casi lente vuole partecipare come parte civile, dilatandosi cos il confine tra le due figure (parte civile ed ente esponenziale) a causa della definizione di vincoli tra lente medesimo e il fatto di reato che talora appaiono come creativi o, quantomeno, forzati. Ma, al di l di questo problema che rimane aperto, non si ancora definito il danno non patrimoniale per gli enti collettivi: qualcuno ha affermato che il perturbamento psichico per i membri dellente (nellesempio fatto pocanzi, per gli iscritti al partito che, uniti da stima alloffeso, provano dolore, sgomento e indignazione per le lesioni da lui subite) e non per lente medesimo che non pu provare dolore. Questa definizione, che piace a molti, non piace a Salvi in quanto, a suo dire, si ricadrebbe nellerrore di definire il danno non patrimoniale esclusivamente come danno morale-soggettivo e, quindi, nella forzatura di volere a tutti costi tracciare un parallelismo tra le ripercussioni sul piano economico, tipiche del danno patrimoniale, e quelle sul piano psicologico, tipiche del danno non patrimoniale. A tal proposito la Cassazione si pronunciata in un tentativo di definizione pi generale, affermando che il danno non patrimoniale nei soggetti collettivi portatori di interessi diffusi si ha a seguito di lesioni di interessi legati allo statuto dellente stesso che non si ripercuotano in conseguenze di tipo economico. Si parla, in quella sentenza (sent.4759/1993), di lesione di diritti personali legati a interessi storicamente e topograficamente individuati dallo statuto dellente, sicch la lesione si avrebbe per la violazione di quellinteresse che lente fa proprio e sul quale fonda la propria identit. Quello che emerge, poi, dallanalisi di tali questioni che sufficiente un interesse rispetto al fatto di reato e al bene giuridico offeso per la partecipazione al processo. Ci che significa che cade la tesi del danno come lesione di diritti soggettivi. E lo testimonia la disciplina degli articoli 91 e seguenti, laddove si ammette che partecipi al processo penale, in qualit di parte privata, a fianco della parte civile, un soggetto (sia pure distinto da essa) che legato alloffeso (o a chi per lui) solo da un vincolo di mero interesse.
14.2. La lesione di interessi diffusi. Il danno di massa Si tratta dellipotesi in cui una comunit sia affranta da un fatto lesivo di situazioni protette. Detta comunit non si identifica in un soggetto entificato, sicch il danno da essa patito in realt considerabile come una pluralit di danni individuali, tanti quanti sono i soggetti facenti parte di essa. Ecco perch non si torner, in questa sede, sulle considerazioni gi svolte circa il giudizio di responsabilit e la struttura dellillecito: dette considerazioni continuano a valere. Resta da comprendere quali soluzioni siano adottabili a fronte del danno di massa. Ossia, come viene strutturato il processo? Contro di chi possibile agire? Negli Stati Uniti esiste il rimedio della class action: per ottimizzare limpiego degli strumenti processuali, si riuniscono le vittime del danno che presentino le medesime caratteristiche e le medesime esigenze allinterno di una classe di soggetti lesi. Essa agisce in processo e il giudicato produce effetti anche per i membri della classe che non prendono parte al processo (che, nella prassi, sono i pi). Secondo Salvi questa tecnica non ha futuro in Italia. Sempre negli Stati Uniti, nel caso di danno di massa provocato da pi cause

concomitanti tra loro, si utilizza un giudizio probabilistico, domandandosi per ognuna di quelle concause quale sia la probabilit che essa realizzi un fatto come quello determinatosi storicamente. Per Salvi questa una soluzione pi interessante dellapplicazione del rimedio delle class action.
14.3. Il danno allambiente Un classico esempio di danno di massa il danno ambientale: si pensi al caso dellindustria che opera con materiali tossici che si diffondono nellaria e nelle acque a seguito di unesplosione. Ne risulta colpita tutta la comunit circostante. Per tale ragione il legittimato attivo lo Stato. Possono agire in giudizio altres gli enti territoriali di quella zona. Altri legittimati sono i soggetti, privati, che hanno subito danni individuali dal fatto. Ricadendosi, cos, nella fattispecie descritta al precedente (questa tecnica di definizione dei legittimati attivi stata utilizzata dalla Cassazione nel caso ICMESA Seveso, 2002).

Capitolo III. L'imputazione della responsabilit.


1. Colpa e responsabilit oggettiva. Il sistema delle imputazioni della responsabilit Larticolo 2043 richiama la nozione di fatto proprio: un soggetto viene punito per un fatto da lui compiuto, non importa se sia doloso o colposo, purch sia cagionevole di un danno ingiusto. Eppure, scorrendo le norme del titolo IX, possibile incontrare fattispecie costituenti una vera e propria deroga rispetto a tale previsione. Gli articoli 2047, 2048 e 2049, infatti, definiscono ipotesi di responsabilit per fatto altrui: per il fatto, rispettivamente, dellincapace sottoposto alla sorveglianza di altro soggetto, del minore e del domestico. Nelle prime due ipotesi, peraltro, ammessa lesenzione da responsabilit del sorvegliante, del genitore o del precettore, qualora dimostrino di non avere potuto impedire il fatto. Gli articoli 2050 e 2054, nel primo e nel terzo comma, introducono la fattispecie della responsabilit per attivit pericolosa (con riferimento, allarticolo 2054, alla conduzione di veicoli che non si muovono su guida di rotaia: essi possono essere condotti da soggetto presunto responsabile in forza della disposizione del primo comma, o da altro soggetto come afferma, invece, il terzo comma). Anche in questi casi ammessa la prova liberatoria: esente da responsabilit colui che svolge le attivit di cui allarticolo 2050 se dimostra di non avere potuto impedire il danno o colui che guida un veicolo di sua propriet se d la medesima dimostrazione; esente da responsabilit il proprietario del veicolo che, nel caso di cui al terzo comma dellarticolo 2054, dimostri di non avere acconsentito a che altri guidassero la vettura in questione. Gli articoli 2051, 2052, 2053 e 2054, quarto comma, definiscono altre ipotesi particolari di responsabilit: il danno cagionato da cosa in custodia (2051), da animale (2052), da rovina di edifici (2053) o da vizio del veicolo di propriet (2054, quarto comma). Come coniugare, allora, tutte queste fattispecie in parte ereditate da altri ordinamenti giuridici (si pensi allarticolo 1384 del codice civile francese), in parte desunte dalla prassi con il principio della responsabilit per fatto proprio? La dottrina ha tentato pi volte di rispondere; in particolare, tre sono le teorie che nel tempo si sono susseguite e che, a tuttoggi, si scontrano tra loro: a. la teoria della colpa come principio generale b. la teoria del bipolarismo colpa-responsabilit oggettiva c. la teoria della pluralit dei criteri di imputazione del danno Cerchiamo di analizzarle una per una.

1.1. La tesi della colpa come principio generale Originariamente si concepiva come paradigma generale quello della colpa, sicch tutte le altre manifestazioni di responsabilit che fossero estranee al rapporto psicologico instaurantesi tra fatto e autore, venivano ad assumere il valore di eccezione o, quantomeno, di casi estranei alla regola, ben determinati e tipici nella loro anormalit. Ci si fondava, quindi, sulla regola del fatto doloso o colposo che avrebbe cagionato ad altri danno ingiusto. Tutto il resto avrebbe rappresentato uneccezione. Questa eccessiva generalizzazione a Salvi non piace: non possibile, a suo avviso, concepire il sistema unicamente in termini di colpa. Non si capisce, infatti, in che cosa il principio della colpa

debba essere pi tipico e pi regolare del principio del rischio. Inoltre non possibile leggere lintero sistema della responsabilit civile, almeno in via immediata, attraverso la colpa: qual la colpa, infatti, del soggetto che svolge attivit pericolosa da cui, ad esempio, in ragione di un danno di fabbricazione, scaturisce la conseguenza dannosa. Certo, forse applicando lequivalenza colparimproverabilit potremmo rispondere che la sua colpa stata quella di non provvedere alla regolare manutenzione del macchinario. Ma senzaltro questa una risposta che non accontenta tutti, potendosi generare il danno anche a seguito di una regolare manutenzione o per dimenticanza del manutentore medesimo o di altro soggetto che non sicurmaente facile andare a ritrovare. Inoltre per Salvi (v. 4) la colpa non tanto rimproverabilit quanto dissonanza rispetto a uno schema normativo di comportamento, sicch il comportamento concretamente tenuto nel fatto storico diverge da quello previsto dalla fattispecie astratta. E cos sembra oggi ragionare la dottrina maggioritaria, per cui la colpa non pu affatto assurgere a criterio generale esplicativo di tutto il sistema della responsabilit civile.
1.2. La tesi della colpa come sistema bipolare Il sistema della responsabilit civile pu essere letto in unottica di bipolarismo colpa-rischio. Lesempio fatto sopra pu facilmente essere spiegato in termini di rischio. E la definizione di rischio, essere data, tenendo conto dellevoluzione della nozione di danno ingiusto e di colpevolezza: si ricordi quanto detto, introducendo storicamente la materia: si passa da unidea di colpevolezza individuale a unidea di colpevolezza sociale che fa propri i canoni dellindustrializzazione. Una societ che si fonda su una nozione dinamica di patrimonio, al centro della quale c il continuo flusso di capitali che proprio delle esperienze economiche contemporanee. Ecco allora che la nozione di rischio non pu essere considerata senza tenere in conto lelemento economico. Piace a Salvi la tesi di un giurista statunitense Calabrese che, riprendendo la tesi solidarista dellillecito civile (secondo la quale il risarcimento la migliore tecnica di socializzazione del rischio in una prospettiva di solidariet sociale e, dunque, di redistribuzione delle armi in un conflitto che nasce come intrinsecamente squilibrato a favore di categorie pi forti), afferma che nelle ipotesi di cd. responsabilit oggettiva dunque, quelle che abbiamo classificato come responsabilit per fatto non proprio risponde il soggetto che, per le proprie condizioni, pu rispondere evitando sul proprio patrimonio le pesanti ripercussioni che si avrebbero sul patrimonio del soggetto che ha subito il danno: altrimenti detto, visto levento dannoso come foriero di conseguenze negative per il danneggiato, attraverso il risarcimento si tende in tutti i casi a riportare lequilibrio, e lo si fa accollando lobbligazione risarcitoria al soggetto che ha gli strumenti per farlo e per evitare ulteriori ripercussioni negative, in primo luogo, su colui che ha subito il danno, e in secondo luogo, sulla societ tutta che, in via mediata, risultata danneggiata dalle perdite del danneggiato. in questa prospettiva, quindi, che per Salvi dovrebbe essere letto il rischio. Ci posto, per, giusto notare come le fattispecie della responsabilit per fatto non proprio siano comunque eterogenee tra di loro, accomunate, come sono, solamente dal fatto di contrapporsi al sistema della responsabilit per fatto proprio. Solo in questo si sostanzia il bipolarismo di cui parlano le teorie della colpa come sistema bipolare. 1.3. La tesi della pluralit dei criteri di imputazione Salvi abbraccia la visione di questa terza scuola, che afferma lesistenza di una pluralit di sistemi del rischio. Data limpossibilit di ricondurli a un paradigma unitario, infatti, pi corretto concepire le varie ipotesi di cui agli articoli 2047-2054 come sistemi a s stanti, connotati ognuno da particolarit proprie. Quel che occorre tenere a mente, la nozione di rischio come la abbiamo descritta sopra, in unottica di solidarismo economico. La critica principale a questa visione del sistema di responsabilit civile che appare non gi come un ragionamento capace di spiegare in che cosa consistano i criteri di imputazione che fanno parte del sistema di responsabilit civile, come essi interagiscano tra loro e quali siano i rapporti con la normativa costituzionale e con le altre branche del codice civile, ma come una mera descrizione di norme giuridiche. Quindi, forse, non del tutto risolutivo, rimanendo comunque aperto un problema, e cio che cosa accomuni le fattispecie di responsabilit per fatto non proprio oltre allopposizione al sistema della colpa. Si smembrerebbe, quindi, il sistema dellarticolo 2043 in maniera del tutto artificiosa: in realt, obietta

Salvi, la questione centrale riguarda ancora una volta le funzioni dellobbligazione risarcitoria in capo a colui che pone in essere il fatto illecito. Funzioni che, con le complicazioni intrinseche della societ odierna, vanno proliferando. Ed per questo che occorre leggere sempre con pi attenzione le norme della responsabilit per fatto non proprio e considerarle ciascuna come il vertice di un autonomo sistema di imputazione della responsabilit. Sul punto, comunque, Salvi ritorna considerando ciascuna delle ipotesi di cui si fatto cenno.
2. Colpevolezza e imputabilit. La responsabilit dellincapace Prima di passare allanalisi delle norme concernenti la responsabilit per fatto non proprio, occorre ricordare alcuni concetti, peraltro propri della scienza penale. In particolare, quelli di colpevolezza e di imputabilit. Larticolo 85 del codice penale afferma che non imputabile colui che non capace di intendere e di volere: la capacit di intendere e di volere lattitudine a relazionarsi con il mondo esterno (intendere) e di adottare decisioni prorpie relative ai fenomeni cos percepiti (volere). Il medesimo concetto sembra essere adottato dal diritto civile nel momento in cui si escluda la responsabilit, per le conseguenze dannose del fatto, per il soggetto che era incapace di intendere e di volere al momento in cui il fatto fu commesso, a meno che lincapacit non derivi da sua colpa (articolo 2046 del codice civile). Torna unaltra nozione del diritto penale: lincapacit derivata da colpa. Si confrontino gli articoli da 91 a 95 del codice penale, laddove si tratta dellincapacit derivata dallassunzione di sostanze alcooliche o stupefacenti. Cos, colui che prima si ubriaca con gli amici e poi, montato in sella al suo motorino, rovina contro la vetrina di un negozio, dovr rispondere dei danni causati. A differenza di quel che accade in diritto penale, per, nella disciplina dellillecito civile la valutazione della capacit di intendere e di volere rimessa sempre al giudice. Altrimenti detto, se in diritto penale si assume, per dato legislativo, che il minore infraquattordicenne sempre incapace e che il soggetto maggiorenne, a meno di devianze psichiche, capace di intendere e di volere, rimessa la valutazione discrezionale del giudice solo ai soggetti di et compresa tra i quattordici e i diciotto anni, nel diritto civile cos non . La Corte di Cassazione, nel giugno 2001, ha specificamente affermato che compito precipuo del giudice valutare la capacit di intendere e di volere, tenendo conto delle sue condizioni fisiche e mentali. Quella del giudice, relativamente allincapace, sempre una valutazione riferita alla colpevolezza: il giudice, infatti, deve assicurarsi sempre che il soggetto abbia voluto e si sia rappresentato il fatto (dolo) o sia stato negligente (colpa). Se, infatti, cos non fosse, si avrebbe un paradosso. Larticolo 2047, al primo comma, imputa il risarcimento del danno cagionato dallincapace al soggetto che era tenuto a sorvegliarlo, a meno che questi non dimostri di non avere potuto impedire il fatto. Se il giudice non valutasse la (eventuale) colpevolezza del comportamento dellincapace, condannerebbe al risarcimento il sorvegliante anche per fatti dellincapace che colpevoli non sono e che non gli sarebbero imputabili qualora non fosse, appunto, incapace. In altri Paesi sono state adottate soluzioni differenti: nei sistemi di common law la giurisprudenza ha definito degli standards di comportamento del minorenne, sicch colpevole il comportamento tenuto dal minorenne che sia contrastante rispetto a questi standards. In diversi Paesi, poi, il danno dellinfermo di mente equiparato al danno commesso dal soggetto capace di intendere e di volere ( cos in Germania, per esempio). Lo scopo quello di responsabilizzare linfermo, considerandolo, nel bene e nel male, una persona normale. Per completezza, si ricorda come anche in Italia certa dottrina (Cendon) auspicasse un mutamento dellarticolo 2046 in questo senso. Larticolo 2047 consta anche di un secondo comma: qualora il danneggiato non sia stato soddisfatto dal soggetto tenuto alla sorveglianza dellincapace, il giudice potr, valutate le condizioni economiche delle parti, condannare lautore del danno al pagamento di unequa indennit. Due considerazioni paiono obbligatorie: innanzitutto, si noti come il legislatore tenga conto delle condizioni economiche dellattore e del convenuto, riducendo, nellipotesi di indigenza dellautore, il quantum del risarcimento rispetto alle previsioni degli articoli 2056 e 2059. Inoltre e su questo Salvi non si sofferma il legislatore parla non di risarcimento ma di indennit. Esattamente come nella disciplina dello stato di necessit (articolo 2045). Ci che potrebbe significare un allontanamento dallarchetipo dellarticolo 2043, dallo schema, cio, dellevento lesivo determinante conseguenze connotate di ingiustizia e imputabili allautore nella maniera che

abbiamo visto. Non era possibile applicare questo paradigma nel caso dellarticolo 2045 perch lautore non determina, n pu evitare il pericolo per salvare s o altri dal quale cagioner il danno. Nella disciplina dellincapace lo schema dellarticolo 2043 non applicabile proprio perch il soggetto incapace. E questo sarebbe ancor pi dimostrato dal fatto che, per espressione legislativa, ci si allontana dallapplicazione dei criteri di liquidazione previsti dal codice e dalle normative speciali per il danno patrimoniale e per il danno non patrimoniale. Salvi, per contro, sembra accomunare la previsione dellindennit dellarticolo 2047 allidea di risarcimento di cui allarticolo 2043, facendo leva sulla generale funzione riparatoria dei due istituti. 3. Il dolo Il diritto civile accoglie la nozione di dolo prevista dal codice penale (allarticolo 43, primo comma, primo periodo). Il dolo, dunque, volont e rappresentazione. Certo, vale in diritto civile il principio dellequivalenza tra dolo e colpa, sicch, indipendentemente dal dolo o dalla colpa, non muta n lan, n il quantum di responsabilit. Non certo come nel diritto dei delitti in cui vale il principio per cui il delitto punito solo se lautore agisce con dolo, salve espresse previsioni del legislatore (come quella dellarticolo 590, sulle lesioni colpose). Solitamente si fa coincidere il dolo dellillecito civile con il dolo generico dellillecito penale. Lequivalenza corretta fino a un certo punto: ci sono casi, infatti, in cui il dolo affiancato alla colpa grave, sicch c responsabilit in quanto sussiste questo particolare nesso di colpevolezza tra fatto e autore (si ricordi larticolo 2 della legge 117/1988) e casi in cui richiesto un particolare animus nel porre in essere il fatto doloso: si pensi allarticolo 833 del codice, laddove si richiede lanimus nocendi per il compimento degli atti emulativi. E questultimo esempio torna utile nel comprendere quale sia il ruolo del dolo nel procedimento valutativo-comparativo che porta alla definizione dellobbligazione risarcitoria in capo al danneggiante: nel caso degli atti emulativi, infatti, presente il dolo di cui si diceva, viene richiesto dallordinamento il risarcimento per attivit che, senza il dolo, costituirebbero lesercizio di un diritto: nella fattispecie, del diritto di propriet. Quindi il dolo pu alterare gli equilibri tra consociati, mutando cos la valutazione circa la prevalenza dellinteresse delluno o dellaltro, arrivandosi a dichiarare soccombenti interessi che non lo sarebbero in quanto esercizio di un diritto normativamente previsto.

4. La colpa Anche per quello che riguarda la nozione di colpa il diritto civile accoglie la definizione del codice penale (articolo 43, primo comma, terzo capoverso). Colpa la negligenza, limprudenza, limperizia, linosservanza di leggi, regolamenti, ordini, discipline. Questa nozione, come gi si avuto modo di anticipare, deve essere concepita non in termini di rimproverabilit, bens in termini di divergenza del comportamento concretamente tenuto dallattore rispetto a un paradigma comportamentale normativamente previsto. O meglio: rispetto a un paradigma comportamentale previsto da norme espresse, nellipotesi della colpa specifica o propria (quella del medico, ad esempio, che non pu derogare alle norme espresse della deontologia professionale), o da norme non espresse ma comunque riconosciute dalla totalit dei consociati, nel caso della colpa generica. Alla luce di questo ragionamento, bisogna considerare la distinzione tra colpa in astratto e colpa in concreto; questultima si riferirebbe alla colpa propria di taluni soggetti che, per caratteristiche proprie, si distinguono dalla media dei consociati: tali caratteristiche possono essere fisiche (si pensi agli invalidi), psichiche (si pensi al discorso che si faceva pocanzi circa gli standards comportamentali dei minorenni nel diritto anglo-americano) o relative alle attivit professionali svolte (si pensi al caso del medico). Per questi soggetti richiesto un grado di diligenza diverso da quello del buon padre di famiglia (cio la cosiddetta diligenza media richiesta dallaccezione astratta della colpa): altrimenti detto, il grado di diligenza richiesto al medico sar di molto superiore alla media; cos non ci si potr aspettare che un invalido compia le medesime azioni di un soggetto deambulante. Gli appartenenti a tali categorie verranno quindi confrontati con il soggetto medio fra gli appartenenti alle stesse ( il criterio dellhomo eiusdem condicionis et professionis, elaborato dalla scienza penale). Il concetto di colpa pu, infine, essere graduato, passandosi da una colpa lievissima a una colpa grave, a seconda del tipo di divergenza del comportamento concreto rispetto al paradigma

normativo. In realt il pi delle volte non interessa il grado di colpa, a meno che lautore non ricada nella colpa grave (si pensi al magistrato: ex articolo 2 della legge 117/1988, colpa grave la negligenza inescusabile o il fatto di avere dichiarato lesistenza di fatti nonostante dagli atti processuali risulti il contrario, e viceversa). La colpa grave, come si ricordato poco pi sopra, quasi sempre affiancata al dolo. 4.1. La colpa omissiva Lo svolgimento di ogni attivit presuppone che vengano adottate determinate precauzioni: il guidatore deve, ad esempio, accertarsi che i passeggeri allaccino le cinture (pena, ad esempio, la perdita di diversi punti sulla patente). Questa riflessione porta a parlare di una particolare tipologia di colpa, quella omissiva. Salvi richiama i concetti tipici del diritto penale, in primis quello di obbligo di garanzia: determinati soggetti sono titolari dellobbligo giuridico di tutelare i beni di soggetti che non sono in grado di farlo in via autonoma. Questobbligo pu instaurarsi in forza di una previsione normativa o, secondo la dottrina maggioritaria, anche per effetto del semplice contatto tra individui. Nel momento in cui una previsione normativa ascriva a un soggetto la titolarit dellobbligo di garanzia entra in funzione la cd. clausola di equivalenza dellarticolo 40, comma 2, del codice penale: non impedire un fatto che si aveva lobbligo di impedire equivale a cagionarlo. Cos, ad esempio, la baby sitter che non si accorge che il bambino si sta strozzando con al cena sar responsabile di omicidio colposo in forza del combinato disposto tra gli artt.40.2 e 590, c.p. Ed questo ci che in diritto penale si chiama omissione impropria (o commissione mediante omissione). Nel momento in cui non preesista, in forza di una disposizione espressa, la titolarit dellobbligo giuridico in capo a un soggetto ma questa si instauri per effetto del contatto tra individui, allora si parler di omissione propria: il caso tipico quello dellarticolo 593 del codice penale. Lipotesi quella dellomissione di soccorso (Tizio, in automobile, viaggia sullautostrada, scorge a lato della carreggiata unaltra automobile ferma allinterno della quale c un uomo immobile. Tizio non si cura di fermarsi, n chiama la Pubblica Autorit). Tutte queste riflessioni, dice Salvi, si applicano al discorso della colpa omissiva nellillecito civile. Pi in generale pu richiamarsi la nozione di colpa di cui sopra: la divergenza tra uno schema comportamentale normativamente previsto e il comportamento tenuto in concreto da quel soggetto. Qui la divergenza si determina in forza di unomissione, che non deve leggersi come semplice mancata attivazione, bens come inerzia di fronte a una situazione nella quale lordinamento prevede una qualche forma di attivazione.

5. Il danno da cose Secondo larticolo 2051 chiunque responsabile del danno cagionato da cosa in custodia, salvo il caso fortuito. Salvi si interroga in primo luogo su come debba intendersi il danno cagionato da cosa: in altri termini, opportuno distinguere tra il danno da cosa e il danno da persona? Secondo Salvi, s! La norma in oggetto non definisce alcuna delle qualit della cosa. chiaro, per, che la cosa abbia in s una propria funzione alla quale predeterminata. Un primo dato che distingue il danno da cosa dal danno da uomo che le conseguenze lesive vengono a prodursi nellambito dellordinario ciclo di esistenza di quella cosa. Il secondo requisito, poi, indispensabile per non confondere il danno da cosa con il danno da persona, che nel ciclo di esistenza della cosa non si frapponga lazione di un essere umano. Altrimenti detto, affinch possa applicarsi larticolo 2051, il danno pu aversi a seguito dellintervento di un qualunque fattore che, per, non sia riconducibile alla persona umana. Deve sussistere, quindi, quel dinamismo di cui parla Salvi e che collega la cosa al danno. Dinamismo che, poi, altro non che il nesso causale tra la cosa e il danno prodotto da essa. Ecco un caso che pu esemplificare quanto detto sin qui: Tizio utilizza un macchinario; nellordinario impiego dello stesso, un pezzo si stacca dal corpo dellattrezzo scagliandosi sulla gamba di Caio che viene, cos, ferito. Tizio estraneo alla causazione del danno che si prodotto a seguito di un fattore che ha inciso sullordinario funzionamento del macchinario. Altra questione se Tizio rientri nella descrizione del soggetto attivo dellarticolo 2051. Da una lettura della norma potrebbe emergere che responsabile colui che proprietario della cosa o che ne ha la custodia a titolo di depositario, statuendo il codice che fra gli obblighi di questa fra le parti del contratto di deposito vi quello della custodia del bene depositato. In realt Salvi opta per uninterpretazione

estensiva, affermando che risponde ex articolo 2051, stanti i presupposti di cui si detto, colui che ha il governo, ossia la signoria di fatto, sulla cosa. Nel momento in cui i requisiti di cui si detto vengano disattesi, lautore risponder ex articolo 2043 e non gi ex articolo 2051. Cos nel caso, ad esempio, dellidraulico che utilizza il pezzo di tubo nella sua cassetta degli attrezzi per percuotere un Tizio che gli aveva rivolto una battuta poco simpatica (in tale caso manca il requisito della proporzionalit, dunque non si applica larticolo 2044), o nellipotesi della domestica che, maldestralmente, mentre pulisce il davanzale della finestra, spinge il vaso di fiori di sotto, colpendo un passante. In ambo i casi, le uomo intervenuto sulla cosa, sottraendola alla propria finalit e generando, per mezzo di essa, il danno. Pur essendo in entrambe le ipotesi colui che commette lillecito colui che ha la signoria di fatto sulla cosa, si tratta di danni di persona e non certo di danni da cosa. 5.1. Le figure speciali: il danno cagionato dallanimale, dalla rovina delledificio, dal vizio del veicolo Larticolo 2052 afferma che il proprietario dellanimale risponde per i danni cagionati da questo (tipico il caso del cane che azzanna i polpacci del passante). Alternativamente (la congiunzione o di cui alla norma in oggetto ha valore disgiuntivo) pu rispondere colui che si servito dellanimale per il periodo in cui lha avuto in uso. Cos, se Tizio presta il proprio cane a Caio affinch questi lo porti a una gara canina e, l, il cane aggredisce uno dei giurati, risponder Caio alternativamente a Tizio. La responsabilit ex articolo 2052 sorge sia nel caso in cui lanimale sia sotto custodia, sia in caso di smarrimento dello stesso, sia in caso di sua fuga. Salvi nota, infine, limportanza di questa norma nelle societ preindustriali, laddove lanimale era considerato di fondamentale importanza per lo svolgimento delle attivit quotidiane. Larticolo 2053 enuncia la responsabilit per il proprietario di immobili o di costruzioni simili in caso di sua rovina. La Cassazione ha ritenuto applicabile questa norma anche nel caso di rovina di pezzi di edificio: tipico il caso del pezzo di cornicione che rovina sul passante. In questo caso risponder lamministratore del condominio (si legga, a tal proposito, anche larticolo 1131). Larticolo 2054, quarto comma, determina nella persona del proprietario del veicolo (obbligato in solido con il conducente) il responsabile dei danni causati dal vizio di costruzione o dal difetto di manutenzione del veicolo stesso. Larticolo 2052 ammette lesenzione dalla responsabilit del proprietario dellanimale (o di chi per lui) nellipotesi del caso fortuito. Questa previsione non contenuta nellarticolo 2053, laddove il proprietario delledificio fatto esente dal risarcimento nellipotesi in cui il danno non derivi da vizio di costruzione o da difetto di manutenzione della costruzione. In realt, sottolinea Salvi, si tratta di una fattispecie tranquillamente riconducibile al caso fortuito: se ma lo si approfondir meglio il caso fortuito un fattore che incide sul nesso causale indipendentemente dalla condotta del soggetto, visto il limite intrinseco al diritto di propriet che risiede nellevitare che il libero godimento della cosa si traduca nella lesione allaltrui interesse (ci da cui discende lobbligo inespresso da norme di manutenere il bene o, comunque, di mantenerlo in condizioni tali da permettere il rispetto del neminem laedere), il caso fortuito, nella fattispecie in oggetto, altro non che levento indipendente da una condotta lesiva del neminem laedere del proprietario. Che, si visto, coincide, in fatto di propriet immobiliare, con il mantenimento del bene in condizioni adeguate. Sul punto, comunque, si ritorner, anche per meglio esplicare le differenze tra caso fortuito e assenza di colpa. Sul piano probatorio, non si pu non notare la differente formulazione dellarticolo 2054, da cui si desume che sar il danneggiato a dovere provare che il danno deriva da vizio di costruzione o da difetto di manutenzione della cosa. In ultimo, Salvi ricorda la possibilit per il proprietario delledificio di agire in regresso contro lappaltatore nellipotesi dellarticolo 2053.

5.2. Il caso fortuito Per caso fortuito si intende un evento del tutto imprevisto ed eccezionale che incide sul nesso causale determinante levento dannoso. Ci che occorre comprendere la differenza tra il caso fortuito e lassenza di colpa: secondo una concezione soggettivista che Salvi dichiara di non condividere i due concetti coinciderebbero, sicch si avrebbe caso fortuito in tutte le ipotesi in cui

impossibile imputare a titolo di colpa il fatto allautore. In realt questo sarebbe giusto in una visione sanzionatoria dellillecito, sicch, solo cos, potrebbe ritenersi che lordinamento intenda sanzionare il comportamento colposo, escludendo, per contro, ogni forma di responsabilit nellipotesi del caso fortuito che assumerebbe cos una connotazione residuale rispetto alle ipotesi di colpa. Salvi abbraccia la visione oggettiva del caso fortuito: lordinamento intende riparare i danni determinatisi in seguito a condotte rischiose o colpevoli ma non punisce le condotte in s; ne scaturisce che, qualora la condotta in s non sia produttiva di danno, lordinamento non imputi il risarcimento ad alcuna delle parti. Di conseguenza, pu bene determinarsi il caso fortuito anche in presenza di un comportamento colposo; quel che importa che il comportamento colposo non abbia gi determinato di per s levento dannoso, dovendo esso essere causato unicamente dal caso fortuito. Chiarito ci, pu dirsi che per caso fortuito si intende sia levento naturale (il fulmine a ciel sereno che colpisce limpalcatura che rovina, a sua volta, sullautomobile di Tizio), sia il fatto del terzo (il bambino che attira lattenzione del cane che si libera del suo guinzaglio, gettandosi al centro del marciapiede e facendo inciampare unanziana signora). La prova del caso fortuito viene data dal convenuto.
6. Le attivit pericolose Larticolo 2050 afferma la responsabilit di chiunque svolga attivit pericolose per i danni provocate dalle stesse. Salvi si sofferma innanzitutto sul concetto di attivit: si tratterebbe di un insieme di atti finalizzati a un medesimo obiettivo. Ne consegue che lautore dellatto pericoloso che provoca danni risponde non ex articolo 2050 ma ex articolo 2043. Altro punto che attira lattenzione di Salvi il pericolo: si dubita che esso possa costituire, di per s, fonte di responsabilit, non essendosi ancora concretizzato il danno. Il diritto penale insegna che la lesione al bene giuridico pu aversi sia sotto la forma del danno e allora occorrer operare una valutazione ex post sia sotto la forma del pericolo e allora occorrer operare una valutazione ex ante . Sempre ex ante la valutazione richiesta per le attivit dellarticolo 2050: ai fini della determinazione della pericolosit occorre domandarsi se, nel momento immediatamente precedente levento lesivo, fosse prevedibile la sua determinazione. Cos, lattivit del bancario non considerata come pericolosa nonostante la banca in cui esso operi abbia appena subito una rapina: nel momento immediatamente precedente la rapina, non era definibile come tale quellattivit, dati i due parametri di valutazione della pericolosit dellarticolo 2050: la natura degli atti compiuti e la natura dei mezzi utilizzati per compiere quegli atti. Diverso il discorso delloperaio di una fabbrica di esplosivi, laddove il giudizio di pericolosit ex ante ha esito senzaltro positivo. In ossequio al principio di specialit per talune attivit pericolose vengono applicate normative speciali in luogo della disciplina generale dellarticolo 2050: si pensi alla legislazione, risalente agli anni Sessanta, sulla lavorazione delle materie fissili nelle centrali nucleari.

6.1. Il criterio di esonero dalla responsabilit Larticolo 2050 prevede lesonero dalla responsabilit nel caso in cui il soggetto dimostri di avere adottato tutte le misure adatte a evitare il danno. Questa clausola finale ha messo in discussione la qualifica di responsabilit oggettiva che la dottrina a lungo ha attribuito a questa norma. Secondo la Corte di Cassazione si parla senzaltro di responsabilit oggettiva in quanto il soggetto d prova di avere cercato di fare fronte a un evento che, per, si dimostra oggettivamente inevitabile. I fautori della colpa, poi, leggono la norma o in termini di rimproverabilit del comportamento del soggetto che non adotta dette misure, o in termini di divergenza tra un modello normativo e il comportamento concreto. il discorso che gi si fatto: emerge ancora una volta la differenza tra le teorie della responsabilit civile come sanzione e quelle della responsabilit civile come riparazione. Le prime affermano la responsabilit del soggetto ogniqualvolta il suo comportamento sia rimproverabile e, in tale contesto, laddove non abbia preso le precauzioni necessarie a evitare il danno. In realt, dice Salvi, proprio perch a monte non c unesigenza sanzionatoria, non possibile concepire la colpa in termini di rimproverabilit. La colpa divergenza rispetto a un paradigma normativo e lo dimostra anche questa norma, laddove si parla di misure adatte a evitare il danno. Ci che fa riferimento non solo al comportamento dellindividuo che le pone in essere ma, pi estensivamente, a una serie di criteri organizzativi dellattivit che sono previsti da norme pi o

meno espresse. Ed sempre in questo che si sostanzia la differenza tra gli articoli 2050 e 2047, primo comma, o 2048: anche in quei casi il sorvegliante (o il genitore o il precettore) deve provare di avere fatto tutto il possibile per evitare il danno; in quelle ipotesi, per, il comportamento del soggetto non si inquadra in una serie di canoni organizzativi su cui poggia unattivit comunque tipizzata da un insieme di previsioni normative. Da ricordare il richiamo dellart.18, L.675/1996 sulla pericolosit delle attivit concernenti il trattamento dei dati personali. Con tutte le difficolt di conciliazione rispetto agli artt.29.9 e 9 della medesima normativa di cui pi sopra si detto. 7. La responsabilit per fatto altrui Tre sono le ipotesi di responsabilit per fatto altrui: quella del sorvegliante rispetto al soggetto incapace ex articolo 2046 (articolo 2047, primo comma), quella del genitore o del precettore rispetto al minore (articolo 2048) e quella del padrone o del committente rispetto al domestico (articolo 2049). Nelle ipotesi di cui agli articoli 2047 e 2048 ammessa la prova liberatoria. Ci che non previsto nella fattispecie dellarticolo 2049. Il sorvegliante, il genitore e il precettore possono liberarsi dallobbligo di risarcire qualora dimostrino di avere fatto il possibile per evitare il danno. Altra la differenza tra le fattispecie degli articoli 2048 e 2049 rispetto a quella dellarticolo 2047. Si pensi al caso del minorenne in scooter che cagiona danno a un passante. Si pone il problema di chi risponde e a che titolo: occorre guardare alla capacit di intendere e di volere del minore (secondo laccertamento in concreto svolto dal giudice, come gi si detto): se il minore non capace di intendere e di volere, risponder il sorvegliante ex articolo 2047, primo comma, con leccezione prevista al secondo comma. Se il minore capace di intendere e di volere, invece, sar definibile come responsabile, rispondendo per il danno da lui cagionato il genitore (o il precettore). Si parla, in riferimento a queste fattispecie, di responsabilit vicaria. Il codice, quindi, prevede due tipi di responsabilit per fatto altrui: la responsabilit del sorvegliante sullincapace e la responsabilit vicaria degli articoli 2048 e 2049. Si ritiene applicabile larticolo 2055 nelle ipotesi di responsabilit vicaria, sicch sarebbe ammesso il ricorso del danneggiato nei confronti dellautore tanto nellipotesi dellarticolo 2048, quanto in quella dellarticolo 2049. In altri termini, quelle sarebbero fattispecie di responsabilit solidale genitori-figli, precettori-allievi, preposti-dipendenti. Sul punto, comunque, si ritorner.
8. La responsabilit dei genitori Il primo comma dellarticolo 2048 afferma la responsabilit del padre e della madre, del tutore, del genitore adottivo e dellaffiliante (si veda, in merito, la normativa sullamministrazione di sostegno artt. 404 ss., come modificati dalla L.6/2004) nei confronti del danno cagionato dal fatto illecito del figlio minorenne non emancipato o del soggetto posto sotto la loro tutela. Si noti, dunque, che sono chiamati a rispondere i soggetti che, in virt del loro rapporto genitoriale con il figlio, assumono il ruolo di educatori principali dellautore del danno. per questo che si parla, a tal proposito, di culpa in educando, da non confondere con la culpa in vigilando tipica della situazione di colui che chiamato a sorvegliare lincapace (articolo 2047). Come per il sorvegliante, anche per il genitore e per il tutore ammessa la prova liberatoria: il terzo comma dellarticolo 2048 afferma, infatti, che nellipotesi in cui il genitore riesca a dimostrare di non avere potuto evitare il fatto del figlio, allora sar liberato dal regime di responsabilit dellarticolo 2048. Gi si analizzata la differenza tra la prova liberatoria degli articoli 2047 e 2048 rispetto a quella dellarticolo 2050, ancorch tutte e tre molto simili sotto il profilo letterale. La fattispecie dellarticolo 2048 si differenzia, per, fortemente anche da quella dellarticolo 2047. L, infatti, si chiama a rispondere colui che venuto meno al suo obbligo di sorveglianza, mentre nellarticolo 2048 tenuto al risarcimento colui che venuto meno al suo obbligo di educatore. A monte di questa differenza risiede il diverso ambito applicativo delle due norme: da un lato si ha lesigenza di provvedere a soggetti incapaci di intendere e di volere, sicch occorre qualcuno che li tuteli, dato che non sono loro in grado di farlo in via autonoma; dallaltro lesigenza quella di espletare lobbligo di cui allarticolo 147 nei confronti di soggetti che comunque sono capaci di intendere e di volere. La giurisprudenza, muovendo da queste considerazioni, ha identificato lmbito della prova liberatoria

di cui al terzo comma dellarticolo 2048 con linsieme di funzioni di cui allarticolo 147 (e allarticolo 30 della Costituzione): il genitore deve mantenere, istruire ed educare i figli. Certa dottrina (si ricordano, a tal proposito, le teorie di Castronovo) ha esteso lambito di applicazione del terzo comma dellarticolo 2048 rispetto al solo articolo 147, affermando che il costante rapporto tra genitori e figli a improntare in questi ultimi il modello comportamentale impartito dalleducazione dei primi. Si sa, infatti, che il contatto continuo tra genitori e figli a fare s che questi ultimi adottino le abitudini e i modi di fare dei primi. cos, dunque, che andrebbe a interpretarsi il requisito della coabitazione di cui allarticolo 2048: Salvi parla di una concezione normativa e non letterale del termine. Il che scardina completamente linterpretazione originaria della norma che si porrebbe a sostegno della tesi del patrimonio genitoriale come garanzia per i figli: cos, infatti, anche nellipotesi di genitori divorziati il patrimonio del genitore che non convive con il figlio costituisce, ovviamente, per lui unimportante garanzia economica. Manca, per, tra i due il rapporto di coabitazione richiesto dallarticolo 2048, sicch, in caso di comportamento illecito, il genitore non convivente non risponde per il figlio. Ci ci permette di comprendere come le questioni della garanzia economica del patrimonio genitoriale edella responsabilit civile dei genitori per i figli minorenni non emancipati debbano essere affrontate distintamente.
9. La responsabilit degli insegnanti Il secondo comma dellarticolo 2048 definisce responsabili i precettori e quanti insegnano unarte o un mestiere per i danni cagionati dal fatto illecito dellallievo o dellapprendista compiuto nel momento in cui questi si trovava sotto la loro sorveglianza. Un tempo la funzione della norma era quella di equiparare gli insegnanti ai genitori nel loro ruolo di educatori: in ambo i casi, infatti, si tratterebbe di culpa in educando. Oggi, per, la questione piuttosto quella di affiancare ai genitori un altro soggetto che possa rispondere per il fatto del minore, laddove, ovviamente, il fatto sia compiuto nella sussistenza di un particolare vincolo tra quello e il precettore. Anche per gli insegnanti si prevede lapplicazione del terzo comma, e cio la liberatoria del non avere potuto impedire il fatto. Anche qui, il riferimento al modus educandi del precettore (come del genitore, nella fattispecie del primo comma) rispetto al minore. La norma non trova, per, applicazione nel caso di chi, sotto la responsabilit dellinsegnante, si procuri da solo un danno (chi, giocando con gli amichetti nel cortile della scuola, inciampa e sbatte il mento a terra): in quel caso si applica larticolo 1218, parlandosi di responsabilit contrattuale dellinsegnante, derivata dal mancato adempimento degli obblighi derivanti in capo a esso in forza del contatto sociale con lo studente (applichiamo ancora una volta la teoria di Castronovo sul contatto sociale). Resta da capire chi siano i precettori e i maestri di arte. I precettori sono tutti gli insegnanti, operanti sia in istituti privati che in strutture pubbliche; a essi si aggiungono tutti coloro che operano al di fuori di scuole in senso tecnico, pur avendo per mansioni educative (i maestri di sport, ad esempio). I maestri di arte sono tutti coloro che insegnano un mestiere. Oggi, per, la portata della norma pare ridotta: lapprendistato viene considerato come lavoro subordinato nel momento in cui procuri un guadagno a colui che impartisce linsegnamento sullo svolgimento di quellarte. In tali circostanze, come si vedr, trova applicazione non larticolo 2048, bens larticolo 2049. In ultimo, la riforma della responsabilit degli insegnanti: quanti svolgono il mestiere dellinsegnamento nelle strutture pubbliche possono beneficiare di strumenti particolari. Si ricorda la soluzione delle assicurazioni degli insegnanti, adottata in alcune regioni di Italia, o la normativa, ormai risalente a pi di venti anni fa, che ascrive la responsabilit per il danno cagionato a terzi dagli alunni allamministrazione da cui dipende linsegnante, potendo questa rivalersi su di esso solo in caso di dolo o colpa grave. 10. Il sorvegliante dellincapace Il sorvegliante di colui che non imputabile ex articolo 2046 risponde per culpa in vigilando. Egli ha, infatti, disatteso non un obbligo di carattere educativo ma un obbligo di sorveglianza. Dovr, quindi, dimostrare, per essere liberato dal regime di responsabilit nel quale ricadrebbe in caso contrario, di non avere potuto impedire il fatto, e cio che il fatto si determinato nonostante la sua sorveglianza o che detta sorveglianza stata resa impossibile per fatti estranei a un suo difetto di diligenza. Quella dellarticolo 2047, secondo certa dottrina, non sarebbe responsabilit per fatto

altrui, ma responsabilit per il fatto proprio di non avere espletato lobbligo di sorveglianza disceso da a) unespressa previsione di legge (si pensi al rapporto tra la madre e il neonato, sicch la prima tenuta allallattamento del secondo); b) un negozio giuridico (si pensi al rapporto tra babysitter e bambino, che nasce da contratto stipulato tra la babysitter e i genitori del minore); c) una situazione di fatto, come quella che lega il convivente more uxorio al figlio piccolo della sua partner. Salvi torna ora sulle dottrine di Cendon: allinizio degli anni Settanta ci fu la riforma psichiatrica. Ci ha fatto s che i soggetti infermi di mente potessero uscire dagli stabilimenti nei quali erano confinati: si auspicava il ritorno allambiente di origine e la riabilitazione attraverso il contatto con la famiglia e la frequenza periodica di appositi centri di igiene mentale. Ne scatur che i medici di tali centri non rispondevano pi dei danni cagionati dagli infermi ex articolo 2047, ma ex articolo 2043. Mancava, infatti, tra i medici e gli infermi quel legame definito dallobbligo di sorveglianza che invece sussisteva prima della riforma.
11. La responsabilit del padrone e del committente Secondo larticolo 2049 i padroni e i committenti rispondono per i danni cagionati dal fatto illecito del domestico o del commesso, compiuto nellesercizio delle loro incombenze. Tre, dunque, sono i punti attorno ai quali costruita questa norma: a. il rapporto di preposizione tra il padrone (o il committente) e il domestico (o il commesso) b. il fatto che lillecito si sia verificato nellesercizio delle incombenze del dipendente c. il fatto stesso del dipendente La dottrina dibatte sulla ratio della norma: si tratta di una fattispecie di responsabilit colposa (a tal proposito si parlato di culpa in eligendo, sorgente in capo al preposto che sceglie male il proprio dipendente, ma anche di culpa in vigilando, difettando la sorveglianza del preposto verso il dipendente) o di responsabilit oggettiva (se si accetta la tesi del danno oggettivamente evitabile, sicch, nellipotesi in cui esso sia inquadrato nellorganizzazione imprenditoriale, esso rientra nella categoria del rischio di impresa). Su un punto, per, la dottrina unanimemente concorde, e cio sulla funzione garantista dellarticolo 2049. Il danneggiato pu rivolgersi al soggetto preposto allo svolgimento di quellattivit, sussistendo comunque un raccordo tra lattivit di questo individuo e qeulla del dipendente, servendo questultima allattivit del primo.

11.1. Il rapporto di preposizione Sbaglia chi afferma che quello di cui allarticolo 2049 un rapporto di subordinazione nel senso tecnico del termine: senzaltro il rapporto di lavoro subordinato unipotesi di preposizione; non , tuttavia, lunica. Si pensi al caso dellappalto: ex articolo 1655 vi un soggetto che si assume la responsabilit di portare a termine unopera assumendosene il rischio economico, e un soggetto che ordina questa opera. Normalmente non si ritiene applicabile, in tale circostanza, larticolo 2049; se, per, lappaltatore agisce quale nudus minister del committente, eseguendo le sue direttive, si ha un rapporto di preposizione che esclude, per, quello di subordinazione in senso tecnico. Il rapporto di preposizione caratterizzato da alcuni elementi; il primo di essi lincarico che deve essere conferito dal preposto (o da chi per lui) al dipendente. Lincarico pu essere affidato anche in via indiretta, attraverso, ad esempio, un ufficio di collocamento. Il discorso della culpa in eligendo, quindi, risulta senzaltro insufficiente a esaurire la descrizione della fattispecie, potendo il preponente anche non avere scelto in prima persona il dipendente. Altro elemento essenziale il rapporto di vigilanza, sicch il preponente deve potere vigilare sul dipendente; certo, pu accadere che talune attivit di questo soggetto vengano materialmente sottratte al potere di controllo del preposto; ci che rende anche il concetto di culpa in vigilando inadatto a descrivere linterezza della fattispecie. Un terzo elemento, infine, il rapporto di subordinazione in senso sostanziale: il preposto deve potere impartire ordini e direttive al dipendente.

11.2. Lesercizio delle incombenze Affinch possa sorgere la responsabilit ex articolo 2049 in capo al preposto, occorre che lillecito sia compiuto nellesercizio delle incombenze del dipendente. Questo requisito stato letto in termini di occasionalit necessaria; in altri termini, lesercizio delle incombenze deve essere loccasione per il compimento dellillecito. Si pensi al caso di due impiegati che litigano, arrivando

alle mani, per ottenere una promozione, in quanto entrambi ritengono di avere portato a termine il proprio lavoro meglio dellaltro. Certa dottrina ha criticato questo criterio di imputazione della responsabilit, in quanto poco rigoroso. Meglio sarebbe lapplicazione della teoria della condicio sine qua non: lesercizio delle incombenze, quindi, come concausa sine qua non.
11.3. Il fatto del dipendente Affinch possa sorgere la responsabilit ex articolo 2049 in capo al preposto, infine, occorre che sia stato commesso dal dipendente un fatto, doloso o colposo, cagionevole del danno ingiusto. Gi si accennato alla lettura originaria della norma in chiave di culpa in eligendo e culpa in vigilando, smontando, per, questa teoria con riferimento alle peculiarit del rapporto di preposizione. Oggi larticolo 2049 viene applicato per definire il regime di responsabilit nelle imprese. Detto criterio, infatti, permetterebbe di leggere la responsabilit del preposto come derivante dal fattore del rischio di impresa, assorbendo, quindi, i costi del danno nel naturale svolgimento dellattivit imprenditoriale. Questa, quindi, sarebbe la ratio della norma che trova applicazione, naturalmente, anche nellipotesi in cui rimanga anonimo lautore del fatto: in tal caso limpresa che ne risponde, secondo una particolare tecnica di allocazione delle risorse imprenditoriali che permette di coprire i costi dei danni imputandoli allimpresa medesima. Di qui, anche la prassi del mancato esperimento dellazione di regresso da parte dellimpresa nei confronti del dipendente che ha causato il danno (si badi, di diritto tale azione potrebbe essere esperita. Nulla lo vieta allimprenditore). 12. La responsabilit del produttore Negli ultimi anni si acuita la tendenza a tutelare linteresse del consumatore a fronte della produzione di beni difettosi che, in quanto tali, fossero idonei a cagionargli danno. In altri termini, sia per effetto di una foltissima normazione comunitaria, sia per effetto dellautonoma evoluzione del nostro ordinamento in tal senso, il diritto civile si orientato verso la tutela del consumatore, tradizionalmente concepito come la parte-debole nel conflitto con il produttore. Il dibattito sulla materia del risarcimento da danno del produttore, si svolto tenendo in considerazione due tipi di interessi: da un lato, quello dellimpresa che, come notano le teorie neoliberiste di Posner, non pu sostenere costi eccessivi per riparare i danni da produzione in quanto verrebbe a perderne in termini di efficienza; dallaltro, quello del consumatore medesimo, che ha bisogno di armi altrettanto potenti rispetto a quelle dellimprenditore per potere avere ragione su di lui. Il d.p.r.224/1988 ha tentato di conciliare le due posizioni. A fronte di un regime probatorio vantaggioso per il consumatore, stato ristretto il novero dei danni da produzione considerati come risarcibili: sono tali, infatti, il danno cagionato dalla morte del consumatore o dalle lesioni da esso subite; tale il danno di importo superiore a 750.000 lire cagionato a cose che non siano il prodotto difettoso medesimo. Per contro, non ammessa alcuna prova liberatoria per il danno da fabbricazione, mentre per il danno da costruzione e per il danno da informazione il produttore liberato laddove dimostri che la produzione aveva seguito il proprio corso, sicch ragionevolmente era prevedibile che il prodotto avrebbe espletato la propria funzione. utile ricordare che cosa sia il danno da costruzione e quello da fabbricazione. Nella maggior parte dei casi il produttore costruisce beni in serie: se il difetto si rivela tale in un solo prodotto, si parla di difetto di fabbricazione; se, invece, il difetto si riverbera in tutta la serie, allora, si parler di difetto di costruzione. Per i fautori dellanalisi economica del diritto, il difetto di fabbricazione era considerato nellordine naturale dellattivit produttiva, tanto che, il danno che ne sarebbe derivato, non avrebbe dovuto essere risarcito da parte del produttore che, altrimenti, sarebbe stato oberato da unobbligazione risarcitoria eccessivamente rilevante, venendo cos meno lefficienza sulla quale si basa, invece, tutto il discorso degli analisti economici. Non tendenzialmente responsabile il produttore per il danno da sviluppo: anche in diritto civile la condotta che genera levento causa dello stesso se, secondo la migliore scienza ed esperienza del momento storico, idonea a produrlo, secondo un nesso di alta probabilit. Il che fa s che il produttore non sia responsabile qualora si verifichi un danno che, impiegando i mezzi del tempo in cui venne prodotta la cosa, non era prevedibile. In realt, se si tratta di unattivit pericolosa, il danno pu essere risarcito indipendentemente dalla sua prevedibilit ex art. 2050.

13. La responsabilit dellimpresa tra colpa e responsabilit oggettiva Salvi chiude la parentesi sulla responsabilit dellimpresa tirando le somme sulle concezioni che la avvicinano alla colpa o alla responsabilit oggettiva. Si ritiene oggi che quella dellimpresa sia responsabilit oggettiva, essendo, come si ammette nei sistemi di Common law, insita non in una relazione soggettiva tra fatto e autore, bens nella natura medesima dellattivit di impresa. Compiendo questa riflessione, per, bisogna ricordare come non sia agevole parlare di un solo tipo di responsabilit oggettiva, esistendone varie fattispecie riconducibili a presupposti molti diversi luno dallaltro (cfr.teoria della pluralit di criteri di imputazione della responsabilit civile).

14. La responsabilit da circolazione stradale Larticolo 2054 obbliga al risarcimento il conducente del veicolo senza guida di rotaia che abbia cagionato un danno durante la circolazione dello stesso. Si parla, a tal proposito, di responsabilit da circolazione stradale. Innanzitutto, sar bene chiarire che cosa debba intendersi per circolazione: il veicolo deve trovarsi in un luogo non vietato al traffico: nel caso contrario, infatti, il conducente risponderebbe ex articolo 2043, in quanto il contesto sarebbe diverso da quello previsto dalla norma in oggetto. Non importa, poi, se il veicolo sia in sosta o in viaggio: ed chiaro. Gi nella materia penale si trova riscontro di ci: si pensi agli articoli 589 e 590 che sanzionano in modo particolare le fattispecie di omicidio colposo e di lesioni personali colpose causate in seguito a violazione delle regole del codice della strada, sicch, anche parcheggiando una vettura in divieto di sosta, il proprietario risponder dei reati in questione se lautomobile verr coinvolta in incidenti da cui scaturiscano la morte o le lesioni di qualcuno. Stesso precetto viene applicato nellinterpretazione del primo comma dellarticolo 2054. Un altro elemento importante riguarda il veicolo, che deve viaggiare senza guida di rotaia. Questo per una ragione di rischio: si ritiene, infatti, che un veicolo sprovvisto di guida di rotaia possa causare un danno pi facilmente (meglio: probabilmente) di un veicolo che viaggia su rotaia. Responsabile il conducente della vettura. Originariamente si riteneva che costui non rispondesse nei confronti dei passeggeri del veicolo che avrebbero volontariamente accettato il rischio del danno, salendo a bordo della vettura. Oggi, per, questo orientamento stato largamente superato: e questo anche a causa della disciplina delle assicurazioni obbligatorie, che risarciscono tutti, sia che fossero passeggeri del veicolo, sia che non lo fossero. Se, poi, sussiste un rapporto contrattuale tra vettore e passeggero, vi sar un cumulo di responsabilit, affiancandosi lazione contrattuale ex articolo 1679 a quella extracontrattuale ex articolo 2054. Il primo comma dellarticolo 2054 ammette la prova liberatoria: il conducente dovr dimostrare di avere fatto il possibile per evitare il danno. Il che non significa solo dimostrare di avere agito secondo la diligenza necessaria al compimento dellattivit di guida, ma anche di avere saputo reagire a situazioni impreviste in modo da disporre tutti gli accorgimenti necessari a evitare il verificarsi di danni. Ci che certa parte della dottrina (ma a Salvi questo sembra non piacere) definisce colpa lievissima. Nonostante la formulazione simile, questa liberatoria sembra molto diversa da quella di cui allarticolo 2050, laddove si richiedeva una vera e propria organizzazione dellattivit in modo da evitare (o da circoscrivere il pi possibile) il pericolo che avrebbe potuto derivarne. Nella fattispecie ora in oggetto, quella dellarticolo 2054, il legislatore, probabilmente, non ha voluto focalizzare lattenzione sullelemento organizzativo. Il secondo comma dellarticolo 2054 presume (si tratta di una presunzione relativa, suscettibile di prova contraria) eguale responsabilit dei conducenti in caso di scontro. Rispetto al regime di responsabilit del conducente definito ai primi due commi dellarticolo 2054, il terzo comma stabilisce la responsabilit in solido del proprietario. Costui, per, pu liberarsi dimostrando che la vettura era condotta senza la sua volont. Rispetto al proprietario possono rispondere in via alternativa e non solidalmente! lusufruttuario o colui che dispone del veicolo a titolo di leasing. In ultimo, il gi citato quarto comma, che dispone lobbligazione risarcitoria per tutti i soggetti del terzo comma per i danni derivati da vizio di costruzione o da difetto di manutenzione del veicolo.
15. Altre ipotesi di responsabilit In altri luoghi dellordinamento vengono definite altre ipotesi di responsabilit, diverse da quelle disciplinate dagli articoli 2047-2054 del codice civile. Salvi, a tal proposito, ricorda:

a. la legge 117/1988, sulla responsabilit dei magistrati b. la legislazione sul danno ambientale (rispetto a quanto afferma Salvi, bisogna ricordare lintervento del nuovo codice dellambiente, risalente al 29 aprile 2006) c. la legislazione sul danno cagionato da aeromobili d. la legislazione sul danno cagionato da impianti nucleari (risalente agli anni Sessanta), in cui si mescola la funzione riparatoria tipica dellobbligazione risarcitoria alla necessit di garanzie su larga scala a seguito di eventi, come il danno da sostanze nucleari, che interessano considerevoli porzioni di popolazione. A dimostrazione di ci, Salvi cita listituzione di un Fondo di garanzia per i danni da radiazioni che si manifestano dieci anni dopo levento dannoso e quindi decorso lordinario termine di prescrizione . Responsabile del danno colui che preposto allattivit di trattamento delle materie fissili, pur essendo prevista una liberatoria in caso di conflitti o di straordinari eventi naturali.

Capitolo IV. Il rapporto di causalit.


1. La duplice funzione della causalit nella responsabilit civile Per Salvi non corretto applicare alla lettera le teorie sulla causalit nella responsabilit penale al diritto della responsabilit civile. In effetti tra diritto civile e diritto penale mutano alcuni presupposti di fondo: innanzitutto, le norme incriminatrici di diritto penale sanzionano i fatti di reato, che si pongono come sovrastrutture del mero evento il quale, invece, assurge a mero elemento della sfera oggettiva dellillecito penale. Nel diritto della responsabilit civile, posto che la funzione del risarcimento non quella di sanzionare ma di riparare alla frattura creatasi tra consociati al momento della lesione di un interesse normativamente protetto, quel che rileva levento in s e per s considerato: il legislatore, infatti, non sanziona una condotta colposa o rischiosa, ma definisce lobbligazione risarcitoria in capo allautore nel momento in cui si verifichi levento dannoso. A monte di ci 'f2, come gi si ebbe modo di accennare, c il diverso rapporto tra le parti: da un lato, nella responsabilit civile, la frattura viene a crearsi tra privati, soggetti, quindi, che si pongono sullo stesso piano; dallaltro, nella responsabilit penale, la frattura viene posta in essere tra uno o pi cittadini privati e lo Stato, lunico soggetto a detenere il potere di sanzione nei confronti dei consociati. Ecco perch, strutturalmente, non possibile applicare al discorso civilistico i medesimi precetti del diritto penale. Inoltre, rileva Salvi, la dottrina penale appare piuttosto discorde nella definizione del nesso di causa attraverso linterpretazione delle norme che possono permetterne una definizione (gli articoli 40, 41 e 45 del codice penale). Ci che significa che nel diritto della responsabilit penale non affatto chiara e intesa univocamente la definizione del nesso causale. Salvi, a questo punto, riprende la suddivisione tra danno-evento e danno-conseguenza sulla quale poggiano tutte le tesi che ha sostenuto nella sua trattazione. A fronte di questa distinzione opportuno concepire il nesso causale in due modi, articolando lanalisi di tale elemento in due momenti: in una prima fase, infatti, attraverso lo studio del fatto storico, opportuno comprendere quale sia il legame tra la condotta del responsabile e levento lesivo, operando proprio in questo frangente il nesso causale nellambito della cosiddetta causalit in fatto; altrimenti detto, occorre comprendere come, strutturalmente, la condotta sia idonea a produrre levento, e cio a generare la lesione dellinteresse protetto di cui si diceva. Una volta chiarito questo punto, occorrer comprendere come levento lesivo si pone a causa delle conseguenze ulteriori generate dalla lesione (il cd. danno-conseguenza). Il nesso causale opera anche in questo frangente, della cd. causalit giuridica, quale legame tra levento e le sue conseguenze. Non questa una distinzione da poco: la lesione di un interesse scarsamente rilevante sul piano economico pu comportare conseguenze pesantissime di carattere patrimoniale, anche valutate in termini di mancato guadagno, come indica larticolo 1223, richiamato dallarticolo 2056, primo comma. Inoltre, nel momento in cui si tratta di svolgere la seconda fase della nostra analisi, gi deve essere stato individuato il responsabile: ci che non nel momento in cui svolgiamo la prima fase, laddove la determinazione dellautore avviene a seguito dellopera di analisi del fatto storico e di sua sussunzione in una delle fattispecie tipiche normativamente previste: e qui Salvi torna sul principio di tipicit che distingue la sua posizione sul diritto della responsabilit civile da quella di altri autori, come G. Visentini.

2. La causalit in fatto Nellopera di attribuzione della condotta allautore, in termini di causalit, e, dunque, nella prima fase del processo di analisi del nesso causale, occorrer concepire questultimo elemento nei termini di causalit naturale e di causalit adeguata. Salvi, infatti, riprende queste due teorie tipiche del percorso svolto dalla dottrina penale per definire il concetto di causalit in fatto, a fronte anche della comparsa di elementi idonei a spezzare il nesso causale. La prima delle teorie che vengono dedotte in analisi quella dellequivalenza, altrimenti conosciuta come teoria della condicio sine qua non o della causalit naturale: occorre operare unanalisi ex post, ossia immediatamente successiva alla determinazione dellevento lesivo. In quel momento, bisogna procedere mentalmente a ritroso, valutando lidoneit delle singole condotte a produrre quellevento: a seguito di questo processo di analisi si affermer come causa quella condotta senza la quale levento non avrebbe potuto prodursi. A fronte delle obiezioni a questa teoria, relative al fatto che estenderebbe in modo eccessivo il novero dei responsabili, anche in diritto civile sono stati apportati dei correttivi (cos anche in diritto penale: si ricordi la teoria della causalit umana, elaborata da F. Antolisei): causa quella condotta che, rientrando nel dominio del fatto lesivo, inteso nel suo complesso, idonea a produrre levento. Altrimenti detto, occorrer analizzare le singole condotte sotto un duplice profilo, da un lato per determinare lidoneit a produrre la condotta sotto il profilo della condicio sine qua non, dallaltro per valutare in concreto la posizione dellautore rispetto allevento, sicch colui che ha venduto larma al killer, svolgendo unattivit lecita, non pu essere definito quale autore di alcuna condotta lesiva. La seconda delle teorie cui Salvi fa riferimento, la teoria della causalit adeguata, di matrice tedesca, riguarda unanalisi ex ante rispetto allevento: immediatamente prima della lesione occorre domandarsi se, secondo il criterio dellid quod plerumque accidit (cio secondo il senso comune), quella condotta idonea a produrre levento. Salvi, come altri, rileva come questa teoria comporti un talora eccessivo restringimento del raggio di responsabilit. Dunque, per Salvi causa quella condotta che da sola idonea a determinare levento in base a unanalisi ex post con tutti i temperamenti del caso, atti a evitare lallargamento eccessivo del novero dei responsabili. A tale proposito, Salvi rilevi come sia necessaria uninterpretazione letterale dellarticolo 41 del codice penale, laddove si parla di cause sopravvenute. Questo discorso trova, a differenza del resto, applicazione pressoch integrale anche nel diritto della responsabilit civile: la norma afferma che sopravvenuta quella causa che di per s idonea a determinare levento, spezzando il nesso causale con condotte preesistenti. Per Salvi si tratta di una definizione tautologica, essendo la causa sempre idonea a determinare di per s levento, ragion per cui opportuno concentrarsi sullattitudine della causa sopravvenuta a spezzare il nesso causale tra le condotte preesistenti e levento. E in tale contesto opportuno operare unanalisi in concreto. Qualche anno fa, la Cassazione afferm che il suicidio di un soggetto non era idoneo a spezzare la catena causale fra la condotta del suo avvelenatore e la morte. Infatti, supponendo che il soggetto si sia suicidato qualche istante prima di una sicura morte, essendo gi il veleno in circolo e inutile rimanendo la somministrazione di un qualsiasi antidoto, il suicidio ha solo anticipato un evento che si profilava come sicuro. Al fine di valutare quali siano gli agenti idonei a determinare linterruzione del nesso causale, Salvi fa riferimento allarticolo 45 del codice penale, che parla di caso fortuito e di forza maggiore. Denominatore comune di questi due elementi il fatto di essere improvvisi e imprevisti; la differenza risiede nel fatto che il caso fortuito perlopi conseguenza dellazione di un altro essere umano, mentre la forza maggiore le effetto di un evento naturale. Gi si visto quale sia limportanza del fortuito nella liberatoria dellagente nei casi di responsabilit per fatti non propri. Ci ci porta a parlare dellonere della prova: nella responsabilit extracontrattuale il danneggiato deve provare che ha subito un danno e che quel danno gli derivato da una certa attivit o da una certa cosa. Al convenuto (= lautore) star provare la presenza di una causa liberatoria: nella fattispecie, la sopravvenienza di un agente estraneo, improvviso e imprevisto che ha determinato levento. Con tutte le riflessioni del caso circa la possibile presenza di un presupposto di colpa, di per s non idoneo a produrre levento, sicch il fortuito non sinonimo di assenza di colpa. In ultimo, una riflessione in materia di danni di massa. Dagli Stati Uniti proviene una soluzione che certa dottrina auspica possa applicarsi anche in Italia, previa riforma dellintero sistema della

responsabilit civile: nellipotesi del danno di massa, agendo una pluralit di concause sullevento, impossibile determinare con esattezza linfluenza che le singole cause hanno avuto sullevento, sicch, operando unanalisi ex ante, si valuter la probabilit che la singola causa aveva di produrre levento e, in base al nesso probabilistico emergente dallanalisi, saranno ripartite le varie quote di responsabilit. 3. Criteri di imputazione e causalit Non bisogna confondere il discorso della colpa, del dolo e della responsabilit oggettiva con quello della causalit: si tratta di elementi diversi ancorch facenti tutti riferimento a una medesima circostanza lesiva che, tuttavia, entrano in contatto al momento dellanalisi delle conseguenze derivate dallevento lesivo. Si entra, quindi, nella seconda fase dellanalisi: quella della causalit giuridica. Per quel che riguarda la responsabilit per dolo, Salvi sembra non accettare la tesi del versari in re illicita, secondo la quale lautore del fatto, se ha agito con dolo, risponder di tutte le conseguenze lesive dellevento, essendosi volontariamente esposto a esse nel momento in cui si approcciato alla condotta lesiva dellaltrui interesse. Salvi sembra affrontare la questione in termini maggiormente soggettivisti, imputando allautore solo le conseguenze lesive che ha voluto e si rappresentato al momento della condotta o che, almeno, ha accettato ( il caso del dolo eventuale del diritto penale). La responsabilit per colpa deve essere concepita, come gi si detto, non gi in termini di rimproverabilit (come, invece, utile fare in diritto penale secondo i dettami della teoria normativa della colpevolezza), bens di scarto tra un paradigma comportamentale previsto da una norma e il comportamento realmente tenuto dal soggetto nel fatto storico. A monte di questo scarto risiederebbe una mancanza dellautore in termini di diligenza. E laddove agisce questa mancanza, possibile attribuire allautore tanto levento quanto le conseguenze che da esso derivano. Lo stesso dicasi per la colpa omissiva: Salvi sembra applicare la clausola di equivalenza dellarticolo 40, secondo comma, del codice penale. Il soggetto che avrebbe potuto evitare levento, utilizzando la diligenza richiesta, laddove fosse investito dellobbligo giuridico di impedirlo, responsabile. Dunque possibile rilevare lesistenza di un nesso causale tra levento e le sue conseguenze lesive, determinatesi a causa della mancata diligenza dellautore. Ci che permette di imputargli lintera fattispecie lesiva. Per quel che concerne la responsabilit oggettiva, si rimanda a quanto detto poco pi sopra e in altre parti del discorso sullintervento del fortuito come liberatoria dalla responsabilit, sullinterruzione del nesso causale in tali circostanze e sulle modalit di ripartizione dellonere probatorio.
4. La responsabilit solidale Larticolo 2055 statuisce che, qualora sia possibile imputare il fatto dannoso a una pluralit di soggetti, questi saranno obbligati solidalmente nei confronti del danneggiato. Si noti che la norma parla di un solo fatto dannoso, sicch la fattispecie pi probabile quella della coautoria: pi soggetti, con la propria condotta colposa, omologa, determinano un evento dannoso unico. Tizio, Caio e Sempronio che decidono di rovinare lautomobile di una quarta persona. Nellipotesi della responsabilit colposa applicabile il secondo comma dellarticolo 2055 (per Salvi questa norma non applicabile nel caso di responsabilit oggettiva): colui che risarcisce il danno titolare di unazione di regresso nei confronti dei coautori dellillecito e a ciascuno chieder un risarcimento che sia proporzionale rispetto alla propria colpa, per cui se, nellesempio fatto pocanzi, Tizio e Caio si limitano a rigare lauto del soggetto e Sempronio lancia un sasso sul parabrezza, frantumandolo, supponendo che a risarcire il danno sia Caio, questi chieder senzaltro a Tizio una somma di importo inferiore rispetto a quella che domander a Sempronio. Si diceva che per Salvi questo un principio applicabile alla responsabilit per colpa e non gi alla responsabilit oggettiva; ci che sarebbe desumibile da un espresso riferimento alla colpa, di cui alla norma in oggetto. Nellipotesi in cui sia dubbia la gravit delle colpe dei singoli ovvero secondo la tesi di Salvi sussista una fattispecie di concorso nella responsabilit oggettiva sar applicabile il terzo comma: nel primo caso, direttamente, nel secondo, in via analogica. Fino a prova contaria, dunque, lordinamento presume in questi casi un grado equivalente di responsabilit tra i concorrenti

nellillecito. Ci che determinerebbe in capo a ciascuno di essi obbligazioni risarcitorie di eguale importo. In altri termini, il danno viene ripartito in parti uguali, sicch ciascuno dovr risarcire la medesima somma.
5. Il concorso della vittima Il primo comma dellarticolo 2056 opera un richiamo allarticolo 1227, secondo il quale, in un rapporto obbligatorio, qualora linadempimento sia imputabile in parte a una mancanza di diligenza del creditore, il risarcimento richiesto al debitore sar ridotto proporzionalmente a detta mancanza. Cos, nella fattispecie in cui sussista quello che viene definito concorso della vittima, nella responsabilit extracontrattuale. La norma, letteralmente, fa riferimento alla colpa della vittima, sicch il risarcimento richiesto alloffensore sar ridotto proporzionalmente alla colpa della vittima, tenuto conto del grado della colpa e della gravit delle conseguenze della lesione. Salvi si sofferma innanzitutto sul concetto di colpa della vittima: questa nozione da affiancare, nel suo significato letterale, a quella di colpa (chiaramente, delloffensore) di cui allarticolo 43, primo comma, terzo capoverso, del codice penale? Di fatto, a monte della situazione di colpa della vittima non risiederebbe la violazione di un paradigma normativo. Ci che, per, accomuna le due fattispecie colpose la mancata diligenza: se si parla di colpa delloffensore, lo scarto tra il paradigma comportamentale prescritto dalla norma e il comportamento tenuto dal soggetto nel fatto storico determinato proprio dalla mancanza di diligenza del soggetto; se si parla, invece, di colpa della vittima, la mancata diligenza fa s che costui non sia stato in grado di difendere il proprio interesse in maniera ottimale, sicch la lesione e le sue conseguenze sono state senzaltro conseguenza anche del comportamento della vittima. Per tale ragione in proporzione alle sue mancanze, il risarcimento richiesto alloffensore verr diminuito. I criteri per determinare detta diminuzione sono due: il grado della colpa e la gravit delle conseguenze. Laddove sussiste una colpa minima che, per, in grado di determinare conseguenze gravissime dice Salvi il giudice compenser i due criteri, valutando sempre come la vittima non sia stata in grado di difendere il proprio interesse. Rileva altres il secondo comma dellarticolo 1227 che fa sempre riferimento alla mancanza di diligenza della vittima (applichiamo direttamente la norma alla responsabilit extracontrattuale). Qui il difetto di diligenza non comporta una diminuzione della responsabilit delloffensore ma la esclude del tutto, essendo il comportamento della vittima in grado di interrompere il nesso causale tra la condotta delloffensore e levento dannoso; in altri termini, la vittima avrebbe potuto evitare il danno qualora avesse tenuto un comportamento diligente almeno nella misura in cui ci era richiesto dalla norma. Di conseguenza, applicando i principi che fondano la clausola di equivalenza nel diritto penale, lomissione di comportamento diligente equivale a tenere il comportamento che la norma (sia espressa o meno) voleva evitare, sicch la responsabilit del fatto tutta in capo alla vittima. Con la conseguenza che nessun risarcimento le dovuto da parte delloffensore, spezzato, come si , il nesso causale. 6. Il concorso di causa naturale Resta solo da domandarsi che cosa accada nel momento in cui un evento naturale (e non gi imputabile a un altro soggetto) a spezzare il nesso causale. Potrebbe applicarsi in via analogica larticolo 1227 afferma certa dottrina e ridursi limporto del risarcimento richiesto alloffensore in proporzione al tipo di ingerenza della causa naturale nelle dinamiche dei rapporti tra il fatto e lautore. In altri termini, posto che sembrerebbe dedursi da quella norma un principio di parziale responsabilit laddove la condotta dellautore non sia del tutto causa dellevento lesivo e delle sue conseguenze. In realt la riduzione di responsabilit determinata dal fatto che, mancando del tutto o in parte la diligenza richiesta alla vittima, questi ha dimostrato di non essere in grado di tutelare il proprio interesse, sicch anche essa stata in qualche misura responsabile dellevento lesivo e delle sue conseguenze. Ci che determina una diminuzione della somma risarcitoria da conferire dalloffensore alla vittima. Nellipotesi in cui intervenga una causa naturale, invece, la vittima non ha peccato in diligenza, dimostrandosi in grado di tutelare il proprio interesse. E il fine ultimo della disciplina sulla responsabilit civile lo ricordiamo sempre quello di tutelare linteresse della vittima, riparando la frattura tra privati che viene a crearsi nel momento in cui si determina un evento lesivo. Ci fa s che, nella fattispecie in oggetto, posto che la vittima estranea alle

dinamiche dei rapporti tra il fatto e lautore. Di conseguenza, ai fini riparatori, occorre il risarcimento integrale del danno. Ecco perch loffensore sar comunque tenuto al risarcimento per intero, senza diminuzioni. Ed questo il motivo per cui, pur mancando un riferimento esplicito nel codice alla fattispecie del concorso della causa naturale, non si ritiene ammissibile il richiamo allarticolo 1227.

Capitolo V. Il risarcimento del danno.


1. Riparazione dei danni e risarcimento monetario E in epoca giusnaturalista che viene a definirsi il principio della riparazione dei fatti lesivi di interessi protetti dallordinamento. ovvio che la soluzione migliore sarebbe quella di annullare il procedimento fattuale che ha determinato levento dannoso, al fine di riportare la vittima nella titolarit della situazione giuridica lesa. Ci non , per, possibile. Per tale ragione nel corso degli ultimi duecento anni, a seconda delle diverse esperienze giuridiche, si sono definite due soluzioni alla questione relativa alle modalit di riparazione delle lesioni di interessi protetti. Da un lato, sotto la spinta del principio romanistico della condemnatio pecuniaria, il codice napoleonico del 1804 ha optato per la riparazione per equivalente, laddove il responsabile conferisce una somma di denaro alla vittima al fine di permetterle di porsi nella titolarit di una situazione giuridica che non sia quella preesistente che stata lesa e che, per tale ragione, non potr essere ripristinata ma che a quella possa dirsi equivalente. Daltra parte, soprattutto nelle esperienze socialiste, si preferita una forma di tutela reale, attraverso il tentativo di ripristinare la situazione lesa: in quanto tale, per, detta situazione non pu pi tornare a esistere, sicch il rimedio riparatorio imponeva di immettere il soggetto nella titolarit di una situazione del tutto identica a quella lesa, che non fosse, per ci stessa, soltanto equivalente (come accade quando Tizio conferisce a Caio una certa somma di denaro con la quale potere pagare la riparazione dellautomobile distrutta durante lincidente), ma che ne avesse tutti i caratteri (Caio viene immesso nella titolarit non di una somma di denaro ma di un bene uguale a quello distrutto). La riparazione pecuniaria avr maggiore successo di quella reale. In un primo momento, identificando il danno ingiusto con la lesione di un diritto assoluto, il risarcimento sar determinato nellequivalenza in denaro del diritto violato e delle perdite cagionate da tale violazione. Ci non poneva particolari problemi nel 1942, laddove si riteneva che il danno non patrimoniale occupasse uno spazio residuale nelluniverso della responsabilit civile. Peraltro, essendo lunica forma di danno non patrimoniale ritenuta tale quella del danno morale-soggettivo, si identificava la somma risarcitoria con il pretium doloris: concezione, questa, che si rivelata insufficiente a spiegare la funzione satisfattoria che tipica del risarcimento del danno non patrimoniale che non occupa affatto uno spazio residuale nellambito della responsabilit civile. di fatto impossibile come gi si ebbe modo di vedere proporre unequivalenza tra il perturbamento psichico dovuto alla perdita, ad esempio, di una persona cara e una somma di denaro. Ecco, allora, che non pu parlarsi, in riferimento alle ipotesi cui fa riferimento larticolo 2059, di funzione meramente riparatoria: ci che gi si rilevato, parlando, invece, di funzione satisfattoria. E forse anche questa espressione eccessivamente generale, dato laumento costante di fattispecie di illecito (si ricordi sempre che Salvi abbraccia la tesi della tipicit delle ipotesi di illecito); fenomeno, questo, che comporta laumento proporzionale delle modalit di riparazione (in senso lato) e delle funzioni che, in riferimento al fatto concreto, il risarcimento assume.
1.1. Riparazione, risarcimento e altri rimedi civili Dunque, prima di passare allo studio delle norme riguardanti il risarcimento in senso stretto, occorre osservare come con il termine riparazione si intenda la risposta dellordinamento a un fatto lesivo di un altrui interesse normativamente protetto. Tra i rimedi che il diritto civile mette a disposizione quello risarcitorio uno dei tanti possibili. E non lunico, come Salvi chiarisce fin dallinizio della sua trattazione. Peraltro bene distinguere il rimedio risarcitorio da altri due rimedi possibili: il rimedio inibitorio e il rimedio restitutorio. Il risarcimento, rispetto allinibitoria, vuole rimediare a danni appartenenti al passato, mentre la tutela per cessazione (che , come si visto, sinonimo di tutela inibitoria), a danni ancora attuali. Il risarcimento, poi, rispetto alla tutela restitutoria, non vuole affatto ripristinare la medesima situazione preesistente alla lesione, creandone in capo alla

vittima una equivalente: in altri termini, con la restituzione, la vittima rientra in possesso del bene perduto, oggetto della lesione, con il risarcimento, alla vittima vengono dati gli strumenti necessari per venire a essere titolare di una situazione equivalente a quella precedente la lesione. Il risarcimento, come avr bene modo di vedersi, pu essere per equivalente o in forma specifica, a seconda che venga corrisposta alla vittima una somma in denaro o una prestazione di carattere diverso ai fini riparatori. Il sistema della tutela civile, dunque, costellato di soluzioni diverse al problema della violazione di un diritto normativamente protetto. Secondo Salvi detto sistema si configura come caratterizzato da un principio di unit-differenziazione: unit, sotto il profilo generalissimo della tutela, e differenziazione, sotto il profilo della diversa quantit di rimedi alle violazioni di situazioni giuridiche attive.
2. Il risarcimento per equivalente Una prima forma di risarcimento si ha attraverso la corresponsione di una somma in denaro da parte del soggetto danneggiante nelle mani del soggetto danneggiato. Ci accade nel momento in cui, a seguito del giudizio di responsabilit, si ottenga una risposta positiva alla questione se sia ammissibile o meno lo spostamento da chi ha subito il danno a chi lo ha cagionato della sopportazione degli effetti negativi del danno. Questa forma risarcitoria prende il nome di risarcimento per equivalente. 2.1. Il principio della riparazione integrale. Lucro cessante e compensatio La norma di vertice per il risarcimento per equivalente larticolo 2056. Esso contiene tutta una serie di rimandi alla disciplina generale dellobbligazione per quello che riguarda i criteri di determinazione del quantum risarcitorio. Uno di questi rimandi viene effettuato allarticolo 1223 che, per quello che riguarda il danno da inadempimento, prescrive che il risarcimento non si limiti al danno emergente cio alle conseguenze tangibili sul piano economico derivate da quella lesione: se brucia una cartiera, danno emergente sar la perdita subita dalla distruzione dello stabile, sicch il titolare, per continuare la propria attivit, dovr comprarne un altro. E, altrettanto probabilmente, dovr acquistare altri macchinari, in quantit eguale a quelli che sono venuti meno nellincendio ma consideri anche il cd. lucro cessante, ossia il mancato guadagno, futuro, derivante dallevento lesivo: nellesempio della cartiera, sar lucro cessante tutto il mancato guadagno derivato dal fatto, ad esempio, di non concludere contratti con i clienti per tutto il periodo necessario alla riparazione materiale dei danni. Ci si sostanzia nel cd. principio della riparazione integrale: il danneggiante deve risarcire integralmente i danni. Non pu, salvo nei casi particolarissimi di cui gi si detto in riferimento allarticolo 1227, limitarsi a risarcirne una parte. E la riparazione integrale comprende, come si detto, la somma del danno emergente e del lucro cessante. A questo computo dovranno sottrarsi le conseguenze positive che il soggetto eventualmente ha recepito dal danno: si diceva che il convenuto pu opporre alla domanda dellattore uneccezione, allegando la prova del giubilo da questultimo manifestato in seguito al fatto di avere subito il danno. Si parla, a tale proposito, di compensatio lucri cum damno.

2.2. Riparazione integrale e causalit giuridica: le conseguenze dirette e immediate Al di l del discorso sulle diverse teorie della causa, mutuabili in parte dal diritto penale, almeno per quel che concerne il discorso della causalit in fatto, rimane da comprendere come esse possano interagire con il principio della riparazione integrale. In altri termini, occorre comprendere fino a dove si spinga lobbligo risarcitorio in capo al danneggiante: larticolo 1223 fa riferimento alle conseguenze immediate e dirette. Di conseguenza, il riferimento al nesso causale rileva nel momento in cui si tratta di comprendere dove si spinge la risarcibilit del danno-conseguenza. La risposta fa riferimento non a un criterio di prevedibilit, peraltro escluso dal mancato richiamo dellarticolo 2056 allarticolo 1225, bens a un criterio di ragionevolezza, sicch imputare al danneggiante tutte le conseguenze che potenzialmente potrebbero derivare dal danno, significherebbe gravarlo di unobbligazione eccessiva. Ecco allora che il criterio dellimmediatezza delle conseguenze utile per circoscrivere il novero di eventi imputabili al danneggiante. Operazione che gi veniva svolta nel momento in cui si trattava di temperare lapplicazione della causalit naturale, che, altrimenti, avrebbe allargato eccessivamente il novero dei responsabili per

un certo evento lesivo.


2.3. Danni evitabili, danni futuri, pericolo di danni Larticolo 2056 opera un rimando allarticolo 1227. Il secondo comma di questa norma afferma che il creditore non pu chiedere risarcimento alcuno per i danni che avrebbe potuto evitare. chiaro che si tratta dei danni-conseguenza, cio delle conseguenze dellevento lesivo da lui patito. Se, infatti, utilizzando lordinaria diligenza il creditore avesse potuto evitare dette conseguenze, alcun risarcimento gli sar dovuto. Stesso principio si applica nella responsabilit extracontrattuale. Si noti, peraltro, la differenza rispetto al primo comma dello stesso articolo 1227: l si trattava del concorso di responsabilit tra creditore e debitore nella determinazione del danno, riferendosi, per, al danno-evento e non gi alle conseguenze lesive patite dal creditore stesso. Anche questo discorso trovava piena applicazione nella responsabilit extracontrattuale. Un rimando, invece, non effettuabile dallarticolo 2056 allarticolo 1225: manca, prima di tutto, un richiamo letterale a detta norma. Nella responsabilit contrattuale sono risarcibili solo i danni (intesi come conseguenze dellevento lesivo) che erano prevedibili al momento in cui sorse lobbligazione. Questa norma si ascrive al contesto delle regole di correttezza nella programmazione dei rapporti tra obbligati, ispirandosi peraltro al principio solidaristico di cui permeata la nostra Costituzione: attraverso la previsione delle conseguenze lesive, dunque, si circoscrive lambito dei danni risarcibili al momento in cui venne in essere lobbligazione che sottost allulteriore obbligazione risarcitoria nascente da inadempimento. Cos non nella responsabilit extracontrattuale, laddove alle spalle dellobbligazione risarcitoria non risiede unobbligazione preesistente e, pertanto, non era richiesta la costituzione di rapporti tra obbligati ispirati a un principio di correttezza e di solidariet. Ecco, quindi, largomento concettuale che giustifica lassenza del rimando allarticolo 1225 nella norma di vertice del risarcimento per equivalente. Rimane da trattare il problema del danno futuro. Con questa espressione si indica una pluralit di fattispecie: innanzitutto, se intesa nel suo senso letterale, tutti i danni, concepiti come conseguenze, sono futuri, nel senso che si ripercuotono successivamente alla determinazione della lesione. Altro significato si d allespressione laddove la si intende come continuazione nel tempo nella proposizione di conseguenze dannose sempre nuove, anche oltre il termine del giudizio. In altri termini si fa riferimento al caso in cui un evento lesivo produce danni anche oltre il momento della sentenza. In tale fattispecie i danni ulteriori rispetto alla pronuncia possono essere contemplati dalla stessa o meno; in tale ultimo caso, si richieder una nuova valutazione per le conseguenze dannose prodottesi dopo il primo giudizio. Nellaltro caso, invece, la sentenza sar articolata in modo tale da comprendere unequa valutazione delle conseguenze ulteriori a essa. Ma il danno futuro non solo questo: viene, infatti, utilizzata detta espressione anche nellipotesi del pericolo del danno. Questa situazione non fonte di risarcibilit ex articolo 2043, ma , al contrario, oggetto di regole speciali (si pensi allazione del danno temuto: articolo 1172). Il pericolo del danno viene a rilevare esclusivamente nellipotesi in cui da esso scaturiscano conseguenze dannose, quali la diminuzione del valore delloggetto su cui verte la situazione del pericolo; diminuzione, questa, determinata proprio dallesistenza del pericolo. In tale caso, allora, si applica il rimedio dellarticolo 2043. In definitiva, quindi, pu definirsi il danno futuro come linsieme delle conseguenze lesive che, pi o meno indirettamente, perdurano nel tempo, scaturendo da un qualsiasi evento lesivo di un interesse normativamente protetto. A differenza del danno permanente, il danno futuro abbraccia una serie di fattispecie pi ampia, comprendendo in essa anche il cd. danno da pericolo. Ci che, invece, non pu essere compreso nel danno permanente, la cui caratteristica , appunto, quella di essere un danno di durata, similmente a ci che pu dirsi per il reato permanente nel diritto penale. Non necessariamente, infatti, il danno da pericolo ha la caratteristica di perdurare nel tempo.

2.4. Riparazione integrale e apprezzamento equitativo. Lo ius moderandi Larticolo 2056 fa riferimento allarticolo 1226, secondo il quale, nella responsabilit contrattuale, il giudice pu, nellimpossibilit di stabilire lentit del danno secondo lo schema del danno emergente e del lucro cessante, definire il quantum risarcitorio utilizzando lequit. Si richiede, dunque, una valutazione equitativa che diverge comunque di molto, nella sua ratio,

dallapprezzamento, sempre condotto secondo equit, di cui agli articoli 2045 e 2047 (comma 2), laddove lo scopo era quello di ridurre limporto della somma che il danneggiato avrebbe consegnato al danneggiante, non gi perch impossibile lapplicazione della regola dellarticolo 1223, bens perch la situazione non rientra integralmente nello schema generale dellarticolo 2043 (ius moderandi). 2.5. Il risarcimento del danno patrimoniale alla salute Quello della salute senza ombra di dubbio un bene che oggetto di tutela nel nostro ordinamento. Il danno alla salute pu avere una rilevanza economica: si ricordi lesempio delloperaio che perde una mano e che non pu pi lavorare alla catena di montaggio alla quale era preposto. In tal caso la perdita suscettibile di valutazione economica, visto che quantificabile in tali termini (si pensi alla retribuzione che viene a mancare a seguito dellincidente). Ecco, allora, che, per meglio spiegare la questione, la Cassazione si pronunciata distinguendo tra capacit di lavoro in senso lato, in riferimento al valore della persona umana, cio a come, in quanto tale, un individuo pu lavorare, e capacit di lavoro in senso stretto, sussumendo la quantit di lavoro che il soggetto pu produrre nello schema del danno emergente e del lucro cessante. In effetti, laddove il lavoratore viene retribuito, lapplicazione della regola dellarticolo 1223, non per nulla difficile: sufficiente, infatti, applicare la teoria della differenza per avere unidea della perdita economica subita dal lavoratore a seguito della lesione allintegrit psicofisica. I problemi sorgono laddove il lavoratore non percepisca reddito alcuno: si pensi alle casalinghe. E qui torna utile la critica che Salvi porta alla teoria della differenza: lanalisi dei danni deve essere, infatti, portata su un piano funzionale e non rimanere ancorata a un mero studio della struttura del problema. Ecco allora che la questione verr valutata tenendo in considerazione il tipo sociale a cui appartiene colui che ha subito il danno: sotto un profilo funzionale, il tipo della casalinga svolge un lavoro del tutto equiparabile a quello di un collaboratore domestico. Peraltro lo stesso codice civile equipara la capacit di lavoro professionale a quella casalinga, dando a questa ultima autonoma rilevanza. Per tale ragione, il danno patrimoniale subito dalla casalinga verr liquidato applicando larticolo 1223, tenendo conto del reddito percepito da un collaboratore domestico svolgente le medesime mansioni.
2.6. Risarcimento, indennit, pena privata Si gi parlato di che cosa distingue il risarcimento dallindennit: le fattispecie di indennit (o indennizzo) non rientrano integralmente nello schema generalissimo descritto dallarticolo 2043. In genere si usa affermare che lindennit dovuta laddove non sussista un danno ingiusto. In realt non la giustizia del danno a fare s che lordinamento disponga non il risarcimento ma unaltra forma di pagamento. Essendo la situazione non sussumibile nello schema della responsabilit extracontrattuale, ci significa che essa non richiede un rimedio riparatorio, ci che invece il risarcimento. Per tale motivo sar utile disporre un altro tipo di rimedio, connotato da funzioni diverse. Si parla di indennizzo, infatti, laddove la pubblica amministrazione espropri un terreno: in tale caso non c lesigenza di riparare a un danno, avendo lamministrazione agito per un interesse pubblico. Potremmo dire che viene corrisposta una somma al fine di dare al privato un equo ristoro (art. 37 T.U. espropriazione): una somma, cio, che funga da contropartita rispetto al terreno di cui non pi proprietario. Certo che questo indennizzo si avvicina maggiormente, sotto il profilo concettuale, al corrispettivo di un contratto di compravendita che al risarcimento di un danno ingiusto. Resta da capire che cosa si intenda per pena privata. Salvi auspica lingresso nel nostro ordinamento delle abstreintes francesi: si tratta di somme che vengono corrisposte da colui che non adempie a unobbligazione o che, comunque, in via generale, non rispetta un obbligo o un dovere di cui titolare, in misura di un tanto per ogni giorno, mese o anno di ritardo. Dette somme non hanno una funzione riparatoria, prevalendo in essa la componente sanzionatoria: tanto maggiore il ritardo, tanto maggiore sar la somma da corrispondere. la conseguenza di quella che certuni (PALAZZO) definiscono privatizzazione del diritto penale: nelle ipotesi di rilevanza minore, il diritto di punire viene trasferito dallo Stato ai privati stessi che, utilizzandolo, regolamentano i propri rapporti. Salvi intravede un esempio di pena privata nellipotesi del datore di lavoro che, avendo licenziato ingiustificatamente un certo soggetto, gli deve una somma pari a cinque mensilit a titolo di

risarcimento. In realt anche qui la funzione prevalente, secondo Salvi, quella sanzionatoria e ricondurre questa fattispecie alla categoria del risarcimento significherebbe svilire tutto quanto si detto circa la funzione esclusivamente riparatoria del rimedio risarcitorio. Tipico, peraltro, di una tutela civile che non ha subito influenze dallambito penale.
3. Il risarcimento in forma specifica Secondo larticolo 2058 il soggetto danneggiato pu chiedere che venga reintegrata la situazione preesistente levento dannoso. ci che in termini tecnici prende il nome di risarcimento in forma specifica. Se il giudice ritiene che un simile rimedio sia eccessivamente oneroso per il danneggiante, disporr solo il risarcimento per equivalente. Rimane da chiedersi, compresa la norma, se quello dellarticolo 2058 sia o meno un rimedio risarcitorio. La risposta affermativa si scontra con la tendenza giurisprudenziale di utilizzare larticolo 2058 quale norma giustificante lapplicazione della tutela inibitoria anche in quei casi in cui essa non sia espressamente prescritta dal legislatore: in realt, si visto, il percorso da fare in questa circostanza un altro. Non ammettendo linibitoria laddove ci non sia previsto, si estenderebbe eccessivamente lambito della tutela risarcitoria, pretendendosi trasferimenti di somme di denaro anche laddove la Costituzione non li ammetta, non essendo in gioco interessi rilevanti sul piano patrimoniale. Con tutto ci che si detto sulla responsabilit per danno non patrimoniale. La risposta affermativa trova un duplice riconoscimento sotto il profilo letterale e sotto quello storico-evolutivo. Da un lato, infatti, la rubrica dellarticolo 2058 parla di risarcimento: si sa, tuttavia, che la rubrica non vincolante. Il secondo comma dellarticolo 2058, utilizzando lavverbio solo pone sul medesimo piano il risarcimento per equivalente e quello in forma specifica. Ci che significa che anche questultimo un rimedio risarcitorio. Daltra parte, invece, si ricorda che la soluzione del rimedio della forma specifica stata adottata da alcuni ordinamenti che non riconoscevano il rimedio del risarcimento per equivalente sempre a fronte della questione della riparazione dei danni. Questo connota storicamente il risarcimento in forma specifica di una forte funzione riparatoria.

3.1. Risarcimento in forma specifica e tutela inibitoria Un terzo argomento a sostegno della tesi secondo la quale quello dellarticolo 2058 un rimedio risarcitorio risiede nella distinzione tra quello e la tutela inibitoria. Questultima pone fine a danni che perdurano ancora nel momento in cui la si pone in essere, mentre il primo rimedio concerne necessariamente i danni del passato, riguardando tuttal pi le conseguenze che possono derivarne in futuro. A monte dellinibitoria, poi, risiede un disatteso obbligo di non fare di cui sono titolari tutti i consociati e il rispetto del quale permette a un soggetto il godimento di un qualche diritto. A monte del rimedio dellarticolo 2058 non risiede un obbligo di tale natura, ma semplicemente la violazione del generale divieto del neminem laedere. Si noti, dunque, come non si tratti solo di una questione letterale laddove si tende ad avvicinare quello dellarticolo 2058 al rimedio generale previsto ex articolo 2043 pi che alla tutela inibitoria, di cui, peraltro, secondo la giurisprudenza, lo stesso articolo 2058 costituirebbe il fondamento in mancanza di esplicite previsioni letterali disponenti la tutela per cessazione.

3.2. Risarcimento in forma specifica e per equivalente. Impossibilit sopravvenuta ed eccessiva onerosit Appurato che pure quello in forma specifica un rimedio risarcitorio, occorre soffermarsi sulle diverse nozioni di danno che sottendono ai due diversi modi di intendere il risarcimento. Per meglio dire, dobbligo comprendere che, pur nellunitariet della figura risarcitoria rispetto allespletamento di una generale funzione di riparazione del danno, sussiste una differenza tra i due rimedi per quel che concerne il modo di intendere il danno. Se, infatti, il risarcimento per equivalente fa fronte a una perdita di carattere economico, il risarcimento in forma specifica si pone quale risolutore di un danno che produce le sue conseguenze sul piano materiale: in tale circostanza, dunque, il danno concepito come modificazione della realt materiale. Ecco perch Salvi parla, da un lato, di coppia danno economico-risarcimento per equivalente, e dallaltro, di binomio danno materiale-risarcimento in forma specifica. Salvi rileva, peraltro, la minore importanza di questa ultima coppia rispetto alla prima, sicch il giudice disporr il risarcimento in forma specifica

solamente nel momento in cui ci sia possibile, ovvero solo nei casi in cui sia possibile, in concreto, la creazione di una situazione giuridica soggettiva in capo al danneggiato del tutto identica rispetto a quella di cui godeva in precedenza dellevento lesivo. Sarebbe utile, infatti, concepire i due rimedi come paralleli, tenendo sempre conto della possibilit di usufruire del rimedio per equivalente, attraverso il computo dellarticolo 1223 o per mezzo della pronuncia equitativa dellarticolo 1226. In alcuni casi, per, come ricorda il primo comma dellarticolo 2058, possibile, almeno in parte, per il giudice disporre il rimedio in forma specifica. Nel momento in cui non sia possibile ordinare una simile soluzione, allora, verr disposto il rimedio per equivalente. Se ci sar, invece, possibile solo in parte, il giudice disporr il rimedio ex articolo 2058 per la parte in cui ci sia possibile. Per la rimanenza, disporr un conguaglio in denaro che il danneggiante trasmetter al danneggiato. Ma unaltra limitazione viene posta al rimedio in forma specifica: si legga il secondo comma dellarticolo 2058. L si fa riferimento alla possibile eccessiva onerosit per il danneggiante nel risarcire in forma specifica. Sia chiaro: ogniqualvolta il giudice disponga il rimedio dellarticolo 2058, il danneggiato si trover a essere titolare di una situazione attiva del tutto nuova, sicch, immaginando che essa si sostanzi nel diritto di propriet, costui verr a essere proprietario di un bene nuovo, quandanche il bene danneggiato fosse, prima della lesione, un bene deteriorato: ci che faceva s che il suo valore economico fosse minore di quello che era al momento dellacquisto nella sfera giuridica del suo proprietario. Per questa ragione non dobbiamo intendere leccessiva onerosit soltanto nellottica strutturalista della differenza tra il valore che il bene aveva prima della lesione e quello che ha nel momento in cui un nuovo bene, identico a quello esistente antecedentemente, ha dopo la riparazione. Bisogna, infatti, concepire leccessiva onerosit in termini un po pi ampi. Il danneggiante, infatti, nel ripristinare lo stato di cose precedenti non dovr compiere sforzi eccessivi. Senzaltro non dovr compiere uno sforzo maggiore e, tradotto questo in termini economici, non dovr spendere di pi di quello che il danneggiato aveva compiuto per lacquisto del bene (o, pi in generale, di quella situazione attiva) nel suo patrimonio. Occorre, quindi, valutare la questione in termini di proporzionalit negli sforzi economici: da un lato, quello del danneggiato al momento in cui acquisto il diritto, dallaltro quello del danneggiante nel momento in cui immette il danneggiato in una situazione giuridica (attiva) identica a quella da questi goduta in precedenza.
3.3. Il risarcimento per danno allambiente Senza soffermarci troppo sulle riflessioni che Salvi opera per quel che riguarda il danno allambiente (Salvi, infatti, gi aveva pubblicato il proprio testo nel momento in cui entra in vigore, peraltro con grande sorpresa del mondo giuridico italiano, il nuovo codice dellambiente, il 29 aprile 2006), vediamo le principiali linee di pensiero dellarticolo 18 della legge 349 del 18 luglio 1986. Il primo comma dellarticolo 18 definisce il danno allambiente: si tratta di qualsiasi modifica in negativo allo stato ambientale (degrado, danneggiamento, distruzione, ecc.). Lambiente un bene collettivo, nel senso che titolari dei beni ambientali sono i consociati in senso lato, e non questo o quellindividuo (ci faceva s che, prima del 2006, titolari dellazione a tutela di tali beni fossero lo Stato, gli enti territoriali e gli enti esponenziali ambientali. Oggi la situazione leggermente diversa). Quello allambiente anche un danno patrimoniale. Pu, infatti, essere risarcito secondo lo schema del danno emergente e del lucro cessante o, meglio, data la non sempre facile sussumibilit della fattispecie nelle ristrettezze di questo schema, secondo la valutazione equitativa dellarticolo 1226. Il sesto comma dellarticolo 18 definisce il rimedio per equivalente a carico di colui che pone in essere gli illeciti di cui al primo comma. Lottavo comma, infine, definisce la possibilit per il giudice di disporre, quando ci in concreto possibile, la riparazione in concreto della fattispecie violata. Salvi si domanda che cosa accada quando ci non sia possibile: senzaltro, quando il danneggiante singolo non possa riparare con le proprie mani al danno cagionato, dovr provvedervi finanziando la riparazione economicamente: si pensi a un caso di piromania. Il piromane che brucia un migliaio di alberi in un parco nazionale, materialmente, non pu porvi rimedio. Ecco, allora, che oltre a dovere risarcire lo Stato del danno causato (ex art.18.6 L. 349/86 che rimanda allart. 2056 c.c.), dovr anche finanziare lopera del corpo forestale e dei volontari che vorranno rimediare,

piantando nuovi esemplari e curando il terreno laddove sia stato bruciato. Si viene cos volutamente meno al criterio di proporzionalit al quale si faceva riferimento in chiusura dellultimo paragrafo: e questo, sottolinea Salvi, perch nel danno ambientale alla componente riparatoria si affianca quella sanzionatoria. Con la conseguenza che laddove il danno rilevante sul piano civilistico venga a toccare non solo le dinamiche tra privati ma interessi superindividuali, sia ammissibile uningerenza dello Stato che dispieghi il proprio potere sanzionatorio attraverso norme del genere. Ed ci che accade nella normativa sul danno ambientale, laddove si verifica uninversione di tendenza rispetto alla logica del codice che predilige il rimedio per equivalente. Qui, infatti, manca il riferimento alleccessiva onerosit del rimedio in forma specifica proprio perch volutamente si prescinde da un qualsiasi criterio di proporzionalit. E, ancorch si faccia riferimento nell ottavo comma, al principio dellimpossibilit, il danneggiato comunque tenuto a finanziare gli interventi di riparazione al danno commesso. Ci che fa s che, al lato pratico, il rimedio in forma specifica sia sempre esperibile, affiancandosi cos al rimedio per equivalente che perde cos la propria superiorit nel campo del risarcimento. 4. Il risarcimento del danno non patrimoniale Resta da chiarire come avvenga il risarcimento del danno non patrimoniale. E per farlo, occorrer meglio confutare la tesi di Jhering sullequivalenza di fondo del risarcimento nel danno patrimoniale e nel danno non patrimoniale. Ci a cui, peraltro, gi si fece cenno parlando delle caratteristiche generali del danno non patrimoniale (si rilegga, se necessario, il secondo capitolo). Si torni allesempio dello studente che viene colpito da una trave mentre seduto a lezione. Lo studente muore e la scuola corrisponde decine di milioni di euro alla famiglia. difficile credere che quella somma, per quanto consistente, sia in grado di rifondere la famiglia della perdita subita. Perde quindi di significato la teoria secondo la quale la somma che la vittima del danno non patrimoniale riceve a titolo di risarcimento abbia lo scopo di conferirle i mezzi per ricostituire la situazione giuridica soggettiva che viene a perdersi a seguito del danno. Nessuno, infatti, nellesempio fatto, riporter in vita il ragazzo. Ecco, allora, che non potr, per il danno non patrimoniale, parlarsi di funzione riparatoria-compensativa, bens dovr parlarsi di funzione riparatoria-satisfattoria. La somma che la vittima riceve serve a soddisfarla e a nulla di pi, non essendo la perdita valutabile su un piano economico. E qui si procede con unanalisi in concreto, a seconda di quelle che sono le caratteristiche del danno non patrimoniale, per il quale non pu certo parlarsi di un sistema unitario, come gi si ebbe modo di vedere. Pertanto sar soddisfatto colui che, a seguito di un periodo trascorso ingiustamente in carcere, verr rilasciato, dichiarata la sua estraneit ai fatti che costituivano laccusa e otterr dallo Stato un risarcimento, come dichiara larticolo 315 del codice di procedura penale. Sar soddisfatto nel senso spiegato, ma nessuno potr ricompensarlo del periodo trascorso dietro le sbarre.

4.1. Prova e criteri per la quantificazione del danno non patrimoniale Il danno non patrimoniale deve essere provato secondo le regole del processo civile, sicch varr tutto quello che si detto sullonere della prova nella responsabilit extracontrattuale: lattore prover lesistenza del danno e il convenuto, se del caso, i fatti che integrano la liberatoria. Non pare chiaro in dottrina che cosa, concretamente, lattore debba provare. Per Salvi questo uno pseudo-problema se si inquadra la nozione di danno comunque come lesione di un interesse normativamente protetto, sicch sar sufficiente provare la lesione della situazione attiva che sottende allesigenza risarcitoria affinch il giudice possa avere elementi sufficienti per condannare il convenuto al risarcimento. Si pensi al danno da morte del congiunto: si disse che il bene leso il legame famigliare: allegando fatti che provino lesistenza di un tale legame, lattore potr vantare pretese risarcitorie in sede processuale. Chiarito questo punto, occorre comprendere quali criteri il giudice utilizzi per determinare il quantum del risarcimento del danno non patrimoniale. Senzaltro non applicabile larticolo 1223, non essendo valutabili le conseguenze sul piano economico; cos, allo stesso modo, non potr applicarsi larticolo 1226, che presuppone limpossibilit per il giudice di valutare ex articolo 1223 il lucro cessante: nel danno non patrimoniale, si detto, non possibile sussumere la fattispecie nello schema del danno emergente e del lucro cessante, sicch non sar nemmeno possibile

utilizzare il sistema alternativo della valutazione equitativa. E ci proprio perch non c nulla da valutare, essendo ripetiamo! le conseguenze dellevento lesivo non definibili sotto il profilo economico. Peraltro il giudice dovr fare i conti con le diverse fattispecie di danno non patrimoniale. Salvi, pur non rinnegando lesigenza di una valutazione in concreto, suggerisce la suddivisione in danni rilevanti sotto il profilo della lesione al principio di solidariet e danni rilevanti, invece, per la loro funzione sanzionatoria. Nel primo caso, occorrer tenere conto del tipo di lesione: in sostanza, dellevento dannoso e delle modalit con cui si venuto meno al canone solidaristico imposto dallordinamento. Nel secondo caso, partendo dalla fattispecie estrema del danno da reato, Salvi applica in via analogica il criterio dellarticolo 133 del codice penale, tenendosi cos conto, da un lato, della gravit del reato, dallaltro, della capacit a delinquere dellautore. Si amplia cos il novero dei parametri utili a valutare il fatto e a determinare il quantum del risarcimento. Questo porta Salvi a parlare ancora una volta della cd. pena privata, riconducibile allabstreinte francese, laddove la componente sanzionatoria viene forse a superare di importanza quella riparatoria. Resta da chiedersi come la condizione economica del danneggiante possa rilevare. Salvi applica analogicamente larticolo 133bis, laddove si chiede di considerare, nella determinazione della pena pecuniaria, la condizione economica del reo, cos che la pena non pesi n troppo, n troppo poco sul patrimonio dello stesso: un corollario del principio di proporzionalit sempre valido nel sistema sanzionatorio penale. A contrario, non accettabile la dottrina risalente nel tempo di quanti auspicano la considerazione delle condizioni economiche della vittima, sicch, per una vittima ricca, affinch il risarcimento comporti per lei una soddisfazione effettiva, occorrer aumentarne limporto. Con tutte le immaginabili conseguenze negative al principio di proporzionalit di cui si diceva prima e ancora pi sopra. 4.2. Principio di uguaglianza e profili garantistici. In particolare i danni punitivi Un altro precetto che il giudice dovr considerare nella determinazione del quantum risarcitorio il principio di uguaglianza, di cui alla Costituzione nellarticolo 3. Si sa che il giudice deve trattare i casi uguali in modo uguale, e i casi diversi in modo diverso. Ci implica necessariamente una forma di garanzia per il danneggiante medesimo che non deve vedersi imposto un risarcimento oltremodo eccessivo, violandosi cos il principio di proporzionalit. In diversi ordinamenti, quello statunitense in primis, si ritiene che, in determinati periodi e date particolari esigenze, sia una soluzione adeguata laumento sproporzionato del risarcimento, cos da intimidire i consociati che eviteranno di porre in essere violazioni a beni che, in quel dato momento storico, risultano particolarmente protetti. il caso dei cd. danni punitivi. Ecco allora che si viola al principio di proporzionalit per sanzionare la lesione di beni che risultano particolarmente funzionali al buon andamento delle politiche dellautorit governante: il parlamento promulgher cos leggi che tutelano detti beni in modo finanche eccessivo, venendosi cos meno al principio di uguaglianza, sicch, a parit di lesione (tenendo sempre conto dellanalisi funzionalista che Salvi propone dellillecito civile), potranno, in momenti diversi, disporsi risarcimenti dallimporto molto differente. LItalia molto lontana da tali soluzioni, auspicandosi, invece, la predeterminazione dei criteri di risarcimento del danno non patrimoniale, tenendo magari conto di quello che si detto in questo e nei paragrafi precedenti. Per quello che riguarda il danno alla salute, per esempio, auspicabile la definizione di tabelle, valide su scala nazionale, che definiscano il diverso quantum risarcitorio a seconda del grado di invalidit derivato dalla lesione al bene delle integrit fisica.
4.3. segue. Il risarcimento del danno biologico Le conseguenze non patrimoniali del danno biologico consistono sostanzialmente nella perdita dellintegrit fisica, sicch, in una valutazione del soggetto nella sua globalit, quale cio essere umano, costui sar impossibilitato allo svolgimento di un certo tipo di attivit, non necessariamente redditizie. In generale, non potr, o potr farlo solo in parte, mantenere un tenore di vita paragonabile a quello precedente la lesione. Salvi critica, proprio nel punto di vista delluguaglianza, la soluzione che lordinamento aveva trovato al problema della determinazione del risarcimento nel danno biologico. Si ritiene infatti che la determinazione di tabelle come quelle descritte in chiusura del paragrafo precedente, diverse da regione in regione, determinasse una

lesione del principio di uguaglianza. La stessa Corte di Cassazione non trovava una soluzione migliore alla predeterminazione di tabelle che, comunque, avrebbero dovuto essere uguali su tutto il territorio nazionale. Ancora oggi, comunque, la situazione non delle pi rosee, non essendosi ancora giunti a una normativa in materia univocamente determinata. In sostanza, chiaro quando risarcire, ma non lo il come. 4.4. La riparazione non pecuniaria del danno non patrimoniale. Rettifica, pubblicit, mero accertamento Resta da domandarsi se sia possibile, anche per il danno non patrimoniale, disporre una forma di riparazione non pecuniaria. A fronte della tesi dellapplicabilit dellarticolo 2058 anche al danno non patrimoniale, Salvi risponde affermando che la norma sul risarcimento in forma specifica si applica al danno patrimoniale, disponendosi la tutela in forma specifica a fianco del rimedio per equivalente che rimanda allarticolo 2056, applicabile solo ed esclusivamente al danno patrimoniale. Al pi, potr applicarsi larticolo 2058 al danno non patrimoniale solo in via analogica. Il fatto che, comunque, ripristinare la preesistente situazione (o meglio: una situazione del tutto identica a quella preesistente), nellipotesi del danno non patrimoniale molto difficile. Si pensi allesempio del ragazzo che muore durante la lezione o del soggetto che viene ingiustamente incarcerato o di colui che, subendo una lesione, non pu pi giocare a golf. In quei casi senzaltro difficile applicare il rimedio in forma specifica, non essendo fungibile il bene leso. Al fine di affrontare la questione in modo corretto, dunque, non bisogna partire dal caso concreto, bens dalla funzione generalmente espletata dal risarcimento del danno non patrimoniale. Si parlava, infatti, di funzione satisfattoria. La domanda, pertanto, se la vittima possa ottenere soddisfazione anche per mezzo di strumenti diversi dal risarcimento pecuniario. Salvi fa alcuni esempi: a. rettifica: si supponga che un giornalista pubblichi informazioni poco edificanti su un soggetto. Dette informazioni non sono vere. In seguito a reclamo, il soggetto diffamato ottiene la rettifica, e cio un altro articolo in cui la testata giornalistica porge le proprie scuse, riportando le informazioni che rispondono a verit. In tal modo la vittima pu dirsi soddisfatta. Salvi, a tal proposito, ricorda come lesempio fatto si inserisca nella delicatissima dialettica tra interessi personali e diritto allinformazione, sicch non bene calcare eccessivamente la mano con il risarcimento, al fine di evitare censure e limiti al diritto di espressione, che per deve essere sempre subordinato al rispetto di un principio di verit b. pubblicit: soddisfatto un soggetto dalla pubblicazione della sentenza che condanna lautore del danno? Salvi, a tale proposito, cita larticolo 186 del codice penale che impone la pubblicazione della sentenza di condanna a spese del reo quando ci serva a risarcire la vittima del danno non patrimoniale discendente da reato della perdita subita. In tale caso la situazione non dissimile a quella prevista per la rettifica, sicch un soggetto stato leso nei suoi diritti, perlopi personali, e, intaccato il suo nome o la sua immagine, occorre diffondere la notizia del reale stato di cose. Cos se Tizio usurpa il nome di Caio per un certo periodo, compiendo atti illegali, la condanna prevedr per Tizio lobbligo di pubblicare a proprie spese la sentenza. Ed ecco un punto di divergenza rispetto alla tutela inibitoria: questa, infatti, trovava applicazione per i danni presenti. Nellipotesi presentata, laddove il rimedio della pubblicit si rivela necessario, il danno ha gi prodotto i propri effetti. Ci che fa s che il rimedio della pubblicit sia ascrivibile al novero dei rimedi risarcitori pi che a quello dei rimedi inibitori c. mero accertamento: vi sono casi, pi lievi, in cui la fattispecie non integra la possibilit di un risarcimento, magari perch non c stata la lesione ma solo la rivendicazione, da parte di un individuo, di un diritto non proprio. Ecco allora che la sentenza di mero accertamento potr soddisfare il vero titolare del diritto, che otterr che sia fatta giustizia una volta e per tutte, definendo il giudice il reale stato di cose. il caso in cui vi sia, ad esempio, una controversia sulla propriet di un bene: Tizio ha prestato un bene a Caio. Questultimo ritiene di averlo usucapito, cosicch entrambi si dicono proprietari di quella cosa. Il giudice valuter leffettiva decorrenza del termine di usucapione e, in conseguenza, si pronuncer. In tale fattispecie non c danno alcuno; peraltro Tizio non pu rivendicare il fatto di non

avere potuto utilizzare quel bene perch lo aveva scientemente prestato a Caio senza pi richiederlo indietro. La situazione, quindi, non riguarda la signoria di fatto sulla cosa, bens la signoria di diritto, cio il rapporto giuridico di esclusivo godimento che si instaura tra un bene e il suo proprietario.