Instituto de Ciencia Procesal Penal

LA NATURALEZA DEL ARRESTO CIUDADANO, CON CIERTA MIRADA SOBRE ALGUNA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Por: Alcides Chinchay Castillo Ana Bertha acude a un exclusivo centro comercial. Su vida ha estado un poco atormentada pues ha tenido una relacin desgarrada con Humberto: celos, infidelidades, incluso golpes. Todava con el sentimiento de que lo amaba con toda el alma, pero incapaz de seguir al lado de una persona con la cual solamente haba dolor, humillacin, ataques. Sola, desconcertada, desolada, pronto capta la atencin de Miguel ngel, quien se ve atrado por su belleza y su fragilidad. Ana Bertha es lcida lo bastante para darse cuenta de que no ama a ese hombre; pero cree que su vida era lo suficientemente miserable como para tener el valor de vivirla sola. Se apoya en esa presencia agradable, acomedida. Espera tener por lo menos cario, devocin, y dejar de sentirse sola. Pronto en su crculo (que tambin es el de Humberto) ha quedado difundida la noticia de que ella y Miguel ngel se van a casar. Humberto no cabe dentro de s mismo de celos y de rabia. En esa circunstancia, Ana Bertha se encuentra con Humberto en el centro comercial. El hombre le increpa lo que l llama su traicin. Discuten previsiblemente de manera cida, hiriente. Pronto todos alrededor estn mirando a la ex - pareja que disputa y se lanza reproches. Lo que nadie prev es que en medio del fragor, Humberto extraiga una pistola y dispare sobre Ana Bertha. Tan pronto, cae ella en un charco de sangre, Humberto tira el arma, se arrodilla sobre ella y le dice al cadver: Amor mo, qu te he hecho!, mientras abraza el cuerpo. Luego se pone de pie y queda azorado. Los circunstantes proceden a aprehender a Humberto y lo llevan compulsivamente al polica ms cercano, que es uno que hace servicio personalizado en un banco del centro comercial. Tendramos aqu un caso donde el arresto ciudadano se justifica plenamente: parece simplemente irracional que en ese supuesto, las personas que rodeaban a la pareja que peleaba, dejen ir a Humberto y facilitar as que un atentado contra el derecho y valor supremo (la vida humana) quede impune. En 1988, la hermosa cantante Suzanne VEGA difundi la cancin Luca, que versa sobre un nio que es golpeado por sus padres. Si furamos los espectadores de ese maltrato en el mismo momento de su comisin, parece ser innegable que la solidaridad humana impone que se aprehenda a esos padres desnaturalizados y los conduzcan ante la comisara ms cercana. Si vemos entonces estas situaciones donde parece sumamente razonable que la ciudadana pueda acometer la aprehensin de flagrantes delincuentes, y ello por supuesto siempre y cuando se ponga a los aprehendidos a inmediata disposicin de las autoridades competentes, entonces qu es lo que causa desconfianza frente a esa institucin? La vida de Ana Bertha ha estado un poco atormentada pues ha tenido una relacin desgarrada con Humberto: celos, infidelidades, incluso golpes. Todava con el sentimiento de que lo amaba con toda el alma, pero incapaz de seguir al lado de una persona con la cual solamente haba dolor, humillacin, ataques. Sola, desconcertada, desolada, pronto capta la atencin de Miguel ngel, quien se ve atrado por su belleza y su fragilidad. Ana Bertha es lcida lo bastante para darse cuenta de que no ama a ese hombre; pero cree que su vida era lo suficientemente miserable como para tener el valor de vivirla sola. Se

apoya en esa presencia agradable, acomedida. Espera tener por lo menos cario, devocin, y dejar de sentirse sola. Pronto en su crculo (que tambin es el de Humberto) ha quedado difundida la noticia de que ella y Miguel ngel se van a casar. Humberto no cabe dentro de s mismo de celos y de rabia. En esa circunstancia, Humberto decide darles a los novios un mal rato. Averigua el momento en que ellos van a acudir a un hotel; toma una habitacin en el mismo establecimiento; busca en la playa de estacionamiento el auto de Miguel ngel, pone una bolsa con clorhidrato de cocana; y cuando su rival va a salir con su ex amante, procede con unos compinches a aprehender a la pareja y aducir que son narcotraficantes. En realidad, podemos ver una situacin sencillamente incontrovertible en el arresto ciudadano: Siempre ser la ausencia de la autoridad lo que la motive Por tanto, la autoridad se hallar ante un grupo de ciudadanos1 con una persona aprehendida Al hallarse el aprehendido privado2 de su libertad, es previsible que exponga una versin de los hechos distinta a la de sus captores. En lo que a la intervencin del aprehendido en un hecho presuntamente delictivo, ello no interesa demasiado, pues justamente la captura tiene por fin que se inicie una investigacin al respecto. Lo que va a traer consecuencias para el arresto ciudadano mismo, ser que las versiones tambin discreparn sobre las circunstancias de la aprehensin (lo que usualmente ser una cuestin distinta de las circunstancias de comisin del presunto hecho delictivo y de la intervencin en ella del aprehendido). Ante una eventual discrepancia en ese sentido, la Polica no tendr otra alternativa que iniciar una investigacin que no podr distinguirse de la que se haga sobre el hecho delictivo mismo, entre otras cosas por el escaso tiempo que se tiene (24 horas), salvo que haya esa prrroga de la detencin (que nadie sabe por qu se llama convalidacin) o se trata de uno de esos delitos a los que la Constitucin les otorga un plazo mayor. Con ello, la posibilidad de que se utilice el arresto ciudadano como medio de crearle problemas a una persona que le resulte odiosa a los captores, es bastante tentadora. Y aqu surge el temor de que el arresto ciudadano pueda prestarse a abusos. Quisiera hacer algunas elucidaciones sobre este complicado asunto, con el seguimiento de este esquema: Dificultades de ndole terica La distincin entre detencin y aprehensin La ratio decidendi de ciertas sentencias del Tribunal Constitucional El eterno problema de la seguridad ciudadana
Podra ser un solo ciudadano, pero ello no es frecuente; pues tendra que darse la coincidencia de que el presunto delincuente tenga ostensiblemente menos fuerza fsica o armamento menos contundente que el aprehensor; o que ste haya tenido astucia la bastante como para sorprenderlo y maniatarlo sin que aqul haya tenido mayor probabilidad de oponerse al ataque con el que se lo redujo. Y todas estas circunstancias fcil es verlo son ms bien improbables. 2 Restringido diran los defensores del arresto ciudadano.
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 Dificultades de ndole prctica La detencin en flagrancia fraudulenta La detencin en flagrancia errnea o inspirada en afanes de seguridad ciudadana La detencin en la flagrancia extendida 1) Dificultades de ndole terica a) La distincin entre detencin y aprehensin Esta distincin ha surgido a propsito de los intentos de dar vigencia antelada a algunos artculos del Cdigo Procesal Penal. i) El tem 4 de la Primera disposicin final del mencionado Cdigo deca lo siguiente: No obstante lo dispuesto en el numeral 2, a los noventa das de la publicacin de este cdigo entrarn en vigencia en todo el pas los artculos 205-210. El da 1 de febrero de 2006, asimismo, entrarn en vigencia en todo el pas los artculos 468- 471, y el Libro Sptimo "La Cooperacin Judicial Internacional" y las disposiciones modificatorias contenidas en este Cdigo. Los arts 205-210 traen una serie de instituciones nuevas desde el punto de vista formal de las facultades policiales, aunque algunas son aplicadas por la Polica sin necesidad de haber norma expresa al respecto; as tenemos: Control de identidad policial (art 205) Controles policiales pblicos en delitos graves (art 206) Videovigilancia (art 207) Las inspecciones a ttulo de pesquisas (art 208) Las retenciones (art 209) Registro de personas (art 210)

La polmica se centr en algo anlogo al arresto ciudadano: la potestad de impedir que una persona se desplace o deje de desplazarse fsicamente a su voluntad, y el sometimiento en ese aspecto a la voluntad de otro: la Polica en el caso del control de identidad; y los ciudadanos que hagan la aprehensin, en el segundo supuesto. En ambos casos la pregunta es la misma: el hecho de que una persona deje de controlar su ius movendi y se vea forzada a que tal derecho est a merced de otra persona, es una privacin de su libertad? ii) Los defensores de esa tesis utilizaron entonces un argumento que hasta entonces no se haba utilizado, entre otras razones porque no haba habido norma legal que se refiriera a ello: el art 2.24.b de la Constitucin: Toda persona tiene derecho:
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[] 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: [] b. No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. As, los apologetas de la tesis del arresto ciudadano expresaron que esa aprehensin no era una privacin, sino una restriccin de la libertad, y que por tanto constitucionalmente no deba mirarse desde el art 2.24.f, sino bajo el inciso acabado de citar. iii) Pero hubo una polmica sobre el control de identidad similar a la que existe al momento de redactar este artculo sobre el arresto ciudadano. Esto motiv que el antes mencionado inciso 4 de la primera disposicin final del Cdigo Procesal Penal fuese materia de una vacatio legis, dada por medio de la Ley N 28366, que suspende la entrada en vigencia de los artculos 205-210 del Cdigo Procesal Penal, D Leg N 957. Esta Ley tuvo su origen en el proyecto de Ley N 11701/2004-CR, que para proponer su contenido (ahora Ley de la Repblica) toma en consideracin la opinin de varias instituciones, tradicionalmente defensoras de los derechos humanos, y ninguna alude a la inconstitucionalidad. Sobre la base de aquel punto comn antes sealado entre la polmica alrededor del control de identidad y la que est alrededor del arresto ciudadano (sobre el ius movendi), ser interesante analizar los argumentos dados en la exposicin de motivos: (1) El rubro iii (Opiniones) se recogen estas opinones: DEFENSORA DEL PUEBLO En la opinin formulada por Oficio DP-2004-487, del 14 de Octubre, ha encontrado reparos en la frmula descrita en el antes acotado 205 del Cdigo Procesal Penal, sealando que debe precisarse que no slo el Documento Nacional de Identidad DNI, debe ser considerado como el nico documento que puede ser utilizado para fines identificatorios. Asimismo, que dicha frmula debiera estar reservada para hechos graves, es decir, para la investigacin de delitos con pena superior a los cuatro aos de pena
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privativa de la libertad. Asimismo, que debera haber suficientes indicios de criminalidad que justifiquen esta operacin policial, entre otros aspectos. EL CONSTITUCIONALISTA ELOY ESPINOZASALDAA El profesor de Derecho Constitucional de La Universidad Catlica, Eloy Espinosa-Saldaa, mediante cara del 14 de Octubre ltimo emite opinin favorable. Seala que los derechos fundamentales admiten lmites en su contenido o (en lo que ms importa en este caso concreto) en su ejercicio. Sin embargo, para que dicha limitacin sea constitucionalmente admisible, tiene que acreditar ser razonable: responder a un fin lcito y plasmarlo por medios adecuados o proporcionales. Esta adecuacin y proporcionalidad de los medios implica analizar la utilidad, la idoneidad y el equilibrio de dichos medios, referido esto ltimo a si el medio empelado es o no el menos gravoso o perjudicial a nuestros derechos. Que en el tema del equilibrio, lo planteado en el artculo 205 del Cdigo Procesal Penal le resulta sumamente cuestionable. Considera que lo previsto, amenaza el ejercicio de diversos derechos fundamentales, y entre ellos, la libertad y la integridad personal.

EL PROCESALISTA FLORENCIO MIXN MASS. El citado procesalista considera que el plazo de retencin policial en la forma que esta concebido resulta desde un punto de vista constitucional, excesivo, por lo que propone como plazo mximo de retencin, tres horas.

INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL Estiman que el artculo 205 no slo vulnera los derechos de los indocumentados, sino de cualquier joven de 16 o 17 aos que tampoco tiene DNI, as como tambin los derechos de los campesinos indocumentados o de quienes regresan del extranjero, y que por ello ponen en riesgo los derechos ciudadanos.

COMISIN ANDINA DE JURISTAS Consideran que el artculo 205 del Cdigo Procesal Penal establece una restriccin a la libertad personal que cumple con el requisito formal (se encuentra prevista en una ley material) compatible con lo dispuesto por la Constitucin. Advierte que puede generarse problemas en su aplicacin. Es por ello que consideran necesario realizar actividades de capacitacin en derechos fundamentales a los miembros de la Polica Nacional, en el sentido de advertirles que pueden hacer uso de la facultad habilitada por este artculo, slo en situaciones que objetivamente lo hagan necesario y que, adems, en todo momento deben evitarse actitudes que signifiquen un abuso de esta facultad al extremo de devenir en una situacin arbitraria. (2) Pero el razonamiento de la exposicin de motivos va en otro sentido: El derecho a libertad personal es inherente a la condicin de la persona humana. La Libertad seala el Constitucionalista Espaol FERNNDEZ SEGADO, que la libertad es una dimensin esencial de la persona. Entendida como libertad general de actuacin o si se prefiere, como libertad general de autodeterminacin, segn la Sentencia Tribunal Constitucional Espaol 137/1990, del 19 de Julio3.

3 FERNNDEZ SEGADO, FRANCISCO, en El Sistema Constitucional Espaol, Editorial Dykinson, Madrid, Espaa, 1992. pag. 236.

Por ello, an cuando el Cdigo Procesal Penal no lo haya sealado, sta es una forma de afectacin del derecho constitucional a la libertad y una forma severa de restriccin de ella, que linda con el Instituto de la detencin. Constitucionalmente es definida la detencin por VCTOR GARCA TOMA como el estado de retencin fsica en que se encuentra una persona en el local policial. En buena cuenta, representa la privacin de la libertada personal con carcter preventivo4. No cabe duda que en el supuesto planteado en el artculo 205 del Cdigo Procesal Penal existe una retencin que le impide transitar libremente. De ah, que precise el citado constitucionalista, que para que la detencin pueda ser considerada legal, debe producirse previo mandato judicial o en el caso de flagrante delito. En similar sentido, ENRIQUE BERNALES seala que constitucionalmente, en el Per, slo se puede detener a una persona si se ha cumplido alguna de las dos exigencias. De lo contrario es inconstitucional5 Agrega por ello, citando la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia Serie C, N 16, Caso GARGARAN PANDAY, que nadie puede ser sometido a detencin por causas y mtodos que an calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con respecto a los derechos fundamentales del individuo, por ser entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad. Por sta consideraciones, dado que en la forma que aparece redactado el artculo 205 del Cdigo Procesal Penal, afecta los derechos fundamentales antes mencionado, es preciso postergarse su vigencia a fin que el Parlamento Nacional
4 GARCA TOMA, VCTOR Anlisis sistemtico de la Constitucin Peruana de 1993, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima Per 1998, Tomo I, pag 121. 5 BERNALES BALLESTEROS, ENRIQUE La Constitucin de 1993 Anlisis Comparado, Editorial Constitucin y Sociedad, Quinta Edicin, Setiembre de 1999, pag. 179.

pueda concordar Constitucin.

debidamente

dicha

norma

con

la

(3) Lo que hay que rescatar entonces es que muchos de los opinantes justifican la medida: La base parece tener una inspiracin bastante simple y contundente: real politik. Debido a los reclamos de la ciudadana, el incremento del ndice delictivo, la creciente sensacin de inseguridad, debemos admitir esa medida que hasta antes de promulgarse el Cdigo Procesal Penal todos consideraban invlida, no acorde a Derecho. Para evitar la difusin indiscriminada de esta medida sumamente peligrosa, lo que hay que hacer es limitarla lo ms posible y reservarla a supuestos extremos y sumamente graves. As la Defensora del Pueblo: que dicha frmula debiera estar reservada para hechos graves, es decir, para la investigacin de delitos con pena superior a los cuatro aos de pena privativa de la libertad. Asimismo, que debera haber suficientes indicios de criminalidad que justifiquen esta operacin policial, entre otros aspectos. (4) Es decir, segn los opinantes, no debemos analizar la cuestin desde un punto de vista de principio: la naturaleza del evento y los derechos y los principios jurdicos que estn en juego alrededor de esa materia; lo que hay que hacer es mirar la realidad y estarse a lo que ella exige. (5) Y en efecto, las opiniones no apuntan a definir qu es esa potestad de llevar a una persona a la Comisara y retenerla 4 horas contra su voluntad. Slo intentan dilucidar para qu sirve o para qu debera servir. Por ejemplo, el maestro Florencio MIXAN MASS (si estamos a lo trascrito en la exposicin de motivos), slo cuestiona el plazo y no se habra pronunciado sobre la ndole de la institucin. iv) No ha de olvidarse, sobre lo que es y no tanto sobre para qu sirve o debiera servir, la precisin constitucional (art 2.24.f): Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El texto parece tener la contundente premisa de que ante una situacin de flagrancia, slo la polica puede privar de libertad. De esta manera, darle nombres alternativos a esa privacin de libertad que es el arresto ciudadano, parece un cometido que tiene por fin antes que descubrir una naturaleza jurdica distinta permitir un acto inconstitucional (= que sean particulares quienes detengan), hacindolo pasar por constitucional (= que tal detencin no sea una privacin, sino una mera restriccin de la libertad).

b) La ratio decidendi de ciertas sentencias del Tribunal Constitucional Sin embargo, del anlisis de ciertas sentencias del Tribunal Constitucional vemos no solamente ese anlisis instrumental (que tambin est presente), sino algunos pronunciamientos en los cuales se va a la naturaleza de esas afectaciones i) Antiguo tratamiento del TC sobre el problema de la distincin entre intervencin y detencin (1) Caso 1 EXP. N 860-98-HC/TC JUAN GREGORIO VALDEZ OJEDA y OTROS. AREQUIPA 28.NOV.1998 [] [] siendo conducidos los intervenidos, posteriormente, al local de la Comisara para que se les tome sus declaraciones, pero que en ningn momento dichas personas fueron consideradas como detenidas sino que esperaron en la Comisara para rendir sus manifestaciones, lo que se ha comprobado con la exhibicin de los libros de control, habindose actuado con legalidad y en presencia del representante del Ministerio Pblico. [] 1. Que, el Acta de Verificacin que obra a fojas quince del expediente desvirta la supuesta detencin arbitraria de los beneficiarios, habida cuenta de que esta infraccin a la Constitucin no fue constatada por el Juez Penal cuando se aperson a la sede de la delegacin policial demandada. 2. Que, si bien en el recinto policial el Juez Penal verific la presencia de don Csar Mauro Espinoza Morales, presunto detenido, debe descartarse la afectacin a su derecho constitucional a la libertad, estando a lo expuesto por l mismo en su testimonial obrante a fojas diecisis, y del recaudo que obra a fojas doce. 3. Que, en lo referido a la cuestionada actuacin policial, no se colige de los hechos investigados la veracidad de la trasgresin que se les atribuye en la demanda. [] (2) Caso 2 EXP. N. 920-98-HC/TC LIMA JAVIER LVAREZ MARIO 21.JUN.1999 []

Que, del examen de autos no se aprecia que la detencin del actor se haya efectuado cumplindose los requisitos exigidos por el artculo 2, inciso 24), literal "f" de la Constitucin Poltica. Que, siendo as, la detencin del actor producida en circunstancias de haber sido citado para el esclarecimiento de un hecho delictivo no configura ninguno de los supuestos habilitantes establecidos por la norma constitucional antes citada. [] Que, no obstante lo anteriormente sealado, al momento de resolver esta causa, este Tribunal ha tomado conocimiento de que, con fecha diecisis de junio de mil novecientos noventa y nueve, el beneficiario de esta accin de garanta fue puesto a disposicin de la Novena Fiscala Provincial Penal del Cono Norte de Lima, con fecha dieciocho de abril de mil novecientos noventa y ocho, con el Atestado N. 33-98-JPM-NORTE-DIVINCRIDIDCOP-G5, por lo que resulta inoperante la Accin de Hbeas Corpus al no hallarse el agraviado bajo la sujecin de la autoridad policial emplazada, por lo que es aplicable lo dispuesto en el inciso 1), artculo 6 de la Ley N. 23506, en cuanto establece que, "No proceden las acciones de garanta: 1) En caso de haber cesado la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o si la violacin se ha convertido en irreparable". [] (3) Caso 3 EXP. N. 1045-99-HC/TC LIMA CSAR AUGUSTO EMANUEL GARAY Y JULIO AUGUSTO TUESTA TUESTA 09.DIC.1999 [] Que, de los actuados de la investigacin sumaria, de fojas tres a ocho, y de diez a once del expediente, se constat que los beneficiarios fueron detenidos y conducidos a la comisara de Punchana por no portar documentos personales, esto es, sin que exista el respectivo mandato judicial de detencin o la circunstancia de flagrante delito que justifique la detencin policial. Que, siendo as, la detencin practicada por la autoridad policial result indebida por contravenir el artculo 2, inciso 24) , acpite "f" de la Constitucin Poltica del Estado; sin embargo, no obstante la constatacin de la infraccin constitucional denunciada, este Tribunal estima que los hechos se produjeron en el contexto de la ejecucin de una orden de operaciones N. 25-99-S-"PRESIDENTE 99", dispuesto por el Comando de la V Regin Policial, con la finalidad de establecer medidas de seguridad, vigilancia y proteccin con motivo del arribo a la ciudad de Iquitos del Seor Presidente de la Repblica del Ecuador y su comitiva los das once y doce de agosto de mil novecientos noventa y nueve, siendo as, no est acreditado que haya existido por parte del emplazado mayor PNP Carlos Ramrez Neyra la voluntad deliberada de causar perjuicio a los beneficiarios, por tal razn, no resulta de aplicacin el artculo 11 de la Ley N. 23506.
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[] [] la declara FUNDADA; no siendo de aplicacin al presente caso el artculo 11 de la Ley N. 23506, por las circunstancias que han mediado en el presente proceso [] ii) Tratamiento ms reciente del TC sobre el problema de la distincin entre intervencin y detencin (1) Caso 1 EXP. N. 358-2000-HC/TC LA LIBERTAD OLDER NOBEL CHANCAHUANA CASTRO 07.JUL.2000 [] 2. [] en la presente accin de garanta se cuestiona la detencin de don Older Nobel Chancahuana Castro, al haberse realizado la misma sin que exista mandamiento judicial ni haber acontecido en situacin de flagrante delito. 3. Que, de la investigacin sumaria, a fojas tres, efectivamente, se aprecia que la propia autoridad policial emplazada confirma que el beneficiario fue intervenido cuando conduca el vehculo de placa BD-9405, ya que dicha unidad mvil fue utilizada para la comisin del delito contra el patrimonio-robo. Por dicho motivo, el emplazado consider conveniente conducirlo a la comisara del sector, a fin de que rinda su manifestacin de conformidad con lo dispuesto por el artculo 166 de la Constitucin Poltica del Per. 4. Que no obstante la constatacin de la detencin efectuada, este Tribunal estima que la supuesta agresin se ha extinguido y ha devenido en irreparable, por cuanto la indagacin realizada el mismo da en la sede policial ha permitido comprobar que el afectado ya no se hallaba bajo sujecin del emplazado, por lo que resulta aplicable a este caso el artculo 6 inciso 1) de la Ley N. 23506. [] (2) Caso 2 EXP. N. 433-2000-HC/TC LIMA PEDRO SALDAA LUDEA 24.AGO.2000 [] Que el inciso 10) del artculo 12 de la Ley N. 23506, concordante con el artculo 2, inciso 24), literal "f" de la Constitucin Poltica del Estado, seala que nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales cuando
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exista flagrante delito, en cuyo caso el detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado que corresponda dentro de las veinticuatro horas. Que el mayor PNP Darwin del Castillo Santa Mara, Jefe de la Comisara de Cotabambas, ha declarado que el beneficiario fue intervenido por personal de la Polica de Trnsito Unidad Lima Centro y fue puesto a disposicin de dicha comisara para el esclarecimiento de la supuesta comisin del delito de violencia y resistencia a la autoridad. Que, al respecto, debe sealarse que la conduccin compulsiva de cualquier persona a un local policial y su retencin en esta sede sin que exista contra ella mandato de detencin o la circunstancia de comisin de flagrante delito constituye un atentado contra la libertad individual que, en el presente caso, no puede ser cohonestado por la autoridad policial denunciada bajo el argumento de que el afectado no ha sido detenido sino "puesto a disposicin" para el esclarecimiento de un supuesto hecho criminoso, que no es sino una forma ms de detencin arbitraria que fue llevada a cabo por la autoridad policial emplazada excediendo su marco de atribuciones constitucionales y que en materia de detencin debe sujetarse estrictamente a lo dispuesto en el artculo 2, inciso 24), literal "f" de la Constitucin Poltica del Estado, razn por la que en el caso materia de autos en el que se ha incumplido esta previsin constitucional, resulta acreditada la violacin de la libertad individual del beneficiario. Que, no obstante lo antes sealado, atendiendo a que [] el agravio a la libertad individual del beneficiario devino en irreparable al haber sido puesto en libertad por la autoridad policial el mismo da de los hechos [] debe declarar que se ha producido la sustraccin de la materia. [] (3) Caso 3 EXP. N. 0219- 2003-HC/TC LIMA MXIMO JEREMAS CUEVA CASTILLO 17.MAR.2003 [] la autoridad policial est facultada para realizar operaciones, sin que ello suponga un exceso o arbitrariedad funcional, menos an un intolerable ejercicio de las atribuciones que el Estado le ha otorgado; pero la facultad para llevar a cabo intervenciones no puede ejercerse vulnerando los derechos fundamentales de la persona, situacin que del anlisis de los hechos materia de autos no ha quedado corroborada ni acreditada con las instrumentales obrantes de fojas 5 a 8, 14 a 18 y 23 a 33 del expediente. []

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Hacia un balance de los pronunciamientos jurisprudenciales citados

Del primer perodo

Caso

Razonamiento que fluye del pronunciamiento: Una persona que es llevada a una Comisara para tomarle su declaracin, no ser sujeto pasivo de detencin, siempre que se le diga a esa persona que su conduccin all es para tomarle su declaracin

Observacin

Incidencia de ese razonamiento sobre el arresto ciudadano

Para que el arresto ciudadano deje de ser una privacin de la libertad (vale decir, una detencin) bastar que la llamemos de una forma distinta.

Es decir, la diferencia entre detencin y citacin est en cmo llamemos al procedimiento (= las cosas se confunden con sus nombres).

Cmo? No era que uno slo puede ser detenido por flagrante delito o mandamiento Detener a propsito judicial? No es claro de haber sido citado que en la no vulnera el derecho circunstancia de haber a la libertad acudido a una citacin, uno no est en ninguno de los dos supuestos?

De la misma manera, que uno sea detenido por la ciudadana no vulnera el derecho a la libertad (ya lo hemos dicho: entre otras cosas porque no lo vamos a llamar as)

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Caso

Razonamiento que fluye del pronunciamiento:

Observacin

Incidencia de ese razonamiento sobre el arresto ciudadano

No obstante la constatacin de la infraccin constitucional denunciada, la finalidad de establecer medidas de seguridad, vigilancia y proteccin con motivo del arribo a la ciudad de Iquitos del Seor Presidente de la Repblica del Ecuador y que no haya existido voluntad deliberada de causar perjuicio a los beneficiarios, hacen que no haya habido vulneracin del derecho a la libertad

El maquiavelismo puro el fin justifica los Que los medios. Si hay ciudadanos una buena detengan personas causa, se puede se justifica por su vulnerar el necesidad. derecho a la Los ciudadanos libertad. podrn atar o maniatar a la Una vulneracin objetiva no se persona detenida, considerar tal y por seguridad dependiendo de para su transporte lo que el ante la autoridad transgresor diga pblica, podrn que ha sido su encerrarlo en la intencin al maletera de un momento de automvil (por actuar. Con ejemplo), y ello no semejante ser sancionable, lgica, si los ciudadanos ametrallar a dicen que su unas personas intencin no era puede ser un agraviar los acto legal, si derechos del quien dispar detenido. dice que tuvo buenas intenciones

Del segundo perodo

Caso

Razonamiento que fluye del pronunciamiento: Intervenir a una persona en el sentido de conducirla contra su voluntad a una Comisara y slo para los efectos de tomarle su

Observacin
Las distinciones sacadas luego de la promulgacin del Cdigo no tienen cabida: impedir que alguien ejerza su ius movendi es detenerlo.
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Incidencia de ese razonamiento sobre el arresto ciudadano Aprehender a una persona y llevarla a la estacin policial ms cercana es verdaderamente detener a esa persona.

Caso

Razonamiento que fluye del Observacin pronunciamiento: manifestacin, es detenerla. debe sealarse que la conduccin compulsiva de cualquier persona a un local policial y su retencin en esta sede sin que exista contra ella mandato de detencin o la circunstancia de comisin de flagrante delito constituye un atentado contra la Conducir a una libertad individual persona contra su que, en el presente voluntad es caso, no puede ser detenerla cohonestado por la Y si vamos a autoridad policial hablar de denunciada bajo el detencin, el argumento de que parmetro el afectado no ha constitucional es el sido detenido sino art 2.24.f, no el "puesto a art 2.24.b (como disposicin" para el es de moda decir esclarecimiento de actualmente) de la un supuesto hecho Constitucin criminoso, que no es sino una forma ms de detencin arbitraria que fue llevada a cabo por la autoridad policial emplazada excediendo su marco de atribuciones constitucionales en materia de detencin debe sujetarse
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Incidencia de ese razonamiento sobre el arresto ciudadano

El fenmeno que se realiza cuando se produce el arresto ciudadano es una verdadera detencin. No tiene amparo sustentar la constitucionalidad de la medida en el art 2.24.b de la Constitucin (= posibilidad de restringir la libertad personal), pues no se trata de una restriccin, sino de una privacin.

Caso

Razonamiento que fluye del pronunciamiento: estrictamente a lo dispuesto en el artculo 2, inciso 24), literal "f" de la Constitucin Poltica
la facultad para llevar a cabo intervenciones no puede ejercerse vulnerando los derechos fundamentales de la persona

Observacin

Incidencia de ese razonamiento sobre el arresto ciudadano

Hacer las as llamadas intervenciones es una forma de privacin de la libertad, y por tanto deben regirse por la normativa constitucional de la privacin de la libertad

Hacer los as llamados arrestos ciudadanos es una forma de privacin de la libertad, y por tanto deben regirse por la normativa constitucional de la privacin de la libertad

c) El problema de la seguridad ciudadana i) En reciente jurisprudencia, el Tribunal ha tocado abundantemente la teora de los grados de afectacin, segn la cual los derechos no son turbados en modo switch (= prendido / apagado; o s o no), sino que admiten formas ms o menos intensas de vulneracin. As, ser posible hablar de una mera restriccin del derecho, y en otros casos habremos de decir que a una persona se la ha privado del derecho. (1) As, el fundamento jurdico N 32 de la STC sobre el expediente N 00122006-PI/TC, del 15.DIC.2006 (caso de la Justicia Militar Policial) (2) Pero destaca el fundamento jurdico N 72 de la STC sobre el expediente N 003-2005-PI/TC, del 09.AGO.2006 (caso de los Decretos Legislativos antiterroristas): En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad, en sentido estricto, implica que para que la intervencin del legislador en el derecho fundamental a la libertad personal se considere legtima, el grado de realizacin del fin constitucionalmente legtimo debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectacin del derecho a la libertad personal. Este Tribunal advierte que el artculo 3 del Decreto Legislativo 921 cumple tambin con este subprincipio. Y es que as como el Estado constitucional de Derecho tiene el deber de tutelar el derecho fundamental a la libertad personal, del mismo modo tiene que asumir activamente un rol tutelar de otros bienes constitucionales, como la seguridad o la paz de
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los ciudadanos frente a delitos como el de terrorismo, que no slo subvierte el orden pblico constitucional, sino que tambin afecta derechos fundamentales de las personas, tales como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la paz, entre otros
(3) Esa misma idea se repite en el fundamento jurdico N 45 de la STC sobre el exp N 0014-2006-PI/TC, del 19.ENE.2007 (caso de la Reincidencia y la Habitualidad) ii) En el fundamento jurdico N 42 de la segunda sentencia, y en el N 5 de la tercera se da la misma idea: [] as como existe un deber del Estado de proteger los derechos fundamentales que no son derechos absolutos tambin est en la obligacin de tutelar otros bienes constitucionales, tales como la proteccin de la poblacin de las amenazas contra su seguridad (artculo 44 de la Constitucin), frente a actos que conllevan a la comisin de delitos tan graves como el de terrorismo.6 iii) Y aqu tenemos un grave problema, que consiste en que se mezclan ilegtimamente dos cosas: Es cierto que el Estado debe tutelar el derecho de la libertad de las personas, inclusive de los delincuentes declarados Es cierto que el Estado debe garantizar la paz y la seguridad de todos los ciudadanos

Pero cul es la base constitucional para sostener que estos dos fines deben concurrir en el proceso penal? Quin ha dicho que el proceso penal y el derecho penal tienen como finalidad garantizar la seguridad de la ciudadana? iv) Y vemos que en algunas sentencias (como en la del exp N 010-2002-AI/TC, del 03.ENE.2003, sobre los Decretos Leyes antiterroristas), el Tribunal Constitucional se ha dado a profundas cavilaciones sobre los fines de la pena segn la dogmtica penal (fines absolutos y relativos, teoras de la unin) para justificar mezclas como sta (en la tercera sentencia citada supra ha llegado a decir que la pena tiene un fin retributivo). v) Todo ello podra tener cabida en el marco de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados art 5.6) y del Pacto
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Cito aqu la primera de las sentencias aludidas.

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Internacional de Derechos Civiles y Polticos (El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados art 10.3). En ambos documentos como se habla de finalidad esencial puede darse cabida a otros fines, complementarios o concurrentes. vi) Pero nuestra Constitucin es radical sobre el tema: el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad (art 139.22). Es un numerus clausus, no es dable aadir otros fines aqu. Y entre ellos no est la seguridad ciudadana. vii) De modo, pues, que es completamente cierto: el Estado tiene la obligacin de tutelar la seguridad, la paz y el orden interno; pero no a travs del proceso penal ni del derecho penal, cuyo fin constitucional es otro. viii) Pero la pauta del Tribunal ya est marcada:

(1) La libertad es un derecho del cual una persona no solamente puede ser privada, sino que tambin puede serle restringida. (2) Sobre la base de argumentos como que con el arresto ciudadano no se pone a la persona en crcel pblica, que es una medida provisionalsima, que los captores estn prohibidos de hacer cualquier tipo de encierro sobre el aprehendido, y de que un magistrado tendr que tomar la decisin correspondiente sobre la situacin del capturado, se dir que el arresto ciudadano no es una detencin, sino una mera restriccin de la libertad7. (3) Por tanto, se invocar el art 2.24.b de la Constitucin para legitimarla Por los precedentes antes citados, el Tribunal dir que la defensa de la seguridad ciudadana har procedente aquella figura. 2) Dificultades de ndole prctica Finalizo con tres breves comentarios sobre dificultades de aplicacin de este instituto procesal. a) La detencin en flagrancia fraudulenta. Ernesto es un recluso por terrorismo, acaba de ser liberado por un beneficio penitenciario. Su barrio lo detesta y no quisiera tenerlo de vecino. Pero es intil. As, los vecinos arman un tinglado: una buena tarde, Ernesto se pone a beber licor con algunos amigos que han venido a visitarlo. La turba aprehende a l y a dos de sus amigos, y lo llevan a la Comisara, junto con la queja de Mariela, quien dice que esos tres le han robado; ello es falso.
Tome nota, lector: el aprehendido estar atado, acaso de pies y manos, se lo obligar primero a quedarse en un lugar donde no quiere quedarse; se lo llevar a un lugar (la Comisara) a donde no quiere ir. Pero se dir que no se le ha privado de su libertad, sino que slo se le ha restringido ese derecho.
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Slo quieren que de esa forma Ernesto se vea involucrado en problemas legales y as retorne al Penal. b) La detencin en flagrancia errnea o inspirada en afanes de seguridad ciudadana. Una madre regresa a su hogar y al entrar, lanza un grito de horror; sale despavorida y dice que ha visto a un hombre pelucn y barbudo alejarse del lecho de su hija; sta yace muerta, ensangrentada y aparentemente violada. La multitud forma una turba; sale a recorren los alrededores; hallan a un pordiosero comiendo basura; le preguntan a la mujer si ste fue el autor de tanta desdicha. En realidad el agresor era ms alto, menos delgado y su pelo no era tan desgreado ni largo; pero movida por esa furia de multitud, la mujer dice que s. El pobre hombre es vejado, humillado y puede darle gracias al Altsimo de que no lo hayan quemado vivo en lugar de entregarlo a las autoridades. Estos dos problemas tienen la dificultad de que por ms que el aprehendido alegue que ha sido vctima de una patraa o de un error, lo nico que le queda a las autoridades es abrir una investigacin para determinar quin dice la verdad. Y tratndose de un liberado de terrorismo imputado de robo y de un pordiosero imputado de violacin, lo ms probable es que esa investigacin se haga con el investigado detenido. Al cabo de 18 meses, se le dir al investigado que bueno, s, no? tena razn: l no era el autor del evento por el cual se lo aprehendi8. c) La detencin en la flagrancia extendida i) El art 4 de la Ley N 27934, modificado por el D Leg N 989, y el art 259 del Cdigo Procesal Penal, modificado por el D Leg N 983, establecen nociones de flagrancia que no son realmente flagrancia, si estamos a los criterios de inmediatez temporal y de inmediatez personal que la doctrina y el Tribunal Constitucional (hasta ahora) han establecido al respeto. ii) As, si una persona ha sido identificada audiovisualmente, y no han pasado ms de 24 horas del evento delictivo, se considera que est en flagrancia y que puede ser detenida. Tambin estara en flagrancia quien dentro de esas 24 horas es encontrado con efectos, instrumentos o seales que indiquen su probable autora. iii) Cmo hablar entonces de arresto ciudadano en flagrancia? En tales supuestos, parece que estamos hablando ms bien de comandos parapoliciales que se dan a la caza de un supuesto delincuente. iv) Con la nocin racional y (hasta ahora) constitucional de flagrancia, tenamos por lo menos una situacin de inmediatez: la poblacin observa cmo una persona comete el delito, o que acaba de emprender la huida ante un delito recin cometido, y lo aprehende y lo lleva a la Comisara ms cercana. Pero con la nocin extendida de flagrancia, tendramos la posibilidad de una
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Y ello, contando con que el Ministerio Pblico y el Poder Judicial sepan dar la verdad.

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verdadera horda tras una persona que vaya uno a saber qu vinculacin objetiva y razonable tendr con los hechos. v) La mezcla de esta sacada de vuelta a la Constitucin (= hacer que los ciudadanos puedan detener con el pobre argumento de no llamar a esa detencin detencin, para no verse en contradiccin con la frase o por las autoridades policiales del art 2.24.f) con esa otra sacada de vuelta a la Carta Poltica (= llamar flagrancia a lo que no lo es) crea permtaseme invocar las palabras de Jorge Luis BORGES un monstruo de monstruos, la deformacin de una deformacin. (1) Sobre las situaciones en que no hay flagrancia pero se hace razonable y necesario detener, lo que corresponda no era llamar flagrancia a lo que no lo es (= fraude de etiquetas), sino reformar la Constitucin, para permitir que la Polica pueda tomar la decisin de detener, siempre y cuando d inmediata cuenta a la Magistratura. (2) Sobre las situaciones en que sea razonable que la ciudadana detenga (como en el ejemplo inicial de la aprehensin de Humberto, al comienzo de este artculo), lo que debera hacerse es reformar la Constitucin para suprimir la expresin o por las autoridades policiales del art 2.24.f. Y as no incurriramos en la Pentapodologa Gatuna (o arte de buscarle cinco pies al gato sabiendo que tiene cuatro), a la hora de ir por la ndole del arresto ciudadano. Las dificultades de ndole prctica, antes sealadas, nos indican que si bien hay situaciones absolutamente razonables y necesarias para que proceda el arresto ciudadano, se impone sabidura del legislador y una eficiente poltica de seguridad ciudadana y de orden interno, por parte del Poder Ejecutivo y no del Sistema Penal (como errneamente sostiene el Tribunal Constitucional) para estos dos fines indispensables: que las situaciones en que sea indispensable el arresto ciudadano sean las menos posibles; que cuando ello no se pueda evitar, se tengan las mximas garantas contra el exceso, el error y la vindicta popular.

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