3fa nori basta la icnit di legge. Ogni delitto ha la sua essenza da un elemento 112.

orale( intenzione 1 e da un elernento fisico ( alto esterno). Quando si t! trovata la pluralitA di atti esterni violatori della stessa Esy./e, si ha una rnoltipliciti tli elemento Fsico: ma per avere la pluralil di delitti si esigo ancora la pliiraliti di elemento morale. Quesla no1 delitto continuato non si ha; e la ragione i: intuitiva. Quaorlo si imputata la prir113 azione, si E imputato I' elemento fisico A ; piu l' elemento morale B ,costituito clalla delerminazione criminosa. Quanilo si procedc arl. iniputare la seconda azione, si imputa l' elemenlo fisico C , distinto dall'elemento fisico A ; e si imputa di nuovo l'elemento riiorale B, pcrclib essendo wtica: la delerminuziortc , 1' elernenlo morale clie si congiunge con gli elemei~ti fisici h 0 C, k sempre I' ideiltico elemento B. Dunqiic, dando una imputazione integrale a ciascuus delle due aziani si cade nella ingiustizia, perch si torna ad imputare ~ U volte 1' identico elemento morale di cui I'acF Iia giH sofferto la prima imputazione.

PerciO la urtitic di dele~minnaio~~c, congiurita ali' unit& di legge violala, deve sempre portare ad escludere In p1\1r3liff~ (li delitti.

N& dicasi che cdesto argomento procada eziandio

quando con nria unica determinazione si deliberi la violazione di pi leggi diverse; perche la diversiti di oliielto (coerentemente sempre alla idea che I' ohietto del delitto t. la legge) rende impossibile per necessiti&ideologica !a unificazione della determinazione. Tranne qoando una violazione stia ali' allra come mezzo a fine, la risoluzione di violare una legge i: ideologicamente distinta nella sua genesi e nei suoi momenti, dalla risolnzione di violare un' altra legge diversa. s e pii" essere conbempwmea 13 concezione ; ma unica nu.

I>unqtie ove sia pluralila di azioni, rria uniti rli l e g p violata e di risolilzione criniinosa, non poiri oinrnettersi pluralit di delilti. La si dovri solo quando ahbiasi plurali\& di aziolri , e pluralitii di risoluzi()?ii. tanto se le I~ggiviolate siano una stcssa, o diverse.

Ma tutte le volte che si avri pluralit di atti esterni diretti CORbrO la medesima Isgge, e provenienti da tins medesima risohziane eriminosa, si avrh egli sempre il delilto continuato? No. La regola che h sssdntn riel primo senso, non assoluta in questo senso roaesria, l~crchbnon sempre la plilralihi di atli rn7teriali pOi't:t

dover dire che si Iianno pi violazioni compenetrate in un delitto conti~zwto.Spesso malgrado la pluralitlr [li atti materiali, si Ira il delitto unico. Pcr chiarir yuesbr idea pare s me che sotto il punto di vista scientifico si debba insistere sulla distinzione fra atti, e azione.
: i

Sarebbe assurdo stabilire che la pluralili di albi offensivi della niedesiina legge, e procedenti da una sola delermiuazione, conduca sempre al delitto corrtitltcato. l'rendianiono ad esenipio il furto. Colui che entrato in mia casa ruba ceiito scudi, qualora li trovi tulli in {.in sacco e con iin solo atto li prenda, evidentemente pone in essere un' aziono unica. &fa se la ]~lura.lithtli atti portasse per regola assoluta alla continuazioue, bisognerebbe dire clie se quel ladro trovh i cento scudi sparpagliati, sicclii: dovesse prenderne priina dieci, poscia altri dieci per porseli in tasca, e rosi di saguito, avrebbe posto in essere un furto continuato. Infatti il primo atto di prendere dieci scudi o intascarli liresenta di per si? un delitto cornpIeto; 11) stendcrc di nuoro la mano e prenderne altri dieci costituisce un secondo ntlo direrso rlal primo, il quale in se pur esso un furto completo. iila chi vorrejjbe sostenere sul serio cotesla teoria ! Tuitodi si comnettono furti di parecchi oggetli; e nessuno mai si azznrdli nel fdra ad obieltare la coiitinuazione ad uii jadra perchi! trova il dci~arosparso ariziclie lvovilrlo nel sacco.

Ilaaque vi deve essere un secondo criterio pel quale, malgrado la plurirk di arti, sparisca anche la continuazione per far luogo al delitto iiiiico.

Questo criterio bisogna trovarlo in ulteriori uttiti~

cho, oltre la unia di legge e di risoluzione, elidano la

materiale pluraliti degli adti e ne costituiscano un'mirt?le sola. Allora unificato il delitto nell' elemento fisico, come si unifica neli' elemento morale, bisogria che ne risulti la uniciti di imputazione sulla norma del delitto inico: il quale pub essere o semplice (g. 52) o (:o%plesso , senza cessare di essere urzico (1).

;l) Io noli su convincermi che si possa referire ai delitti caso d i un) archl)ugiata clie abbin ferito pii1 individili. Unica la legge violata, unica la T ~ S O ~ I I ~ ~ I 11~1ico, JT~L' 1' atto; nc avremo per la pluralith dei risitltnti un delittli cowplessu: nia trovare la continuazione giuridica dove bio 111, solo ntomento morale e un solo nlunicnlo fisico, pilI'e ; l l b mia tenuitb ropuguautc almeno iii teoriii. E henchh il resliltato porti due diversi titoli di delitto, per cscriipio l'ornicidio di u n o , e il ferirn~ritli di iiri altro, noti sarR qiieslo il c1i50 della 11Ota distinzione fra concorso j i ) r t ~ i r ~ l p cnfie corso nao'tcrialc? Forse questa rnatpria rion iia riiicnta ricoati?iuati il

ceviito dalla scienza ii scio ulllnio svolpitrieiito. Vttdasi \ f t. I n t\ i. (le ronctc rsu de{ielo,+rrlrr.

0-

saranno le ulteriori unil per cui si uni+ lichiiio i pii's atti cansccutivi l Taluno ripose catesto criterio nella unia. di conrlizioni del soggerto p s s i ~ o del delitto. Cosi se un ladro introdottosi in mia casa ruba contemporaneamente piit cose appartenenti tutte ;i me, fu dctto essere uri furto ntiico . lienchf: caduto wvra piu cose e risultato da pi atti. Rla se alcuria rli quelle cose era di altro proprietario che 1' avesse coli1 lasci:rta, si pretese che il fiirto tlovesse dirsi curilinilalo. 3 questa sottigliezza non persiiade I' niiirrio. t e 11erch6 non risponde a giustizia, e perchi? fallace I:\ ragione di cili si vorrebbe avvalorare. Non i: vci'o irifatti che nel secondo caso siavi la violaziorie di pio di iin diritto, e nel primo caso la violazione di un diritto srilo, ~icrcheanclie nel priino caso se il diritto soggetli!.o i iinico , 8 per0 diverso il diritto oggettivo ; co: sicchk anclie altorn potrebbe dirsi che 6 violato piu (li iin diritto, ciol: il mio diritto sulla cosa A, o il mio dirilio sulla cosa I3, che pur sono distinti.
i31.a clutlli

La uniti o la pluraliti dei soggetti passivi Q dunque criterio fallace per unificare o ~nolliplicarei reati emergenti (la pii1 atti rn;lterialn~entedistiriti.

Piiiltosto sernbrercbhe accettabile il criterio delh uiiit:l di hcogo e di Eenq~n per quanto possa esistere ;

umanamenle uriirii. in cotesti rapporti. Tenendo conto di queste uaitA di tempo e di luogo, 1u prlidenza ilcl giudice potrh non valutare la materiale rijielizione degli arti: o considerandoli tirlti corno momenti di una unica cbaione, ravvisare un delitto iinico dove potrebbs apparire la sembianza della contini~azione.Altrimeiiti se con rigore antologico si procedesse a sceverare allo da atto in un' azione delittuosa, col Irnppo sofisticare si verrebbe in certi generi di delitti a trovare us1la continuazione il caso urdiriario , e nella unidt una rara eccezione.

Sents ognuno che certi d~lilliRarino insita, e quasi indispensabile, la ripetizione di atti posibivi , ciascuoo dei quali a 8010 sarebhe un delitto perfetto. Dovri a ~ d a r s ia cercare se l' accusato di oltraggio iol lento al pudore si IimjtD ad un solo toccainento, o reiteratamcnle spinse la mano impudica sopra la rciiitente [lonzella? Si andr& cercando se colui che sali sulla pianta altrui colse un sol pomo e di quello fu sazio, O ne colsi! due? Se colui cbe ingiuri o ininacci. proferi una sola parola offensiva o piu d' una? Iri verih gli atti furono p&: e ogni singolo di loro ha in sb quanto bisogna a presentare un delitto comyilelcr. Ma si cadrebbe nnet ridicolo con questa rigorosa esattezza, facendo equivalere la moltiplicith degli atbi aila moltiplicit dello mioai, .solo percii ciascus atto affre un delitto c o m p t ~ t ~ .

D' altrondc la unitc't di tempo non i. uila uniti assolicta umanamente possibile. Sicchi! il criterio della conlinttaziorie con un' apparente anfibologia bisogneri decumerlo dalla d2scontQt~a;ione. Guardare ci06 se vi fu introinissiotie di atti. Se gli atti saranno co?itiliuati nlateriiilr~lente,con piii facilita si dir clie non furoiio

giuridicamente; che costituiscono diversi mon~eritidi zcrra sola azione crirninosa; e che abbiamo il delitto unico. Se saranno discot~tiauutii~interialmente, sicchh si abbia uri intervallo rappresentante inlerrompiinerito deI1' usiune cri1liinos3, si potrh con piii facilit accettare la idea non solo di pib atti; ma bene di pizi aziolii distinte; e cosi escltidere affatto il delitto utiico per ravvisare i pii6 delilti, quando vi furono diverse risaltizioni; o il delitto cogtinuato se v i f i !a uniti di ilelerrninaoionc. i
cuillinuati

312 anche la zdnith di risoI?~3io?lt> non deve inieridersi con rigore ideologico. Conviene contentarsi di una ~l/aic'ibh gcizerica. Un serro, per esempio, si t:! procacciato una falsa cliint-e dello scrigno dcl padrone per rubarne alla spicciolata denaro. Vi torna due, trc, o pi volte. Questo S, per comune consenso dei pratici, un furto contiriuato. Rfa le risoluzioni sono allreltante, a rigoro di termini, quante volte costui ad un dato momento si i! deterininato a tornarvi, Dopo la prima

e la seconda volta poteva anche desistere. Vi t; slato dunque bisogno di un nuovo n610 di volontti perchC: egli vi torni la terza volta. Pure si considera anclie il terzo fatto come il risultato t f i una mica risoluaiortc rriminosa ,perch unica fo la risoluzione geriericci : quella cio di rubare da qaelk, scrigno quante volle ne avesse avuto fantasia od occasione. Le succedariee determinazioni speciali, sono sempre attuazioni, o svolgimenti della prima (i). Forse sarebbe pi conforrile alla esattezza del linguaggio che 1' elemento soggettivo della continuazione si descrivesse con la formula uuiriti di disegno, anzich con quella di unicit di delermi?iazione, la quale non pub mai riuscire completamente vera rielle applic.azioni pratiche; perchF: ogni (? qiialunque atto dell' uomo necessariamente figlio (li una determinazion~speciale che quantunque altro non sia se non la estrinsecazione di una primaria determifiazione generica, pero distinta ideologicaniente dalla determinazione speciale o prossima dalla quale si infornib I' atto precedente.
(1) Abbiamo in pratica dei casi di conti~itcuzio~ie dicliiarata in ordine a parecchi furti commessi nel corso di molti mesi, in diversi luoghi, e a danno di parecclii proprietarii diversi.

Si~chbepilogando il mio concetb su questo astruso e controverso aPfprrrenlo, direi in di astratta teoria 4 . O Che la pluralit di azioni e di determiftazu'oni porta aIla moltiplicitct dei delitti anche riin-

j.ii:fta sua ~iolazionedella stessa legge. 2.0 Che la ilirersit9 di leggi ~~iolate parta pure alla nzoltiplirilu ?lei delitti quantunque apparisca esservi uniti di deierrili~zarione e di azione, tranne il caso del delitlo ~~ediasequo come mezzo a fine. - 3.0 Che la unieiti i l i determinazione generica, ossia di disegno, e di leyge violata. porta al delitto continuato quando vi fu pluralith di a,?iojzi 4.0 Che la uniciti [li determinnzion e : di legge violata, e di azione porta u1 delilb wairo, quantunque si abbia una pluralitb di atti 5.O Che la unicitA di atto porta al delitto u z i c o , ina cotrydesati . Ilenclii! siavi pluraiid (li diritli violati.

Non occorre avvertire che la conri~uuzio~ze in concepibile nei delitti collstdi?~i 5 2 ) che hanno per ($. estremo S abitualitic. E per0 a notarsi che la teoria della cor&ii~aaaaione importante non solo per la miswa dolla imputazione, ma anche por la stessa perseveranza della i~npzrtabilithnel caso di prescrizione. PerchB se il delitto i! contZnuafo, la prescrizione non corre cbe dall' ultimo atto ; sono pii6 delilti, ogni]so no h3 la prescrizione sua [iropria. Onde avviene che l' accusato (cui d' ordinario interessa uriifcare il pii! che possa le sue dclinquenzc) posto nel caso di itivocare la prescriziona, si far invece a sostenere clic trattasi di piil delitli ondo avere la pena soltanto del1% ultima azioiie, non au~nentataper la coiltiiiuazione . propagolindo cnsi che le prime sono prescritte.

C A P I T O L O XI.

Degli effetti giuridici del delitto.

Svolta sotto un punto di vista generale la nozione del delitto, ed i suoi elementi; i suoi effetti naturali (danno immediato) ed i suoi effetti politici (danno mediato); rimane che se ne veggano gli effelli giuvdici: e questo ci avvia alla Seconda Sezione, ove si parleri della pena.

3.

540.

Agli effetti ~iaturulidel delilto, che vedemnio consistere nel danno immediato risultante dalla sua forza fisica; ed ai suoi effetti politici, che vedemmo consistere nel danno mediato risultante dalla sua forza morale, corrispondono due diversi effetti giuf3idici,compresi sotto il generico risultato dell' obbligo alla riparazione. Fin qui abbiamo consideralo il delitto come causa di un male; ora dobbiamo considerarlo come cailsa di diritti; e perci appunto questi ulteriori effetti si dicono giuridici.

Dal danno immediato sorge I' obbligo della riparazione civile; dal (danno medialo 1' obbligo della riparazione sociale.

I,' ciLhligo della riparazione ciuile si atlenipie col prestare 1s iride~r~lith parte lesa : I' obbligo alla rialla parazior~esociule si allempic col subire la pena, che k l' indennizzo alla societi offesa pel disiurlto cagionatole dal delitto. 3. 543.

1 ciascuna di tali obbligazioni corrisponde un'azion e , perche ciascuna sviluppa un diritto esigibile. Diritto nel leso alle indenniti6 maleriali: diritto nella societa alle irideunitic morali.

L'azione rispondenle alla prima obbligazione dicesi azione civile : quella rispondeate alla seconda obbligazione dicesi azione penale.

Per portare queste azio?ri al consegnimento dei loro respettivi fini necessario un fatto ulteriore. Questo fatto 6 il giudizio. Giudizio civile per ottenere la riparazione del danno immediato; del che si occupa il civilista. Giudizio criminale per conseguire la riparazione del danno mediato; lo che forma argorrieiito della Terza Sezione del nostro corso, e del corso speciale di procedura penale.

L' azione civile spetta sempre al colo offeso, nel cui arbitrio riposta la facolta di sperimentarla o di ahbandonarla a talento suo.

L' azione criminale spetta di regola alla societi , e suoi rappresentanti che ne sono investiti: e peri, dicesi azione pubblica (1).
il) Yedasi 1' opera del Consiglier B o r s a r i intitolata rlell' rrzione j~ennle.

S. 5h8.
Ma talvolta a cagione di un rispetto all' amore della pace, o al decoro ed interesse dello stesso offeso, le leggi trovano conveiiiente di far dipeadere dalla volenti del leso anche la persecuzione penale del delilto patito: e allora questi delitti si dicono di aziollc
l~riuala.

g. 549.
La repressione anche in tali casi si ordina nell' il\teresse deEla soceti, e non per soddisfare la vendetla lirivata. Ma il minore interesse che ha la gocieti nella repressiode di colaai delitti; ed il maggiore interesse ctre pub avere jl kw a ,non dare loro una pericolosa pubblicila, incatenano il. movimcmio dell' azione , serizu per0 cangiarne la natura e lo scopo.

La riparazione civile si ottiene, secondo i casi, in diversi modi. O con la riparazione nalurale; reintegrazione del diritto violato : come con la restituzione dell' oggetto involato, la riposizione del termine remoss o , e simili. O con la riparazione pecudaria; quando la naturale non possa ottenersi, o per accidente, o perchS il diritto sia di natura non reintegrahile, nel qual caso il denaro, comune rappresentante di tutti i valori , fa le sue funzioni. O con t a riparazione onoraria r quando il delitto abbia offeso l' onore del cittadino, e a questo si voglia una speciale soddisfazione.

La riparazione onoraria si faceva in antico con la palinodia, che distinguevasi secondo i casi in recafilafio solel~~lzis, deprecatio, e declaratio. I costumi odierni ui Iianno sostituito' la inserzione ne' giornali, o la pubhlicazione a stampa della sentenza condennatoria.

Non si pub ammettere la riparaziorie che dissero nei~dicatiaa. $. 553. Si ammette la riparazione soslitutiva , quando col4 !liustizia si possa tenere il lerzo cioilrnetzte responsa-

bile per un reato commesso da altri: per esempio il padre pel figlio.

5.

854.

k utile e doverosa la riparazione sussidiaria introdotta da qualche IegisIazione. Essa consiste nel costituire una pubblica casea, che si impingiia con le ammende inflitte ai delinquenti, ed alla quale si ricorre per indennizzare i lesi del danno sofferto per un deIilto commesso da persona insolvente. Non morale che il governo si arricciiisca sui delitti che non lia saputo prevenire. k morale che la societi, dalla quale i buoni cittadini erano in diritto di esigere protezione, ripari agli effetti della mancata vigilanza. Questa veriti (esornata modernamente dal K r u s e m a n de fidejussiolre universali civium) 11 proclainata nei codice Leo1 poldino del 1786 ali' art. h6 (il).
(1) Art. 46 ivi E siccome abbiamo consideralo che quanto d dovere essenziale del Governo il prevenire i delitti, il perseguitarli, e castigarli, altrettanto lo 6 d i pensare ad indennizzare non solo i dannificati dai delitti dei rei, quanto ancora quelli individui i q u d i per le circostanze dei casi, o certe combinnziorii futali si saranno trouali senza dolo o 'colpa d i alcuno sottoposti ad essere processati criminalnaente, e molle volt<. riteauti in carcere con pregiudizio del loro decoro ed interesse, e di quello della loro famiglia, e saranno poi stati riconosciuti innocenti, e come tcrli assoluti: C O S ~ avendo noi gi2a prouuedubo col'patrimonio pubblico per supplire alle s p e ~ ed i giustizia, che prima pagavunsi d a l fisco i n parte col proolotto dello confiacazione dei beni e pe88 pecuniarie, vogliamo che venga formata una c a s w

- -

- 31'1 pnrte sotto In direzione del preaidenfc del Buon Governo nel dominio fiorentino, e nel aencsr ctcll' nuditot. fiscnle d i Sienn; nella gurile debbano colrrre tuue le muli c , e perie pccuninrie di tutti i respcttivi trilitmnti dello Siciro, e dclln quale ne renderanno cotito cr Noi d i ~ i n ) t i,&anno. Da qiiesla c n s s n , p c ~ quanto si estend~ruitno i ailui aasegnamcnli, doarnnno indenriizzarsi tutli qrtclli, che danneggiata' per deli[[i allrtci, fin1 delirrquente dn citi il dunno d toro derivcrto non posaono ottenere il risa?cinifnto per 7~1rrncc112,-ad i plrtrinio?tio, o pcl1 frlgu ;e tutli girclld i r/uali $c71aa dolo, o colpa (li alclr7lo (gincchd ttl ptesto ccrso chi n r w cowl,,aesvo il dolo, o lrc colpn 8crrci teliuto essn ( i d intlennizaavlij ma solo per certe combiziazioni Pcluli, o disgrcrsicile snranno stctli processati cnrr.c.t.alT, e poi trounti iturocenii, e come tali rrssolufi: ptrrche ?teIEJ rru, e neli* clltro d i questi casi abbia il giztdicr rlicl~ieratodoversi questa inilen1l2u,-n;io)le, c 212 qretln sonwo eke aurli liqzcidotu, c tnssntn, e prrrcAB i?& ollrc, dove rii 2. rco,o debiiore dicliiararo dclllr detta inilentri::asiu?le, il danni@c(itoficecin coslure [li avere ttsnte Ittttc le diltgerrze per esscrc dal d i lui pctlrimoaio soddisfatto.

Questa riparazioile non dorrebbe perii concedersi mai quando lo stesso leso fosse slato caiisn per pro-

1ii'ii-t colpa del delitto patito. Sialtla idea i: cocrcuto allk dottrina cbc inscgna non doversi riparazione civile al leso clie fu causa rim~)roverevaledel ~iroprio danrio : per esempio, quando il ferito spinse I' af'cnsore a ferirlo con grave provocaziune. Di qui nasce 1.1 teorica della compensazione del rlolo, e della colpa respeitivarnenle (I).

wralo

'1) Leg. 10 ff. de comyensut. leg. 164, $. I f i de vey. jlrr luio m n l r .

- 348 - ley. 36
g. 556.

- lry. 39 f i

/T.

de dolo d
so.

In mancanza di cotesta istituzione della riparrizioiie s~ssidiuria deve almeno valere il principio che sulle , sostanze dei reo trovi il lego soddisfazione privilegiata, e preambula ai diritti che ha il fisco per le ammencte e le spese.
$. 357,

L' azione civile pasca agli eredi, e coiitro gli eredi. L' obbligo alla riparazione civile ammette fidejttssorz.

Avendo tale obbligo una causa lutta distinta dalla iaiparazione penale, deve nascere dalla legge, serizrr hisogno che al giudice criminale ne sia fatta diinandn tial leso; nb che il medesimo lo didiiari. 1 delitto 6 un 1 fatto ~i~ilrnente obbligatorio per rnioistero di legge.

Fu CEstto cbe all' azio;ne pelzale iion corrisponifsvtz o b l i l i g ~ a i w e nel reo; perche la natura avendo insinuato neil'uorno inviwibils rapugnanza a soffrire il rnals, non era ooucili&i;ls si wmpjcse t3na obbligazione a patire un male. Quindi si volle persino assimilare ai diritti imperfetti il diritto che ha la societi

rei. E multi sistemi si iuirnaginarorio per sciogliare questo problema.

a punire i

Kon parrni clia si possa trovare simiglianza nessitnic tra un diritto imn~v(ettu ed un diritto esigibile. Ed il : tliritto a puriire C tiella societh iniltibitatamente esigihilr!.

Che se ali' uomo rcpugna sogettarsi ad un male; ciO porta alla conseguenza di negare nel culpovole la obbligazione (li agire per esscre punito del suo maleiizio. Ma non porta a negare 1a obbligazione (li patilme. Non i: urla obbligazione posicizia , che costririga a fare : tna una obbligazione clel gcnere di quelle clie i piihhlidsti chiamano ~ k e y ~ t i u Tali sono tutte le ohfiiigae. zioni che vincolano tutti gli wrnini verso 1' uomo rispetto ai suoi diritti originarii. Nessuno iii virtu del seaiplice rapporto di umanit 6 obbligato a fare iii guisa che altri goda ed eserciti questi diritli : ma tutti sono obbligati a non opporsi agli altri, e non inipedirli (li esercitare e godere tali diritti (1). E il diritto t11 punire 6 a[)puolo a considorarsi come uri diritto uriyi~rcc~.io nclla sncieti civile. Esso i cosi councctn ct : invcg;trtlbile da Ici, che sonzn di questo noi1 s:xprehlt> concepirsi una socieli civile; stanila la siia ragiooe tli essere ed i1 suo firic ~~riuiario tiutel~t del rliritio nella (S. 607) e cosi nella punizione del colpevolr: ; 111iici1 rilezzo (li esercitare cotestn tutela.

La prima proposizione conduce alla conseguenza che non possa ascriversi a nuovo delitto quanto il reo ponga in essere per esimersi dalla pena in un modo puramente negasivo (e come tale pub considerarsi anche 1' occuItamenle proprio, e la fuga seaza violenza): purch6 in questo suo sottrarsi, per naturale irn~iulso, al male eho lo minaccia non si configuri nessuna oziune diretta contro Irr societi. Quindi a me pare troppo rigida la sanzion~di alcuni codici moderni, che Iianno qualificato come circostanza aggravante la negatirlt del]' inqoisito,

a.

563.

La seconda proposiune porta alla consegrienaa che ])ossa e debba ascriversi a nuovo delitto al colpe~ole (ed a delitto appunto contro la giustizia pubblica) quanto ecceda !a mera resistenza passiva. Cost il reo vinla il diritto ctis ha la societh di putiirlo se corrompe il giudice, se lotta con gli apparitori, se con falsi documenti o falsi testimoni inganna o tenta ingannare i
magistrati,

i. $64.
All' azione penale che ha la societ corrisponde duna que non una obbligazione posiiiua, ma una oblitigaziona negativa, che rappresenta un vero e proprio d o v s e , non solo morals, ma anche ciuile.

1,e due azioni che nascono da1 delitto sono nel Ioro esercizio indipendenti (i) l' una dall' altra a ricciida. Infatti sebbene abbiano a comune la causa occasionale, cio il fatto reo ;hanno per6 distinta la causa giuridica, perchS nascono dalla lesione di diriti9 dirersi, ed hanno distinto il Jtne.
( I ) Lrt indipendenza della due azioni tale da anibueLlei'c eziandio clze un reo assoltllo in faccia all' accusa criminale possa nei congrui casi essere co'ndonnato alle riparazioni civili: Xllo r in Jozcr~uiCdtc droit c~.ialiael, n. 7821.

Prima conseguenza di questa proposizione si h, che possono instaurarsi contemporaneamente ambedue le azioni. Quella del leso avanti i tribunali civili per i suoi indennizzi: quella della societAiinnanzi ai t r i b i ~ nali penali pel fine della repressione.

Ovs per questo duplice movimento accada, ella (: regola razionale che si dia seguito all' azione genrile precede~temcnte ali' azione civile.

Sifitta regola si limita qaando 1' azionc yeliale involr;i una questiorie ~~regizbdiciale escliisiva cunipedi 21

- 322

tenza dei tribunali civili. In tali casi i' azione criminale si sospende finche i tribunali civili non abbiano risoluta la questione civile.

Seconda conseguenza di quella proposizione si 6 : che come la sentenza assolutoria proferita dal giudice civile sull' azione promossa dal leso contro il delinquente non pub pregiudicare all'azione penale che spetta alla societ, cosi la sentenza assolutoria proferita sull' azione penale tra .il pubblico accusatore e i1 deliaqu~nte non pregiudica all' azione civile spettanle al , leso quatido questi non fu parte nel giudizio criminale, ed ancorch8 avesse portato querela o denuoziaSebbene infatti nei due giudizi siavi ide~atilhdi oausa. non vi 8 identitb di oggetto n6 di porsona (1).
(1) R o b e r t i diritto penale vol. 1, png. 310. Sullo influsso respettivo del giudizio criminale e civile sono il vedersi B i li a r t sur 1' autoriti de la chose jugie a11 c f i riiinel ;e In dissertazione di B e u d a n t inserita nrlln Rei-ire Critique 2101. 25, pag. 492.

N e pub dirsi che fa rejudicata converla in veriti anche le cose false: perchb una seritenza assnlutoria in criminale non proclama corno vcritA la innocenza dell' acciisato , ma la insufficienza delle prove raccolts al fine di sottoporlo a punizione.

Ne pub dirsi clie la senteuza criminale assolutoria

faccia stato sul? azio?te:perchi: l' azione su cui fa stato l' azione ponale; e non la civile che l non si

era proposta.
C;. 672.

Ni: pub dirsi che la senlcnza leglii le parti: e pretender~ che il pilbblico ministero, rappresentando la societi, abbia cosi nel giudizio penale rappresentato insieme con lutti i cittadini anclie il leso stesso : por* ch questa sottile finzione immngiuata da M e r l i n non ha, soliditA, ore si rifletta che il pubblico ufficiale rappresenta i cittadini in quanto alla pena, non iri qiiatito ai loro privati interessi j~alrirno~~iali,

Terza conseguenza del\' anzidelta regola di indipentlenza si B : che come la ripnruaione al leso, o In rea ?itissia~re dcl leso, sebbene estinguano 1' azione civile, nieate pregitidicano all' azione penale nei delitti di piibl~lica azione; cosi 13 ~splau"io?t~ dclla pena, o la sua tbe~iiis.sio~ic fatta per indulto sovrano , niente prcgiudica all' azione civile.

Qiiarta conacgiienza di tale indipendenza si b : ctie In ~ ~ r ~ s r ~ i zdell'~aniorle penale non pregiudica alio lc

- 3'24 'l azione civilo, che voglia sperimentarsi avanti i tribooali civili (I), e viceversa.
(1) Il contrario fu sostenuto da Y e r l i n ; e disputano su clb B e r g e r o electa jurir criminulis obr. 71 J ou ss e juitlice criminelle 2,600 C a r n o t code pCnal1,52 M a n gin uclion publique 356, 367 V a z e i l I e de I n prescription 595 Il o o r e b e c k a de la prescripli~~r pag. 211 C o u s t u r i e r de la preacriplion n. 57 H a u t e r droit c.rimitwl n. 853 L a b r o c u k r e dn?ls la Hevue Critique vol. 19, pag. 163, 171 T r e b u t i c n, 2, 101. M arca Li B urt. 2480, n. 6. La perseveranza del1' azione civile malgrado la prescrizione dell' azione penale si sostlene da N i c c o l i n i Procedura Penale parte 1 n 871, e 883. .

- -

IAaprescripione procede in orditie all'azione civile od a11' azione penale per principii sostanzialmente diversi; poich la prescrizione penalo emana da principii di ordine pubblico primario; quella dell' azione civilo 'da principi di ordine pubblico secondario. Le due azioni sono due enti giuridici affatto distinti. Non pu duaqae accettarsi una parit, di ragiono fra effetto ed affetto, n6 ammettersi che la vita di un' azione sia assolutamente iwornpatibile con la morte deli' altra.

La prescrizione in materia civile 8 una sccezione : in materia penale B un modo polirico di estinguere i' aziooe. .illa prescrizione civile pilb rinuririare la par-

te ; alla penale no, e deve supplirsi dal giudice. La prescrizione civile muove da una presunzione di incuria, e dalla idea di punire i negligenti, ed aiico i iiializiosi che appositamente tardino a proporre l'azione onde siano difiicultate le prove che potrebbero eliderla. Nella penale niente affatto ha che fare la presnnzione di incuria; onde un vero equivoco fare illazione alle prescrizioni penali dalla regola contra nofa valentern agere. In penale il tempo estingue I' azione, perch oltre alla difficultata giustificazione dell' irinocente, il tempo ha fatto cessare il danno sociale merci? la presunta oblivione della delinquenza; la quale conduce alla cessazione della impressione morale nata rlalln medesima, sia sui buoni in cui i? cessato il timore, sia sui malvagi nei quali non ha yiu forza il nialo esempio. Cessato il danno politico si rende inutile la riparazione penale: ma i1 danno privato pu persistere, e deve subire le regole speciali dei diritti meramente privati.

5.

577.

Gli effetti giuridici del delitto hanno come ogni umana cosa il loro respettivo modo di cessazione. Si estingue 1' azione civile con tutti quei modi pei quali le civili obbligazioni si estinguono: modi naturali, modi gitcridici; dei quali il civilista. Si estingue 1' azione penale ancli' essa per modi natztrati , e modi politici.

Riodi politici sono quelli pei quali la legge estingue

1' azione penale, benc,I~questa non abbia raggiunto il

suo fine, e le fosse possibile tuttora raggiungerIo. Tdli sono la sentenza assoluroriu; 1' indulto sovrano; la rcmissione nei dclitti di azione privata; e la prescrizione. La sentenza assoletimia non estingue 1' azione criminale, sc noli per rispetto a1 priucipio politico del1' auloril della cosa giadicata (1). L' indulto (Iien differente dalla grazia 8. 710, 7 11) non ha altra ragione che ' utile generale della ciltk, che in certi casi si l trova pi4 nella irupunii.5, che nella punizioile del colpevole.
(1) Finch si enunciano certe regole ganerali (come quella del non bis in idcmj sembra la cosa piana : c ~ u a n c l ~ poi si viene alle applicazioni nascono le divorgcnze. Che un cittadinu assoluto una volta per u ~ i iiclitto non possa pi per il medesimo molestarsi, nessuno lo impugna di fronte: tna il principio si vuole (mentre si accetta) conoiilcar~(t distruggere distinguendo il f r ~ odal titolo ;e in faccia ;t tentativi dl tale ilaturd non soaipre Ia gi~risprudenmtenne fermo. Si pretese che iina fanciulla assoliita dall' accusi1 d'infanlicidiu dovesse ricondursi a giudizio sotto I' accusa di unticidio colposo, in ragione dello ide~tioofatto; fila 13 C a s s a z i o n e di Francia (94 settembre 1863) respinse 10 :issunlo.Dopo I'nocusa di lentnlo ct8snssinio si volle trailrirrP la assoluto sotto la nuova accusa di fertmcnto; o la C a s s a z i o ne Francese (Ba agosto 1863) respinse. %a un imiputato diauedato a2 pudore che era statu assolrrto, essendo poi stato Iradcth per lo stesso fatto solio il titolo di eccita?)ietilo l i l ~riolC O o r t ~ ~ i ela Carte di Parigi (30 settembre 1863) disse , non oslara la rejudicata : laondc tiil0 pronunzia si criticb BR M o r i n nel suo Jourrrad du droit criminel n. G0.46. Si distinse poi tra il fatto rimasto identico e il fatto a cui si f0Ssc po8leri~rment% aggiunta una rfualche altra circuslunro, e 1'0'' coteab ammiUi~010si volle eludere la rejudiceta : C a s s a z i 0-

- 327 n e ti febbrajo 1863 ( M o r i n n. 7705, pag. 518) : lo che se si accettasse come regola sarebbe in ultima analisi lo stesso che concedere il pi quando si nega il meno. Diversa & la questione relativa a decidere se la rejudicata criminale che per assolvere decise un punto sia di fatto sia di diritto faccia rejudicata su cotesti punti in ordine ad altri fatti consiniili commessi posteriormente ( N o r i n n. 7861 ) sul che potrk bene invocarsi la sentenza assolutoria come causa di buontc fede del giudicabile nel fatto posteriore, ma non come rejudicata che dia perpetua licenza al giudicahile di ripetere in futuro gli stessi fatti: kK o r i n n. 7547. Quando per non trattasi di fatti posteriori, ma di quel fatto preciso su cui cadde l'assoluzione io non ammetterei mai che potesse tornarsi a proporre 1' accusa n&sotto il pretesto di circostanze novoilamente scoperte, n sotto il pretesto di una errata qualificazione giuridica nella prima accusa ( vedasi &Io r i n n. 7856) quando anche la nuova circostanza o il nuovo titolo che vogliono obiettarsi inducano una mutazione di conipetenza. Con tali sottigliezze si pu molestare forse dieci volte un cittadino per una sola azione benchb e due e tre tribunali abbiano dichiarato o che egli non era l'autore di quel fatto O che il fatto stesso era innocente.

La presc~izione dell' azione criminale ( il termine della quale varia secondo la diversa gravit dei delitti) ammessa da tutti gli scrittori, e da tutte le legislazioni (4). Anche coloro che si rifiutano alla considerazione del cessato danno politico (come B e nt h a m ) l' ammettono per la grave difficolth in cui verserebbe l' innocente, al quale la serotiniti dell' accusa renderebbe malagevole e talvolta impossibile la propria giustificazione. La prescrizione dell' azione pe-

nalc iricomincia a decorrere secondo alcuni dal giorno del delirto; secondo altri dal giorno dell' ultima alto di persecuzione, eseguito dal pubblico ufficiale conlro il colpevole (2). Essa nel secondo sistema pub iriterrompersi con atti di procedura; ma non ammette causa di sospensione (3).
(1) Ycdasi D e r t a u l d Lecon 25. Oltimamente ha detto O r t o l a n (Revue crilique vol. 24, pay. 204) che I r i prescrizione dell' azione penale non sotto 11. potere del legislatore: essa cl l'opera inesorabile del tempo cire cancellando la ricordunzu del delitfo fa cessare 91 dirilto da' punirlo. (2) Non tengo conto di una terza opinione, perchb orinai screditata. Puvvi chi pensb che la prescrizione dell' azione penale dovesse cominciare a decorrere dal giorno della scoperta del delillo, Cib renderebbe ~ventualrnc~~te perpelua 1' azione penale. Codesta idea nacque da. una falsa illazione della regola civile conlra non onlciJenz agere. Bla quella regola : priva affatto di ogni seesn giuridico nelle materie penali. In faccia ai prlncjpii fondament:ili rion vi dubbio cho la rnasslrna contra non ualenlenl a p r e non currit p r ~ a c r i p t i o ,rnanca di ogni termine di ragione in materia di delitti nei quali la prescrizione non ha la SU^ causa giuridica nella Idea di punire i negligeati, riia in un prillcipio di ordine supremo e nella doverositb di protcggcre la innocenza, la quale per il ritardo vedrebbe impossibilitata Ia propria giustificazione, qualunque sia la cagione per cui chi doveva agire non api ternpestlvamenk. Pure modernamente a cotesta veritd si B voluta fare una sottile limitaliione : si h V O ~ U ~ dietinguere fra impedimento ad agire che Q proviene dn caso esteriore, e impedimento ad agire che proyieue da una di8pariz;ione della legge. vale la regola che i\ fortuito anche indipendentemente da ogni incuria colpisce sempre le persona sulla quale cade. Ma quando k la Ieggc

- 329 che per un tempo negb 1' azione, la legge (si i. detto) contradirebbe a s stessa se in quel tenipo prescrivesse 1' azione all' esercizio della quaIe si opposta : e percib l'ostacolo della : legge che vieta di agire deve vielare eziandio di prescrivere. Di questa acuta distinzione (proposta in prima pel caso di demenza sopraggiunta all' accusato) si fece uso recentemente per negare il corso della prescrizione in un' accusa contro un deputato al Parlamento Italiano rimasta sospesa per aspettare dal Parlamento il perniesso di agire. (5) L a b r o g u r e Questions suv la priscriptiota, Question 6. Recenternente il Professore Or t o l a n {Revue Criliqzte to?)~. pay. 206) ha trattato profondamente la que24, slione se il giorno del delitto debba calcolarsi nel termine della prescrizione : per esempio la prescrizione di un anno; il delitto fu commesso il 10 maggio; la prescrizione si compie essa al 10 maggio dell' anno successivo, o si b coinpita allo spirare del giorno 9 P h1 a n g i n faction pulilique n. 319) si era pronunziato per la inclusione del giorno del delitto nel termine.La C o r t e di C a s s a z i o n e (10gennajo1845) in tema di trasgressione di caccia aveva deciso invece per la esclusione. O r t01 a n sostiene corne pi vera questa opinione pei seguenti argomenti- 1 . O Perch i1 giorno del delitto essendo quello clie fa nascere I' azione, e il termine della prescrizione essendo quello che la estingue, se quel giorno si sommasse in qiieslo termine, si addizionerebbero i contrarii. 2.4 Perch quando una distanza si iiiisura da uri dctcrminato oggetto, la estensione dell' oggetto stesso non si include ma si esclude dalla misura: per esempio se dicesi a venti braccia dalla casa, le venti braccia si misurano dal muro esteriore dclla casa, e non vi s' include il corpo della medesima. Questi due argomenti mi pajono saldissimi. Egli afigiunge. 3."Cbe se la legge contiisse per ore o per minuti, certariiente l'ora e il minuto del delitto non si vorrebbe contare nel termine prescritlivo. RIa qiiesto tcrzo argomento fa dubitare dei precedenti. In faccia alla legge che conta per ore e minuti non vi E mai caso che il termine si pro-

- 330 luiighi oltre il prefisso a danno dell' accusalo: quaudo per dltro la legge coiita per giorni e inevitabile che i1 ter~iiine o si allunghi, o si abfirevii. Pongasi il delitto commesso al xnezzogiorno del 10 maggio. Messo in cabolo il siorno del delitto in faccia alla prescrizione (che per esempio richiede un mese) il reo prescrive in giorni 29, c 12 ore. Ecclu$o dal calcolo non prescrive pi in 30 giorni, ma glienc OCcorrouo 30 e 22 ore. Non corre dunque la pariti? di ragione SU cui procede questo 3.0 argomento dell' illustre Profcssore. Malgrado questa osservazione io credo perb che Ia opiiiione di Or t o l a n sia rigorosamente parlando yiii esatta ; perchb in faccla alla legge che chiede trenta giorni a prescrivere, si contradice al suo volere facendo prescrivere in 50 giorni e 12 ore. Lciddove col far prescri~crein 50 giorni e 12 ore non si contradice alla legge che ha richiesto 50 giorni, per la semplioissima ragione che 29 giorni c 12 ore non sono 30 giorni.

$la il sistema che interrompa la prescrizione del1' azione penale per atti di procedura non trova principia giuridico sul quale possa appoggiarsi ; introduce nella giustizia pratica la pi abominevole signoria delI' arbitrio ; o conduce ad assurdissime conseguenze, coine dir al 5. 718. La prescriziona dell' azione penale

deve correre non interrottamente per virtu della sola opera del tempo; a soltanto pu ammettersi che incontri intervalli di sospensione quando la non esperibilit dell' azione penale derivi dal fatto stesso del gindicabile ; come se, a modo di esempio, 1' accusato opponga la pendenza di una lite civile pregiudiciale ostativa a defiaire il giudizio penale. In &le ipotesi sta bene che si sottragga dal tempo che corro a prescri-

vere lo intervallo nel quale la giuslizia fu condannata alla inazione per la eccezione del giudicabile, forse maliziosamcrite architettata a quel fine. Ma questa Dori 4 iltrerruziolie , 6 mara sosper~sione; perchk non porta a richiedere il cominciamento di un nuovo periodo, ma a tener fermo il periodo gii decorso per sonirnarlo poscia col nuovo periodo che sia per decorrere dopo cessata la causa sospensiva.

;\lodi naturccli sono queHi pei quali o all' azione i! divenuto impossibils raggiuugere il suo fine, e tale k la smorto del reo ( i ) ;o lo ha raggiunto, e tale la sentenza conclennutoricc definitiua ,la qi~alefa nascere una ~zuoua azione; l' ccctio judicati contro il delinquente. Dopo la condanna definitiva non resta ehe la esec?4zione della dedesirria.
(1) Nella niorte del reo bisogna riconoscere una causa di estinguere 1' azione penale qunluiiyue sia la di lei influenza siilIYazionc civile; intorno ~ l l a quale. ?a vedersi lo scritto tii U b cxi nella Revue Criliqut?tom. 25, pay. 517. La cslinnue ancorcfi: avvenga dopo la sentenza clalla quale pendii ricorso in Cassazione : C a s s a z i o n e di Francia 27 genatijo 1880, 18 dicembre 1862, c 15 gennajo c 6 fsbbrajo 1865, In ordine alla estinzione della pena taluno pretcse distinguere tra pena corporle e pena pecuniaria: distinzione tiittn fiscale etl ingiusta, che confnnde le pene pectcnirrri~ con le
i~~detutitri.

FINE IILL1.A I'RIMA SEZIONE

ellep aug I! olso~~n!d assa~dsa oligap la o~iuos f n q 2 o d ?1ogw1so auad al opuauuap e J c o 3 a

'C82 '

.ale!wds e w om!ss!ppads uou osuas ons lau euad e1 !urJap a z c o p !p aluw un a d O S J O ~ atio~sswd?p alwu 111t Z~~ enad .e1 assp o !z o J 3 o p u ~ n b OJE!~:, ay:, apuo .oul?.ssaywpads o).e~g!uS!s ons lau wuad e l o ~ r ~e1 vsn d '!uo!z.elnaads ans allap olla'380 opuo3as I! ouad ellau a ~ ~ ~ a p ! s us oG S S B ~ a[m!m!.13 vzwa!as e[ opueno o .oll!lap ons Iap esno:, ad alo~arl -lo2 un pe a%(a!au! ,s al!A!a Flyolno ,llep aqo aIem lanb eo!pu! o ~ u ~ s s ~ ~ w ~ ~ a d s,,-e osrras u! g w ~ n j w 7auad al ~ alln) a p u a ~ d m o ~ a f o1n.eor.q p6 0!8e~jern o oqsou !so3 o11q un !p auo!Uea ad aJgos !s ayo alrem un vuU!s -ap q w p a d s osuas u! ,z . aJolop B O I O ! ~aqa~ alew ~ anbunlenb o ' aJoIop anbunlonb aar!~dsa sp,laz~ab osuas !ao!ze~~!u~!s alu!ls!p aal eri wtad eload o 7 u!

pena come egli lo coiicepiva, anzich darne la nozione. C a r m i g n a n i oltrepassb i limiti di una definizione quando volle includervi 13 ragione di essero e la destinazione delle peno, e formulare con la definizione un sistema.

Uificilmente nella definizione di un oggelto si possotio stringere i suoi fini e le sue cagiorri. Le rlefinizioni bisogna per Io pi si arrestino ai caratteri cnstitutivi del definito. Ci che riguarda la sua razionalici attiene allo svjluppo della teoria. Pcrcib definisco la pena; quel male che in conformitu della legge dello Stato, i magiwati infliggono a coloro che S O H ( ~ c30n le debite forme riconosciuti colpevoli di un (lclitlo Se un male s' infligge a chi non B riconosciuto colpevole, o da chi non ne ha 1' autorith, o senza legge che lo commini, o in modo arbitrario; questa sarA una vendetta, una violenza, ma non una pena in senso giuridico. Ma so invece il legislalore commini1 la pena per fini irra~ionali o con ssorbitanza dalla. , ragiono penale ; la pena potra dirsi ingiusta, abusiva, dannoea, ma sar8 sempre una pew.

A completare la nozione della pena : tl comprenderla cio, non quale pub essere di faito, mn quale dccc essere per dirsi giusta; a riconoscere in una parola le condizioni della sua legittimiti ; necessario indagariie

- 335 la nriyitie, e il fine. Queste due ricerche sono essenzialmente distinte.

C A P I T O L O
11.

Origine della: pena.

Xella pena la origine storica differisce dalla sua origino giuridica. 'k necessario conoscere l' una distintamente daH' altra. Studiando la prirna si cerca un fallo ' studiando la seconcla si cerca la genesi di un diritto.

necessario riconoscere come una veriti auleiitictta dalle pi rornole tradizioni della razza adamitica, che la idea della pena nacque nelle societ primitive dal scrilimcinto della vendetta (1).
i 1 ) iJ u 11 n 1 3 iii#toire dlb d~lut c?*L/tbi!4el, Alcrif8 :ltlCUiLit di cssi:r vriliito il I i n r t i oprrc l o ~ t ,1, scx. 3 e 4 , dovr +pecialrrierilc t:oriteropla lo svolgirn~ntonntiro drll:~pcn:iiilo:
111

Ifnli:~

Kb pu6 eccitare repugnanza che ad uo atto oggimai riconosciuto come esercizio di giustizia, si siano condotti gli uomini per una colpevolo e feroce passione.

La provvidenza nei suoi alti disegni volendo condurre il creato ad un sistema di armonia universale, adoperb pel mondo Asico Ia forza tutta materiale del1' attrazione e della repulsione, potenze primarie (portentose ordiriatrici dei corpi) le quali attuarono la legge eterria dell'ordine fisico; ed impreteribile la conservano.

Do1 pari la provvidenza adoper per l' ordinamento del mondo morale altrettante forze di istintiva tenderiza od aborrirnento (potenze primarie e meravigliosamente direttivs dclle volontS) le quali attuarono la mani$stazione della legge naturale regolatrice dell'ordjnc morale nella umanit, precedentemente a qualsivog~ia calcolo razionate ed a qualsiasi dettato di umani legislatori.

8.

591.

Casi mentrs la umani& si destinava dalla legge di natura a trovare OE suo ordirre nella socictj civile, furono i primi uomini sospinti al mutuo e permanenie

consorzio dalla altrazione di un bisogno morale indefinitamerite sentito: il quale precedette il calcolo e la osservazione dei resultali benefici,' che poscia dimostrarono razionalmente la necessit del nostro vivere nello Stato.

8.

592.

E cosi pure gli uomini primitivi furono spinti dal senlimento della vendetta ad infliggere un male a chi aveva ad altri recato male ; prima assai che i calcoli razionali dimostrassero ci6 consentaneo a giustizia ed indispensabile alla tutela dei diritti umani. In tal guisa 1' Onnipoteiite condilce Ie creature alla cieca osservanza delle sue leggi. L' armonia universale il risultamento di un [~rincipiounico, costiliiilo dal Supremo Motore, come organo del]' ordine e del progresso nel creato, cosi nel mondo fisico, come nel monilo morale.

Il sentimento congenito della vendetta privata, dalla sua natura di desiderio fu nelle societ primitive elevato all' altezza di un diritto : diritto esigibile; diritto ereditario ; diritto reclimibile a piacere dell'offeso ; diritto che per parecchi secoli si guardb conrie esclusivo dell' offeso, e dei suoi familiari. Ecco la genesi storica della penaliti. Noi 13 troviamo nei libri di Mos, in Orriero; ed i viaggiatori I' hanno ritrovata nell'bsia, nell' Affrica , e nei popoli del nuovo rnontlo.

Poscia civilizzandosi gli uoniini per I' opera della religione, assunse questa la direzione universale dei loro sentimenti. Di qui i1 pensiero che i sacerdoti dovessero essere i misuratori della vendetta privata. I,aoridc, intromessa nna volta la idea religiosa nella penaliii, e condotti f giudizii alla forma teocratica o semiteocratia , il coucetto della vendetta dioila venne sosrituendosi a quello della vendetta privata. Pensiero nel suo nascimento utilissimo e civilizzatore: perchi: quegli uomini, incolti nella loro fierezza, dai quali la vendetta tenevasi come diritto loro, rion si sarebbero arrenduti a rassegnare cotesto supposto diritto nelle mani di altri esseri simili a loro. Egli fu facile invece persnaderli alla abnegazione di cotesto sentimento, insinuando loro che iI soddisfarlo era un diritto esclusivo di Dio.

8. 59s.
Ria i popoli con lo svolgersi della civilt acquistarono la idea dello Stato: e personificata in tal guisa la societj civile, su questa nuova idea fondarono gli ordinamenti governativi, purgandoli poco a poco da ogni mistura teocratica. Allora alla nuova idea aclattarono it vecchio pensiero della vendetta nelle pene. Non pii1 guardossi il detirto come offesa al privato, o alla di+!inirls; ma come offesa alla rocieth intera. Non pii1 la pena guardossi corne vendetta privata, o vendetta 'iiuina; ma come vendetta della offesa societd.

In tal guisa dopoch il sacerdozio aveva ritolto al privato 1' autorit di punire, costituendosene egli solo supremo moderatore, vide alla sua volta ritogliersi cotesto ministero dall' autorit dirigente lo Stato, come rappresentante la offesa nazione. E primi i delitti politici, .ultimi i delitti religiosi soltratti alla giurisdizione clericale, ebbero la loro repressione per disposto di leggi civili, e per decreto di magistrati.

Sempre per0 in tutto il corso di cotesto processo di idee, perseverossi a considerare la vetzdetta conie idea dominante nella punizione dei delinquenti ; e si corse per secoli con 1s formula della vendetta, o privata, o divina , o pubblica ;senza gran cosa inquietarsi della legittimiti giuridica delle punizioni. E tanto pareva naturale e ineccezionabile il cos detto diritto di vendicarsi; che la divergenza nacque soltanto si11 punto di stabilire a chi appartenesse cotesto diritto ; e per conseguenza a nome di chi dovesse esercitarsi. Tale h il processo storico delle pene, quale pu affermarsi come dimostrato dalla tradizione di tutte le genti. Ond' 6 che gli anticlii filosofi (non esclilso C i C e r on e (.i) ) ebbero spesso come espressioni di un me, desimo concetto ultionea~ defcnsionem , e poettam.
il)Vedi
l'li

o ni a s i o inst. jztr. diz!. lih. 5 , cap. 7.

Origine filosofica.

Ma i pensatori non si appagano seinpre delle r3gioni per le quali conducesi il volgo alla esecuzione di certi fatti. Essi si sollevano alla conternplazionc della idea astratla del giusto, perchk ser:tono il bisognri (li legittifiare i fatti degli uomini con un principio razionale. Laonde ariche nella antichit non mancarono filosofi, i qiiali , mentre i popoli correvano a punii1(? pel sentimento della vendetta, ricercassero ilel puriifo pi alta e piu vera ragione che non fosse quella di rin sentimeulo feroce e vizioso. Cotesti pensieri non furono per altro che lampi fugaci, perche l' ordinaiironto del diritto penale a teoria filosofica tutta spcciale , era riserbnto al secolo deciniottavo.

Fu allora che le vitali questioni del giure penale incominciarorio :i11 occupare le menti; ed assunsero iinn preponderante importanza rielle scienze filosofiche. Ed allora si comjirose il bisogno [li rendere della perrfi una ragione giuridica, e di cercare se questo fatto ripetiito per tanti secoli, pol qiiale una creaturi umana si dispo;lia S~iomalgrado dei pii] sacri diritti, fosse Uil abuso della forza o 1' esercizio irrecusabil~di un rliritt(1.

Ecco lo studio della origiiie gictritlica delta pena, che sussepe quello clella sua genesi storica. Non pio si cerca il perchi: sirtsi fallo dagli uomini, ma il per. chh si dovesse fare, e si potesse fare cosi: onde, tra? rato al fatto un fondamerito di dirikto, possa il fatto stesso continuarsi con sicura coscieiaaa dai reggitori dei popoli, e debba da questi rispettarsi non coine sfogo rli urin passione (lei poteriti, ma come legittimo esercizio di un diritto al quale il rlelincjaente non ha ragione di opporsi,

In cotesta ricerca i moderni piibblicisti aberraro~io per cento vie diverse fra Ioro, e spesso cotltradittorie. RIa la esliosizioae dei tanti sistemi ideati per diBlostrare nella punizione un diriltu, e la confulazione di ciasctino, eccederebbe il raggio di rluesio progrnmma (1). Mi limito pertanto ad accennare quel sistenis che a me sembra l' unico vero e superiore ad ogni eccezione.
(1) E ffursc inipossibile *nijmerare tutti i diversi sistemi c'be 1rriiii:it;itiarono i pirI>llicisti per dnrc al gilis di punire il suo principio fnndainentnle; cd 5 anche difficile i l 111nlinguerli; ~i.:i.clli\spesso diversiricn~ili~iclin corteccia delle Parole, bl unificiino p o i iiclio sostanza. I>iirr accrnncrb i
s~gl~el~~i.

1.0 La vendella. lluriie, P a g a n o , V e c c l i i o l i i , B r u c k n e r , R a f f a e l l i , R o n i s n o cd altri, coufiisero la origine storica con la filosoficn: ammisero che una prava ~iassioaepotesse convertirsi in un diritto esigibilc: e nel tlesideriu di vendicarsi, che dissero innato nel]' uomo , lrovarouo la legittimit dcl giuro punitivo. Concerto che Iia iri s la rcyuga:inza morale. 2 0 La vendetla purificata ( L u d e n ). La socielh pU. tiisce perch 1' ofiso non si vendichi. Coricetlo incnnplato : che falsa lo scopo del giuro penale : che converte la penn iu iina proiezione: che non dancio ragione del diritto di far male a me perchh si teme chc nltri si vendichi di me, i,iiorna in fine al principio deHa utiliti?. 5.0 La contt~noio~ke o u s s c a u , M o n t e s q i i i c ~ i , (R B i t r l a i n a c ~ u i ,B l a c k s t o n , Y a t t e l , B e o c n r i a , Nah l y , P a s t o r e t , B r i 6 8 0 t de W u r v i l l e ) o 1;i cessione alla societh del diritio privato di difesa direttri, Al clic vennero o cou la nuda asserzione del pntlo, senza dare ragione della potenza : o col figurere la cessione ( i? i l a n g i e r i ) del diritto che ha 1' aggredito di uccldere 1' aggressore : seiia:i avrcrtire all' anacronisilio , e alla divoi-sitk cssenzialt! di coiirlizioui fra diritto e diritto; O immngiuarido che il diritfo di punire ( G r o z i o Locke-Micheli-Folkersina) appartenesse per legge di natur? ali' offeso pcr cmtelarsi contro il nemico da oifcse ulteriori, E sernprc sopra un' ipotesi falsn , ed assurda. 4.0 L' associazione ( P u f f e n d o r f). La costltuzion~ della societh sviluppa il giure puniiivo , per ragione della unione stessa. Concetlo del tutto cmpirico, chc d ragiane del fatto col fatto; o ritorna nella idea deila coavctiaione; e cos urta nello scoglio ctie il fatto dei padri non pu vincolare la liber18 dei flgli. 5.' La ~~iparuriotie K l e i n , S c h n o i d c r , l!';l'cl( c k e r ) . Principio assoluto che chi ha recato un danno lo ripari. Dunqlie il deliuquente deve riparare il dafino clie ha

recato alla sociel. Concetto che denatura la pena, e cuufonde il suo fgne col suo principio. 6.0 La conserva,xione. La societi col puafre esercita il diritto che ha ogni essere di conseruare sP stesso : n& pub conservarsi se non ferma il braccio degli allri col punira il dclinque~ite.Lo che si espresse o con la serriplice formula di conservn;ane (Cc h u l z e , B u s a t t i , 31 a r t i n ) : o con la formula della difesa sociale indiretln ( R o m a g n o s i , C o m t o , R a u t e r , G i u l i u n i ) : o con la formula pi vaga della politica ?rccessild ( F e u e r h ac , K r u g , B a v e r , C a r r n i g t l a n i ) . Concetto che accenna In cagione del punire; ma non dimostra perch la societ ahbia il diritto di punire uno per timore degli altri. 7 . O La ulilit ( B o b b e s , B e n t h a m ). Principio assisi! si11 falso postulato che la ulilitci [intesa no1 seriso di bene materifllej dia il sommo principio del bene ~rtarale,e lo sufficiente genesi del diritto. 8," La correstone ( R o e d e r , F c r r e i r a , $razzol e n i , h l a r q u e t - V a s s o l o t ) . La sociel ha diritto di punire i1 c~lpevolcper emendarlo. Concetto sir1ipatico: III;I che denulura la pena; e non pu dar ragione del diritto che afferma, se non col farlo discendere dall' intcrease sociale; cosicch si confonde col principio della ulilitd. 9 . O La cspiaoone ( K a n t , B e n c h e , ~ a c h ~ c o ) priri.E cipio di giusdi~iaassoluta cho chi ha fallo n ~ a l e espii il suo fallo col patire uri male. Formula vasto che autorizza 'la societh a sindacare la moralith interna pi che la esterna: e merce la quale l'autoritb civile usurpa iin aitributo diviuo. Onde la scuola cclettica vi aggiuase il limito della difesa sociale ( B r o g l i e , R o s s i , G u i z o t , R e m u s a t , P o u h a e r , B e l i m e , I I a u s ) . Col che senefu toltoilprincipale sug vizio ; non ne furono tolti peri, gli altri difetti. Perchb assumendo come prima base della pena la espiazione, e configurandovi un' anticzjlnaione della giustizia div i n a , E forza subire le esigenze della m o ~ ~ a nel f ~ j s ~ r a i . ~ le le pene: e si resta esitanti in faccia ad un fallo per altra

espialo: e si attribuiscono ali' uomo c0i;hiticini clie sono esclusive cli Dio. Difetti che con uguale fondnrncntcl si rimprovr.rano al sistema dello decadenza ( S c h m l x , F i c h l e ) : che consiste neli' aferr~rareclic I' uomo 4'01 d ~ linquere scade dalla sua digoilk, e perci ~ i u bvenire scnza ingiustizia spogliato dei suoi diritti. Lo eIie oguuno coriiprende essere un7 asae~sione e nieute di pii. Tutte q i i e s [ ~ , formule, che hanuo per base un principio n~oruleaall'ar$ 0 , mostrando nel delinquente il merito di essere liunilo, non spiegano perch la punizione si infligga dall' nutorith ~ociale,ed esclusivamenle da lei: sicch per giungere il colestci risultato vi bisogno di una seconda teoria, e di una secorida dirnostrazlone. Nel modo stesso che la iorkiiula della necessitk sociale ha bisoqno di una seconda teoria per dimostrare la ragione di essere dello Stato. 10.O La difepa continuata. Quesiti fornrua si i. recentemente proposta da T h i e r C e1 3 n (Reuue critiquc 1863, 22, pay. 263) come un nuovo dettato: ma a Iiie pfirC un mero svolgimento del principio della difesa dirctlu. iiednsi iu proposito di qucsti diversi sistemi Fra n eli p1liIosoplbic rlc droil perial, prenti2re partie U e r t a u l d ettliles $uv l e droit de punir O r t a l a n elemcnla dc droil pcnn! 9. 170 ct 189 T r o b u t i o n eotrrs cl6nlenlairr dc droit criminel, clrap. 1. T i s s o t droit p8nnl t o w . 3 . , pag. 196 1 a u s du principe d' ezpiation 1 M a t11 i nn i e M a n C i n j Zcttere inturno nlle o r i g i ~ i iclel dil'itlo di punire C o n f o r t i intorno n l dirilio d i pllnire T o 1o m e i diritto penale FEoaaj?co e poeitvo, $. 32 *> gwati; ii quale nei suoi elementi d dirilto noturalc S. 630, aveva gii professato una formula che irnpIicitarnen(e s' idmt i 5 ~ quanto mi pare) con la mia, ed aIla quale c i tro(a vammo quasi contemporaneamente condotti 1' i~noa d i n giiisn

cst-

saputa del)' a t l n .

11 diritto di punire nell' autoriti civile euiann dalla legge etcrtta dell' O T L ~ ~ applicata alla i~rnaniti;clic i? I~C quanto dire eiliana dtilIa legge di aatura. E quando io dico l q g e di tjuilira, tiiritlo ~lalurnle, non iotendo gii per fiutura le cotzdiaia?zi azateriali rlell' individuo umano. Questo falso concetto che generb tanti errori porta a confondere gli appelili e i bisagtzi dell'uomo individualmente guardato, coi dirilti della urnanila, Gli appetiti umani possono essere talvolta la rivelazione spontanes della legge naturale, quarido siaiio razionali; cioh coordinali al rispetto rlci diritti di tutti. Ma la legge di natura noti deve scambiarsi cori la voco che in certi casi la promulga. Essa i: j~recedente a cocla testi appetiti ; non l-rrocsdc~tte loro : nel tilodo stesso che preccilente ad ogni fatto umano, e ad ogni umano ordiaamento. La legge di natura, e quale la concepiva A r i s t o t e l e: la legge dell' ordirle prestabilita alla umanit dalla inente suprema.

In questa formula si unificano il principio della giustizia assoluta (della quale i: il prirno archetipo la legge nattirale) il principio della conservazione (della quale '1 strrimento divino In lcggc stessa) e 1' assentimento spontaneo della coscicnzn universale, promulgatrice costante di qualla Icgge. Qiieste tre idee si unificano in qiiella formula, non come tre cose distinte, che la fan-

tasia di un eclettico ricongiunga per formarne un sstema; ma come tre elementi o condizioni insile per natura sua in un principio unico, e da lui inseparabili.

La derivazione nella societi del diritto di punire dalla legge di natura, si dimostra merc la catena delle seguenti inconcusse proposizioni : 1.O Che esiste una legge eterna, assoluta, costituita dal complesso dei precetti direttivi della condotta esteriore dell' uomo ; promulgata da Dio alla umanitA rnediante la pura ragione. La esistenza di questa legge si esprime dai giuristi teologi con la formula legem tzaturcabem. hominibtls imponere Deus et potuit ,et debuit, et voluit. Essa non pu negarsi senza negare una mente nella creazione; o negarle gli attributi della sapienza e della bonti. 2.O Che questa legge accorda all' uomo dei dZrFtl.i, lec cessa^-ii a lui per raggiungere la sua destinazione SU questa terra. Riconosciuto che 1' uomo sia dal creatore soggetta10 a dei doveri, non pu senza zssurdo non riconoscersi nella legge morale anche il carattere di legge giuridica, per la repugnanza che porterebbe in se slessa una legge che imponesse dei doveri senza concedere i diritti che sono inctispens&bils mezzo per adempirli. 3.' Che della necessita assoluta in cui sono gli uomini di godere questi ,diritti, necessit conseguente il diritto di esercitarne anche coattivamente la tutela, awerso coloro che per malvagio impulso violino il dovere, a tutti reciprocamente imposto, di rispeltarli.

- 347 4.O Che dal libero esercizio di questi diritti, e dalla relaliva obbedienza al dovere di rispettarli, nasce I'ordine morale esterno voluto dalla legge di natura. 5.O Che il bisogno di quest' ordine, e cio la effettiva protezione &i diritti umanitari, non soddisfatto delnella societa. naturale; per la doppia cagione la impotenza di affermare il giudizio sul diritto e sulla e della impotenza materiale di impedire violazione o di riparare la lesione del diritto. 6.O Che dunque necessiti della natura umana lo stato di societ civile :di una sociolri, vale a dire, nella qiiale ai consociati sovrasti un' aulorit proleltrice del1' ordine esterno. Cosicch 1' ordine della societb civil e , ben lungi dal\' essere un contrapposto del\' orripze ~iaturale, anzi I' unico ordine che la legge naturale impone alla umanit.

Questa serie di proposizioni porta alla conseguenza irjevilabile che l' autorit sociale, voluta dalla legge eterua dell'ordine come unico mezzo possibile di tutelare i diritti dell' uomo, deve essere uo' autoriti armata di tutte quelle forze che le sono necessarie per. raggiungere cotesto fine. E queste forze a lei attribuisce, non il consenso umano o la convenienza politica, ma la stessa legge che Ics volle e la volle per colesto @le. 5. 606. Ma le forze meramente rentulierariue, e !e preuetztive dell' autoriti sociale non rispondsrebbero al biso-

- 318 gno, senza il diritto di punire i violatori della legge giuridica. Dunque da quella stessa legge dalla quale E voluta I' autorit ed il suo fine, 6 pure conferito tiella ruedesima il diritto di punire. Se vi tS fatto che esaminato a posteriori si dimostri come svolgimento di en principio universale ed assolwb, tale si i? questo della pilniziane dei delinquenti. Rivelata al)' uomo in tutti i Qmpi, ed in tutti i luoghi sotto forma del sentimento di vendetta; pnrifrcata ai primi a'tbori della civilt8 con la idea religiosa; ricondotta dal progresso dei lumi al suo vero carattere esclusivamente terreno; e finalmente portata alla sua ultima elaborazione col ravvisarvi non un diritto dell' offeso, del sacerdote o del principe, nia della omanit; la potest punitrice si 6 mntenuta attraverso talte le idee e tutti i sistemi, uno scettro al quale le passioni umane si sono sempre e dappertutto curvate. Cii, iiiostra, io ripeto, elle se vi S precetto che itituitiva riveli la sua emanazione ddlla legge eterna regolatrice della umanit, esso si questo della punizione del colpevole sulla terra.

Perci tanto 8 lontano che possa elevarsi il menomo dubbio sulla legittirnitb delle puoizioni irrogate dalI' auto& sociale ; quanto invece la societA civile ha per unica ragione assoluta del suo essere soltanto questa della necessiti di punire le offese recate ai diritti dell' uomo. Ai bisogni fisici ed i~ztellettualidella umanita basier&be ;W t una meca socfeth ~~rarurai Ei le ;ordinata sul p ~ i d p i odelta perfetta uguaglianza ;

- 349 senza aulcirili, e senza leggi. Perchb dunque si dice che alla natura umana la sola associazione fraterna non bastn, ma le t: necessaria la societi civile, che E, quanto dire 1' impero? Soltanto pei bisogni morali dell'uomo; i quali senza l' in~peronon sarebhero soddisfatti per la mancanza di ogni possibile protezione del diritto. La necessit di punire 6 la sola ragione di essere dell' impero. Ponete che nessun uomo violasse mai i diritti altrui, o che la legge morale avesse in sl! nledesima bastante forza di conziorie, o bastante san' zione, come I' hanno le leggi fisiche; e 1 impero sa. rebbe allora una superfluitu ed una ingiustizia. Il mutuo soccorso nelle esigenze della umaiiit;'l; il progresso intellettuale indefinito dell' uomo, che cammina sii1 c3rro della tradizione; troverebbero quanto loro occorre nella mera associazione fraterna alla quale i! spinta, e nella qiiale B mantenuta per impulso irresistibile della sua stessa natura, la umaniti.

Ma la legge morale 6 in condk~ionedi essere violata a cagione della libert umana; e delle rie passioni che troppo trascinano al male. E la legge morale, siffatt'tmente escosta ad essere violata, non Iia in si: medesima sulla terra una coazione efficace, nb una sanzione immediata e sensibile. I bisogni della umaniti esigevano che tale coazione e tale sanzione venisse a completarla. E lo strumeiito dalla legge eterna destinato a questo suo complemento : l' autoriti sociale; che lo raggiunge mediante la coazione preventiva (uf-

ficio di buon governo); e mediante In minaccia e la ir. rogazioiie di un male sensibile ai violatori del diritto (magistero punitivo) : e cosi protegge legiltimamente i diritti degli uomini ed i proprii. I1 fine precipuo della societ civile t! la costituzione sulla terra del regno dellla legge giuridica che senza Iei non sarebbe possibile: cio di far vivere gli uomini uniti riel vincolo di obbedienza alla legge del diritto. Ogni lesione del diritto individiials avversa il fine della societ civile, (? cos avviene che leda anche la societ. L'autoril sociale ha dunque diritto di fare tutto quello che ir, necessario a raggiungere codesto fine della tutela giuridica, e cos ha il diritto di conservare e tutelare SS slessa, perch con ci tutela e conserva lo striirilento che la legge eterna dell' ordine ha prestabilitu come indispensabile a rendere perfetta la legge rnoraie. Di qui il potere nell' autorita. di esercitare coazione fisica per impedire un delitto non anche commesso: di qui il potere in lei di esercitare una coazione psic.ologica sui male inclinati, minacciando loro un dolore sensibile in pena di aver ceduto all'appetito del bene sensibile con violazione della legge del diritto. E poichb la sola opera della coazione fisica non basterebbe all' uopo, cosi il magistero pi~nitivo deriva propriamente da una necessita della umana. natilra. e non da una necessith politica il).
(1) La formula di Ca r ni i g n a n i , che trovb nel dirillo di puiiire uno jue politicae necesailnlis , quniituriqiie nwno difettosa di tante altre formule immaginate allo scopo, non rkponde al bisogno: perche necessita politica vuol dire

- 381 necessit della cittk. dello Stnto; e il inalvagio che si vuciie sogjiettare ad una pena pub senipre rispondere che egli non riconosce la ragione di essere di codesto Stato, e di corlesta citt. E finch? a lui si ripele la consiieta argomentazione che i bisogni fisici ed intellettuali della umanii, e la sua destinazione ad un indefinito perfezionamento, esigono lo stato di associazione; egli senza nienle affatto ricorrere ai delirii del Ginerrino pu ammettere la verit della natura socievole dell' uomo, e riconoscere nell' associazione il deslino della umanit; inn persistere a negare che tale associazione debba aberrare dai limiti di una mera fraternili fondala sui diritti della uguaglianza; negare la le$timit della costituzione di un governo, e dirla un risultato della forza. Cosicch quando a lui per tutta ragione del fatlo di punirlo, gli si adduce il bisogno politico, si ricorre ad un postulato che egli nega in radice. Ed ecco che si ha hisogno di una seconda dimostrazio~ieper legittimare la costituzione della societ a forma di Stato; e la legiltiiniti~ del divieto, e della punizione. La formula necessit politieu dunque incompleta, percm lascia a desiderare la diriiostrazione che siffatta necessit sia coslitutiva di diritto. Ma quando la ragione di punire si fa rimontare alla legge giuridica primitiva, dimostrata la necessit del punire conle derivazione di codesta leggc: ed k dimostrata conteniporaneamente la necessit di essere della societ civile e del1' in~pero.Il malvagio non piib senza sofisma, e senza contradizione evidente, negare codeste verili quando ci riassumono con siffatta formula. Perchk quando egli cliiede riigione alla ~ o c i c t :del dieicto e della pztnizkne per cui lo ~ si priva di certi diritti, egli afferma in s e la esistenza rli quei diritti dei quali vorrebbe all'autoril contrastare la po, testi ili spogliarlo. l, afferinandoli in se, gli B giuocoforza confessare una legge gioridic~i,e confessnre ~i$u;ilrrieritc la csisteiiza di quei diritti twgli nllri. E corifessniidoli negli altri bisogna clic confessi il siio non rli?.itto di spogliarne gli altri co-rn' egli ha fallo con I! azione r1cli~~uas;ie bisogna clie :

- 352 confessi i1 diritto degli altri di tutelarli contro di lui. E allora sorge sponlanea la dilferenziale del confronto fra qtiesti e lui. Percbb questi, iion avendo i primi violato la legge giuridica, Iianno ragione d' invocarne la tutela, e dirsi da lui spogliati ingiusiumcnte. Egli invece, perclib viol il primo la legge giuridica, non pu senza contradizione invocare la tutela della medesima entro i limiti nei quali il diritto dd lui anrmato trova collisione nel diritto degli altri. perci che i l diritto i n genere di proibire e punire iion pu diil colpevole negarsi senza vizio logico, perchr nella sua opposizione egli si fonda sul postulalo della esistenza di una legge giuridica, la quale gli & forza confessare universale ed a tulli comune. E la confessione del diritto b inseparabile dalla confessione della f,icollk di difeuderlo. Ecco pcrch io Iio creduto di non accettare la fornitrla del inio grande maestro; perctilt se si prende sccc:imente una formula empirica; e s e vuole farsi risalire ad [in soirirno principio di ragione, questo non pu trovarsi in :)Itro che nella legge di natura, prinia costitutrice del (liritto e della sovranit del diritto. La societr ciuile, ossia le ciltd, ben luogi dall' essere ta c a u s a del diritto; il primo effetto. Non dessa che crea la legge piuridicn; la legge giuridica che crea io Stii~o conie strunienlo dell;t propria osservauza. A m e pare giustissima In censura (li T i i i e r c e l i n fpay. 202 e 8eyg.J che la formiila lleccssii& sacialc c:ide nell' errore cos frequelite di coiiiontlere il d i r i t t o con la s a g o r a n z i u . u

11 diritto di piinire nella societ ravvisato come con)-

plcmento del precetto morale, causa del!' essere della socieli, prescrizione della legge elerna dell'ordine nella umaniti, riposa in tal guisa sui tre princi~iiiilella uli. lith, della giustizia, e della simpatia. Della utililb, per-

- 353 c116 la legge di nntura 6 unicamente intesa al bene ilell' unian genere : della giustizia, perch la legge di natura come legge divina ha per norrna il giusto assoluto, che esige il male (li chi fa male: della simpatia, pere116 la legge ili natura promulgata da Dio 21 cuore di tutti gli uomini merci: il senso morale e Ia retta ragione, non pu0 non trovare un eco di approvazione alle sue volonli in tutti i cuori clie non siano pervertiti dalla passione. Ma questi non sono tre principii clie si accozzino per virl di una dottrina: sono le condizioni congenite e inseparabili della legge di natura.

La pena non 6 un mero bisogno di giustizia clie esiga la espiuaione del male morale. Dio solo ha 1% misura e la potestk di esigere la dovuta espiazione. Non k una mera difesa che 1' interesse degli uomini si procacci a spese altrui. Non i: lo sfogo di un senlimento degli uomini che mirino a tranquillizzare gli animi loro rimpetto al pericolo di offese future. La pena non t: che la sanzione del precetto dettato dalla legge eterna: In quale sernpre intende alla conservazione della rimaniti, ed alla tutela dei suoi diritti : sempre procede sulle norme del giusto; sempre risponde al seatiinenlo della coscienza universale.

Il sistema penale, riconosciuto come emanazione della legge di natiira, deve ordinarsi dunque in coriforniiti di quelle condizioni che sono insite al fonte
63

cili deriva. Ogni sistema penale che aberri da una di tali condizioni, ingiusto, antipatico, e deve riuscire dannoso : perch le norme della legge eterna sono assolute ed impreteribili. Coerentemente a siffatti pendel sieri io ravviso il principio fondame~~tale giure puniti~onella necessila di difendere i diritti (i) dell'uomo :ravviso nella giustizia il limite del suo esercizio: nella pubblica opinione il moderatore della sua forma.
r. I 3

(1) La tutela giuridica evidentemente una forniula cssenzialnientc diversa dalla formula della tutela sociale. A questa la scuola ecleltica ebbe bisogno di congiungere la idea del limite della giustizia , come un quid zclteriore , adiettovi dalla conciliazione della dottrina. E bene fii mesliero lo usare questo ripiego, perchl la formula difesa sociale d alla punizione un principio tutto nzaleriale, e Io pone in balia delle fluttuanti e spesso esorbitanti esigenze dcll' zrtile. Ma nella formula della tutela git~ridica, il limito della giustizia O congenito, intrinseco, inseparabile. Fra i modcrni criminalisti quello che pi siasi avvicinato a colesta formula I' illustre O r t o l a n cours de droit p&nal n. 176 et suiv. n. 185 et suiv. f-, inoltre da avvertirsi che la forriiula difesa sociale si presta ad una equivoca interpetrazione: in quanto cioi? la parola sociale pu essere presa o in senso attivo, o In senso passivo. In senso pclssiuo quando s' intenda che il giiis primiiivo di punire nasce nella societ8 per la difesa d i si stessa: e in questo senso la formula prepostera e ftilsa. In senso attivo do S' intenda clie il diritto prirnitivo O nello individuo e cile la societ deve esercitarne la difesa. In questo senso risponde al concetto che io tengo per vero: dicnsi pure difesa socialc, ma per esprimere il defendenle non il difi.soTale formiila per inaccettabile appunto perchb pericoloso lo scambio.

Lo che porta a concludere che la liberlic dell' zio?uo t! in definitiva il fondamento del giure penale. Destinato l'uomo per legge di sua creazione ad esercitare liberanzente la sua attivit sulla terra entro il limite del rispetto alla liberti dei suoi simili, egli costituito nb eterno sotto il dominio della legge inoPccle clie ad un tempo segna i suoi diritti sugli altri, e i suoi doveri verso gli altri. Illa questa liberti non sarebbe reale senza il freno di un'autt~rit che completasse la efficacia della legge. Dunque non E la societi che fa nascere (I) il diritto di punire: i: la ?zecessith d.i yzc~zire i violatori del diritto quella che fa nascere la societ civile. Questa 6 un effetto inalterabile della legge di natura, non come m e , ma come m e z z o , COme strusnetzto alla coazione della licenza, ed alla respettiva protezione della umana alliviti. Se si nega la preesistenza del diritto alla societ civile : se nella recognizione di questa legge eterna non si ravvisa In ragione di essere dell' autorita come sua necessaria ministra; bisogna gettarsi disperati in nna di queste due vie. O incatenare la ragione umana ad un domniatismo favoloso. O lanciarsi nell' onda infida ed incostante. dclla utilili. Nel primo caso si consegna il giure penale alla teologia, e necessariamente si subordina nc-l un principio falso nppo quelle genti che non goclono 13 veriti deliri. rivelazione: nel secondo si affida ai venti delle passioni. Ogni altra forrniils non h ctie un ritrovato di nuove frasi, nel cui fontlo o vi 6 il

~ u o t o , vi B una di queste due idee. Son vi i che o ; la fiirmuls della legge deli' orilinc terreno, che iunntenga il giurc penale nella sera sua condizione di es-

sere un htto pur~trnenie'umano cscnte da ogni asreiismo, ed ai soli Frri umani diretla : e di essere un fatto che si rannoJa ad un yrit2cipiu c~ssoluto,incrollabile e iinruoto, si rimpeltu alle furie (lei multi, come riixipettu alle prepotenze dei pochi. La hnse della nostrs formuia B un domnia: il clorniria univcrlsale clie le~ittimzle societi, i governi, il inagistero 11enaIe e civile, e quanto altro avvi che es~irimal' irn[leso del1 iritelligetiza rirnlria sull' uomo : un dornma itrnanitariu 3 clie persuade cosi i crislirii~icorne i seguaci dei falsi profeti : il domma che il Creatore subot*dinasse gli Wmini ad una legge nioralo che fosse .giuridica e perfetta. Eoi siamo tutti slrumeriti nella maao {li Dio: a governati o governanti noti. abbiamo diritti Iranrie per servire ai suoi fini.

Spesso si confuse lo scol~o (li un Qtto, cc~ti la ragione deEla sua legiltitililic: cib avvennr: ancora in i.apporto alla pena; e fu sor$ente di errori. L' una cosa essenzialmente distinta dal!' altra. Lo studio del yrifiripio Jo~rdumeniale della pena conduce rr trovare il rrilc1.l~ esscidziale delle azioni deli[~uoae: cusu

debba essere nelle aziu~iiumane pcrclli? possano vietarsi; e il risultato di tale studio sccu~ldola nostra ibrmula si compendia in questo : debbano essere azir~rli lesice del dirit~o alle quali non si oltenga completa riparazione con la sola cuccziciie fisica, mn siavi hisognc, di una snttwio~ze.Lo str~diodel pus clella pena conduce a troraro i criterii miszlra~oridei delitii, e cosi delle pene rneclesime.

pena no11 i: qoello n6 che gilcstixia si^ filstn; 116 die 1' o f f i : ~sin uendicato; ni: che sia risarcito il danno da lui patito ; n& elle si cra!trrisca?io i cittadini; a& che il delinquente es~iiil suo reato; iik che si ottenga la sua enzsnda. Tulte coteste possona essere co~isegtbe~zze tirccssurie della pena; cd ossero alcrine di loro desiderabili: ma la pcnu starebbe come atlo incriticabile quando tritti cotesti risultati mancassero.
1 1
f i ~ i c della

S.

64.3.

(1) C n c h {(liss. 11s fine pi~ennru?r~J, 11 e r 1 a o li , c Fc 1 altri con loro, dirsero doversi rlistiiigiirvr: il filze dclln eonttnhnsione ilcila peiin , (1:iI f i u e clclla r;rio c8i!ttivn irroya2i0lco. Ma B o v e r , l 6 n i g s m :l r t 1- r rcxspinscro cotestn i rlislinzione coiilr un:i vaila sofislicliei.i;i, usscrviirido ci10 alla esccri~ioiicd+?lln pena riori potca darsi un /itrc speriu/~. 2:?1-en non d c ~ c csscrc clic I;, sprlilcla necessaria della sir:r

coianiiiinzioiie fritta dalla legge. Ora se il giudico tic110 irrogare la peno si proponesse un litic dicerso da c[irt3llo che il Iepisliitore si propose nel. min:icciarln ; la coridnnna non sarebbe pii In sequela necessaria della legge : non sarchhe pi unr azione giu61cc , 1119 un' azione pt~litica:R il giudice nel Jicerso fine supposto potrebbe trovare una ra~ioneJi defietlere dalla coereuza alla bgge.

Il delitto ha marerialtnente offeso nn indiviiluo, od una famiglia, od un numero qualunque di persone. Quosto male nou si ripara con la pena-

Ya il delitto hn offeso la societj violando le suo leggi : ha off8so tiitli i citladini diminucndo in loro la opinione delta prlipria sicurezza, e creando il pr i d o del nial esernpio,

11 pericolo dell' offesa C ormai pur troppo passato, puiclib si corivertito in male effettivo. Ma il pericolo che minaccia tutti i cittadini S adesso comincialob1 1 pericolo cio che il malvagio, se si lascia inipilnito, rinnovi contro altri le siio offese: e il pericolo che altri, incoraggiali dai malo esempio, si cliano anch'essi 3 violare le leggi. Cib eccita nnluralmentc 1 effetto mo, ' rale di un timore, di una sfiducia nella prateaiol~~ della legge in tutti i consociati che nutrono all' ombra della medesima la coscienza della loro IibcsLi.

Questo daano tultu morale

(g. 4 d 8) crea la offesa a

tutti nella offesa di uno, percht: turba la quiete di tulii. La pena deve riparare a questo daiino col ristatiilid mento d ~ l l 'ordi?ze, commosso pel disordine del delitto. Il concelto di r i ~ a r a z i o l zcol quale esprimiamo ~ il male della pena ha implicite jn sb le tre risultanti cli cu~*rezione oolpevole , iracoraggiamento clei buodel ni, unznzoniziotze dei male iriclinati. Ma questo colicetto differisce grandemenle d d concetto puro della emenda, e dal concetto dello attenli?n~rito. Altro B indurre un colpevole a non pii1 delinquere, altro C pretendere di renderlo interiormento buono. Altro b ricordare ai s male inclinati che 1 legge eseguisce Ic sue minacce, altro spargere il terrore negli animi. Il timore e la emenda sono implicite neli' azione morale della peaa; ma se di loro vuul farsi un fine spe~iale,essa si denatura, e si conduce ad aberrazioni il rnagisterbo punitivo.

I c.ittadini clie tenievano nuovo offese dal delinquente, cmsanc, di temerne, sperandolo frcnuto dalla pena.

I cittadini che temevario per parte di altri Ia irriitazione del nialvagio , cessano di temerne, sperando dal rnitle a Iiri inflitto una rcnma che elida 1' impulso

del tristo esempio. Ed ecco come nella forniula della tranquiltifit si riassuma il fine della pcris. Questa [ormula cdngiungc in sB In espressione che la pena deve essere pena, e dere essere difesa dir~tta. Osservaziorie recentemente esplicata dall' illustre E l l c r o , e prirna di lui non avvertita da alcuno. La pena 6 destinala ad agire sugli alrri pi che sul collierole (tnoralmente gia s' intende ) rna non basta che agisca sui malaagi :bisogna che agisca sufficienteniente wi buoni, per farli tranquilli cosi rimpetto al deliriquente stesso, come rispetto ai teniuti suoi imitatori. Quindi quel male che sarebbe srifficienle sanzione al precetto, perclib avrebt~!bastante azione sai rnalvagj in quanto oppone loro un patimento superiore all' utile del delitto, pub non avere sufficiente azione sui buoni per tranquillizzarli rispetto allo stesso colpevole. Vi bisogno di una detenzione prolungata perciik i cittadini noti abbiano ragione di tomere clie colui, troppo presto liberato, torni alle oEesc. Ecco come il concetlo della difisa diretta si ricongiunge al fine della rranqilillidib, e viene a cornplctnre il criterio misuratore Oelln pene.

S.

622.

Cosi la pena che niente riiriedia al male materiale del delitto, 13 rimedio efficacissimo ed rinico del fiiale morlile. Seaza questa i cittadini, che sentirebbero per

la ripetizione dei malefizi ogni giorno viepiu dileguarsi la loro sicurezza, sarebbero costretti ad nbbandoiinre una sociegk incapace a proteggerli.

In 131 guisa I' ulliino fitte della p w a i! il brue sociale, rappresentato nel\' ordine c1io si procaccia merci: la tutela della legge giuridica; e 1' effetto (le1 fatto penale si ricongiunge con la causa che lo legittima.

Ala per giungere a cotestu @e In pena bisogna produca certi effetti, i quali sono come altrettanti fini piii rossimi mi cui la pcnlzlita d e ~ eindirizzarsi. E questi dcterminano i crwnkteri speciali clic clcuono frnl~relcri~ilnlalrbedesiderarsi nella rneclesinia.

Tali colidiziotli della penaliti , essendo derivazioni del slio principio assoluto, legano la stesso Icgislatorc; it quale non pu senza abuso deiletterne: paichb la legge eterna cleil' ordine 6, come tlisso U a c o n e, la lex legrma, $. 626.

I'inchk si aggira nelfa ricerca di queste mj/d2;20idi esseriziali, il giixre penale si rnaritiene all' alleiizn di scicrrza pui&cnte speculcitivn. Quarido discende poi a scegliere i modi migliori per attuaro cotesti principii, vie~ie(coine beno osservi, 1111 grande fibisofo ( I ) ) a partecipare dell' urla; perclik le sac ricerche cadano

- 362 tutte sui mezzi pratici di obbedire a quella legge, e di raggiungere quel fine che la scienza gli ha rivelato.
(1) 1 Cav. Senatore C e n t o fa n t i, 1

Forze

iltereilti

alla pena.

Esaminando la pena nella sua indole giuridica, troviamo costituirsi la medesima di due forze omogertee a quello che riscontrammo nel dclitto (5. 53, e segg.) ;

ed in cib ricorre perfettissima analogia: forza fisicn. e forza morale.

3.
Lii

628.

forza fisica soggettiva delia pena consiste riogli atti pizaleriali con cui s' irroga al reo ii male che GOstituisce la punizioiie. Senza atto esteriio non pub esservi pena, come non vi pud essere delitto.

La forza fisica della pena, ogg~llioau~enle guardala, si rappresenta dallo effettivo patimenlo in cui sta condaoiiato il risultato doloroso della iena: come hrza fisica oggeltiva del delitto c,i esprimo il risiiltrito dannoso che dal medesimo proviene all' offeso.

La forza morale srsgget~it~u della pcna SE^ nel procedere essa dalla volo~itb ~usicrtzuie del giudice competente ,che interpetra od applica. la volonti della legge. Senza questo elemento, senza un fatto psicologico che gli dia IegittiniitA, nel male irrogato non si Ila una pcna, ms un fatto violento che non ha caratteri giuridici: nel modo stesso che se il fatto dannoso non procede da volanti intelligente, non si I-ia un delitto, ma iina violenza del fato senza carattere giuriilico; percl18 gli manca il concorso del fatto psicologico.

La forza naarnle oygeltivcc ilella pena si reppresenta dal risultato ntorale che il supplizio eccita negli ani~nidei cittailini; o buoni col farli tranquilli, o rnalvasi col frenarli. . 5. 632. La grande efficacia politica della pena sta in questa sua foracc ~nsrnle. Dalla forza morale del delitto nasce la offesa sociale; dalla forza morale della pena nasce 13 riparuzions sucicle.

tale la. importanza de.113 forza mcirulc della ponn, clie alcuni criminalisti , fra i quali N i c n 1 i n i ( l ) ,