A PROPOSITO DEL "CONTROL DIFUSO" O "JUDICIAL REVIEW EN EL PERU" ANBAL QUIROGA LEN - PER (LIMA) I.

- La Sentencia del Tribunal Constitucional referida a la Accin de Inconstitucionalidad planteada contra la Ley de "Interpretacin Autntica" del Artculo 112o de la Constitucin, que permita la postulacin en tercera oportunidad por parte del actual Jefe de Estado, es de gran importancia y trascendencia como han dado cuenta de ello de modo unnime todos los medios de comunicacin y la actualidad de nuestra opinin pblica expresada en los agentes polticos, jurdicos, sociales y econmicos de la Nacin. Ms all de su contenido literal y de los aspectos tcnicos y jurdicos que deben ser explicados en un primer momento, y que luego pueden ser objeto de debate y anlisis en los foros correspondientes, sea el acadmico, el poltico o ante la propia opinin pblica, esta Sentencia contiene un claro mandato imperativo en su parte resolutiva: la Ley de "Interpretacin Autntica" no ser aplicable en beneficio del actual Presidente de la Repblica para el perodo 2000-2005 por haberse determinado colisin constitucional. Pero, a continuacin de ello, resulta claro que muchos conceptos ahora manejados no resultan claros ni para los medios de comunicacin social, ni para el comn de la ciudadana (y podra afirmar sin temor a exagerar, que tampoco lo son para el comn de la abogaca), vertindose a veces, por error o desconocimiento, conceptos inventados para el momento o apreciaciones francamente opuestas a la realidad. El Derecho Procesal Constitucional contemporneo reconoce bsicamente tres mtodos o "modelos" del control de la constitucionalidad de las leyes: (i) El llamado "difuso", o "americano", o de "Judicial Review", o tambin denominado "Revisin Judicial de la constitucionalidad de las leyes". Todas estas acepciones son sinnimas. La Judicial Review, o revisin judicial de la constitucionalidad de las leyes, surge en los Estados Unidos, concretamente en 1803, con la clebre sentencia del Supremo Tribunal Federal bajo la presidencia y ponencia de John Marshall, Chief of Justice, en el leading case Marbury vs. Madison pronunciada en un Writ Of Mandemus (una suerte de Accin de Cumplimiento), cuando se dej sentando el principio de que el Poder Judicial poda y deba controlar la aplicacin concreta de una ley a un caso concreto cuando esta ley, a criterio del Juez del caso, provenga de una legislatura repugnante y contraria a la Constitucin (SIC). Los mecanismos procesales de la justicia norteamericana han hecho que esa declaracin de inaplicacin sea siempre revisada y palabra final por el Supremo Tribunal Federal por una suerte de "resorte Casatorio" en va de consulta. En suma, este sistema autoriza a que todo juez del Poder Judicial est facultado para hacer esta declaracin, pero una vez efectuada, siempre es controlada, revisada, avalada o modificada por la Suprema Corte de los Estados Unidos. Este es el sistema de control constitucional, tambin conocido como "Sistema Americano de Control de la Constitucionalidad" y en donde se "descubre" --pues el texto de la Constitucin norteamericana no lo contemplaba, ni lo contempla, expresamente-- que los jueces del Poder Judicial tienen el poder de declarar, en un caso o controversia concreta sometida a su juzgamiento, si una Ley del Congreso, la misma que resulte de necesaria aplicacin en dicho caso, es o no constitucional, de manera que al determinar que no lo es, se efecta una "derogacin de la ley para el caso concreto materia de su juzgamiento", esto es, determinando su inaplicabilidad por colisin constitucional. Significa ello que tal facultad nace slo dentro del Poder Judicial, es una consecuencia del accionar del Poder Judicial, slo es aplicable en una controversia especfica, real y concreto, donde los mrgenes de la declaracin judicial de inconstitucionalidad no van ms all de los linderos del expediente de que se trate, slo versa sobre cuestiones de confrontacin del derecho con la realidad, no versa sobre cuestiones polticas, no es abstracta o hipottica, y a ello se debe llegar luego de presumirse la constitucionalidad de la ley en cuestin y agotadas que

hayan sido todas las posibilidades interpretativas en favor de la constitucionalidad de la ley dubitada. As aparece de la historiografa y del Derecho Constitucional norteamericano, en donde al control difuso o revisin judicial se le considera su piedra angular. (ii) El segundo modelo o sistema de control de la constitucionalidad es del presente Siglo. Nace bajo la impronta de Hans Kelseen, clebre jurista viens, y recusa el control judicial de la constitucionalidad de las leyes, al que acusa de incierto y carente de legitimidad y de sistematicidad, optando por darle esa responsabilidad a un rgano autnomo e independiente, que se gesta para contrarrestar el enorme poder del Congreso y la posibilidad cierta (comprobada en ms de 100 aos del constitucionalismo moderno) de los excesos que este pueda incurrir en contra de la Constitucin. A este modelo se le llama "concentrado", porque el poder de control se concentra en un slo rgano, el Tribunal Constitucional, a diferencia del anterior en que se halla "difundido" o "difuminado" en todo un sistema judicial. Es decir, la sola presencia de un Tribunal Constitucional determina la opcin del modelo "concentrado" de justicia constitucional; con una actuacin que es abstracta, no es concreta, y con capacidad para derogar para todos --esto es, ERGA OMNES, una ley--, y no solo inaplicarla, cuando determine su colisin constitucional en el proceso correspondiente. Esto quiere decir que al lado del sistema judicial "americano" o "difuso", o de espaldas a el, en Europa --donde nunca fue aceptado-- se desarroll en el presente Siglo el "Sistema Europeo de Control Constitucional" o "Sistema Europeo" o "Control Ad-Hoc" a partir de 1919 en la Constitucin del Weimar, sobre la base de un Tribunal constitucional con facultad de control directo de las leyes y su derogacin. (iii) Al lado de estos dos, se reconoce un subsistema, el francs, creado en la Constitucin de la V Repblica de 1958, a impulso de De Gaulle, que determina el control preventivo de las leyes, en sus fases de formacin, con la revisin de la constitucionalidad de los Proyectos de Ley por parte del Tribunal Constitucional --que Francia le llama Conseil constitutionnel--, eliminando de modo previo (de all lo "preventivo") toda inconstitucionalidad de un proyecto de ley, de modo que pase a discusin legislativa lo ya tamizado, aprobndose slo leyes previamente "vacunadas" de constitucionalidad. Despus de ello nadie puede oponer la constitucin a una ley vigente en Francia. La Judicial Review data de muy antiguo en el Per, ha sido y es doctrina del Derecho Constitucional Peruano plenamente aceptada y validada por las constituciones de 1979 (Artculo 236o) y la vigente de 1993 (Artculo 138o, 2da. parte). Luego es norma constitucional que no puede ser superada por una ley ordinaria. Su antecedente que fue desarrollado por el Artculo 14o de la Ley Orgnica del Poder Judicial, a su vez basada en el Artculo 8o de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 y el Artculo XXII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936. Fue el Anteproyecto de Constitucin de la Comisin Villarn (Artculo 142o) de 1925 el que por primera vez estableca el trmite para el principio de la Revisin Judicial de la Constitucionalidad de las Leyes que, como lo dijramos en su oportunidad en un ensayo sobre la materia (1), estuvo inspirado en el Artculo 10o de la Constitucin liberal de Castilla de 1856 que estableca "Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitucin". Si bien es cierto la Constitucin de 1856 tuvo corta y azarosa vida, no lo es menos que expresamente de la Exposicin de Motivos de la Comisin Villarn (de juristas notables de la poca, convocados para dar un aporte al pas, y de la que fuera miembro y Presidente don Manuel Vicente Villarn, y su discpulo don Luis Echecopar Garca, posteriormente su colega de Estudio), que su inspiracin estuvo en ello. Es histricamente curioso comprobar que el desarrollo moderno de este precepto (Artculo 8o de la LOPJ de 1963) fue promulgado tomndose casi literalmente el texto del Artculo 142o del Proyecto Villarn, sospechando para ello de la empeosa colaboracin del Dr. Echecopar.

En el Per se ha reconocido el modelo de la revisin judicial de las leyes desde 1936, con el Artculo XXII del Cdigo Civil, ratificado por la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 (Artculo 8o), la Constitucin de 1979 (Artculo 236o), la actual LOPJ (Artculo 14o) y el Artculo 138o de la Carta Poltica de 1993 en actual vigencia. Pero, desde 1979 coexiste con el sistema concentrado creado con el ex-Tribunal de Garantas Constitucionales, hoy actualizado como Tribunal Constitucional. Es decir, nuestro sistema de control constitucional es mixto y as debe ser reconocido cuando sea objeto de cualquier anlisis a fin de evitar errores de concepto. Esto es, en Per en 1979 se adopta un sistema mixto de control de la constitucionalidad: el control difuso de orden judicial y autnomo (Artculo 236o Const. (D)), y el control ad-hoc autnomo y especfico del Tribunal de Garantas Constitucionales (Artculo 295o Const. (D)), con facultades separadas. Es verdad que es una duplicacin de esfuerzos y que los Constituyentes de 1978 trabajaron de espaldas, sin saber uno (Artculo 236o) lo que haca el otro (Artculo 295o); pero es verdad tambin que ambos modelos adoptados tenan y tienen respaldo constitucional puesto que la Constitucin de 1993 tambin los consigna del mismo modo (Artculo 138o, 2da. parte y 201). Es verdad tambin que la Judicial Review en el Per ha sido muy poco conocida y menos aplicada por los Jueces y Tribunales, salvo en contadas excepciones, la mayora de las veces como consecuencia de decisiones parcializadas, pero tambin ha servido para frenar en casos excepcionales el poder del Congreso con leyes notoriamente incompatibles con la Constitucin, como, por ejemplo, en el sonado caso de Bustamante y Rivero. Evidentemente, la necesaria presencia de la Corte Suprema y la Reforma Judicial, a la par que el reciclaje de la Academia de la Magistratura hacen presagiar la mejora de estos aspectos. Sin embargo, en algunos foros y en el propio Congreso Nacional se ha planteado la posibilidad legal de que la Judicial Review peruana se deje de lado y se vuelva al Sistema de Control adhoc puro, donde el juez peruano ya no puede discernir sobre una ley inconstitucional, sino solamente "dudar" de la misma, en cuyo caso debe ir al Ministerio Pblico para que ste, obligatoriamente, accione ante el Tribunal Constitucional paralizando el proceso de que se trate a resultas de lo que el Tribunal Constitucional decida, en una suerte de "cuestin previa de inconstitucionalidad". El proyecto que en su momento fuera aprobado por la Comisin de Constitucin, y regresado en el da a su punto de origen, y hoy por fortuna aparentemente abandonado, sera plausible si con ello realmente se quisiera fortalecer al Tribunal Constitucional y no debilitar al Poder Judicial, como en la realidad aparece, a travs de un mecanismo (Cuestin Previa de Inconstitucionalidad) en donde la votacin requerida (impuesta por los mismos autores de este proyecto de ley) anuncia la absolucin constitucional de la norma legal "dubitada" por el Magistrado. En realidad la cosa no fue novedad ni mucho menos fue tomada textualmente del modelo espaol del Justicia Constitucional Concentrada, donde el Inciso 1 del Artculo 35o de la Ley Orgnica de su Tribunal Constitucional dice exactamente lo mismo, sin mezclar para nada al Ministerio Pblico, dndole legitimacin y presencia directa al Juez ante el Tribunal Constitucional. Encima mal copiada. El detalle de diferencia radica en que el modelo espaol tiene sustento directo en el Artculo 163o de su Constitucin de 1978 que a la letra dice: "Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso de cuya validez, dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley (...)". Ello evidencia que este proyecto requera, cuando menos, de una Reforma Constitucional en igual sentido. Tal como estn redactados los Artculos 138o y 201o no es viable so riesgo de vulnerar una vez ms aquello que se dice defender con tanto ardor. Lo curioso es comprobar como hoy los mismos personajes que dieron dura batalla para que no existiera el Tribunal Constitucional en el Per, y que una vez puesto en la Constitucin se opusieron testarudamente para que no se integrara, o desapareciera, esos mismos aparecen

hoy sustentando y defendiendo un proyecto que pretende dar fortaleza al mismo a costa de esterilizar una importante facultad judicial que requera, adems, de un estudio ms detallado, versado, integral y reflexivo; que nos lleve a un sistema completo y coherente de instrumentos de la defensa y justicia constitucional a travs de un Cdigo del Proceso Constitucional; y no a travs de una apresurada modificacin legislativa que requiere, para empezar, de una reforma constitucional previa que acabe con ms de 100 aos de tradicin constitucional en el Per. II En el presente caso, frente a la actitud discutible del Congreso de la Repblica de expedir una Ley con nombre propio, cosa reida con la Constitucin, en claro abuso de la mayora parlamentaria de un Congreso unicameral, el Tribunal Constitucional en mayora de votos conformes le sale al frente para oponerles su poder de control moral y constitucional, recusando esta va de muy discutible sustento en la facultad de dictar Leyes de la Repblica. Para ello, es evidente que el Tribunal Constitucional ha hecho uso de la facultad en "Judicial Review" de que est investido el Poder Judicial a nivel del denominado "control difuso" para, hurgando en los resquicios de la Ley, oponer su mayora simple a una mayora sobrecalificada. Si bien es cierto esta atribucin del Tribunal Constitucional puede ser discutible o discutida al transvasar un sistema de control constitucional al otro (el "difuso" del Poder Judicial al "concentrado" del Tribunal Constitucional), ya que el Artculo 138o de la Constitucin se halla en el Captulo del Poder Judicial, y son funciones diferentes, y hasta opuestas, tal discusin deber reservarse para los foros acadmicos, las Escuelas de Derecho y la opinin pblica. En este caso, toda la idea de lo acontecido podra resumirse en una sola frase: "ms vale gesto que texto". Pero de lo que no queda ninguna duda es que dicho fallo debe ser acatado por todos los ciudadanos y autoridades de la Nacin, sin clase ni distingo, ni diferencia de jerarqua o rango; ha sido expresado en instancia nica, es inapelable, definitoria y con calidad de Cosa Juzgada (Res ludicata). En beneficio del Tribunal Constitucional habra que sealar que la doctrina imperante le reconoce que est facultado a "recrear" sus propias facultades a fin de cumplir eficazmente con el mandato constitucional de hacer control constitucional, mxime cuando debe enfrentarse en sus fallos al "controlado". A diferencia de otras opiniones pesimistas, y hasta mortcolas sobre su actuar, la Sentencia del Tribunal Constitucional en este caso demuestra fehacientemente que existe y que funciona, y que su vida, ciertamente azarosa y no exenta de los avatares de lo cotidiano de la poltica, de sus grandezas y de sus miserias, se est construyendo palmo a palmo, abriendo un espacio por derecho propio en el Estado y en la sociedad peruana (tambin en los Estados Unidos, en 1803, cuando nace la "Judicial Review", el Juez John Marshall, Presidente de la Suprema Corte Federal, fue acusado de cinismo poltico, de haber instaurado una dictadura judicial, el proceso fue alarmante politizado y vivi claros momentos de tensin no exentos de veladas amenazas). Este fallo nos debe merecer la obligacin jurdica, constitucional y moral de su pleno acatamiento. El Tribunal Constitucional, con todos sus miembros, sin excepcin alguna, nos debe merecer todo respeto, y debemos felicitarnos por su esfuerzo en su actual funcionamiento. Ha habido valenta, qu duda cabe, ha habido pundonor y ha habido entereza. Ello nos hace augurar, como ya lo habamos expresado, en su paulatina y sostenida consolidacin de la vigencia de la Constitucin en el Per. Y avanzaremos en ello empezando por dar cumplimiento y eficacia a las sentencias judiciales, administrativas y constitucionales, que son base esencial de la estructura de un Estado democrtico de Derecho. Ya Scrates, en CRITON, 50, se preguntaba; hace ms de veintitrs siglos: Crees que puede persistir, sin arruinarse, aquella Ciudad en que las decisiones judiciales nada pueden y en que los particulares las anulen y depongan a su seoro?. Notas

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Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Maestra en Derecho en Derecho Empresarial de la Escuela de Post-Grado de la Universidad de Lima. Vocal Suplente de la Corte Superior de Justicia de Lima. Abogado en ejercicio. (1) "Una aproximacin a la Justicia Constitucional", en: Sobre la Jurisdiccin Constitucional, AAVV, F.Ed., PUC, 1990, pp. 147 y ss.