A necessria ponderao entre a teoria da reserva do possvel e

III Mostra de Pesquisa da Ps-Graduao PUCRS

a proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais

Fabiana Okchstein Kelbert, Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet (orientador)

Mestrado em Direito, Faculdade de Direito, PUCRS.

Resumo O presente estudo tem como objetivo precpuo analisar a aplicao da teoria da reserva do possvel pelos tribunais brasileiros, com vistas a avaliar se esta teoria configura um limite ftico concretizao dos direitos fundamentais, especialmente no que tange aos direitos sociais, que reclamam prestaes positivas do Estado. Tendo sempre presente que os direitos sociais, bem como todos os direitos, tm um custo, preciso aferir em que medida pode-se exigir do Estado prestaes efetivas, ou ainda, qual o mnimo em contedo que os entes estatais ficam obrigados a garantir. Assim, seria possvel adaptar ao direito brasileiro a proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais, prevista no art. 19, 2, da Lei Fundamental da Alemanha (Grundgesetz), atravs de uma interpretao no sentido de que a no-concretizao do mnimo de um direito fundamental social lesaria o seu ncleo essencial. Nesse sentido, impe-se a anlise da no-aplicao das verbas oramentrias destinadas concretizao dos direitos sociais, com a finalidade de investigar se a reserva do possvel permite ser, no caso do direito constitucional brasileiro, um argumento que se apresenta como obstculo a essa concretizao. Introduo O presente tema mostra-se relevante quando se analisa a baixa de carga de concretizao e efetivao dos direitos fundamentais sociais no Brasil. A teoria da reserva do possvel foi desenvolvida na Alemanha para solucionar a restrio do nmero de vagas (Numerus clausus) em algumas Universidades (BVerfGE 33, 303)1, num caso onde o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha,

Bundesverfassungsgericht, decidiu que algumas prestaes estatais ficam sujeitas quilo que a
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MARTINS, Leonardo e SCHWABE, Jrgen (org.). Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo. Montevidu: Fundao Konrad Adenauer, 2005. pp. 656-667

sociedade pode exigir de forma razovel, ou seja, h prestaes que ficam restritas a uma reserva do possvel. indiscutvel que os direitos sociais prestacionais so dependentes de fatores econmicos e da disponibilidade de verbas, e, portanto, a escassez de recursos passa a ser considerada verdadeiro limite ftico a sua plena concretizao. Por outro lado, a Constituio Federal de 1988 erigiu os direitos sociais categoria de direitos fundamentais, ao inclu-los, expressamente, sob o Ttulo II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Por isso, esses direitos tambm esto sujeitos ao que determina o art. 5, 1, da CF/88, que prev a aplicao imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Aplicabilidade imediata, no significa, contudo, que o Estado est obrigado a prestar e a garantir os direitos de forma absoluta. Nesse sentido possvel, portanto, ver uma possibilidade de aplicao da teoria da reserva do possvel, uma vez que no h como negar fatores como escassez de recursos ou mesmo disponibilidade de verbas oramentrias. Cumpre referir que os aludidos direitos reclamam, quanto a sua efetivao, um mnimo de concretizao. Isso significa que a reserva do possvel no pode ser usada para justificar nenhuma concretizao. Isso equivale a lesar o direito social em questo. Necessrio, desse modo, que se investigue qual o mnimo em contedo que pode ser exigido do ente estatal no tocante realizao dos direitos sociais, quando diante da impossibilidade de realizao plena, j que so direitos que reclamam mandados de otimizao. Por conseguinte, o no-cumprimento dessa parcela mnima de cada direito fundamental social configuraria uma leso do seu ncleo essencial. Por ncleo essencial entende-se aquela parcela mnima do direito em questo que no pode ser suprimida por meio de uma lei, um sinnimo de ncleo duro, ou seja, h no direito uma parcela indisponvel para o legislador. Para fins do presente estudo, a proteo do ncleo essencial ser interpretada a contrario sensu, no sentido de que a no efetivao/concretizao da parcela mnima do direito em questo configura uma leso ao prprio direito. Assim, passamos a identificar o ncleo essencial como a efetivao mnima do direito. Metodologia No presente estudo empregou-se o mtodo comparativo, com utilizao de tcnica de pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial. Concluso preliminar A teoria da reserva do possvel, entendida como limite ftico concretizao dos direitos fundamentais no pode ser aplicada para justificar nenhuma concretizao.

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Com relao leso do ncleo essencial dos direitos fundamentais, de se concluir, primeiramente, que o contedo mnimo no se depreende no mbito terico, devendo ser analisadas as particularidades presentes em cada caso concreto. Contudo, isso no afasta a possibilidade de aniquilao do prprio direito em razo de nenhuma concretizao, ou seja, quando a no-efetivao do direito em seu contedo mnimo acaba por lesar o prprio direito. Referncias HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Sergio Fabris Editor: Porto Alegre, 1998. JARASS, Hans e PIEROTH, Bodo. Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deustschland. Kommentar. 9. Auflage. Mnchen: Verlag C.H. Beck, 2007. KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des) caminhos de um direito constitucional comparado. Sergio Fabris Editor: Porto Alegre, 2002. LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. NABAIS, Casalta. Por uma liberdade com responsabilidade. Coimbra: Livraria Almedina, 2007. PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte Staatsrecht II, 17. ed. Heidelberg:. C.F. Mller, 2001. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. _____. A eficcia dos direitos fundamentais, 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. _____. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n 1, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 17 de janeiro de 2007. SCHWABE, Jrgen e MARTINS, Leonardo (org.). Cinqenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo. Montevidu: Fundao Konrad Adenauer, 2005.

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