Calise ~tulitictie irilletcrminafi;li dalla legge.

Perch lii co~nizior~e certe circostanze clie rei-idi dori0 conveniente modificare or1 anche toglier del tutto la pena msr3itata da un colpevole, si riserbi ti1 porere cseislbioo esercente il diritto di grazia, le rnetlesinie debbono (i) avere un carattere siraordinario, tutto accidentale e proprio di quella specirillt& a delle condiaioui del paese, dei suoi bisogni o di cento altre c.uii~iilcrazic~~ii quali non pu) permettersi che il , alle magistrale levi lo sguardo, e non 6 possibile che il legislatore con un dettato generale spinga aritecedentexiienle lc sue previsioni. Enumerarle duriqne i iinpos: sihile per In stessa ragione ctello esser loro. Si ainmattono (a n~oilodi esempio) dai dotti~ri,e si entinciano conie ragioui possibili di trovaro conwoiento 1' esercizio del diritto di grazia i ~rieritidel delinqnenle (2), il liniore di rrtrnulsi, la nloliitzcdirre dei colpevoli, i1 bwogno che abbia dcl deli~iyiientela patria, o i serr;iqj n lei prestali, ed altre consimili.
(I) Cori questa esprcsr;ionc non intenrlcsi gli\ (1' insegnare che ricotiosciiilo ed aniiriesso 11:111:1 1cg:c Iriiliiitieiilale i i (liritto di grazia, possano poi apjJDrsi dci lirnlii uI suo (!SCIcizio: iiitcridesi insegnare ]:i o~iposto regola che 1 aiildici xi0h possano conoscere di qilclie circostanze straordinarie

- h26 che sono riservate il1 giudizio grazioso del principe. Certanxentc pero questo giudizio insindacabile, erl i1 principc p i ~ bvalutare come ragione di srazia ancha quelle circostanze che dcferite dalla legge alla cognizione dei magistrati non si sono &U quesli valutate. Pure fra i piilreconsulti spagnuoli anche oontomporanei vige la regola che la legge possa limitare a certe co~dizioni il dirilto sovrano tli grazia, e ne adducono in esernpio uila Icgge delle Parbidaz che neSava alla Corona i1 diritto di far grazia a quei delinquenti che non avessero ottcnato il perdono dell'offeso. Questa era in quei tempi una tradizione della idea della vendetta privata nella punizione de' reati ; ma non mancano anche tra noi dei giiiristi i quali opinino che nei delitti di asionc privata la grazia del principc ilon debba amrnettersi conie niodo eslii~tivodella pena. In quanto a nie anche in tali delilti considero il diritto degli offesi come merfamcate negativo o inzpedilfvo, non mai come trn vero diritto punitivo. (2) Sui meriti dal delinquente disserth elesanternente P 11 t t m a n n opusc. crin~. opuoc. I l .

Molto fu scritto coritro il diriito di grazia da Beccaria, Pastoret, Barbeyrac, B e r n a r d i , F i l a n g i e r i , B e n t h a m , B a v o u x , K a n t , Liv i n g s t o n , ed altri moderni. Ma i loro obietti furono combattuti ; e il diritto di grazia si i: mantenuto ovunque malgrado la mossagli guerra, e pub riuscire utilissimo quando sia razionalmente esercitato.

La grazia appartiene al potere esecutivo. Essa ben diversa dall' amnislia (i) o inclulto, che appar-

tiene al potere legislarivo. Questa, piu generale nelle sue cause e pi pingue nei suoi effetti, non estingue soltanto Ia perla, ma cancella il deliito. Tale concetto nella stessa etimologia della parola amnistia obliuio.

(1) SuIle differenze fra la gruziu t. 1' ani?kislia veilosi II e r m a n n de ctbolitiotle crMll?zzttw S le c k dc anlnislia B e r t a u l d l c p l r 21. - Legoiix droft de grnce A r c o s O r o ci c a cstudio sr1bt.e In regia prcrognl i ~ l a c intlidto, inserito nella Escucla del dcreeho vol. . d 5 ]>n[/. G 1.

SECONDA

SERIE

Catlse ~ioliticic determinabili dnlla legge.

Appartengono s questa serie tutte quelle circostanze che procedono da certe condizioni zcniforvii del rapporto della pena col pubblico bcna; e percib sono definibili a priori, Queste debbono prendersi in esame dal potere legislativo; e quando si cxedono arnmissi. bili, sanzionato come regola costante dalla legga geiierale, debbono rinietlcrsi ai magistrali per la loro applicazione. Tale t3 1a guietutizu deli' offeso nei dslitti di azione privata (i). Tale , per la dottrina dei pralici, 1s confimione del reo tempestiva e titile alla giustizia. Talo (': In prescriaione della pelrn.
(1) La quietan,xa do1 leso si novarn fra i modi politici, ~icrchi:se in certi casi ( come nel)' adulterio ) si conceda

- C28
alla remissione dell' ofeso 1' autoriti di f;ir cessare la pena, non b per un principio di giustizia, ma per riguardi

di piibblico ordine.

C a r m i g n a n i attribul indistintamente al potere esecutivo la cognizione di lotte le cause cstrinseche. Per lui non ve n' crn alcuna fra queste, che potesse formare oggetto di misuro legislative generaali, E con quest' ordine d' idee enumerb fra le cause di grazia anche la prescrizione della yena , e la confessiorie del reo. %a negando che la prescrizione della pena dovesse ammettersi per legge generale, and coniro la opioione di molti autorevoli crirninalisti , c seguiti) la dottrina prevalente in Toscana. Nogand~poi che ai inagistrati si potesse dalla legge affidare la diminuenk della confessione, non solo andb contro la dottrina dei pratici, ma contrarib eziandio la pratica universale accolta ai suoi tempi in Toscana. Fino al 11853 fu regola inconeussa delle nostre osservanze giudiciali che il giudice dovesse ad un condaorilato valutare a disgravio la spontanea confessione che fosse stata .utile alla giustizia. A diritto costituendo vi 4 mollo da dire in ambedue i sensi sii tale argomento. Da un lato ropugna che la legge dica in precedenza che quando un accusato confesseri a danno proprio o dei complici, avrA uno sgravio di pena. Questo iettato ape

parisce ad alcuri immorale : apparisce una transazione col delitto: il senso morale di alcuni se ne ~ f fende, e ne temo uri incentivo aHe sceIler,gini. Dal1' altro lato & un fatto che se la utilita, politica pu6

tenersi come giusta ragiooe per ammollire a riguardo di Ici alcun poco il rigore della pena, questa utiliti derivante dalla confessioiie di un accusato, noo pui, n& raggiungersi n& congrurirnenb valutarsi ove la cognizione della spo~llaneitite della importanza di una coiifcssione giudiciale non si deferisca ai magistrati, in faccia ai qodi si a ~ i t ail processo. Essi soli, consultando la loro coscienza, soriu in grado di dire se dove fosse loro mancata quella confessione, si sarebbero o no trovati nella necessiti di assohare, Cosicchi: rjportando questa causa diminuente fra le cause (li grazia sovrana si denalura e si rende meno proficua, perclik la incertezza della sua valutazione affisroiisce lo allettarnerito alla confessione spontanea. La utilitti, politica di tale rlirninuenle sta in qtiesto: data 19 certezza che per difetto di prova si sarebbe dovuto assolvere, i: rneglio clie si riunisca qunatirnque si piinisca merio, di quello non ])unir niente a dovere assoluere un colpevole (1). Ainmettendo solto questo punlo di vista la diroinueate del13 confessione, noi aderianio slrettamente al noslrt principio della tusela giuridica. La for~ilulautililb polilica che qui adoperiamo non B altro che la ulilitri di mantenere la proiezioire del dirilto. La qualo in ultima analisi i? meglio ottenuta col punir ~ ~ z e t m , col punire nierite. I)' altronde che 1' aplureiite iinmoriilitj di qilesto allettamento politico alla denilncirr non B cosi flagrante come nel caso dei 6lecrcti d' imnl~trnitit die giustamente ogzilli si riproylrrio da tulli, e vicrie tcrn1,er:iln dnlln coridsnua che v:t a col~iire(benclie piu initc) iI collievole cunijtfintr. La p~iliblicn morale si adlilla con siixipatia a veder

trattato con piu benignita il confitente; si perchi! la confessione stessa quando e a proprio pericolo i arra : di resipiscenza; si perchi! il pubblico calcola elle senza la confessione la giustizia sarebbe stata delusa; s perclik questa jdea si connette col sommo principio religioso della redenzione del peccatore. In queste ultime considerazioni i seguaci della moderna scuola correzionalista tro~ancr la ragione deteraiinante di ammettere questa scusa. lo non ~ a l u l o queste ragioni come fondamento della sua ammissione: ma solo come valida repulsa all' obietto dclla immoralit di ammetterla. I principio fondamentale della sua ammissione 1 lo trovo bastante nel servigio che presta alla tutela giuridica. 'la non posso approvare il progetto Portoghese che avrebbe posto fra le circosianze aggravatzti della pena la negativa del reo. Aggravamerito vi101 dire quantitk maggiore di puoiaione. Quantitk maggiore di puriizione non puY aversi senza supporre una quantiti maggiore di colpa. Ora supporre nella negativa del reo una colpa speciale i! una crudelth che va a ritroso degli impulsi spesso insuperabili della umana natura. Non mi soscriverei dunque a chi volesse dire, si aggravi la pena al reo negativo: ma non trover difticolt a soscrivermi a chi dice, si attenui la pena al reo che utiImenEe confessa. Queste divergenze di ragioni e di modi non sono mere sotligliezze od inutili tenrncita di formule : risalgono ai grandi principii dominatori della scienza; e ne discendono poi nella pratica svariatissime ed impoaanti conseguenze.
(l)Questa ragiono clie domina il codice Ariatriaco ( art. 46 lotte h ) non & Stata ~ a l u t a t ain altri codici moderni ' I conie

431 il progetto Portnghcsc (art. 66 n. 2 ) i quali ammettendo tli~iiiiiucntcdrlln confcssionc, o rrlilc o no alla giustizia
Iiniino riic~ca10toil riguardo nlin rrsipiticrtz:~.

- -

.vi

I3

i,a prcscrizionc? ilclln pcnn Iia ilntn agli scritlori argnrnpi~trr 111 grnvr! iIispiitn : ilivcrcnmentc risoliita dai clivcrsi legislntnri. A innlti scrittori (ilri qiiali fu antosipnnnii il li o n t h n m rlivennto ai1 un tratto rnnra1ist;i ) p r n brutta cosa ctia iin codice prometta dopo iin niirnero di anni la impuniLi ad un roipevole, rironosciiitn tnlc per c-ritrdl.lnlln di tribunale : e qiinsi proiiirttn uri prrrnio alla inobbcdicriza, alla scaltra IRtitnnx:i, od alla f i i ~ :ilnl rnrrcrc. ~

! , A prrsrrixionc ilcll' nzirinc h , secondo qiiesta dotIrinn. tollcrnlrile prrchP si Q inrcrli dclla reitb, manrnnilii In giriiiicinlr proniinzia. 1 ciltadrni dtthitaho se i~urll'iiiiriiosin t i r i cnlpcvolc flirtunato, o una Vittima iriklri*~ iin irigiitsto sospeltn: c conviene estinguere i11 iin' n;rc!rrt7 rlir ;ci trnnr rosi a Iiingo innperosa, e che ~nrt*rblv ripristinarsi qiinndo il ternyio ha reso pii) aril112 In ro~riixioticilrl rcrci. M3 prcsrrivt're 1 prttn 1 porfiil il titalillo fri i3cso ccrln pcr clccrctn t11 n~agi~trat!>, V tlironn 1 r i n rc?nftlssarc la tlrlrolrzza tlrlls Ir\ggc ; t i r i inciilb alln tnnrnlr : t' iin trionfo scnnilaloso drl1.1 ~ccllrr qyiae.
1101.

.Mri invece ( P r i f f e n c l o r f , D u n o d , T r e b u t i e n , M e s n a r d , I I a u s , V i l l e r e t ) nori Iisnno guardato che al fine della pena. Quando il delitto e la condanna sono dirnealicati (Iiannn essi detto) il disordine 8 cessato: 13 pena che si irrogIii L? senza scopo; essa non ha altrn etSet.10 morale che quello di eccitare la pieti. Volete voi ini;indare a morte un uomo di 60 anni r>er on delitto che commise all' et5 di 201 T1 dramma della peoa si svolge agli occlii di una generazione per la quale il dramma del delitto non 6 piu che un fatto storico. Questa la ragione pi solida a cui si appoggi la prescrizione della pena (1). La fornlula della prescrizione derivata diil pussesso di impuniltt 6 empirica. 1 possesso di uno stato 1 contrario alla legge non pub avere efficacia giuridica.
(1) Su liili principj si rngranatio le disposizioiii il1 alcuni
codici cbr nel lassn del ftmpo ravvisano iiria musa di rninorarc, o degradare certe spccinli pennljt Cosi il curlict: di Vaud Qirt. 60, 62) dispone clic quairrlo dopo una sciitcnza che condanna a morte siano decorsi tre n i i ~ i i (art. C0 i art. 77) od anche qutndo dopo i! delitto che rfieriierebb? lo niurte aono decorsi tre anni ( art. 62, n. 4 ) scliza che tal pena sia stata eseguita od infliltn, la pena di ~iiorlc ai pieno diritto cornrnutata iu quella di 50 anrii di reciil-

-;ione. Singolare era uno disposizione delle I'artiilas di Spipa,~lir~ decrclta~sche q i ~ a i i i l o i i i i inqiiisito fosse stulo pc'r tvngione clr?ll:i procedui.,~ dctcriiilo per 2 :irini scilz,i di(: i l r l Wiv
ti)

si ~ O S S Ciilviato a senlclizii, dovasae dichiiir'irsi vssldtidcilla Icqg(?. Tale disposizione sembra si ragionasPc slill~l

presunzione che colui a carico del quale in due anni di ricerche non aveva il Giudice potuto cwtabre i1 delitto, me innocente.

Altri ( L e S e l l i e i , R o d i b r e , Z i l l e b e e c k e , A e l i e , B o i t a r d , H o o r e b e c l s e ec.) aggiungono ancora che Ja giustizia deve chiamarsi paga delle angosce che il condannato ha sofferto nella lunga sua latitanza. Osservazione che non mi sembra n& positiva, n& coerente ai principi. Essa si forida sopra una astrazione filosofica; sopra una presunzione clie puU fallire : e non dB ragione giuridica di s stessa, tranne appo chi nella pena cerchi la espiazione morale. Pure B forse la ragione piu popolare : e forse i: il suo stesso vizio di essere una ragione morale, quello che la rende popolare. Avvegliach sia un fatto notevole che in diritto penale tutti si credono autorizzati a sedere a scraniia, e pronunciare opiaione. Poeti, filosofi, giornalisti, teologi, romanzieri ,medici, tutti ragionano ex professo in giure penale. Ma perchb cib 'l Appunto perchi? no faIsano il concetto, o compenetranil010 con la logge morale pura, cho e a portata di tutti, a coordinandolo il tornaconto politico, che ciascuno si crede in grado di misurare. E questa forse 1 ragione per cui spesso acquistano popolariti certe 3 massiine che trasportate dal campa della morale o della politica, sotto la severa critica del diritto si veggono a colpo d' occhio o giuridicametite erronee o fallaci (i). Sotto il ponto di vista giuridico le ragiorii del possesso d' impuiiiiit, e della presunta espia28

zzone morale non sono clie parole: la ragione della diacolti della prova non ha valore in faccia ad una rejudicab, qual' la sentenza condennatoria proferita in contradittorio del reo. Sicclii: il solido argomento sul quale pu adagiarsi Ia prescrizioiie dclls pirrr4, t? solo questo, che decorso un lasso di anni dopo la condanna la sua esecuzione nianca di esemplaritic.
(1) La prescrizione della pcnu veiiiua in Roinn ad essere inclusa nella generale prescrizione della aclio es jtr(icato che si colisumava in trenta anni : I o o r e b e o b e 1 pag. 8 V i l I e r e t de la preSc~iplio?i 21. Fra le Ieg.;i dette burhariche, non pare si trovi traccia di prescrizione di pena. i< certo che i Visigoli ammisero la prescrizione rlell' ariolie ;si contraoda Tra B o r t a u l d o V il l e r c t se la fosse ainmcssa nei capitolari di Carlo BIaguo. Risorto I'irnpero del diritto romano si nmniise genscainiente la pre~crixione dcll' Iruiotle col lasso di 20 anni, ridotto a meno pei delitti minori. Solo In ordinanza di Ltligi XIV cle1 1610 dichiarb iruprescrittil~ile il dtlclla, e lo zelo di alcttui dottori anche pretese di estendere la i~~~prcscritlihilit~ alla lesa meleSEU: cos J U U S S ~C, V o u g l a n s . Ma in proposito di prescrizioiic di pena noil si trovano disposizioni specinlf neppure nella Carolina. Fra i codici moderni la prcscrizionc della pena si aminette dal codico di Sassonia , di Wurternherg , di Francia 3 di Napoli ; dal codice Sardo, dal codice di hiodena , e dal progetto portoghese art. 174. R'on si anlrrictte dal coilice di Prussia, e del Brasile, n dal codice Toscrlno.

S.

Gli argomenti sono gravi per una parte e per l'altra; e forse la disputa vuol essere risoluta con di&

- 438

zioni prildenti. Ma i11 genere una prescrizione della pella si deve amrneltere, come dai piU si ammette. Osservo poi che nelle condanne con2umacinli, quando non lianno fiilto ~iassaggioin cosa giudicata, esige In Isgica (sa si ammette la prescrizione dell' aziatre , e per tutte le ragioni per cili In prescrizione dell' ozioae si ammette) che si ammetta anche la prescrizione della pena. Infalli se si I-IIO~ ossere coerenti alle ragioni snpreme di giustizia per cili si accetta la prescriuiorrt! del/" a z i u ~ i e ,nori si puii a parer mio ammettere Ia teoria rlclla interruzione r3i cotestn prescrizione, la (liinle rentle cntosto provve(1imenlo puramente facoltativo nel pubblico accusatore. Perlochi! la prescriziorie delI' azione non dovenllo a parer mio cessare per la sentenza contumaciale, e questa carlenilo per la costitulione del condannato in contuiriacia , la prescrizione dell' azione osta al nuovo giutliaio clie e .i~rtegrodoz vrebbe farsi ; conie insegna N i c c o l i n i proc. yeu. 1'. 3, n. 4/37. Ls clie deve condurre ad amnietterc! pi facilmente anctio la prescrizione della pena inflitta per sonlenzn conti3ndittoria, La massima che fa cessare la prcscrizionr, dell' azione per la sentenza c m tumacinlc, rendo olusorio quel ilo odo di prescrizione, e conduce a tatti gl' inconvcnionti pregiiiclicevoli alla innocenza, pai quali si aminetto da tulti che I'aziorie q/cltaie debba avere un t~rmincprescritliro. Comprendesi fiiciimcnte che questa osservazione rivela esser noi coritrarii al sistcrna della ititenauzione, della prescrizione dell' cczianc. RloIti insegnarono e stabilirono che l' auionc penale potesse durare anche 50 anni, e pit , purclii: I' ufficiale inquirenle o accusatore

ne avesse inrerrolto

1 3

prescrizione con qualche a t r f ~

di istruziotbe eseguito ad intervalli a piacer sua. Ecco in primo luogo posto nel libcro arbirrio di un uomo

lasciar prescrivere o no un' azione penale contro cui gli piace: primo abuso. Poi e etiiaro che cotesta idea figlia di una erronea illazione dal giure civile. Ma 1s prescrizione penale, no, non , come 1ii civile, ragionata sulla protezione dei vigilauti e pi~nizionedei negligenti. Ridicolo sarebbe che per punire la negligenza di un giudice, si liberasse un colpevole, e si lasciasse indifesa la socieL. Tali idee non hanno niente di c0rnune con la legge penale. Le ragioni della prescrizione del17az;20nesono dtio. 1.O I1 cessato inleresse sociale alla piiuizione 2." 1 1 pericolo cbe I' innocente non possa difendersi pel ritardato esercizio deti' azione. Ma nessuna di queste due ragioni conduce alla dottrina della interrzctloiie. Foii la prima :percht! gli atti di istrzszioite di un giudice non tengono vivo quell' interesse sociale alla pena, che si suppone eliminalo dal lasso del tempo. Kon la secolida ragione, hencli6 su questa appanto siasi voluta argomentare la interruzione. Si S detto che quando gli atti d' istruzione sono stati di periodo in periodo continuati, colui che si vegga ccliiarnatu in giustizia per 1' accusa di un delitto di 20 o 30 mni addietro, non puh pi dire che si S pregiudicalo col tardivo richiamo, perchk ha scordhto i fatti, o sono morti i testimvnj, o sono periti i documenti clio chiarivano la sna innocenza. Gli alti continuati contro di fui (si dice) dovevano teoerlo sveglio, e doveva pera ci6 serbarsi in grado di far le sue difese ad ogni

- 437 chiainata. Dunque gli atti instruttorii intermedii fanno cessare la ragione della prescrizione dell' azione. &fa questo argomento non toglie in primo luogo i pericoli della morte di testinioaii , ed altri casi nefasti alla difesa. Io sec~ndoluogo esso parte da un falso strppasto: ed i! che gli atti iastruttorii per aver forza ifiterrletriva debbano essere legalmente notiziati al reo. Or questo nelle legislazioni c l ~ cammetlono la intcrruniorie, assolutamente non 8. Gli atti i~lerromponobenche fatti contro persona incerta; intesron-ipooo bendi6 non tintiziali al reo, interrompono contro tutti bencht'i notiziati ad un solo, Dunque l' argomento cfiiniero. 36 pub dirsi che doveva esser cura del colpevole inforrnarsi se il processo conlinuavasi o no : perchh tale obietto pecca evidentemente della petizione di princicipio delIa colpevolezza dell' accusato (i). Iclcnticlie ragioni conducono a dubitare della forza intcrruttiva anclie della sentenza contumaciale, perch so la sentenza contumaciale liub veramente dirsi non essersi dovuta igriorare dal reo cluando era presente in paese, cib non corre altrettanto in caso di assenza irinocente. Deli' assenza di un onesto uomo possono profittare maligni per accusarlo di un delitto falso. E se costui dopo Ifi anni di pcregrinazioni in terre lontane torna in patria, trovasi evidentemente in yueIle stesse difficoltb in cui si trova colui cui si obietti un delitto clie per 10 o I:; anni non ha. formato soggetto di alcuna investigazioneL argomento delicatissimo, e non ancora esami' nato quanto vorrebbe.
(1) La fulilith di questa obiezione intuitiva quando si rirortii che per ic regole accolte nel sistema ilelld inlcrru-

ziona ,la prescrizione s inierronipe anche in iin processo ' iniziato contro incognili e che pub clurare anche 10 aniii sempre contro incos;niii. Vi vuole iia bel coraggio per iiffermare che il cittadiuo douci~u sapere d i e iin Iirocessa s2 instruiva contro d i liri R prcpar;trsi le difese, quando neppure gli uficiali della ciustizin wpeti(ino ancora di fare iin processo contro di lui. It sistema della i~rtcrrtr~ione per atti di procedura si 1 dirnostrdto irragione~oleanche da : D i m i t r 1. d e G l i n P a , pirilosoyftie du droit pag. 115 , Illi. Ma sgli con ellri Lrova un' alira calisa (1' iiilerruzione nel delitlu co~~rmcsso posterior~~lcnte. Rdvvisando nella ewiettdu il. fine della pena, e r i ~ l l n presunta ernc~~du cardine il della prescrizione, ci viene per buona logica a questa conscgtienza di neginre in pcrpetiro la prescrizione a colui che continui a comriiettere delinquenze. Talo sistema fu seguitato dai codice di Wurtembcrg o da albri. Questa interruzioiic ( adot6ata ahche dal codice di Bolivia, art. 1G9, del b r b , arl. 105, ri. 2, dei Grigioai, $. 68, e dello Isolc Jonic art. 164) ha almeno iin principio ragionevole. Ne lo ha cgti altrctlanto la opinione di coloro clic ravvisando una interrrizione (anzi~ h b mera sospensiotie) nella drvienaa sopreggiunta allo una accusalo dopo lo oppostogli delitto, la piet verso un infelice chiuso in uri manicomio esercitano col dichiarargli perpetue la guerra della Socicth. Per ben calcolare qunli siano gli effelti del sistema dciln interruzione vednsi D l a n c h e dcusidnla Nude ~ r 6 4 , n. 192 er suiv. k

C A P I T O L O XI.
Cause giuridiche o iolrinsedic di ~liodipcare

la pena.

La pena deve essere un viale pel delinquente: e

deve essere quella data quaneirti di male che il le-

- 439 gislatore ravvisa sumciente a proteggere il diritto, senza eccedere la proporzione con la quantiti delle respettive delinquenze. I calcoli del legislatore sono istituiti su questo rapporto. lila il rapporto pub variare; ed allora deve modificarsi, od anco cessare la pena.

Pub variare il rapporto, o per circostanze i~icbioitluali, o per mutata volonki del leyisbarore. in ainbn i casi si ha una causrt giuridica cho porta a modificare la pcna incorsa mediante il delitto.

Percib queste cause giuridiche possono nascere o da accidentalitu indi'vidz~al,i, da accidentalith legisdarive. o

Accide~l tulitic individuali.

Nei casi ordinarii, e per 12 comune dei ilelinqucnti, il rapporto [li proporziune fra il male della pena e il IilaIe del delitto i: quello stabilito dalla legge. Ma sorgono (lei casi straordinarii che nbieratro cotesto rupporto per eccezionali condizioni in cui trovisi quel tale individuo clie dove punirsi. Allora vuole giustizia die jn obbedienza al principio se ne modifichi 1' applica-

zione. Jn tali casi si ha un aumento o decremento re7aEit.o della pena sutlo il rapporto della sensibilit Bel reo. 11 male che paiirebbe 1' individuo per la irrogazione della pena ordinaria, non sarebbe quello ssesso dolnre che soffrono gli altri; ci06 non avr~bhe grado quol di forza fisica ohiettiva, che nelle previsioni della legge, esso ha su tutti gli altri delinquenti. Quel male per 18 condizioni iridiciduali del reo sarebbe o magyion! o minore: onde la pena avrebbe nella specialiti una prz ~ fisicu oggetliva clie in rapporto a qucli' indivitirin t sarebbe in modo rilevante o maggiore o minore della ordinaria. Allora rnantenero la iiguaglianza delle pene sarebbe un punire disegualmente: e percib sarebbe ingiusto quando le condizioni speciali del giudicabile le dassero una forza oggettiva soverchiamento maggiore; sarebbe insufficiente quando le dassera una forza oggettiva minore.

Tali cause clio si dicono intrinseche alla peua, devono dunque ammettersi per principio di giustizia, i) di bisogno della tutela giiiridica: e ne deve conoscere il magistrato, secondo le regole segriate dalla legge a priori. $. 7%.

Or se questa variet presunta di sensibilitk pub 6ssere o in pi o Eri menu, 6 chiaro che ne devono emanare cause che portano a diminwire la pena, cause che portano ad aumentarla. Diminuzione od al1'

mento che pu farsi o col passare da s~ecie a spec8ie di pena; o col togliere o coli' aggiungere alla pena ordinaria dolori accessorii; o col diminuire od aumentare la durata della puniziolze, mantenendone la specie (1).
(l) Non perdasi n ~ a idi vista che il grado nella pena non risponde esattamente alla idea del grado nel delitto. Nella pena siamo nella teoria del grado anche quando si muta specie di penn. Nel delitto tostocliE avviene mutazione di titolo non siamo pi nella teoria del g r a d o , rnci della quant.it. Perci dissi a suo luogo che nel delitto non vi sono circostanze uggrauanti l a imputazione. Le circostanze ccggruvanti un fatto criminoso ne mutano la specie, ne aumentano la qztantil. Laonde la imputazione che si deve a quei fatto in tal guisa circostanziato, E la zilzprctcrzione ordinaria attribuita a quella specie considerata nelle sue condizioni materiali, senza veruna influenza delle circostanze individuali. I1 fatto i: mutato: ma si imputa tale qitul . Sempre i: la imputazione ordinaria risultante dal titolo renduto diverso e di quantit maggiore per le mutazioni delle circostanze. Chiariscesi con esempi questa dottrina. Quando 1' accusa sostiene che un furto qualificato da domesticit , un omicidio da premeditazione , non eleva questione di grado o di aicmento di imputazione oltre la lnisura ordinaria del fatto. Eleva questione di titolo :VUOI che il fatto si riferisca ai famuiati o agli omicidj premeditati , anziche ai furti o omicidj semplici. Se ella 1' ottiene, Iia fatto oiutar titolo ( ossia specie ) al fatto : C il fatto C O S ~ trasportato in altra sede presenta una quantit maggiore, ed incontra la imputazione relativamente dovuta. Ma se poscia il difensore del reo deduce alla sua volta la ? n i n o r ~ t , o la ubriuc1tez;za ec.; ecco egli elcva una questione di gra(1.o. 1 delitto non si modifica di qlialil o di qzliintitil: 1 nou si muta 1' ente giuridico (che consiste in un rapporto di contradizione tra il fatto la legge) perche non iriut;i

l' articolo che definisce il fitto. i sempre un farnirlalo: e : come f~mulatodovrebbe incontrare qiielln iioptitnzione che risporide ad un delitto di ccrtcstj quiilit:~,c di cotestU rluantiti. L' accusato per altro cra tiifnore ; cbro ; crn complice e

non autore priocipale: ecco; la irrrputaziune ordiilaria attribuita dalla legge a quei titolo di reato si dcyradtc per ragioni individuali. Quando pertanto s i psrln rfi circostanze aggramnci il delitto, s i parlo cll circost:inzc che modificnndo la qualifa del delitto ne aumentano la y~raniiCic. ()usnclo si dice che non s i conosce grado in nzclliento, si suppone che il titolo stia inalterato ; c ciil presupposto si nega a rngione potervi essere circostanze individlcoli clie nzc~natili?ra la inqiutariune senz:i aiferare il titolo del delitto. fifa se per ulfirrio vciiite a coticidesare che quell'ncciisato l? gravrmcnte infei3riko, e pcrcib alla gnlera ohe avrebbe (per esampio) incorso sostituite il carcere, ecco, noti solo non E per questa circostanza mutala la rlualitu n quantit del delitto; ma neppure si ? degrarlato il dclilto. Ben& si degrada la pena. Il criterio dilfercnzialo i? proauiiciatissimo; c nori h r l i parole, poiche tiene ad un ordine diflerentissimo iifille idee radicali o priacipii che dirigono la ir~isurri. hlcuni criminalisti che hanno riiinilo nella teorica del pdo del delillo ie minora~~ti agravanti, hanno conlirso colle il grado con la qunntitrl del delitto. C a r m i $ n a n i nelle prime edizioni dei suoi eleme~rta,crii egli stcsso qui cadilto in equivoco. Bene 10 corresse nelle ultime edizioni. La dottrina delle aygravatiti jl delitto spetta alla parte speciale, e solo alla niaterin della ywantitri del clelilto se ne possono ~tabilirei critcrii norinrrii, conio faceinirio ai 5%. 201 a 20fi-

Cnrrse diminuenti.

Appartengono a questa serie Ie circostanze clie portano a presumere una ecce~ionalesertsibilit fisica nel reo, per la quale 13 forza fisica ciggetti~adella pena ordinaria si readerebbc di troppo piu grave a lui che non agli altri. 8. 726.
Cos la cth sellile, il sesso, la sopraggiunicl puzziu. le infert1zil.5 (1) sono causo nelle pene af@itlii?e di

applicare una dicersa pena ai vecchi, alle donne, agli infermi, benche non sinvi causa di minorariie la imputazione. Ci6 si fa pcl fine che certi patimenti, i quali come pena ordinaria si sopportano senza daiino dagli altri, rion divengano a costoro cagione forse di morte; e per conseguenza esorbitanti e crudeli. La quantith del delitto, c la imputazione rimangono immotc :la proporzione della pena non diviene geometrica. Ma si ottiene la giustizia cor~creta senza alterare le regole di giustizia astratta. Ciiiaro i portanto il confine pronun? ziatissimo che distingue il grado nel delitlo ,e il grado nella pena anclie in quelle ipotesi nelle quali 1' uno e 1'alLro strettamente derivano da una considerazione di giustizia. Por la degradazione del delitto se ne minorano le forze, e vuol essere iniputato meno ~ualunque

sia il genere della pena che gli risponde. Il minorenne i! scusato cosi in faccia alla galera corno alla csrcerc come alla multa. Per la degradazione della pena non si modifica il delitlo; ma la pena si degrada perchi! il male che la rappresenta diverrebbe relativamente esorbitante. Ora lo influsso di codesta considerazione puo colpire una specie di pena, e non colpire i' a1tr:i. 1 morbo epilettieo causa di non infliggere il carcere 1 con isolamento; ma non 6 causa di non infliggere la multa. Quando una causa abile giuridicamente a diminuire una data peria si trasposta nella dottrina del gndo del delitto, v i e ~ ~ e rendersj universale la sua a efficacia anche nello pene ove la ragione della diminuente non ricorre. Cosi codesta confiisi?ine non sola produco errore sotto il punto di vista scientifico t?

te~~nologico genera eziandio gravissimi inconve, ma uienti nella pratica.

(1) A flriesta serie appella coriie causa non di j'i~netlerc'. i i i o di sospemtlere la peaa, la grnviiinn~ta della donna nella sola ipotesi di una condanna a morte. Qui il principio giuridico non deriva da riguardi alla condannata, rria da doverosit8 di non rendere abcrrnilte la pena ucoidctido 12 creatura innocente che essa porta nel seno. Il costume di sospandere la esecuzione capilale contro la donna incint:~ risale a tempi remalissimi : C a n g l e o s~mestriiinblib. 11 cap. 1 pay. 700.

4 questa serie di cause applla il au*cere /lrect.llsofl'erlo dal reo prima della sentenza: il [pale (1~4~lido scretla una rerta mislaa deve essere portato

in ifimino~ionedella penalitk meritala; perchi: il dolore di questa petialiti si renderebbe piir graue sopraggiungendo dopo i patimenti di una lunga prigionia. Tale la formula conciliativa con cui si b risoluta la disputa fra coloro che tutra la carcere preventiva volevano si detraesse dalla pena ; e coloro che nienre volevano la si ayesse riguardo: e questa soluzione ha la sua base nel responso di X I o d e s t i n o alla leg. 25 ff. i.do puenis. Dico risoluta dalla scienza nei suoi ultimi pronunciati: irnpcrocchb fra le legislazioni contemporanee molte serbino tuttora 1' antico rigore, come per esempio quella di Francia, e quelle fo'oggiate snlla meilesima (4). In Francia non solo si Iia la maggiore latitudiiie nello arrestare i prsvenuti ariche di lievi delitti (del che non O qui luogo a parlare) ma di pii! rion vige provvedimento nessuno perch4 nella condanria di un reo tengasi conto della carcerazione preventiva, per quanto oltre ogni misura di umaniti siasi proIiingata. Il dilemma su cui si sostenae questa rigida dottrina fti i! seguente. O il reo si assolve, e non vi h m0d0 di risarcirlo della carcere patita per un inginsto sospetto. O si condanna, e devo imputare a si& stesso se subi aiiche questa conssgaenza del proprio ?Iclitlo. Bfa la seconda parte di questo dilemma B vera soltanto nei casi in cui il processo siasi compiuto c o ~ i la necessaria rapidit. k falsa quaildo o lo assenze dei testimoni, u la incuria del giudice, od altre accidentalit delle quali non ha colpa il giadiccrbile, 1' abbiano r~ralungatn. Ilosi la teoria che distingue fra carcerazion~ jIcccssaria, e carceraziorie indebita, 9 la sola vera, e la sola giustu. (2).

(I) In Francia non si valuta neppure la carcerazione coiferta pendente un uppello, o un ricorso quantunque ammesso. L' art. 24 del codice d' istruzione inesorabile. \'edi C h a u v e a u ftit6orie 1 , 253) e B e r t a u l d (lecons de code pdnal, l r ~ o n XIII png. 280 ). SiiIIa storia della custodia preventiva, e della libert provvisoria in Francia vedasi P a s t o r e t les lois pinales, Sulla doverosit di scomputare il carcere sofferto anclie pendenti i termini del ricorso in cassazione, e pendente il giudizio del ricorso sebbene infelice, vedasi la clissertaziooe del senatore P u C C i O n i riell' appendice al uol. 2 del suo dottissiilio co)~i~)lentit~io sirl codice Penale. (21 D e R a u s C h e n b e r g f de l' indi!pentiitnce ciole , P n r i s 1862 ) impiega molla forza di argoinentazione per dimostmre la doverosit di sconipulare ai rei la carcere preventiva nella condanna. RIa qucslo scrittore in mezzo a tutta la espansione umanitaria del suo cuore gener.oso, i? rimasto trepidante ed esitante. Egli ( S. 115 ) propone che sia fucoltatiuo nei giudici di dctrarre dalla pena che inflig&ono il tempo passato in carcere diil condannato prima ciella scntei~za i n tutto o in p u ~ l e .Poi quasi tema cli aver. , troppo ;illargato la mano, si affretta soggiungere, plbrcfit ~ t i r t il u pena posso essere elisa nella totnlitG !i1 che VUOI dire che se il reo che soOTri sci mesi di carcerazione prcventiva fu autore di un dclilto che meriti otto iiiesi di prigionia, il giridice pu detrargli tutta la sofferta. Ma si! un colpevole che risulti meritevole di un mese di carcere, non dovrii godere questo beriefizio. Sembra impossibile clie in mezzo a tanta magnanimitk e filantropia di che si onora il popoio francese, le tradizioni dclle ordinanze, e le dure ~nassimedi J o u s s e e Vo u g l a n s ( c h e obliarono i pre: cptti di T i r a q u e l l o ) abbiano lasciato trticce cos profollde da far temere come benignit soverchia verso i malfattori la obbedienza a quei debiti di umanit di giustizia che altre nazioni riconoscono da lungo ternpo. Scnibrn in]possibile COrlJc in Francia si conosca si poco rlir la Ti)-

scana gik da ottanta anni scomputa dalla pena la carcere preventiva prolungata oltre il bisogno; e che la scornputa , non per arbitri0 di giudici, ma p e r obbligo imposto loro dalla legge; e che la sottrae anche quando assorbisce tutta la pena da infliggersi, o col decretare che la carcere so& ferta tetzga luogo di pena (formula antica), o col decretare che la pena s: inlenda espiata con la sofferta (formula moderna ). Un dotto Magistrato francese ( B e r t r a n d de la dtention preventive, P a r i s 1862) si sforzato di persuadere che le leggi francesi sono pi uniane delle inglesi in questo argomento. Perchb non si istituisce invece il confronto coi1 le leggi toscane? Io penso ctie ove ci ci facess e , e si esaniinasse il modo con cui si esercita appo noi la custodia preventiva, e se ne niitigano i mali ; e si avvertisse che una lunga esperienza ha DIMOSTRATO la convenienza del nostro metodo; non si ripeterebbe pi con B e r t r a n d - essere D ~ ~ ~ ~ S T R clie O In legge non ptirj AT determinare a priori i c a s i nei gitrcli la citstotlia prcceativrc deve a r l o p e ~ a ~ s i ? Queste ed altre note che ho creduto bene di aggiunger e , non appariscano agli studenti o superflue o tediose. Esse hanno lo scopo di avvertirli u tenersi guardinghi ora contro certe sottigliezze , ora contro certi arbitrii , ora contro certe clureuze; cd a persuaderli clie la pi pura e sana fra le dottrine criminali quclla dclla scuola genuina italiana. Nb soltanto le leggi toscane Iianrio per massima l'abbuono del carcere indebito al condannato. Queste leggi fino dal 50 novenibre 1786 sanziouarono il diritto alla $71deni~itksiillo stclto a favore dello assoluto, in ragione del carcere sotrerto: vedasi l' art. 46 d a me trascritto alla nota a $. 555. Qiiestc idee clie a taluno pajono nuove contano quasi un secolo di vita reale fra noi ; e rnentre acl al-tri piace farnc elogio alla sciiola gorrnanica, in Gerrriani;~ si ricorda bene il loro fonte, c si rende il dovuto encomio alla legge toscana, come hs fatto il Y a n Le u w e n nell,~

dissertazione de durirtio reo atisalulu illalo prrlrltcc riendu, Trojecti 1844.

~C.YIII.-

A questa serie si riferisce pure il co?icorsc, di pili pene, che nei c;ongrui casi i! pur esso una dimiIictente; ed ecco in c~rialguisa. Affermamrilo (9. 167) che quaoda un uomo abbia commesso pii1 vioIazioni di legge, le quali al: si legano I' una al\' altra come mezzo a fine (nel qual caso si unificano per aggravare la imputazione aumentando la guantitir: del delit-

t o ) ; nE costituiscorio un dakitra continuato (Io che porterebbe atl una minorante della imputaziono rispetto a quella clie dovrebbesl ai due deIitti, 5. 520) ; deve l' autore di quclle violazioni tonersi coma responsabile di altrotta~tidiversi delitti : lo cfis producc In effetto cli' ei debba incorrere tntle le singole flenc prescritte a ciascuno di loro.

Tale E: la regola. Ma ci6 condurrelibe s dover recare il dolore deila seconda pena ad un reo gi3 ~ f franto dalla prima; i dolori per 1% loro aggregazione moltiplicano di inteasith, sino al punto di rendersi intollerabili : e le piu durate possono, nella breve vita (leli' uonio, rendere perpetua la pena clie nel concetto ilella legge doveva essere temporaria. Queste osservazioni condussero a far rigiisrdare quella regola come fontraria ai precetti di umanitn2.

Pure i proseliti dei rigorisnio facendosi hasc ilpl U l p i cr n o [leg. 2 ff. ds priccrtis drlir l i s ) insistettero su la regola del cumulo delle piii pene; teoria che dovrebbe premlere se il fondamentu della penti fosse la sola giustizia, o il suo fine la espiazionB, 3Ja 31 contrnrio gli unianitarii r~ruclax:irono1:i 01)posta teoria delle nssnrbitaelilo, consistente nel preerrivere che la peua slctggirire a s ~ o r b i s Ia ~ r~n i ~ t u ~ ~ e . ~ C sola si applichi come equivalente a tirlte per 1 3 difesa s~ciale.Quasto secondo mctodli pi ircriigao rlrivello prevalere nclle Isgisl~~iarii serere, per utla piu conseguenza appunto dell:~stessa loro sriverchi:~ serel.it. Apparente contrcidizione, ma clie risponrlcndn n1 vero mostra conle il. troppo rignrc suicidi talvolta slesso. in Francia rlove, a rnodo di esempio, qualsiasi furto sen-i~ilice punito col carcere estonsbile n 3 anni i! (e a 10 pei recidivi) la teoria del cumillo avrebbe ilatu balia di infliggere ad un rnariiiolo cinqtianta e se.;santa anni di carcere, e i11 altri casi quaranta e ottnota armi di giiiera. In faccia n cosi larga misirra (li nancsimi la teoria del cumulo era sotto ixri aspetto inrl~ussibile,sotto i.in altro inulile. U' altronde la iiinfitiezla dei ~nassin~i natiirale compenso alla neglii: zione del cunairlo; perchl: il giirdice potcnrlo scrbnrc il massimo ai soli casi noi quali il giudicnhile com1i:ii'isco accusato di pirecchi delitti, si viene a veliire In scoricio tlclla irn~tnnilli di un re;ito prodotln (la un dtro reato. C10 sia bene ; ma lo inconvenieijte S rliiefrarnrrici~iodi

2 $1 '

sto ctie cih che si sarebbe dovuto fare dalla legge si I:iscia all' arbitrio del giudice; arbitrio che potendo non sempre esser prudente ci espone a vedere applicare il slassin~o al reo di iin delitto solo, e poscia il minirrio al reo di parecchi delitti. Rfa in generale in Prancia rion si teme 1' arbitrio del giudice quanto lo teiiiinnio noi, e nella fiducia di questo si tollerano cerli sistemi a cui la scienza non puB appIauclire. l questa ? iin' altra osservazione che colpisce in grande Ie differenziali per ciii la scuola Fraucese si separa dalla ccnola Italiana. 8. 734.
In colesto conflitto nacque una dottrina ecl~ltica; che sugger si rlistinguesse, ammettendo sino ad nii certo punto il sistema del cumula ;ed oltre esso quello dell' asso~bimerato (i). Cosi la dottrina del cu?fbul~~, nel suo senso assoluto, venrie ad essere comunemente rejctta. Per tal guisa nella concorrenza di pi pene bisogna riconoscere una circostanza diminueiite , clie si

svolge a benefizio dell'accusato quando la somma delle petie meritato eccederebbe, se tutte si irrogassero , una certa misura. Questo 6 un temperamento di espedierrte. accettabile in mancanza di meglio. Non pub per altro sfuggire alle osservazioni del pratico il grave inconveniente di questo metodo, che tratta meglio i maggiori scstlerati. Ma forse la scienza non Iia ancora emesso 1' uliiino suo ~ronuociato su questo argoinento (2).
(1) 11 sistema dell' assorbimcr~lo i stalo adnltafo i ~ i i c l ' " . dal codicc Bavaro del 1861 ; vedasi la R p ~ u e crirrflitr
tuirl.

22, pag 554.

(I)La teorica Jell' assorbimento S svolta con grande doltrina da Il e r t a u l(1 f l. C. lepri iYIVJ ed sostenuta da R a f f a c l l i , noniotesia penale, 5,50. O r t o l a n ($. 1153 ot suiv.) disapprova eatrarnbo i sistemi con molta esattezza di ragionamento, e propone (S. 1157) una cornbinazionc. delle due teorie. Altra comhinaoione ha ideato il Cons. Bo n n e v i l I e riella monografia intitolata du coriconrfi des crinies ;che si inser tradotta dal sig. A u g us t o B o s e l l i n i , nel n. 85 della Temi.

La povert del deliilquente pub sotto un punto di t'isla referirsi a questa serie. Ma dico sotto un puiitu di uisla; perchh questa causa 6 di un' indole arioinala e proteiforme, secondo la diversa ragiono per cui si valuta. infatti - 1.0 se la estrema yovcrth si valuta coms scusa in certi delitti contro la propriet, per la pressione che la niiseria eserciti, sull' awimo del delinquente, siamo alla teoria degli affetti; siamo t~el grado del delillo :la forza morale di quel delitto speciale in quell' individuo minorata per la miseria clie limitb i l suo arl~ilrionella determinazione. In qriesto senso non si parla di grado nella psiza: si minora la iwlpzrrazione, e (solo come cooseguenza) si ha il resultato della niinorazioiie, non di una od altre specie di pena soltanto, ma di qualsiasi penalila. - 2.O Se la yooertd si guarda come causa che renda poliiicagtttrrercte pericolosa la irrogazione di una certa pena; wco non piu si parla di grado itel delillo, non pi di mi~riiratnimputaziot~e:siamo nel grudo della pena. E siamo nelle cause estri~tssche o poliliche; perche mu-

trindo la ~icnalili,la legge non ha riguardo al reo, nlx al bene generale. Cos in proposito delle pene JJL'LZLniarie applicate ai l,arlri poveri, fu osservato clie erano impoliticlie; fu detto clie se colui prima della pena riibava per bisogtio, dopo la pena rilbava lior w e s si&. In questo senso si calcola la poc~rtic nel codice

ii~istriaco,corrie causa che deve vaIutrsi nelle pene pecuniarie. Tanto i: vero che la ragione della c.ommutazione non un riguardo al colpevole, che se gli cummula la pena in altra piu grave. Evidentemente questa sfera [li idee tutla politica. 3.O So infine la poverrh del condannato si considera per un riguardo alla famiglia; ecco non sianio pi ni: nel yuclo del delitto, n& nelle cause poliliche di modificare la pena : sianio nelle carnse giuridiche :poichb la ragione ddla mitezz~trovasi in un pr-iricipio di qiusti~ia, cioe in quello che la pena non divenga aOer8runte, e nuri ne solrra pi I' innocente che il colpevole. Cosi nel coilice Austriaco si ordina ai giudici di mitigare certe pene af/litlive nella loro clurnla , agzravandole nella ililensif , se l' accusato 113 U ~ ~ U fumiglia 1JovertF da sostericre. Qui certamente non pub dirsi clle il dclilfo, per esempio di ferimento, sia degrudato per' c0testa cagione : neppure prevale una considerazione plitica; o se vi ontra la considerazione di non empire la citl di miserabili, questa B accessoria, La ragione 11rincipale e movente B la ingiustizia a cui vuolsi ovviare che 1' innocente soffra per il c0Ipev01e. h d ~ t l [Iue 111ia causa yiltridica dc1ermiiiat:l a priori [lnlla legge, 0 della quale pei giittlici non i: ft!!collativa (~!)bligntc,riu vriiiitezione e 1' npplicazior~e. la

Qriesti cenni Bastino per mostrare che simili dislinzioni (in loro esattissime) non sono sofisliclierie della scuola, ma veriti razionali che srolgono poi nella [irat.icn conseguenze importanti, sc sono osservate ; confusione, arbitrio, ingiustizia, se sono dimenticate.
SECOSDA SERIE

h qucsla serio non spettano quello circostanze che aggravano il titolo del delitto; corno (per csenqiio) lo scasso nel furto, 1' arme vietata nello lesioni, ec. La dottrina del grudo non avrebbe limite se cosi si inierirlosso. Colestc circostanze portano ad aumentare la quantit della pena per I' aumentata qua~tticl5del delitlo. Esse aderiseorio ai f a t i generici, o ne delermiriano una ~nodificazionedi titolo e di quantiti: le cauEP. del grado nella pena dcvclno ossere adcrerili alla
ptraol?a IIFI clelinqrieuls.

Per trovare gli esempj di questa seconda serie, bisogna dunque supporre chc il delitto riirianga nrlln sua qual~tith~ormale,e puro si deMin albtuciitare Ia quantiti tlella pen@ per ragioni i/tlri)rst?cfis a questa. c:ause ~stviizserke di a~?te?tto ( gii lo notai ) non se 110 possono ammettere; poich: non pu9 esservi l'agio-

- 4s4 ne i l i polilicn tililil che permetta di esarerbl(rc csntro un individuo la pena oltre la quantiti che la legge (in faccia alla quale tutti gli uomini sona egriali) assegna al malefizio.

Io non credo che possa referirsi a qnectn serie la fireasitb: poichb il Zlaltdo che suole aggiungersi alla

pena ordinaria contro i1 delinquente straniero, non lu considero come @erapena; ma piuttosto come difesa direlta, o come un rifiuto di ulteriore ospitaliti a coIiii che si mostrb ingrato ed immeritevole della ospitalit ricavata.

5.

736.

Le cause di aumentare la pena si riducono pertanto alla recidiva (.i). circostanza cio che si deLa linqua da uno che gi era stato precedentemente condannato per altro dt?lillo.
( 3 ) F e i t li de rlelicto iteruto Vi o f c l a e i. d e cojdclcrsu delicio~um F o C k e rii a de itorato crinri~le H o o r o e b s c k e de la ricitlivc B o n n e v i l l c de 111

rL'cidive.

Non pub asserirsi che per la recidivanza si nccresca la quntatilb del secondo delitto: essa non b niente affatto una ragione di aumento d' iliiputazione. Supporre ci() fu 1' errore ctie cagioab tante gravi obiezioni con-

tro la punizione della recidiva. 1 reo (si disse ) ha 1 gi& saldato la prima partita; e sarebbe ingiusto porgliela n. conto una seconda volta. E invano i rnoralisti declarnano contro la maggioro perversiti del recidivista : ~ierchil giure penale, giudice competcnle della malga.git dell' atto, non pub guardare alla maluagitic deit' uomo, senza trascendere oltre i suoi coiifini. Ora queste censure, sostenute da valenti criminalisti ( C a r n o t, T isso t ec. ), non avrebbero replica se il rincaro di rigore contro i recidivisti si ~~olesse ravvisare corrispondente ad un aumento di imputazione (I).
(1) G e s t C rl i n ; , uno dei pi caldi oppositori della rp. cidiva, fa questo dilcrnrria : al recidivo o voi volete tenere (L calcoio Q primo delitto, o la prima pena. Sa iI pvima clelitlo; siete ingiusti, perch gih glielo avete imputato In prima volta. Se la prima penu ; sieto logiusti, perchk questa I! v o ~ t r o non fatto suo. Ma chi trova la ragione , di aggravi0 contro il recidivo non nei calcoli della imputactone, ma nei calcali della forza oggelliva della pena (che devo, per quanto si puh, iiianteuer~iiin una proporzione reale con la foilza oggettiva del delitto) si sbiirazzn presto da cotasto dilemma. Osservh irioltre riiolto Itene il N y p o l s fde recidluis 1828, pag. I 4 ) che in realtli chi ha gij soficrto altra volta una pena, soffre lu seconda volta un patimento meno i~itensodi quello dhe soffre il neofita delle carceri : laonde irrogandogli la pena orditicrrirc si ailiiggerebbe mmo do1 primo delinqne~tc.

Sicch la unica ragiane accettabile per accrescere la pcna al recidicista, B nella ituocfficet~zurelativa

tlella pena ordinaria: insufficienza dimoslrats dello stes-

so reo col suo proprio fatto, ciok con la prova positiva che emerge dal suo disprezzare la prima pena.

I1 legislatore prevede che ad un dato delitto possa essere pena bastevole una data quantit di male. E 11) 6 di fatti per i pii&. Che se qualcuno delinqac nialgrado quella minaccia, si ritiene averlo fatto per rioti avere speritnentato la pena; e si calcola che la esperienza (le1 .~?lalcche lo colpisca pel prinio suo f~ftlll0 siagli lezione bastante per 1' avvenire. E questo sccon(lo calcolo riesce confermato daila esperienza per il ~naggiorenumero dei delinquenti che non ricadono. 3Iri quando, dopo avere esperirnerrtato il patirne810 cffettiuo, un condannato torna a delinquere, ci da cIiirrro segno di disprezzare qiiel male: mostra clic per lui non freno sufficiente quella somma di patirneiili. ?{innovare contro di lui la rnedesima penu diviene in tal C ~ S Ofutile; percli la presunzione di sufpcienzr~ ~~elativa della forza oggettiva di quella penaliti i con? tradctta dal fatto. g. 740.
Vi 6 presunta insufficienza relativa della for'za fisica oggettiva della pena a cagione della inseasibilita di8 costui mostra al male patito. Laonde a cagione (li quell:! natura dello individuo, eccezioualmente pii1

insetisibile , bisogna aamenlare il castigo se vuolsene ragionntamente speraro un utile effetto. Quandu Iter-

- 831 tanlo il colpevole, niente erudito dalla riportata condanna, torna ad insullare la maesta della legge, e ad

lro 0

altaccare la sicurezza dei cittadini, t egli stesso che dice essere stato Iroppo mite per lui quel primo patimento, dir: per la generaliti dei caduti E pur sufficiente. Egli non pub in conseguenza tacciare di ingiusia la societ se ricorre contro di Iui ad un castipii1 grave.
$. 74.1.

Vi i! insuificienza relativa della forza morale oggeltivs della pena; perchfi quello spavento che il primo delitto avea cagionato, e che fu sopito con la punizione del delinquente, in certa guisa torna a risorgere quando questi dopo la pena torris a dclinqucre. T,a pt!tia ordinaria non 6 pi farmaco bastatite a tranquillizzare i consociati; poicbe la esperienza l'ha mostrata inetta a frenare quell' individuo (1). questo 1' ordiae d' idee seconllo il quale si giustifica il rinraro di psnu contro i recidivi malgrado il saldo del. la veccliia partita, e malgrado la permanenza della loro imputazione nello stato normale. ki una modifirtizione nel calcolo della quantitb relativa della pena: e nulla pi. 1,a ricaduta dopa la pena patita, mostra ( Io dirb con la bellissima formula di E l l e r o ) che la pena ordinaria che per la comuoe degli uomiiii 6 sufficiente e come pena o come difesa; non su& cientc tib come perla n6 coine difesa diretta in faccia a quella natura eccezionalmente insensibile. Tutt' altro modo di ragionare 1' aggravante della recidiva, B arbitrario e fallace.

'1) 114 tukk queste dispute si sbarazzano i scguriei delscuola co~~rezionalisba: quali lrovalido i l fine dellti i petia riella emcuda del colpevole, biiai~osnficientc rngion~ cli infierire contro il recidivo wlla di lui provata incorri:.ihilitic.
i:i

J,a recidiva dicesi uaia quando il colpevole torna a deliriyuere dopo avere espiato la pena: dicesi finta quando esso torna a delinquere dopo la coudrclllia. quantunque non abbia sofferto di fatto la infiitlagli pur~izione.Nel primo sistoma la recidiva aasce dallo aver szrbito t~bpetia: nel secondo dallo avere incotitrato In condanna. La recidiva si dice propria quando il conrlannato ricada in un delitto dello siesso gunere: dicesi impropria quando ricada in un delitto di ge?lerP diaem. La valatazione di questa distirizione presuppone che la recidiva si desuma pi dal delitto, che dalla pera, Nelle contingenze pratiche possono dunque verificarsi quattro diverse combinazioni 1.O recidiva @eq ra O propria - 2.0 recidiva finta e ipnpl-opria 3.O recidiva propri# e finla 4.0 recidiva 2:ern ma i?npropria. 3. 743.

Tale aumento di pena puri poi variaro iminensanlerite netla sua pratica attuazione: e varia di fatto secondo le diverse scuole, e nalle legislazioni. Varianti rlie cadono Q sulla condhiuni , o sugli effetli o sulla rlurula (1) della recidiva.

- %:i9 I 1 cil,isl IO scritlu d i tiie pubblicato 50tto i l tilolo di l'e~tt;, ~ ] I J I r ~ ~ ~ i d itiei ,r n i ~ i O p ~ ~ s t ~ l ~ l 1 ,( ~ p t 1 . q ~5. ~~ ru vol. i .

X u d i f i c ~ ilirti legislative. z

Frequenti souo (specialiliente nel movimento del nostro secolo) le vz~razionilegislnlive: e qesso tal1 nllvitnrnenti cadono sulla materia penale.

Questi inutamcilti di legge derivano naturalniente (la1 progresso umanitario, rion dal progresso del diritlo; percli il diritto ( come dicemmo, pag. 13 e 15;. 40) i assoluto e imlwtabiIe. E se la umania sca3 ])re un vero dopo quarania secoli, non b gi che soltanto oggi sia nato quel vero, non i: la veritic ~~rogredisce; la umanit;i che progt'edendo nel suo b viaggio pervienc a raggiungerne la conoscenza. Ci rhe E contro il diritto oggi, era contro il diritto an-

che un secolo addietro, quantunque la legge scritta In allora lo proclamasse, per cagione di un errore, confontte a1 diritto, o viceversa. questa la ragione per cui oggi (a modo di esempio) non pi si abbruciano i maghi e gli stregoni, dei quali si fece cosi orrenda carnifcina in passato. Oltre a ciii il mutamcnto puh avvenire per altri 13ti: perchh o le .mulatc con-

460

dizioni politiche di una riazione Iianno reso meno iniportanti certi reati: o perch8 la sua cresciuta cirilti, purificandone il senso morale, hn fiiito divenire suflicieriti alla repressione certi minori castighi, che nella irrecedenle rozzezza, o feriti {li quell.i, non bastnrnnn alla liitela giuridica. Cos ne avviene identico rest~ltato per diversa cagione. Ora s i muta Ia pcnrilitti perchi: si i riconosciiito cht? 4 sempre stata ingiusta: ora si : modifica perc.hk Ic mutate conrliziorii i' barino fatta ditenire ingiusta. 1,' assolulu nel giure sta noi pri~cipii: non nei modi della loro applicazione, che ilebbnrio nnluralmentc variare.

La progressiviti umana porta dunque di ~iecessita

a cotesti mutamenti aiiclie nel giiire penale. E per quanto i14 faIGo possa accadere ( e troppo spesso sc-

cada) che una legp nuova lungi dal progredire p. raggiungere un vero, retroceda invece, e devii da un vero gii conosciulo ( come ayvenne in Francia quatido nel 1S2G si vollero ristabilire le pene contro i pecculi) ;pure colesta aberrazione, se pu deplorarsi dalla scienza e lamentarsi dal popolo, non pii[) ammettersi dal magistrato, pel quale la legge vigente, suprema inlerprete del diritto, 4 incriticabile. In faccia al magistrato che deve qualificare la indole do1 fallo addebitalo al giudicabile, la legge allualr! ii semprr conforme al vero dirilio, e ne ora diffnrme la legge ahrogata,

Cii, posto, i: evidente che siffntta condizione di preslcnlo giustizia della legge attuale rende interesslntissinia la indagine relativa agli efretti che le variazioni nelle leggi penali possono esercitare sui fatli

coi~sumrilisrittr~ la legge modificata.

Certamente sIrnile indagine non cade sui fatti corripiuti: e tali si considerano rimpetlo alla ~ e n a l i t ii delitti gik giudicati irrevocabilmente dai Lriburiali. Se quesli furono colpiti con la pena vigente al gioirio della sentenza, la legge diversa sopravvenuta anche prima della totale espiazione tlella pena, non pu retroagire, n6 rinriovarne I' esame gfuciiciale: e solo 1' autoriti governaliva, quando la leggo nuova sia pii1 mite, patri provvedere per via di grazia; la quale i11 rtltesli essi pub divenire t.~\voltaun Gero c l o ~ c r e(1).
(1) ()ucsle parole che io scriveva nel 1860 trovai posci~i iiier.iti:t-oli di ~ i u o v oesaiiie c~iiaiidn nel 1865 il Progclto tii JiUOvo [:cidicc ~ i c n n l cI t ~ l i n n oprese~itb un arlicoio pr:l qlcale

iiifiistiritninentc irnpoiicvris1 che ariche le norirlniiiic irrctriilI;ibilriiciitc proiiuiici:its iriiiniizi dovrsscro, per cib che riiiiiiiicva dclli~ loro cscr!uzion~,riiodific:irsi sccoildo 1:i leg,ze l ~ l l r ~ : ~ I? irllf> ~[bi~~iorli pl,Ol)o~ilo c.q~i*~~$si I I I I U va 111 IIPI ~lt'i~uo F)ylio (li kc)~r)/.ci rlirt!l propriio di cotllce, iriscril(i sii ilci iuici n l w i ~ c o l i j ~ o l , 2, o ~ i t r s c c ~ l u ? , p n g , 17. I

Ma la indagine interessante per quei delitti gib consumati, che al venire della niiovli legge u non ernno ancor giudicati, o lo eraao revocabilmeote, Quando di quei htti viene a conoscersi ex i ~ t l e g r o o percbt: . riutt mai giudicati, o giudicati in modo revocabile per 1' appello, o per 1ii purguru co~zfumacia del reo ; [lasrA loro applicarsi Ja legge c.he vigeva al di del reati,; o quella che vige al giorno della sentenza? Ecco uria qilestione aansiloria (I).

In quanto il rlelilto si considera carne fatto, esso t! corisulnato inalterabilrnente. Esso i: tale quale nacque; P gli eventi ~iosterior non hanno potenza di cangiarne

iin :itonio.

3.

751.

Anctie iu quanto iI delitto si corasidera corne eMe giuridico , costituito dal rapporto di contradizione tr'a il fatto e la legge ( 5. 35. ) , potria dirsi che egli elihe , eziandio sotto questo aspetta, il suo compimento nel giorno in cui nacque. Ma 1' ente giuridico ha bisugno di continuar la sua vita fino al momento in cui opera il suo ultimo effetto. E se a cotesto momento qiiella vita si & modificata pachi: i] rapporto 11'3 il

- 403 firlrt~ e

rrimhiati, la vita ileli' ente pii~ridico o cessata o moriificata non si trova pih in quelle condizioni che Io occorrono per operare quel dato effetto: r! piu non deve produrlo.

In l q g c

Uisogiin dunque riconoscere clie la nuoca legge [)eriale pu esercitare una influenza anche sui delitto anteriore. Ma cotesta influenza non pub deterniiriarsi senza ricorrere a distinzioni importanti.

Qui devcsi innanzi ttitto avvertire che se la nuova legge modifica i rapporli di competenza, ella 4 ssmpre retroattiva; perche legge ~rrocedurale, e yerclii? 1' opposto sistema, genererebbe immense difficolti nella pratica. Deve pure avvertirsi ctie se la legge nuova ha proceduto con 1' abolizione di un modo di perrulilh, applicare 1' aritica pena incorsa al momento del rlelitto I! divenuto un i~npossibile.O sia dunque pi.ir !/rat:e, o yiii Z~ggcro il nuovo modo di punizione, ella (:: una ncccssith per il giudice applicar questo: salvo al legislatore rli prnvvetlere alla eqaiti della pro~'orzione con adatte cli~posizioni transitorie. In tali diio casi la legge posteriore &, per una neressitic mai~rircle.sempre retroattiva.

Xla r~unndoil ~ l t u d odi petialiti ( per senip pio la casa (li firrzn, la galera ) I! conserrato; e per consegiienza

t~iascrinlrnejire pussibile lo applicarla nnclie ai Jeliifi anteriori; e la legge naova rie varia o nella specie C! nella quanlita la irrosazione relativa a certi delitti, dovrA egli ai delitti anteriori applicarsi Ici pena antica

Il principia della non relroatriciltc della legge non i assolirto ia materia penale. E perci6 la ~ ~ ~ ~ t a ~ i o ~ l t i ? di legge, sehbcne trascurata dai vecchi istitutisti , deve nella scienza figurarc tra le cause giuridiche ( o intrinseche alla pena) di motliriclir~ela iiiisura cli pinizionc che sarebhcsi incorsa dal delinquetrtc ove si fosse giudicato al momento del suo rnalefiziu (1).
(1) KOn iinpugno poter talvolta lii legge nriuvn Con 1 : ~ u o d i f i ~ ~ z i o nespria~ereuu giudizio siilin N)lpt(l((5iOlll! e del r.leliLlo, anzichii tiu giudizio s~lliipenalitll. Lo esatiic Ji rlue~ticasi avrebbe dovuto pertanto caderc in altro Iiio$o; t. precisaiiiente l i dove si porlo dello rnuilificnzioiii , non delle pene, rnn della inipulaziona. Ci avrel~bcporfaro 11 ripctare la tcoricn iu ciiie luoghi. B percii~iro prcferviio (li ometterla alla inatsria dcllrr i~lrplrln~iowe, riserl~a1~1:i cb iiln tera a q~iestoluogo ; si pcrch la vsritii dei priiioipii ilclrl tic soiTre; si perchk i1 cnco pii1 orrtiniirio & tltit?lio cllc l:! iiuova legge rnodificlii soltanto In pcncrliilt; s i pcrclit al'rilpre la modificazione clellii perznlilic k 1:i coriscguPnitii s'trsibile d@113 intiovnzione. Srirebbe una niodificezioi~c rinn {li panfr mtr (li q~an6it di delrllo, cju;rtido l:r lcyge nUou:l I.1 iriorlo [li esempio) dicesse che il fa~nuiato iioii si conhid~r[ pi coriic furto qualificalo: ecco, in qiicsti~ il~otcsi111 / l P tralitri dei furti qua1ific;iti i: inaltrr;ita; si C ri~odilicnt:i ~ruzionerli i/It rlclilto. Al coritrario modific:~so1t:irittb 1)''$113

nuova che dica :a nlodo di esempio) i ~Inrinon si puniscano pi col carrcre, mn con la aittltu: ecco, in questa ipotesi non si altera In ?io;io/ie del dclil60. ma puramente la petialili!, Ya nell' ordinare un corso teoretico se ni poilesse mente u tutte questo possibili variet h , si cudreble in infinito ripelizioni. necessita ~ dt*r.,y,p,, pare i principii generali clre regolano certo rluectioni. irr un dato luogo, sebheiie in quelche caso spccinle siffatin collocazione possa sembrarc tneno esatta.
1itilil6 lo legge
iii d8ti

Ii'essuno osa asserire che il principio della non retroattiuitic debba tacere in od20 del delinquente. Sc la nuova legge clidiiara delitto cib che non lo era; o infligge ad iin reato pio gravi peli8 di q u ~ l l ecile conimina% 1' antecedcrite; il fatto che nacquo sotto 1' antica legge ha ormai quesito al delinquente il diritto di noli vedere deteriorala la sua sorte per le nuove idee del icgislatore. Il delitto 1! irn ente giuridico costituito cial rapporto di coritradizione tra un fritlo e la legge: non pui, esistcre contradizione tra ciO che si fa e nnn legge che nwcorn non 6.

rovescio i[ principio della non retrcirrltiflitd deve ceriere in faccia a riguardi non solo di urnanilil o di politica (che in tal senso In causa non sarebbe giuridica) ma bcnsi a precetti di slrvtrn gi?rstiui([.
hla tlel caso

Cosa dice la nuova legge che modifica la penalit

ili un delitto? Essa proclama che a quel delitto era ingiuslrr lo irrogxre quella penn che 1 antica legge iri' cautaniente gli comminava. Ora sotto l' impero di questa nuova legge il magistrato applicherebbe il rigore della legge abolita, adagiandosi sul pretesto che al gioroo del delitto, per 1' erroro oggidi corretto dal legjslatore, s credeva giustn 1' antica pena. Sarebbe $ei rundunt jus srriplum, ma non secu~adum justizium ( I ).
(1) Lo stesso ragionamento procede quando la nuova 1%;;e abbia reso arbitraria ne1 giudico aria penn che prima era assolulanzente determinata. Cosj il nuovo corlhte rli Baviera del 1801 si elogia generalmente prrclri ha restituito nll7arbitrio del giudice una larghezza lriaggiore nella dcterminazione delle pene: o si ripete che qiiesto irn progresso, perclrk Ic idee del giorno e lo stato iittiiale dclla scienza esigono codeslo arbitrio. Non b qui luogo :o disciit ~ r e qucsto ritorna alle idee di un sccolo addietro, se qucsto ravvicinamento alla proporzione nrmonica , sin \'t1rnrrientc? un proqress~. C1-~irinqiieconfronti ci;) che og$i i.i

scrive per rnostrare che k un progresso accordare largliczzn :!Il: arbitrio del giudice; e ci che si scriveva 60 aiiiii adrlietro orirlc persuadere che era un progiecso togliere ai giudicanti ogni arbitrio, comprender2 facjlinente che 1' illia o I' altra voltri si b abusato della parola progresso. Ala sia chc viiolsi di cib, certo egli P cbc quando la legge nilo~'~1 itccordi tal? arbitrio, Ia rncdesirna influisce sui deiitti sntcrjori, schhcnr non parli tassativarnent~, piirnhi: il gilidicc' tlb\ll';irhitrio iio~ellenientc concesso ilsi n r;ivorr .soltntllo
l l ~ l l .~ I C C ~ I ~ ~ ~ O *

Oi qui In regola che la legge penale postci*iore p i i r wits si applica anclie ai delitti anteriori notl ancora definitivamente giudicati.

Qnesta regola incontt~ssasi estendo anche al caso di 11ipetir.re v a ~ l i ~ y l i rdi ~legge. Se alla legge antira ~ ~i piu severa fu sostitirita una legge pii1 inite, e poscia lornossi alla riristina sereriti; il rlelitto coinrnesso sottn la prima legge deve, malgrado In t ~ r z a ,profittare fleII:~ n)itt.:;a ilrtermelia , perchl! al rtiib6licare ciella seci:hrida legge ansa il delioqaente quesito il diritto alla [li lei mitezza; nk il ritardo nel giuilicarlo deve tornaittl a suo danno, n6 questo diritto pub essere a lui pei6 1:i terza legge ritoltrr. Vedasi R a f f a e l l i rrornritcsio pennle onl. 5, pag. (i3.

Tali sono i priucipii gerierdi su rjuesto argonielit): cssi in sostanza si ispirano alla regola della preculenza dcllu mitezza (1); la quale puii dirsi assoluta. Qiiesti principii per altro sono gravidi (li rlificolli nclln

ioro pratica applicazione.

legge penale dovcsce ai giurati proporsi rliiplicc cliicstiuiie: i' una formulata coi, gli evtreiiii doll;i Icgr:~:tntirn , I' ul11.a cna gli estremi della Iefje nuovi\ ; aflincti: pute3sa poi giudicarsi se il fallo per le circost;itizc cbn lo ;tccnrnpitgnario liiconlri severil maggiore o m i n ~ r ein fnccia alla veccliia o afla liuova Ic~ge.Cib parmi comprovare che clccidoro qual sia In legge pi tiiilr (sebbene dipendti da qiiestiorii di fjiicy sia poi una vera pronunzia di diritto.

Finch trattasi di niutazione di specie di pena, o di mntazio~ienel solo piu o nel solo rnerio della quantittf , siamo nel caso seniplice, e la soluzione del quesito pratico facilissima. Ma la difficolth sorge nel caso complesso. Ciob quando la legge nuova presenta non una mutazione del solo m i r n u m o del solo mi7rimu.n della durata della pena; ma una mritaziune di ambedue. Suppongasi che la legge del 1852 punisse u n fatto col carcere da un mese a quattro anni: e la leggo del 1823 lo puuisca col carcere da uno a tre anrii: o viceversa. Deve giudicarsi ogqi un fatto fiitvenuto sotto la vecchia legge. Ammessa la regola astr:ttta che debbasi applicare la pi mite, resta a decidere qual B di quelle due la piU mite. Se si guarda ai minimi 4 pii6 mile 1' antica; se si guarda ai massimi (: piU mite la nuove.

Alcuri ( C 11 a v e a u , M o r i n, 11 a il s 5, 87, eco) insegnarono cic debba aversi come pi mite la legge

eleva il a3ileit)?fil?~, '73 fitnc egli alla conseguenza hon rIie un faun, n cui per la sua leviti, cjil~ndofu cnnimesso si scircbfa irrogato un mese di iarccre , non possa piu per la legge nuova (giurlicata pii& mile per 1' abbass:iinexito del r?~u.~i?numn) a~iplicarsimeno di iin
anno? !

3. 764.
Altri ( B e r t a u l d , T r e b i i t i o n cc.) pensarono doversi dire scniyre pi mite la legge che abbassa il rninimunz. &la se contemporaneamente eleva il ntusimum, non ne viene egli la conseguenza cl~c!3 qi1e1 reato, a cui per la legge vegliarite al giorno della sua. consumazione non poteva irrogarsi pii1 di tre anni di carcere, sc ne infliggano cliialtrn in virtb della legge posteriore, sotto lo specioso pretesto che la ntlova leggf! i! pii1 mile?!

Altri ( L C S e I 1 i c r ) imrnagirib un calcolo (li pSoporzior~s;e fece dipendere la soluzione del qtresilo dal vedere so t! maggiore I' auinento del muzimunl, o I' abbassamento del ~niniqnuttl.Ma questa formula (sebbene forse matematicamente sia vera) giuridicarnent@ S in sostanza arbitraria, e non ripara a nessuno inconvenicnto. E poi SP, per avventura le differenziali si cgiiagliano , noil scioglie il ~iroblema.

Altri opinh doversi lasciare al reo I;t ~ c l t r r r: dai, gli facolti di dichiarare quale delle due leggi egli considera come pi mite. Sistemi repupante al principiu clie non ammette convenzioni in rnatoria penale. Altri pens (li riunire le iIiae leggi, e applicarle ambedue in ciU che avevano di piu mite. Ma questo sistema 15 censurato 0:illa C o r t e d i C a s s a z i o n e di Firenze: la qiirile riconobbe assurdo c4heiin fallo uaico si giu( l l r a c ~ ccontemrioraneamente con due leggi.

A rne psre che 13 questione non possa ri~ot\~srsi iin;l pr'opusizione us soluta :perchF? quando riella ciirnpalazione di duo leggi vi sono due lati difformi, rieIl' uno dei quali prevale il rigore, ncll' altro la mitezza, h impossil~iie trovare 1' assoluto in cosa che ili sC stessa variabile; e dare una unica definizione iinn cosa che ha due modi di essere affatto iliflor11ii.
con

tiitlo la questione

Dorrehha dunque, a mio credere, decidersi innanzi della quantiti e del grado a' i m v tazionc del fallo; e con queska ricerca stabilire preliiiiinarilierite se al fatto criminoso del giudicabile nelle sue speciali condizioni risponde il grado rnassinio o grado niinimo della imputaziorie.

Risoluto in ciaschedun caso qucsto primo prohlenia con una formula speciale, si rende tutto facile allora il decidere se Ia mitezza maggiore stia oella legge c l i ~ al~l~assa maxintum o nelia legge che ahbassa il miil nimurn. Kiente esige che si sciolga il problema con una proposizione assoluta dove I' assoluto impossibile; niente repugna che la prevalente mitezza non ~i determini per una formula astratta e costante rlcstin-ata a colpire tutti i giudicabili, quando questa pu0 riescire in un numero di casi fallace o contraditturili al suo stesso principio. Niente repugns che la si determirii inrecc per un calcolo concreto, che mai non inganria.

Analoga 6 la questiono trailsitoria che sorge circa la mutazione di legge sulla pt.csl;rixionc. Se il delitto fu coromesso sotto una legge che stabiliva la ~iresci'izione (per esempio) a 10 aonj, e poscia (per eserripio) nel\' anno successiro 1% legge vai2iata ha portato il termine a 3, o a 15 anni ;i colpevoli che iricoaso~iola prescrizione sotto la prima legge, ove siano arrestati nel primo caso dopo 6 anni, o nel secondo caso dopo l i, potranno essi invocare la prescrizione "!

La q~.iestionesi complica in questo argomento per la natura protoiformo della prescrizione; la quale sotto

un ~zslictto sembra legge di pmia , e srillo un altra legge di slisratc:a.

Se la prescrizione si corisiilera come leggo di fori~iao procedurale, la regola k cIie cotcste leggi sono

nattura loro retroattive. Se si considera conie legge di sostarrzn vince la regola opposta, Quindi il conflitto dei sistemi. S. 773.
tfi

Alcun! la co~sideraronocome legge {lifi~rnza:e dissero doversi applicare seI1iprc 13 legge ?tuora. Qilesto sistema trovb obiezione nel principio ctie le leggi sapravvenute non possoiio mai detcriorurc la sorte del delinquente.

Altri la considerarono come legge di sostanza; P dissero doversi applicare sempre la legge antica. QUQslo sistema, benchi! pi logico (perclie il reo si~biscr! sempre la posizione che si i! fatta) trova pur esso osta1.0 nelle considerazioni di ordine pubblico che colo dominano la prescriziorie 2.0 nell' assurdo Aie possa vedersi coperto da prescrizione un delitto commesso (per esempio) sei aiini addietro; mentre si persegiiila, perchd non prescritto, un reato ugulilo comrriesso ?f(iUe anni addietro.

r l i n , che troppo spesso porti, nelle materie 11e11ali il criterio del civilisla, immagini, un sistema di ratuzo istituito sopra una ragiono composta del tempo
31 le

richiesto dalla legge antica, del tcmpo richiesto dalla legge nuova, e del tempo (lecorso tra la coasumar.ioue del delitto e Ilr pubblicazione della nuova Iegge. La differerrza fra In risultante di cotesk proporzione e il termine nuovo, rappresenta il tcmpo che occorre al colpevole pcr compire la. prescrizione (1). RIa questo sistema i?, come ognun ve&, arbitrario, e non npplica ni! la logge vecctiia n6 la legge nuova, rna una legge creata da M e r l i n, Pure anche qui 1' aulorit. di tanto uomo fu suvorchiante, e riusci per un momento a fare adottare cotesto suo sisteina dalla pratica dei trihuiiali francesi.
(I) Sia, pcr csclnpio, 10 :lnrii il fompo antico; sin 6 i l
1'0
-=-

iem-

COnFunJalo; sia 20 il tcrtrlirie nuovo 10: 0: : 20: 12 occurrotio n1 reo non 14 coriin nel primo sistema, nih soli 4 cnnie nel a~roiicln, ma :iltri 8 iinni pcr prescri~ere. Sia inrccc 12 il tcrniin~antico; sia *i i1 tempo consum;ito; sin U il tcriliinc riunvo 12: 1 : : 6: 2. 11 colpevole non prescrive coi1 altri due anni come nel priiiio sistema; ne dirno occorroiio ;tllri otto come nel secondo si6lem:i: IIIH glieno rilihisognano altri quattro, differenzn tra la r.isuIlanto della propnrsirrr e il tcrniinc nuovo,

&la lo stesso M c r l i n dovette poscia ricredcrsi,,e

richiamare la stessa pratica dall' errore in cui l'aveva

sospinta. Sic~tiC pu~ dirsi ormai ab;bbacci-tt,u genai.:~lirientc, e nsjl~ tsoi'ia e nella pratica, [in yiirtrto sisiania sostenuto con pIu rnzionalit;3 3%valanti crirriianli. $0. Si8trala ctic proclama dovars della dus Itlgd a[\~tlicarest;lur~rt, quella che era pi8 fcrc)uret.t:le al!' I.r~5a60, ~OSSC~ R I B la VCCGS!~? ~ O F R fx pii! receor{+ u o che inio~ub\ il t~rmiuts d a l l ~ prescrizi~iic.. sia ilPl1' 4 ~ i u 1 isia d8ll-3 penu. ~

Cotcsto sistenza girarda 1a prascriziwo eanre Icggfi (i swraam : ~ S S O ,iiuanclo la !cggu pio f3~srrevole ! 1' a ~ i i c a ,: duriiln~titsdal principio bcoriciissu di g:ui sllzia, c t t ~ X R R ~ B nuova sion Xu, dctsriurare le sorti dcl r ~ o :uentre.,, quando la plii favorevole i: la ntisw, : s qqMg:ia al priuciyiu chi: In prescrizianc ir~riiaterin i pseub di irrdiae p\d.d~tico,

Sicchi: tutta questa dotlriria della iaflusnu r:!uridicn dio la legge riuuya pn esercitare siillo plsno applicabili ai fatti anf~riori,si riassuru~in una sola forniulli, chs @re la w;ulmtone di tulti i problemi e di t1lti.o c ~ r ~ ~ b i ~ a z ipossjtfili. Jii tale argoirritnta uni prearrlc st!nl]we cici pi& ~ D T Y ~IN U fuuofa doil'ac~zd~atu. Ecco 1s ullinia ~erithalla qual$ devo condursi cotsstU tcoric:l,

19%

SEZIONE TERZA
DEL GIUDIZIO CRIMINALE

Nozioni getlerali tlel giudizio perialt..

senso ideologico la parola yitcdizic~espriuie la ope. razione intellettuale con cui l' uomo congiulige dne idee, per rilevarne una proposizione,
Iri

Spesa in senso giuridico-penale cotesta parola puO usarsi ad esprimere 1 operazione intellettuale suddetta, ' cuis cui ricongiunte Ie idee di r?eZtto e di penalitu, con applicazione ad un dato fatto, e ad un deterrninato individuo, si perviene ad aEermare o a negare coiile proposizione risullatr? da un calcolo wziorialc, la reit clell' individuo e la doverosit del castigo.

Ma piu cornunomcritc cotesta voce si usa ad esprimere il complesso delle condizioiii materiali, che ser-

- 47G vnno di stromento a qiiella oyterazioiie finalr , C clic mrglio renilono certi della sua crinfrirniilk i?! rcro.

I1 giudizio in questo secondo senso, guarilalo ci ci;^ nel cornpl~ssocZe11a sua niateririlita, : un subietto il quale ha per obietto il giullizin nel ~ ~ r i ~ isenso puio raniente intellett~1;ile.Inhtli il giudizio nel suo aspetto eslt.riol.e non Iia la ragiono, do1 suo essere io si: stesso: ma solo 1' Ila nel arto ul~ieltn;~ierrhble enndiziorii csleriori del yiudizio penale non haririo sltr:i causa r:izionale di uitx, ~ t !non nel bisogno tli fai. nasccrc nri giudizio intellettivo conforine al vcr.o.

Xel scnco pilramento cihieuieo il gindizio soggince alle regolo della logica; e pii1 sliocialrnente (li quella rl~edicesi logica giudiciaria. k una dottrina di rn$ione, il ciii co~l~pleto svolgirnento esce dai limiti del1' insegnamento riostra

Nel senso subiettiuo il giudizio penale ofRa il terzo fatto, di cili deve occuparsi la scienza critiiinale. E deve occuparsene sempre sotto un punto di vista astratto; indipendentemente ci08 dalle ~irocedureche vigono aypo i diversi popoli.

Essa si occupa di queslo terzo fatto per ricercare i principii di assoluta ragione, che devono osservarsi scci non rimangano inoperosi praticamente i principii rilecati nello stiidio (lei cliie primi fatti. Questa terza Sezione della noslrs teoria guida pertanto a doripio
nrgciinerito.

5.

786.

In pri~rioluogo richiama alla deteriuiinaziorie delle pcasorte materialmente indislierisabili al giudizio penale. Jri secondo luogo rid~iarnnalla delcrminazione del rito cIie quelle persone dovranno osservare. E in questa doppia ~~icerca viene a definire tanto i poteri essa rlell' autoritlt lepislntiva, qiianto qliel li del l' autorita giudiciaria, ed a moderare 1' arbitrio dell'una e dell' altra.

Definisce i poteri clel legislatore quando segna le re;& cui doro obbodire a b l dettare le condizioni nintcriali destinate a guidare alla assoluzio~icj o condanna di (111 ciliadirio, contro il quale si chieda la irrogazirine della pena,

5.

788.

Brfiiiiucr? i [iotcri del magistrato, quando segria le regnlc cile quesli (leve nsservare nel!' eseguire gli atti esteriori tfel gintiizio obbetlenttu al rito che il legislltor'c Iin prcscrillo.

In coteste due d~finizioni di poteri procede sempre la scienza con la scorta di principii di assoluta ragiane e per lo scopo precipuo clie il giudizio con 1' essere giusto estrinsecamente riesca tale intrinsecamente I I ).
(1) La giustizia intrinseco consiste neil: sescre la proposizione fina16 (giiidizio irlzologico) conforme a l vero. 1.a cilistizia estrinsrc~consiste n d l o eswrsi osservate le foriti9 che In ragione e In Iiggc prescrivono Perrii) dicov:i ricril;iniente Ay rri ii l t (lY ordrc rt fur~noliie' jttclicirti7bs. Priris 1598) gi~~stizirt. urn(lna non d che fi~rrtm.Pcrche I' uorrio rion liub aver presento cori certezza apodiftica ci6 che b assolutnnienta giusto: ontlo il piitiblico non puil per iina prodr&iosa intuizione, aver la coscfehza della giustizia intrinseca di un giudicatu. &li lo presiiriie giuslo r["afido 10 vccle germogliare da una serie ili atti perfettaniriilr osseqiienti alla ragione c alla Ieyge. I ciltnclini h:iono diritto di sospettare inciusta uiln sentenza che potrll essr.lC in faccia aI17astratto vero inlrinsecaniuntc, giiistn , se b Ti:tta al se~uitodi rito irrazionale, arfiitrariu, illegittinici. per I' effetto politico tento vale che la scntenzii sia itit;iilst~, ri~~anto ci abbia rogioiic dal popolo (li sospcttnrla Inle. clics

teoria del giudizio completa la parte generale della scienza nostra: erl k 1' anello fra la ragion~ pura e la ragione pratica de.lle dottrine lienrili.
Cos la

Il giudizio pcnal~cosi estrinsecaniente guardato si definisce: trna serie di atti sulenni, coi quali rene yerqone ~s ri4 legittinametlte at4torizsale, osservato urr r4erti, ( i r t l i ~ e fi~raaclelernrinata dalla legge, coriti~ sronc, dei dcliiti E dei lorlt auturi, sccid la pena si

cil,rfii dagii

i:trrocenfi. r si it~pigqaaz rolptuoli.

Inteso i11 coiestri senso il giudizio criminale comprende tanto qiielln serie di atti coi quali si procelle ~ 1 1 1 ~ .inccsti.r//~zio?lc fatto, e chp si inrlicano col noil81 rnri di processo :. quanto quel' illtinin serie merci! la quale si ottiene la fiirmazionc! e la manifestazione del giurlizio intellettuale, c c l ~ irirlicano col nome (li si disclrssio?ic. e se~itenza.

Il giudizio criminale deve percorrere una seria di ri~rimenti i quali nci varii sisterni possono essere pii1 ; o meno delimitati, e distinti, ma che in tulti esistnrio ron caratteri particolari.

Tali momenti o fasi del giudizio sono qiiattro. La ~~~'e~~urnziotre del giudizio : la iniiiamento :la consu-

maziol~eo esecuzione :la corr~zione. queste sue diE verse fasi offrono altrettante serie di forme, nelle {unli si suddivide la gerarchia dei magistrali poteri, e il complesso degli ordinamenti .procedurali (i).
(1) Atti p r ~ p n r a t o r i isono quelli coi qiiali, dato il prirno impulso f eccituzionc J al piudizio , si raccolgono materiali f inz~estignzionej della fulura consuiiiazione del medesimo. Questi possono dividersi in atti di mera cugnizion e , e alti di istruzioe; e i secondi possono poi suddividersi in istruzione p r e l i n ~ i n a ~ e orcliizurirr. ,e Atti i ~ l i z i u t i u idel giudizio sono quelli con cui si cerca se, per qual titolo, contro c h i , d o v e , con q u n l i ?~laterinl i , e q u a n d o , si fi~ril giudizio. Atti costitutivi o cc~nsumntiuidcl giudizio sono tutti quelli coi quali procedesi alla definitiva formazione, c all' ultima irianiTestazione del giudizio intellettuale, cke si attende da chi ha l' autorit di decidere le sorti di un giudicabile. Atti correttivi sono quelli coi quali un giudizio gi consuriiato si sutloponc a siiidacato, al fine di emendaibli>s e apparisce viziato, o sospetto di errore. Questi atti secondo i varii sistemi, e i diversi casi assuriiono il nonie di appell o , reuisione, cnssazione. I1 colnplesso delle forrne occorrenti a tuttc quelle serie di atti, costituisce In procedura pciialc ; speculutiva se studiaci a diritto costituendo; o pratica se studiasi a diritto costituito. h evidente da ci clie quei Icgislatori i iunli al codice di procedura penale hanrio dato il titolo di codice di is6ruzioiae criminale, sono caduti in una figura rettorjca , attribuendo al lutto il nome di una parte.

Ciascuna di quelle fasi ha regole e criterii spec.iali: nis tiilte subordinate a dei principii genernli asso-

- 481 luti ; che vogliono essere prestabiliti dalla scimza , risalendo alla origine del giudizio, od al suo fine, onde rilevarne le sue condiziod essejzziali.

Origine storica del giudizio.

Appena 1' uomo. ebbe concepita la idea che chi violava 1' altrui diritto doveva incontrare un male in punizione del suo fatto, fu necessit logica che il giudizio nel suo senso obiettiuo immediatamente sorgesse. Ci06 che si eseguisse quella operazione intellettuale con cui accertatisi che taluno ha violato un diritto, se ne trae la conseguenza del male da irrogarsi al

RIa finchi: tale irrogazione si presentb alle nienti sotto sembianza di una reazione di vendetta privata, il subiettivo e 1' obiettivo del giudizio si confusero naturalmente. La forma estrinseca del giudizio non pote essere che tutta privata, arbilraria ,tuniultuaria; e per conseguenza niente giuridica. In tale stadio le regole tli procedura non avevano altra norma clie la logica naturale, quando essa non era soverchiatn dallo sdegno. Offesa privata, giudizio privato, vendetta privata. Gli stessi individui riunivano in loro la passione della o h s a , il diritto alla puriizione, il giudizio, e persino
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