Universidad Catlica del Norte Escuela de Derecho-Coquimbo Apunte n 2 Derecho Constitucional I Profesor: Kamel Cazor Ayodante: Elizabeth Fernndez

Ao: 2011 TEORA DEL ESTADO Y TEORA DE LA CONSTITUCIN

CAPITULO 1: Teora del Estado (1): Elementos del Estado

Sobre los elementos constitutivos del Estado En la teora del Estado clsica se destaca la obra de Jellinek, Teora General del Estado, que consideraba que la comunidad estatal es el resultado de tres elementos fundamentales: un pueblo; un territorio, donde se fija ese pueblo; y un gobierno o poder, con soberana sobre los otros elementos mencionados. La doctrina posterior ha revisado esta concepcin, es posible vislumbrar, adems de los tres elementos sealados: el Derecho, como elemento jurdico; y el inters general, como elemento finalstico o teleolgico. Se puede conceptualizar el Estado como una persona jurdica que ejerce el poder, sobre la poblacin que habita un territorio determinado, sometida al Derecho, para la concrecin del inters general. a) El elemento humano: el pueblo Se podra definir como la asociacin de un grupo determinado de personas radicadas en un territorio determinado. Es importante destacar dos ideas: i. No hay Estado sin seres humanos, la concepcin del Estado est referida a los hombres y a las relaciones existentes entre los miembros de la sociedad poltica. ii. Las personas se agrupan al interior del Estado en un sinnmero de comunidades y sociedades menores. Cuando se habla del pueblo se est haciendo referencia a un elemento ms bien sociolgico. Desde el punto de vista jurdico, el grupo humano se clasifica desde la perspectiva de dos conceptos: la poblacin y el pueblo, establecidos en relacin de gnero a especie. La poblacin es un conjunto de personas que son titulares de derechos y obligaciones civiles. El pueblo, es un grupo humano ms reducido, cuyos integrantes son titulares de derechos y obligaciones civiles y polticas. Lo que los diferencia son los derechos polticos,

derechos de carcter subjetivo (prerrogativas o facultades para ejercer un derecho) que posee cada individuo para participar en la vida poltica de un pas, ya sea desde una perspectiva activa o pasiva. Pasiva, el individuo se presenta como una persona que puede ser elegida en un cargo de eleccin popular. Activa, se manifiesta como la capacidad que poseen las personas para elegir los cargos de representacin popular. Esto se denomina en doctrina como el sufragio pasivo y activo. En definitiva, desde el punto de vista jurdico cuando hablamos de pueblo lo hacemos sinnimo de cuerpo electoral, ciudadanos, ciudadanos con derecho a voto. Existe dentro del Estado una relacin jurdica entre las personas que conforman la poblacin y este Estado que se denomina nacionalidad. Se podra definir como el vnculo jurdico que une a un individuo con un determinado Estado, del cual se derivan derechos y obligaciones recprocas. Existen la siguientes fuentes de la nacionalidad: fuente natural u originaria (aqu se encuentra el ius solis y el ius sanguinis) y fuente jurdica o adquirida (aqu se encuentra la carta de nacionalizacin y la especial gracia de nacionalizacin), reguladas en el artculo 10 de la Constitucin. Dentro de las formas de sociabilidad de la poblacin del Estado destacan las comunidades, que constituyen un hecho espontneo, que precede a la inteligencia y voluntad de los hombres, y no persigue un fin determinado. La Nacin constituye la ms importante de las comunidades. La Nacin. A mediados del siglo XIX Pasquale Mancini, formula el llamado principio de las nacionalidades: los pueblos que por tener una comunidad de origen, de costumbres, de lengua, y conciencia de esa unidad, constituyen una Nacin. Mancini defini a sta como sociedad natural de hombres conformados en comunidad de vida y conciencia social, por la unidad de territorio de origen, de costumbre y de lengua.. La Nacin puede ser conceptualizada como una agrupacin de hombres unidos por la conciencia de un pasado y destino comn, a travs de vnculos o lazos de sangre, lengua, historia o territorio. Se desprenden dos elementos: El elemento objetivo: se destacan los aspectos tnicos o raciales, la religin, la lengua en comn, habitar en un territorio determinado, tener antepasados comunes o una historia en comn. ii. El elemento subjetivo: se divide en dos aspectos: la manera de comprender los elementos objetivos y sobre todo el pasado histrico comn; y la toma de conciencia, sus miembros deben tomar conciencia de dichos rasgos en comn que le son propios, que los identifican y diferencian de otras comunidades. Se ha producido en las ltimas dcadas un renacimiento de sentimientos diferenciadores, intra-nacionalistas y regionales. Se trata de movimientos independentistas o simplemente autonomistas. Estos movimientos son una consecuencia del modelo poltico del Estado unitario, que se constituy en los siglos pasados, cuya concentracin del poder, centralizacin de la administracin y la unificacin jurdica, desconoci variadas y complejas formas de vida social que posean particulares rasgos de tradicin, cultura, lengua y diferentes grados y condiciones de desarrollo econmico.
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Modernamente la creciente intervencin estatal en la economa y la primaca de las instituciones multinacionales han acarreado importantes desequilibrios regionales, desertizacin de zonas, atentados frecuentes a los recursos naturales, con claro menosprecio de la poblacin autctona u originaria. Por ello, el Estado Unitario y el fenmeno de la globalizacin (que se manifiesta con las instituciones multinacionales) han producido una crisis de la Nacin-Estado, esto es, una prdida de su condicin de referente de la identidad colectiva y el deseo de algunos

grupos humanos de retornar a crculos ms reducidos y ms prximos desde el punto de vista tnico y lingstico. En la actualidad el problema es ms profundo, ya que, como indica el autor alemn Jrgen Habermas, la constelacin post-nacional producto de la globalizacin ha debilitado la Nacin-Estado, sta ha perdido su autonoma para tomar decisiones referentes a los problemas de las nacionalidades, ya que se encuentra inserta en una compleja red de acuerdos y organizaciones transnacionales. Las decisiones nacionales se transforman en decisiones transnacionales o supranacionales. Por ltimo, en nuestro pas el tema de la Nacin se ha desarrollado a raz de la cuestin de los pueblos originarios chilenos. Al respecto no prosper un proyecto de reforma constitucional que buscaba dar un reconocimiento explcito en el Texto fundamental (art. 1) a dichos pueblos. No obstante, si existe una regulacin especfica en la llamada Ley Indgena (19.253 de 1993), en donde se regulan distintos derechos indgenas: derechos polticos y participativos; derecho a la tierra; derechos culturales; derechos al desarrollo, etc. Muchos de los cuales son una clara concretizacin y desarrollo de los propios derechos constitucionales; sin embargo, otros seran solamente derechos de configuracin legal. Es decir, en esta esfera se estructuraran derechos vinculados a la legalidad constitucional (derechos fundamentales) y otros relacionados a la legalidad meramente legal, como acontece con los derechos culturales que se consignan en el art. 7 de la Ley Indgena. Es muy importante resaltar, que la ley no reconoce a los indgenas el carcter de pueblos, sino slo de tnias y de comunidades (cuestin que tambin fue capital para rechazar, en el Congreso Nacional, el proyecto de reforma constitucional en la materia y para no aprobar, en un primer momento, el Convenio 169 de la OIT que regula derechos de los pueblos originarios). b) Elemento material: El Territorio Se puede conceptualizar como el espacio fsico en el que se ejerce el poder del Estado. En la doctrina de Kelsen el territorio se puede definir como el mbito de vigencia de la norma jurdica, es lo que tambin se denomina la territorialidad de las normas. El elemento material del Estado se puede clasificar, a su vez, del siguiente modo:
i. Espacio Terrestre. Se encuentra subdividido a su vez en los siguientes

espacios: Suelo, espacio fsico o territorio fsico del Estado, que se encuentra encerrado dentro de sus fronteras; Subsuelo, la figura cnica que va desde la superficie terrestre hasta el centro de la tierra; y las Islas y Aguas Interiores del Estado. En estos tres componentes el Estado ejerce su soberana plena. ii. Espacio Martimo. Es la prolongacin del espacio terrestre hacia el mar, y se puede subdividir en tres espacios: 1 Mar Territorial, definido en el art. 593 del Cdigo Civil, posee dos caractersticas: por un lado, se mide a partir de las llamadas lneas de base normal (esto es, las lneas de las ms bajas mareas a lo largo de la costa) o lneas de base recta (esto es, aquellas lneas rectas que unen los puntos de referencia apropiados de la costa cuando esta tenga profundas aberturas o haya una franja de islas situadas en su proximidad inmediata), prolongndose 12 millas hacia el interior del mar; y, por el otro, el Estado ribereo ejerce plena soberana sobre dicho espacio martimo; 2 Zona Contiga, definida tambin en el art. 593 del Cdigo Civil: Para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios, el Estado tiene jurisdiccin sobre un espacio martimo denominado Zona Contigua, que se extiende hasta la distancia de 24 millas, medidas desde las respectivas lneas de

base.; 3 Zona Econmica Exclusiva, tambin denominada mar patrimonial o de las 200 millas marinas, se encuentra definido en el artculo 596 del Cdigo Civil, que seala: es el mar adyacente que se extiende hasta las 200 millas marinas, contadas desde las lneas de base, a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial y ms all de este ltimo. En el ao 1952, bajo la presidencia de Gabriel Gonzlez Videla, Chile, conjuntamente con Ecuador y Per, formulan la llamada Declaracin de Santiago, donde expresan que en su calidad de Estados ribereos ejercern soberana sobre las 200 millas martimas, para conservar los recursos vivos y no vivos y fiscalizar la exploracin y explotacin de este espacio martimo. Treinta aos despus, fue ratificado, por la mayora de los pases del mundo en la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982). El Estado ejerce una soberana parcial, y no total, solamente destinada a fiscalizar los barcos nacionales y extranjeros, en lo que se refiere a la exploracin y explotacin de los recursos de esa zona. A principios de la dcada del 90 comenz a gestarse, a nivel doctrinal, la teora del llamado Mar Presencial, que es un espacio martimo que se extendera ms all de las 200 millas martimas hacia la Alta Mar, y en l el Estado ribereo podra proyectar una soberana de subsistencia sobre una porcin de la Alta Mar contigua al lmite exterior de la Zona Econmica Exclusiva. Ms all de las 200 millas marinas se encuentra la Alta Mar, que es un espacio martimo comn a toda la humanidad. iii. Espacio Areo. Se ubica sobre el espacio terrestre y el mar territorial, y forma parte del territorio del Estado y por ende ste ejerce su soberana plena sobre dicho espacio. Por ltimo, en relacin con el territorio se encuentra las Teoras Geopolticas, que surge a finales del siglo XIX, y fue el autor Ratzel quien cre el concepto de Geopoltica, y que comenz a tener importancia a partir de la Primera Guerra Mundial. Se podra definir genricamente como la disciplina que trata la dependencia de los hechos polticos, en relacin con el territorio del Estado. c) Elemento sociolgico: El poder. Teoras sobre la soberana del Estado El poder es un elemento de tipo sociolgico, ya que todas las sociedades generan vnculos de poder, es decir, dentro de las sociedades se da una relacin de mando y obediencia. Tambin es importante destacar que el poder est implcito dentro de las sociedades humanas. Qu es el poder? Para Hobbes era un conjunto de medios de que se dispone para conseguir un fin aparente. En este caso se trata de un poder que se ejerce sobre la naturaleza. Sin embargo, el poder que interesa estudiar es aquel que se concibe como un hecho humano, y ms que un hecho humano, como un hecho social, es decir, se da dentro de una relacin interhumana. El nexo entre el detentador o poseedor del poder y el sujeto pasivo hacia el cual ste se ejerce es una relacin desigual. Esta desigualdad es o constituye una manifestacin de diversos factores. Por ejemplo, la fuerza, la habilidad, la inteligencia, la riqueza, la edad, el prestigio, la popularidad, el estatus, etc. Este poder es el llamado poder social. ii. Qu es el poder poltico?, o ms precisamente Cmo se puede distinguir lo poltico de las otras esferas de la vida social? Se ha dicho que el poder social presupone una relacin entre personas, pero no toda relacin de poder interpersonal merece el calificativo de poltico. Algunos autores asocian la idea de
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lo poltico con la posibilidad del uso o la utilizacin efectiva de la fuerza, o de medios coercitivos. Entre ellos encontramos a Max Weber, Carl Schmitt y David Easton. Sin embargo, lo poltico no solamente viene dado por la idea de coaccin o la idea de imposicin, sino tambin viene delimitado por la actividad de direccin, ordenacin y regulacin de las acciones sociales, tendente a atenuar o evitar las manifestaciones conflictivas, y tendente asimismo a promover y asegurar la colaboracin y cooperacin. De acuerdo a esas coordenadas el politlogo francs Lapierre, define el poder poltico como el conjunto de procesos de regulacin y direccin de las acciones de una sociedad global. Lo importante es que en la realizacin de esa accin poltica, el recurso a la coaccin o a la fuerza fsica es tan slo una posibilidad, algo que puede llegar a darse. En definitiva, se puede decir que este poder poltico, fundamentado en la direccin y regulacin, surge en el interior de la vida social como una energa inherente a la propia conservacin de sta. Dentro de la naturaleza del poder poltico se desprenden tambin los conceptos de autoridad y legitimidad. Lapierre afirma que el poder poltico lo integran dos componentes: por un lado, la autoridad, y por el otro, el podero o la fuerza, o sea, que el poder poltico implica relaciones de mando y obediencia, y tambin relaciones de dominacin y sumisin. iii. Por qu motivos se obedece o acata una norma? La respuesta a este interrogante hay que encontrarla en las palabras de Manuel Garca Pelayo, quien seala lo siguiente: tiene poder quien dispone de los medios coactivos para allanar toda resistencia que se oponga a su voluntad; tiene autoridad quien an sin disponer de tales medios condiciona la conducta de los dems en virtud de que stos le reconocen superior dignidad o una cualidad valiosa. A la autoridad se le reconoce, el poder se impone; la primera condiciona la conducta, el segundo la determina; aquella precisa de la adhesin interna por parte de los seguidores, y ste se da por la simple realizacin de actos externos por parte de los sometidos. De esta forma lo genuino de la autoridad es que su exteriorizacin produce en quienes la reconocen y aceptan el sentimiento de estar obligados a obedecer, y dicho sentimiento o elemento subjetivo proviene de la legitimidad, es decir, aquella que Max Weber sealaba como autoridad racional. Particularmente en nuestro pas ha tenido lugar el desarrollo de una autoridad legal-racional, en donde dicho patrn de autoridad, muchas veces, ha ocupado la falta de contenido valrico de la sociedad, especialmente aquellos que se vinculan con la democracia. iv. Qu es el poder estatal? Segn el cientista poltico David Easton el Poder del Estado es la capacidad de asignar autoritativamente los valores a una sociedad en su conjunto. Esta definicin comprende los siguientes elementos: La palabra autoritativamente expresa la capacidad moral y jurdica que posee el Estado para imponer determinados valores. Por capacidad moral, se entiende que el Estado posee la autoridad para mandar; y por capacidad jurdica, se entiende el respaldo que tiene el Estado por el Derecho, o que es lo mismo, por el ordenamiento jurdico, para mandar y gobernar, que se traduce en la posibilidad de ejercer la fuerza o la coaccin para imponer una determinada conducta. La palabra valores debe ser entendida en un sentido muy amplio, esto es, como las metas u objetivos que juzguen buenos o adecuados todos los miembros de la sociedad poltica. La expresin sociedad global, hace referencia al conjunto de personas y el territorio donde el Estado ejerce su soberana. De la definicin del profesor Easton se resaltan algunas cualidades o caractersticas del Poder estatal: a) el poder estatal es originario, es decir, emana originariamente de la propia sociedad poltica, y adems es inherente a la propia existencia del Estado; b) es un poder pblico, en la medida que se ejerce como una meta u objetivo general de toda la sociedad; c)

su autonoma, lo que significa que dentro de la sociedad no existe otro poder con mayor jerarqua; d) es independiente, es decir, el poder del Estado es independiente hacia el exterior, y sus decisiones no estn determinadas o impuestas por un poder que est fuera del Estado; e) es un poder coactivo, ya que el Estado posee el monopolio de la fuerza fsica, y sus decisiones pueden ser impuestas por la fuerza; f) por regla general, se trata de un poder centralizado, ya que emana de un solo centro de impulsin poltico o gubernamental, salvo en los casos que se trate de un Estado Federal o de otras formas especficas de descentralizacin poltica, en cuyo caso existen diversos centros de impulsin poltica; g) se trata de un poder temporal, por cuanto rige slo los aspectos prcticos y humanos de la sociedad, dejando libre la conciencia y expresin religiosa o espiritual de sus habitantes; h) es un poder civil, es decir, el poder como tal siempre emana de la sociedad civil, y las fuerzas armadas siempre deben estar subordinadas a dicho poder; i) el poder estatal est delimitado territorialmente, es decir, se ejerce dentro de los lmites del Estado; j) el poder estatal es institucionalizado (como expresaba Burdeau), es decir, existe un titular del poder, que es el Estado, y los agentes de ejercicio, que son los gobernantes. Teoras sobre la soberana del Estado: la crisis de la idea de soberana y la desaparicin del Estado. Como se ha dicho, una de las caractersticas del poder estatal es ser soberano, es decir, que no existe otro poder superior o concurrente con l. De acuerdo a la doctrina general la soberana posee tres elementos fundamentales: La supremaca, que implica que no existe grupo humano entre la poblacin del Estado que tenga mayor jerarqua que l; la dominacin, en cuanto el Estado debe ser obedecido por todos los habitantes de la Repblica; la independencia, lo que significa que el Estado toma sus decisiones soberanamente y no debe ser afectado por influencias o presiones de orden internacional. Los dos primeros elementos mencionados constituyen lo que se denomina la soberana interna, y el tercer elemento constituye la soberana externa. Dentro de este punto se debe estudiar las teoras sobre la soberana, que se pueden clasificar en: 1 La Soberana Clsica. El primer autor que fundamenta la tesis de la soberana de los Estados es Jean Bodin en su obra Los seis libros de la Repblica de 1576. La motivacin que llev a Bodin a la elaboracin de su concepto de soberana se encuentra en su evidente propsito de justificar tericamente el poder del rey de Francia frente a las corporaciones y estamentos y frente a los poderes del Imperio y de la Iglesia. Sin embargo, su doctrina de la soberana no reduce su alcance a ser un puro reflejo de una situacin histrica concreta; por el contrario, al conceptuar la soberana como caracterstica esencial de los Estados modernos, Bodin no slo opone una nueva forma de organizacin poltica a la dominante en la Edad Media, sino que construye las bases mismas sobre las que haba que levantarse la teora del Estado de la poca moderna. As, la soberana para Bodin es la cualidad del poder de ser absoluto y perpetuo, y se manifiesta en la capacidad del monarca de dictar leyes que deben ser obedecidas por todos los sbditos. En consecuencia define la soberana como el poder perpetuo y absoluto de la Repblica. Con posterioridad, precisamente, en el ao 1648, con la denominada Paz de Westfalia, se plante un principio fundamental en el Derecho Internacional, cual es el principio de la igualdad de los diversos Estados europeos, los cuales como sujetos de Derecho Internacional poseen independencia y autodeterminacin. Para Bodin, quien era partidario de la monarqua absoluta, las nicas limitantes de la soberana eran las exigencias de orden moral, la ley de Dios y la ley natural. Por esta razn, para este autor la soberana era absoluta, inalienable, indivisible e ilimitada. 2 Soberana Nacional. Tuvo su origen durante la Revolucin Francesa, en donde el abate Sieys escribe un

panfleto denominado Qu es el Tercer Estado?. El pensamiento poltico de Sieys se halla consignado, fundamentalmente, en ese famoso folleto que apareci el mismo ao que estall la Revolucin Francesa, esto es, en 1789. En l se consigna una clara idea de que los derechos de la Nacin se identifican con los del Tercer Estado (la burguesa) y se contraponen con los privilegios del antiguo rgimen. Esta idea poltica recoge, precisamente, lo que, en ese momento, pensaban los franceses en su gran mayora; por entonces Francia se compona de tres clases u rdenes: la Nobleza, el Clero y el Tercer Estado. Por esta razn se deca en esta obra, sin mayores prembulos, que El plan de este escrito es bastante simple. Tenemos que hacernos tres preguntas: 1 Qu es el Tercer Estado? Todo; 2 Qu ha sido hasta ahora en el orden poltico? Nada; 3 Qu pide? Llegar a ser algo. Igualmente, la doctrina del poder constituyente tiene un trascendental desarrollo en este folleto, en el cual Sieys excluye la participacin directa del pueblo en el proceso constituyente y en la atribucin de la soberana a la Nacin, entendida como una realidad de Derecho natural que existe independientemente de toda regla y de toda forma constitucional, pero en el hilo de su planteamiento se confunde con el famoso Tercer Estado, es decir, con la burguesa. En consecuencia, como la Nacin no puede reunirse siempre que las circunstancias pudieran exigirlo, es necesario encomendar la redaccin de la Constitucin a una diputacin extraordinaria que tenga un poder especial ad hoc. Dicho en otros trminos, una Constitucin supone ante todo un poder constituyente, esto es, que la autora de una Constitucin corresponde a un poder distinto y superior a los rganos poderes- que ella crea y ordena. Vale decir, la Nacin tiene un poder constituyente distinto de los creados por la Constitucin; poder constituyente que no puede ser ejercido por la misma Nacin, sino por un cuerpo de representantes extraordinarios que suple a la Asamblea de la Nacin; asimismo, esos representantes estn comisionados para un solo asunto y slo por un perodo de tiempo, sin poder ejercer por s mismos ninguno de los poderes constituidos. Del mismo modo Sieys desarrolla su tesis de la soberana nacional, la cual sealaba que la Nacin depositaria de la soberana constitua una persona moral distinta e independiente de los miembros que la componen, y adems esta Nacin posea voluntad propia. En este contexto, la Nacin manifestaba su voluntad a travs de los representantes, que actan en nombre y representacin de ella. Tambin la idea de soberana nacional se vincula con el llamado mandato representativo, donde los representantes asumen el mandato de su gestin con entera discrecionalidad y, por ende, el mandato durante su gestin es irrevocable. 3 Soberana Popular. Planteada por primera vez por Rousseau, en su obra El Contrato Social de 1762, sealaba que el poder soberano resida en el cuerpo poltico, el cual, estaba integrado por todos y cada uno de sus miembros, es decir, en este caso, la soberana no pertenece a la Nacin, sino que al pueblo. Para Rousseau el pueblo, titular de la soberana, la ejerca como expresin de la voluntad general, a la cual deba someterse. De ah que sealara que el cuerpo poltico es soberano y sbdito a la vez, ya que la voluntad general surge de l, pero a su vez debe estar sometido a ella. La teora fundamental de Rousseau podra ser explicada en los siguientes puntos: 1) como todos los hombres nacen libres, no hay modo de constituir la sociedad sino con el consentimiento de ellos, lo cual significa que slo el contrato social puede constituirla; 2) como todos los hombres son iguales por naturaleza, el contrato social debe proveer lo necesario para que, a pesar de su celebracin, cada uno no obedezca sino a s mismo y, as quede tan libre como antes, 3) para solucionar este problema, todos traspasan sus derechos a la Voluntad General, lo cual significa que el pueblo queda como nico soberano, libre y bueno, fuente de sus propias leyes, y guiado slo por el legislador. Esta teora se vincula adems con el llamado mandato imperativo (propio de la democracia directa), que es

el que se da para una gestin determinada en un tiempo determinado y para mandatarios especficos, los cuales debern dar cuenta escrupulosa de su gestin, pudiendo los mandantes revocar en cualquier momento dicho mandato imperativo, es decir, el mandato imperativo, a diferencia del mandato representativo, es esencialmente revocable. En la actualidad la regla general la constituye el mandato representativo, es decir, aqul que se funda en la tesis de la Soberana Nacional. Por ejemplo, la Constitucin chilena, en su artculo 5, seala que la soberana reside esencialmente en la Nacin y las autoridades que llevan a cabo el mandato representativo son aquellas elegidas por el pueblo (Presidente de la Repblica, Diputados y Senadores, Alcaldes y Concejales). Excepcionalmente en algunos pases se practica la tesis del mandato imperativo o tambin llamado democracia directa, por ejemplo en ciertos cantones de Suiza se llevan a cabo manifestaciones de democracia directa, en el mbito constitucional chileno la participacin ciudadana directa es muy restringida, se reduce a los plebiscitos que se puedan convocar a raz de una controversia entre los poderes constituyentes (Presidente y Congreso) con motivo de una reforma constitucional, y los plebiscitos y consultas no vinculantes a nivel comunal. A ttulo de resumen se puede hacer un paralelo entre Soberana Popular y Soberana Nacional: 1 La soberana popular reside en el pueblo y la soberana nacional reside en la Nacin; 2 En la soberana popular existe un mandato imperativo a travs del pueblo, en la soberana nacional existe un mandato representativo que se realiza por intermedio de los representantes de la Nacin; 3 En la soberana popular el gobierno es realizado por el pueblo, y en la soberana nacional el gobierno es realizado por algunos, esto es, por los representantes. Lo que se acaba de mencionar constituye la visin clsica de la soberana, pues en la actualidad se est viviendo una crisis de la soberana y una consecuente tendencia a la desaparicin del Estado. El profesor espaol Fernando Vallespn, en su obra El Futuro de la Poltica, seala algo de vital importancia. Comienza planteando que en el da de hoy la poltica es una actividad humana que se manifiesta con mltiples paradojas, de un lado seguimos esperando de ella que apacige nuestra ansiedad por controlar los peligros y riesgos que nos afligen, mientras que, de otro lado, observamos su incapacidad e impotencia para imponerse sobre una sociedad crecientemente autorregulada y un espacio transnacional, donde la accin poltica de cada Estado es de dudosa eficacia. Este nuevo orden (mundializado, con permanente crisis del concepto de NacinEstado, y donde sta sometida al orden supranacional) pone en tela de juicio y tambin somete a revisin el principio de soberana estatal planteado por Bodin, y luego desarrollada por Sieys y Rousseau. El orden internacional sin lugar a dudas ha cambiado, ya no consiste en la clsica estructura de Estados independientes e insolidarios, sino que priman las decisiones de los organismos supranacionales, de capital financiero internacional, de las empresas multinacionales, todo esto, sin lugar a dudas ha afectado la independencia y autonoma de los Estados en la toma de sus decisiones, no se puede llegar al extremo de plantear la desaparicin del Estado, pero s queda claro una crisis en la idea de la soberana estatal y, por ende, la necesidad de replantear la clsica tesis del Estado soberano.

d) El Derecho como elemento jurdico del Estado: El Estado de Derecho Como seala el profesor Ismael Bustos: del punto de vista de la norma el Estado es un ordenamiento jurdico y del punto de vista del poder el Estado es la institucionalizacin del

poder. De ah que, como indica este autor, el Estado utilice la norma como herramienta y, a su vez, la norma utilizada por el Estado debe controlar el poder, y ste debe encontrarse supeditado por la norma y al servicio del Derecho. Dicho en otros trminos, el Derecho como elemento constitutivo del Estado no es sino la limitacin jurdica del poder polticoestatal. En este contexto poder y Derecho son dos de los elementos del Estado, cuya relacin es determinante en una sociedad estatal democrtica. Esta sociedad debe apoyarse en la capacidad transformadora del poder para organizarse, pero no debe ser su dinmica fugaz, incontrolada e imprevisible, sino, por el contrario, debe ser dirigida a la consecucin de unos objetivos y de unos fines previamente definidos y apoyada en unos recursos materiales concretos. El Derecho aporta los elementos sobre los cuales el poder debe actuar, fija los objetivos y los fines, determina los recursos y controla los resultados. Ahora bien, la relacin entre Estado (poder) y Derecho ponen en conexin dos trminos fundamentales en la teora jurdica del Estado, tratando con ello de expresar la relacin de subordinacin en que se encuentra el primero de ambos trminos respecto del segundo. Como seala el profesor Angel Garrorena, el Estado de Derecho implica que la institucin estatal se somete al ordenamiento en garanta de la seguridad jurdica de sus ciudadanos; pero adems como indica este mismo autor- hace referencia a ciertas convicciones, principios y creencias tpicas de aquel originario mundo conceptual liberal burgus, los cuales dan todo su sentido a esta vinculacin, a esta limitacin del poder estatal por el Derecho. En definitiva, la concepcin del Estado de Derecho pretende consolidar un modelo de Estado presidido por la idea central de limitacin jurdica del poder, es decir, la conveniencia de controlar el poder poltico (que no es otra cosa que la verificacin de limitaciones preestablecidas). La conveniencia de controlar el poder poltico haba sido ya motivo de preocupacin de diversos autores a lo largo de la historia, pero cobra mayor auge durante el siglo XVII, en la obra de Locke y, durante el siglo XVIII, en las teoras de Montesquieu que formula el principio de divisin de poderes como medio de control del poder poltico. La expresin Estado de Derecho aparece en los primeros aos del siglo XIX en el Derecho alemn (Rechstaat o Estado racionalmente organizado) y fue Robert Von Mohl quien, en 1832, ms ntidamente formula esta teora. La nocin de Estado de Derecho es muy semejante al concepto anglosajn de Rule of Law porque bsicamente implica la subordinacin del poder poltico a normas preestablecidas en funcin de ciertos valores individuales. Existe, empero, una diferencia fundamental entre el Rule of Law y el Estado de Derecho, pues mientras este ltimo implica un Estado que se autolimita, el Rule of Law supone la existencia de un Derecho que no es estatal, sino consuetudinario, que es producto de las relaciones sociales y, como tal, es acogido por los jueces que administran justicia, y luego se convierte en un Derecho de pura elaboracin judicial. Es importante sealar que no toda subordinacin del Estado al ordenamiento jurdico es Estado de Derecho, sino slo aquella que responde a determinados presupuestos o elementos materiales inexcusables (es decir, como lo ha puesto de manifiesto Elas Daz, no todo Estado con Derecho es un Estado de Derecho, sino slo aqul que responde a un determinado contenido material y no formal: ver texto, que se adjunta, de Elas Daz, Estado de Derecho y legitimidad democrtica, pp. 61-95), los cuales se podran sintetizar en los siguientes: i. La supremaca del Derecho: que se refleja en la superioridad de la Constitucin o, en su caso, la ley, entendiendo por sta aquella norma general y abstracta aprobada por los representantes del pueblo democrticamente elegidos. Constituye la antigua formulacin del imperio de la ley; sin embargo en el

constitucionalismo contemporneo se propugna ms que un Estado legal un Estado de Derecho (ms precisamente un Estado constitucional de Derecho), esto es, el clsico principio de legalidad tiene su expresin actual como principio de juridicidad (art. 6 de la Constitucin), lo que implica una sujecin de los poderes pblicos al Derecho. Es decir, ya no slo se circunscribe a la ley (propio del Estado legal), sino tambin a parmetros constitucionales y principios fundamentadores de stos. Ver texto, que se adjunta, de Luigi Ferrajoli, Pasado y Futuro del Estado de Derecho, pp. 187-204. ii. La divisin de poderes: se traduce en que los poderes del Estado aparezcan distribuidos entre distintos rganos dotados de competencias especficas para lograr que el poder detenga al poder (es decir, mediante la separacin del mismo en distintos rganos que asumen funciones diversas y que contribuyen al control recproco de todos ellos; ms precisamente se trata de una separacin formal de poderes y de una divisin material de funciones, pues el poder estatal es indivisible). Dentro de este presupuesto hay que destacar la existencia de un poder judicial independiente (artculo 73 de la Constitucin) de los poderes legislativo y ejecutivo, capaz de hacer cumplir el Derecho en condiciones de igualdad a gobernantes y gobernados (hecho que es vital para el mantenimiento del actual Estado de Derecho). Del mismo modo, ms contemporneamente a la Jurisdiccin Constitucional como instrumento que materializa el principio de la supremaca constitucional- se la menciona como cuarto poder o super poder o poder neutro, como organismo autnomo e independiente y no como parte del Poder Judicial. iii. El reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales del ser humano: como base material y garanta que legitima, en ltima instancia, a todo Estado que se pretenda de Derecho (artculos 5 y 19 de la Constitucin). Son los derechos inherentes de la persona humana, fundamentan el orden constitucional y se imponen tanto al poder constituyente como a los poderes constituidos. Por esta razn los derechos fundamentales pueden ser considerados desde una doble dimensin: 1 Limitan el poder, constituyendo el gran freno del poder frente a los derechos y libertades de los individuos; 2 Justifican y legitiman el poder, a travs de ellos el cuerpo poltico determina sus autoridades y su Estatuto Fundamental (esto quiere decir que no hay Democracia sin Constitucin, ni Constitucin sin Democracia). Dicho en pocas palabras, para hablar de una Constitucin normativa, que se sustente en un Estado material de Derecho, los derechos fundamentales deben ser esenciales en su configuracin. Como consecuencia de ello toda Carta normativa posee las siguientes caractersticas: a) eficacia jurdica directa e inmediata de sus normas y por ende de los derechos fundamentales contenidos en ella (art. 6 de la Carta Poltica); b) vinculacin de todos los poderes pblicos a la Carta Fundamental, en especial del legislador (art. 6 de la Constitucin); c) respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales, los cuales en ningn caso podrn ser afectados en su esencia (art. 19 N 26 de la Constitucin); y d) tutela judicial efectiva que garantice la aplicacin y vigencia de tales derechos, que no se encuentra consagrada expresamente en la Constitucin. En efecto, respecto de esto ltimo y como bien es sabido, el orden procesal deriva su fundamento de una garanta primaria: el derecho a un justo o debido proceso o proceso con todas las garantas. La cual aparece establecida en la propia Carta Fundamental, en su artculo 19 n 3 inciso 5, en los siguientes trminos: Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer las garantas de un procedimiento y una investigacin racional y justa; garanta que, dicho sea de

paso, no se encuentra tutelada por la accin de proteccin. Con esto, podra afirmarse que en el sistema constitucional chileno esta garanta ha sido resguardada ante un proceso no justo tramitado por un juez? En otros trminos, se podra atacar de inconstitucionalidad un proceso judicial que no ha respetado las normas del debido proceso? O ms precisamente existe en nuestro sistema constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva? La respuesta debe ser necesariamente negativa, pues este derecho que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol ha definido como el derecho de todas las personas a tener acceso al sistema judicial y a obtener del mismo una resolucin fundada en Derecho, como asimismo el derecho a no sufrir indefensin, esto es, a poder ejercer en el proceso todas las facultades legal y constitucionalmente reconocidas,1 no est consagrado en la Constitucin chilena. Como consecuencia de ello, por regla general, no se permite reprochar de inconstitucionalidad cualquier procedimiento o aspecto del mismo, establecido por el legislador o proceso tramitado por el juez, donde se hayan transgredido los elementos esenciales que permiten calificar de justo o debido un juicio. Solamente existiran dos vas para garantizar la tutela judicial efectiva. Por una parte, respecto de los actos del legislador que no establezcan un procedimiento racional y justo, podran ser atacados por va del recurso de inaplicabilidad, con las limitaciones, claro est, propias de esta accin constitucional. Por otro lado, en el nuevo Sistema Procesal Penal se configuran una serie de facultades a los rganos jurisdiccionales que intervienen en l, a fin de hacer prevalecer, en la esfera especfica del proceso penal, las garantas judiciales consagradas en la Constitucin Poltica, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. As, por ejemplo, las partes, por va del recurso de nulidad, pueden hacer valer como causales de invalidez del juicio oral y de la sentencia, cuando, en la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (art. 373 letra a). Situacin que s se circunscribira dentro del concepto de tutela judicial efectiva antes descrito, pues las garantas constitucionales (especialmente las de orden procesal) y los tratados internacionales (en especial los que contienen derechos humanos) posibilitan atacar de inconstitucional y, por ende, de nulidad- un proceso judicial que ha infringido sustancialmente normas del debido proceso. iv. La constitucionalidad y legalidad de la Administracin y el control de sus actuaciones: la Administracin en un Estado de Derecho debe siempre respetar el principio de juridicidad en vigor (art. 6 de la Carta). La verificacin de la sumisin de la Administracin al ordenamiento jurdico le corresponde a los rganos encargados de su control, ya sean jurisdiccionales (los Tribunales ordinarios de justicia o el Tribunal Constitucional) o no jurisdiccionales (la Contralora General de la Repblica). Tambin existe un proyecto de ley en actual tramitacin en el
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El artculo 24 de la Constitucin espaola indica lo siguiente: 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia.

Congreso, sobre la creacin del Defensor del Pueblo. Figura que vela por el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a la autoridad administrativa. Del mismo modo, cabe agregar al respecto que en Chile no existen Tribunales Contencioso-Administrativos especializados. Razn por la cual todos los conflictos existentes sobre materias contencioso-administrativas, y mientras no se creen dichos Tribunales especiales, son de competencia de la jurisdiccin ordinaria. v. La responsabilidad de los poderes pblicos: la responsabilidad es una consecuencia del sistema de control (jurdico, poltico y social) instaurado dentro de un Estado constitucional de Derecho, y se pueden distinguir los siguientes tipos: a) Responsabilidad administrativa, que se traduce en sanciones de carcter disciplinario; b) Responsabilidad civil, que consiste en la reparacin del dao causado (indemnizacin de perjuicios); c) Responsabilidad penal, que son sanciones de carcter punitivo, y d) Responsabilidad poltica, produce como efecto la destitucin del poder de la autoridad respectiva (por ejemplo, la Constitucin chilena, en sus artculos 52 n 2 y 53 n 1, configura la llamada Acusacin Constitucional o Juicio Poltico) . e) El elemento finalstico: el inters general El Estado como sociedad poltica persigue un fin determinado, el fin puede ser objetivo o subjetivo. El fin objetivo es el propio de todo Estado y que busca la consolidacin y el perfeccionamiento de los miembros de la sociedad poltica. Como fin objetivo se est hablando en sntesis del inters general o el bien comn de los miembros de la sociedad poltica. A su vez, los fines subjetivos son propios de cada Estado y estn determinados por factores histricos y por diversas doctrinas polticas que le dan un sentido valrico. Dicho en otros trminos, son aquellos que se asignan a cada Estado de acuerdo a su respectiva doctrina poltica, de conformidad a una tabla de valores. Por ejemplo, la doctrina poltica puede ser la neoliberal, la socialdemcrata, la cristiano-social. Nuestra Constitucin en su art. 1 seala como fin objetivo del Estado chileno la consecucin del bien comn, seala que el Estado debe promover el bien comn y en su promocin deben crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material (art. 1 inciso 4 de la Constitucin de 1980). Esta fundamentacin del bien comn que recoge la Constitucin se basa en la doctrina aristotlico-tomista, la cual fue tomada por la doctrina social de la Iglesia y por las encclicas papales. Sobre la doctrina del bien comn y la forma que la consigna la Constitucin cabe formular la siguiente crtica: sustentar como lo hace la Constitucin la finalidad del Estado chileno en la promocin del bien comn significa, entre otras cosas, asumir un discurso antidemocrtico, que era propio del republicanismo antiguo, donde bien comn era igual a res pblica. Con ello se quiere decir que la sociedad moderna est muy lejos o es muy distinta de la sociedad que vio nacer el discurso republicano. En este sentido hay que recordar que la idea de bien comn es algo ligado a la comunidad poltica medieval. Por esta razn, los estamentos de la sociedad donde surge la idea de bien comn ya no existen, son indescifrables dentro de la actual sociedad pluralista moderna, como lo es la sociedad chilena, cuyos intereses son mltiples, fragmentados y altamente difusos. De esta forma, el concepto de bien comn, entendido de ese modo, no es compatible en la actualidad con el principio democrtico, cuya finalidad es reflejar, ante todo, los

valores de la libertad, la igualdad y el pluralismo, por ello resultara ms conveniente y democrtico hablar de inters general y no de bien comn.

CAPITULO 2: Teora del Estado (2): Las formas jurdicas de Estado o la distribucin vertical del poder
1. Forma de Estado y Forma de Gobierno Cuando se habla de forma de Estado, se hace referencia a la forma como el Estado estructura su poder en el mbito espacial o territorial; a su vez, cuando se habla de forma de gobierno, se hace referencia a la forma como se ejerce el poder estatal de acuerdo a su estructura institucional. Por ejemplo: Chile y Mxico. Desde el punto de vista de su forma de gobierno, ambos son regmenes presidencialistas. Sin embargo, desde la perspectiva de la forma de Estado, Chile es un Estado unitario y Mxico es un Estado federal. Otro ejemplo lo constituye tambin Estados Unidos y Alemania, en cuanto a la forma de Estado ambos son Estados federales; pero respecto a su forma de gobierno Estados Unidos es un rgimen presidencial y Alemania un rgimen parlamentario. 2. Clasificacin jurdica de los Estados a) El Estado Unitario Es aquel en que el poder conserva su unidad en cuanto a su estructura, en cuanto al elemento humano y en cuanto al territorio en que se ejerce el poder, dicho en otros trminos, es aqul que posee un solo centro de impulsin poltica, al servicio de un titular nico que es el Estado. i. Principales caractersticas: 1 Posee un solo centro de impulsin poltica y gubernamental. Por ejemplo, en un rgimen presidencial como el chileno esa labor se encuentra radicada en el Presidente de la Repblica, en el caso del rgimen parlamentario en el Primer Ministro. 2 La estructura del poder y la organizacin poltica es nica, es decir, los individuos obedecen a una sola y misma autoridad, viven bajo un mismo rgimen constitucional y el poder del Estado se ejerce respecto de todo el territorio. Cuando se habla de Estado unitario inmediatamente se debe hacer referencia al fenmeno de la centralizacin, donde existe un poder central y poderes locales que se subordinan a aqul. En consecuencia, la principal caracterstica de la centralizacin es que constituye una estructura piramidal o de distribucin vertical del poder, donde las rdenes descienden desde la cspide hacia las bases a travs del llamado: principio de jerarqua o dependencia. No obstante la importancia de la centralizacin como fenmeno ordenador dentro de la estructura estatal, en la prctica es inoperante, ya que las decisiones y las rdenes siempre deben provenir del poder central. Por ello se crean paliativos o correctivos frente a la centralizacin: la desconcentracin y la descentralizacin. La Constitucin chilena en su art. 3 seala: El Estado de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su administracin ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad a la ley. 1 La desconcentracin: es el traspaso de las competencias de un rgano superior de la administracin a un rgano inferior que queda sujeto a la dependencia jerrquica de aquel. La principal caracterstica de la desconcentracin es que los rganos desconcentrados siempre permanecen jerrquicamente subordinados al poder central, y se vinculan a travs del principio de jerarqua o dependencia. Por ejemplo, en Chile un

rgano desconcentrado lo constituyen los Secretarios Regionales Ministeriales (artculos 30 y 23 de la Ley Orgnica Constitucional sobre Bases Generales de la Administracin del Estado). En este caso se habla de una desconcentracin con base territorial, ya que estos rganos actan en virtud de un traspaso de competencia que el Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio respectivo, le concede, y ste rgano queda, a su vez, subordinado al poder central. Tambin constituyen rganos desconcentrados las Direcciones Regionales, como es el caso de las oficinas regionales del Servicio de Impuestos Internos. Son tambin rganos desconcentrados el Intendente Regional y los Gobernadores Provinciales. Otra caracterstica de los rganos desconcentrados es que carecen de personalidad jurdica y de patrimonio propio. La responsabilidad de sus actuaciones recae en el rgano central. 2 La descentralizacin: se podra definir como la distribucin del poder pblico o de las funciones pblicas. En el primer caso, cuando se habla de la distribucin del poder pblico, se hace referencia a la descentralizacin poltica, y en el segundo caso, de la distribucin de las funciones pblicas, se hace referencia a la descentralizacin administrativa. En la situacin de la descentralizacin poltica el rgano descentralizado es autnomo del poder central, en el caso de la descentralizacin administrativa no es autnomo del poder central. En el caso de la descentralizacin poltica no existe una vinculacin de tutela entre el poder central y los poderes locales. A su vez, en el caso de la descentralizacin administrativa, el rgano central se relaciona con los rganos descentralizados a travs del principio de tutela. Se da, por regla general, la descentralizacin poltica en una estructura federal, y excepcionalmente, en el caso de las regiones autnomas, se da dentro del Estado unitario. En el caso de la descentralizacin administrativa sta se aplica tanto en el Estado unitario como en el Estado federal. La descentralizacin administrativa: es aquella que en virtud de una ley distribuye las funciones del Estado y crea rganos con personalidad jurdica para cumplir sus actividades especficas, es decir, en cuanto principio organizativo opuesto a la centralizacin, significa el reconocimiento de varios centro de decisin. Las principales caractersticas del rgano descentralizado administrativamente son las siguientes: 1 No est subordinado jerrquicamente a ningn rgano administrativo, pero si est sujeto al control del poder a travs del principio de tutela. Este principio es un vnculo que otorga un poder de carcter limitado y concebido por ley, a una autoridad central, sobre los agentes descentralizados y sobre sus actos con el fin de proteger el inters general. 2 los rganos descentralizados son creados por ley y reciben de ella sus facultades y atribuciones. 3 Poseen personalidad jurdica de Derecho Pblico y tambin patrimonio y responsabilidad propia. La descentralizacin administrativa puede ser con o sin base territorial. Un ejemplo de la descentralizacin con base territorial lo constituyen en Chile los gobiernos regionales y las municipalidades (vanse los artculos 111 y 118 de la Constitucin, respectivamente). Un ejemplo de descentralizacin sin base territorial o tambin llamada descentralizacin funcional, estn las Empresas del Estado y el Banco Central de Chile (artculo 97 de la Constitucin). La descentralizacin administrativa con base territorial tiene su mxima expresin con el fenmeno de la regionalizacin, especficamente en los Gobiernos Regionales. Jurdicamente la regionalizacin consiste en una forma de descentralizacin con asiento territorial y que puede ser indistintamente de carcter poltico o administrativo. En general, el rgano propio de la regionalizacin se denomina Regin, y esta Regin se podra definir como el ente territorial estructurado sobre la base y concordancia con la situacin geogrfica y socioeconmica del pas, y cuyos grados de competencia estatal dependen de muchas variables. En Chile, en el ao 1974, se inici un proceso de regionalizacin administrativa, con la finalidad de aprovechar mejor los recursos naturales, la

distribucin geogrfica de la poblacin y la utilizacin del territorio nacional. Los Decretos Leyes N 573 y 575 dictados por la Junta de Gobierno en julio de 1974 modificaron la estructura poltico-administrativa de Chile, dividiendo el territorio nacional en trece regiones, donde se incluye la Regin Metropolitana. A su vez, las regiones se dividen en provincias y stas en comunas. Las autoridades mximas respectivamente son el Intendente, el Gobernador y el Alcalde. Los dos primeros son cargos de designacin exclusiva del Presidente de la Repblica, y se mantienen en sus cargos mientras cuenten con su confianza. Los alcaldes son elegidos por votacin popular. La estructura de la divisin poltico-administrativa de Chile se encuentra configurada en el art. 3 de la Constitucin. A su vez, el ao 1991 se modific la Constitucin, incorporando a cada regin los llamados Gobiernos Regionales, que son los encargados de aplicar las polticas generales de cada regin, y se encuentran presididos por los Intendentes Regionales (quienes poseen la peculiaridad de ser rganos desconcentrados dentro de una estructura descentralizada). La descentralizacin poltica: consiste en la distribucin del poder pblico, reuniendo dentro del Estado diversos centros de impulsin poltica y gubernamental y, por regla general, este tipo de descentralizacin es de mbito territorial. Sus principales caractersticas son: 1 Existe una distribucin del poder pblico, y no, como ocurre exclusivamente en la descentralizacin administrativa, una distribucin de las funciones pblicas. 2 El rgano descentralizado polticamente es autnomo, es decir, puede actuar o regirse por s mismo, pero se encuentra vinculado al poder central. La autonoma que la descentralizacin poltica implica es la condicin de aquellas colectividades o entes que, sin haber adquirido la independencia frente al Estado, gozan de libertad interna para auto gobernarse y auto administrarse. Por ejemplo, pueden elegir su propio Poder Legislativo, tambin eligen por la voluntad popular su Poder Ejecutivo (los cuales son autnomos del Poder central), e incluso, en el caso del Estado federal, poseen un Poder Judicial autnomo del poder central. No obstante dicha autonoma, siempre el rgano descentralizado polticamente se encuentra supeditado, en ltima instancia, a la estructura constitucional del Poder Central, ya que, no obstante su autonoma, dentro de un Estado debe privilegiarse el principio de la unidad. En sntesis, se puede decir que la autonoma es, como lo ha indicado el Tribunal Constitucional Espaol, un poder limitado, circunscrito a la gestin de los respectivos intereses, que no puede oponerse al principio de unidad. -Forma jurdica del Estado: regulacin constitucional Esta materia hace referencia a la forma de cmo el Estado estructura su poder en el mbito espacial o territorial. A la luz del artculo 3 de la Carta, nuestro pas asume la forma jurdica de un Estado unitario o simple, es decir, aquel que reconoce un solo centro de impulsin poltica y gubernamental. Donde la estructura del poder y la organizacin poltica es nica, es decir, los individuos obedecen a una sola autoridad, viven bajo un solo rgimen constitucional y el poder del Estado se ejerce respecto de todo el territorio. Este ltimo se divide en regiones, provincias y comunas; adems, los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional (art. 3, inciso 3). Del mismo modo, la Constitucin indica que su administracin ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad con la

ley. Con ello se incorporan los conceptos de descentralizacin y desconcentracin, como paliativos al concepto de centralizacin propio del Estado unitario. En trminos generales, podemos decir que en Chile slo tiene cabida la descentralizacin administrativa y no la poltica, es decir se hace referencia, fundamentado en el principio de autonoma o autarqua, a la distribucin de la funciones pblicas en virtud de la cual se crea por ley un ente administrativo con personalidad jurdica propia, a fin de que ste desarrolle sus propias competencias, operando para la consecucin de sus fines mediante su propia actividad administrativa, eso s, de la misma naturaleza y efectos de la desarrollada por la Administracin Pblica del Estado. Por ello el ente descentralizado est sujeto a controles de tutela preventivos o represivos de carcter legal y financiero, todo lo cual con el objeto de proteger el inters general. Esta descentralizacin pude ser con base territorial, como acontece con la Municipalidades o los Gobiernos Regionales, o, por el contrario, sin base territorial, como sucede con las empresas estatales (Codelco), o con ciertos organismos pblicos como el Banco Central o la CONAMA (Comisin Nacional del Medio Ambiente). A su vez, la desconcentracin administrativa es el traspaso o delegacin de funciones pblicas, hecha por ley generalmente, que se verifica en el seno de la administracin central del Estado, del rgano que se encuentra en la cspide de la administracin hacia un rgano inferior, que queda sujeto a la dependencia jerrquica de aqul. Los rganos desconcentrados actan con la personalidad jurdica del Estado, con sus competencias y su patrimonio. Dicho en pocas palabras, como indica NOGUEIRA, la desconcentracin es un proceso ms bien tcnico de efectos limitados en el campo jurdico-administrativo y constituye una decisin intrainstitucional de la administracin central del Estado. Un ejemplo, son los Secretarios Regionales Ministeriales, las Direcciones Regionales (Impuestos Internos), el Intendente regional los Gobernadores o la COREMA (Comisin Regional del Medio Ambiente). Por ltimo, hay que mencionar que la reforma constitucional de 2007 (Ley n 20.193), crea la figura de los territorios especiales, de Isla de Pascua y Archipilago de Juan Fernndez, en el nuevo art. 126 bis, que expresa: Son territorios especiales los correspondientes a Isla de Pascua y al Archipilago de Juan Fernndez. El Gobierno y Administracin de estos territorios se regir por los estatutos especiales que establezcan las leyes orgnicas constitucionales respectivas. Precepto que hay que coordinar con la disposicin Vigsimosegunda transitoria de la Carta. b) El Estado Federal Tiene su primer antecedente en el mundo en la Constitucin norteamericana de 1787, la cual transform los trece Estados confederados que originaron los Estados Unidos de Norteamrica, pasando a ser Estados miembros de la estructura federal norteamericana. i. Concepto: Existen diversos conceptos de Estado Federal, los cuales atienden a sus mltiples caractersticas, solamente se mencionarn dos de ellos. 1 En primer lugar est el autor francs Marcel Prlot, quien define el Estado Federal desde el punto de vista de la Constitucin, y lo define como aqul donde existe una pluralidad de ordenamientos constitucionales, entre los cuales destaca uno como el principal, al cual deben someterse los otros ordenamientos (existe lo que se denomina la supremaca de la Constitucin Federal).

2 El autor espaol Manuel Garca Pelayo tambin define el Estado Federal, pero hace hincapi en el tema de la descentralizacin poltica, y seala que es una distribucin del poder poltico que va ms all de la divisin de funciones del Estado. ii. Caractersticas del Estado Federal: 1 En primer lugar, existe un poder central y poderes locales. El poder central posee rganos propios. Por ejemplo, en Estados Unidos, el poder central est encarnado por el Presidente de los Estados Unidos, el Congreso, etc.; y, a su vez, se enfrenta a diversos poderes locales, donde estn los Estados miembros del orden federal. 2 La segunda caracterstica es la Constitucin Federal. La Federacin se organiza sobre la base de una Constitucin que juega el rol de norma central y suprema para todo el territorio del Estado Federal, es decir, es la norma de mayor jerarqua, y las dems constituciones deben subordinarse a la Constitucin Federal. Tambin una de las caractersticas de la Constitucin Federal es que, en relacin a su reforma, puede ser calificada como una Constitucin rgida, es decir, que no puede ser modificada en los mismos trminos que una ley ordinaria. 3 La distribucin de competencias. La Constitucin Federal debe fijar taxativamente las atribuciones de la Federacin y las atribuciones de los Estados miembros, a fin de lograr una coordinacin entre ellos. Sin embargo, existen ciertas atribuciones que necesariamente deben estar establecidas en el orden federal, y todas las otras atribuciones que no estn taxativamente reguladas como de competencia federal pueden ser reguladas, por va residual, por los Estados miembros. Es lo que se denomina como la competencia residual de los Estados miembros. Por ejemplo, son materias de atribucin exclusiva del orden federal las siguientes: el manejo de las relaciones internacionales, la defensa nacional, el sistema monetario de un pas, el sistema de pesos y medidas, las normas sobre nacionalidad, etc. 4 La soberana es indivisible. Esto significa que, no obstante la distribucin del poder poltico, ello no significa que la soberana se encuentre radicada en cada Estado miembro, sino que slo est radicada en el orden federal. 5 Posee un sistema bicameral. Por regla general, los Estados federales suelen tener sistemas bicamerales. Por ejemplo los Estados Unidos poseen dentro de su Congreso una Cmara de Representantes, cuyos integrantes son elegidos en proporcin al nmero de habitantes de cada Estado miembro (as, debido a su mayor nmero de habitantes, el Estado de Florida elige una mayor cantidad de representantes que el Estado de Arkansas). A su vez, est el Senado, donde se eligen por cada Estado miembro de la federacin dos senadores. En este punto se da con mayor claridad el llamado principio de participacin igualitaria de los Estados miembros, que, como se estudiar a continuacin, constituye uno de los elementos fundamentales de la estructura federal. iii. Principios que rigen el Estado Federal: 1 Principio de autonoma: significa, en general, que cada Estado miembro es autnomo para estructurar, con independencia del orden federal, la gestin de sus asuntos propios. Fundamentalmente la autonoma se traduce en una autonoma constitucional, es decir, la facultad de establecer un determinado orden constitucional, como asimismo la facultad de establecer determinados rganos dentro de cada Estado miembro, como puede ser la eleccin de su propio parlamento, la eleccin del jefe del ejecutivo, e incluso, el establecimiento o eleccin de los miembros del poder judicial. 2 Principio de participacin: los Estados federados colaboran en la formacin de las decisiones que valdrn para toda la Federacin. Esta participacin se traduce, primeramente, en que los Estados miembros participan en la formacin de la voluntad federal de un modo igualitario, donde el Senado, que elige dos integrantes por cada Estado miembro, elabora leyes que afectarn a toda la federacin. Del mismo modo este principio se vislumbra en la participacin de los Estados miembros en la reforma de la

Constitucin federal (en caso de existir conflicto entre la Constitucin Federal y la de los Estados miembros, resuelve dicha controversia la Corte Federal norteamericana). Dicho todo esto, se puede decir que la unin de estos dos principios estructurales, es el reflejo de una conciliacin entre pluralidad y unidad, de ah que se diga que el Estado Federal es, en ltima instancia, una unidad en la diversidad. c) Paralelo entre Estado Unitario y Estado Federal 1 El Estado unitario es un Estado simple; el Estado federal un Estado compuesto. 2 En el Estado unitario la estructura del poder tiene un titular nico; en el Estado federal la estructura del poder se distribuye en diversas potestades. 3 En el Estado unitario el poder emana de un solo centro de impulsin poltica y gubernamental; en el Estado federal emana de varios centros. 4 El Estado unitario, por su propia naturaleza, se vincula con la descentralizacin administrativa (excepcionalmente se da una forma de descentralizacin poltica en el caso de las regiones autnomas de Italia, Espaa). A su vez, el Estado federal se vincula con la descentralizacin poltica, ya que se encuentra distribuido el poder estatal entre los Estados miembros del orden federal. d) Uniones de Estados que no constituyen Estado unitario ni Estado federal Los Estados, a travs del tiempo, se han relacionado entre si, formando ciertas uniones que no constituyen un nuevo Estado, pero si tienen relevancia en el mbito internacional. Estas uniones de Estados no son ni un Estado unitario ni un Estado federal.
i.

ii.

iii.

Unin personal: sta se da cuando la Corona de dos reinos coincide en la persona de un mismo titular, particularmente se da por un hecho casual, por ejemplo la va hereditaria. El ejemplo ms caracterstico en la historia es el de Carlos I de Espaa y V de Alemania. Unin real: prcticamente es idntica a la unin personal, pero se diferencia porque su nacimiento es producto de un tratado internacional. Por ejemplo, como ocurri en 1865 con la creacin, a travs de un tratado internacional, del Imperio Austro-Hngaro. Confederacin de Estados: es una vinculacin entre Estados, creados por un pacto o tratado internacional, con la intencin de lograr perpetuidad y da lugar a un poder de la Confederacin sobre los Estados miembros. Estas confederaciones surgen, por regla general, con el objetivo de lograr la seguridad interna y externa de determinadas naciones, e histricamente el rgano fundamental de la confederacin se ha denominado Congreso o Dieta, que se compone de los mandatarios de los pases miembros de la confederacin. Es importante recalcar que la Confederacin no forma una persona jurdica distinta de los Estados miembros que la componen, y por ende, no se considera sujeto del Derecho Internacional. Ejemplos histricos de Confederacin: en Latinoamrica existi la Confederacin Per-Boliviana. En la actualidad se resaltan dos Confederaciones de Estados importantes: 1 La llamada Mancomunidad de Estados Independientes, que fue creada con posterioridad a la disolucin de la URSS, y son parte de dicha Mancomunidad algunas de sus exrepblicas (v. gr., Rusia y Ucrania). 2 La Unin Europea, organismo supranacional integrado ahora- por 25 naciones europeas. Esta Unin Europea surge en la dcada del 50 con la llamada Comunidad Econmica Europea, la cual fue establecida en tres Tratados constitutivos. El problema que existe en la actualidad es que la Unin Europea, como tal, no posee personalidad jurdica como sujeto de Derecho

Internacional, ya que carece en la actualidad de una Constitucin que la regule. Por ello, en el futuro la Unin Europea quiere organizarse, ya no como una confederacin de Estados, sino ms bien como un orden federal superior, representativo de los Estados europeos. iv. Paralelo entre Estado federal y Confederacin de Estados: 1 El Estado federal se basa en una Constitucin. La Confederacin de Estados surge a travs de un tratado internacional. 2 El Estado federal es una entidad jurdico poltica que forma un slo Estado, y como tal constituye un sujeto del Derecho Internacional. La Confederacin de Estados es solamente una entidad jurdico-internacional, y cada uno de los Estados miembros de ella no pierden su calidad de integrante de la comunidad internacional. La Confederacin de Estados no constituye sujeto del Derecho Internacional. e) Descentralizacin poltica regional dentro de un Estado unitario La descentralizacin poltica, por regla general, es incompatible con el Estado unitario, ya que implica una distribucin del poder estatal. Sin embargo, excepcionalmente, dentro de un Estado unitario se puede dar forma a una descentralizacin poltica, ya sea por razones histricas, culturales y en general por razones de nacionalidad. Por ejemplo como ocurre en Italia, Blgica o en Espaa. Principales caractersticas: 1 Slo puede tener lugar dentro de una base territorial. 2 Dentro de dicho mbito territorial lo que se distribuye no son las funciones estatales, sino ms bien el poder poltico estatal. 3 Las autoridades que desempean las funciones normativas o de gobierno son generalmente elegidas con una fuerte participacin de los miembros de la regin. 4 Las autoridades regionales poseen cierta autonoma en su gestin. Por ejemplo, los parlamentos regionales poseen la facultad de crear su Derecho propio. Paralelo entre Estado miembro de un Estado federal y una Regin Autnoma: 1 Respecto de los Estados miembros del orden federal: no existen controles de tutela de la colectividad central hacia las colectividades locales. En cambio, en las regiones autnomas, si existen las relaciones de tutela entre el poder central y las regiones. 2 En el Estado federal existen relaciones de colaboracin con una amplia autonoma de los Estados miembros. En el caso de las regiones autnomas las relaciones de colaboracin se dan a travs de una autonoma ms limitada, derivado principalmente del principio de tutela. 3 El Estado miembro de un orden federal posee rganos jurisdiccionales propios. En cambio, en las regiones autnomas no existen rganos jurisdiccionales autnomos a nivel regional, ya que los tribunales de justicia provienen del orden central.

CAPITULO 3: Teora de la Constitucin: Estado constitucional y democrtico

1: Teora de la Constitucin (1): Los orgenes de la nocin de Constitucin 1. Aproximacin a la nocin de Constitucin

En nuestro tiempo, como seala el profesor Francisco Rubio Llorente, la teora de la Constitucin tiende a ocupar de manera cada vez ms intensa el lugar que antes ocup la Teora del Estado, como ciencia primera y base fundamental de todo el saber jurdico. Se debe dejar muy en claro que slo se pretende analizar en esta parte de la materia la Constitucin desde la perspectiva del jurista, prescindiendo total y absolutamente de conceptos ajurdicos de Constitucin (Constitucin es un trmino que proviene del latn "constitutio o constituere" que significa fundar, instituir). En este sentido, desde la perspectiva del jurista, Constitucin se identifica con "orden jurdico concreto" con "ordenamiento que constituye al Estado, que lo crea como entidad jurdica. Por esta razn, se dice que la Constitucin es la expresin jurdica del orden poltico estatal. Ms concretamente, la Constitucin se presenta, siguiendo a Kelsen, no como la totalidad del ordenamiento, sino como la norma fundamental de mayor jerarqua dentro de la pirmide jurdica de tal ordenamiento. Desde la perspectiva del jurista la Constitucin posee una naturaleza normativa o deontolgica, porque no es otra cosa que la norma bsica o fundamental llamada a regular el proceso poltico, constituyendo al Estado como entidad jurdica. Por esta razn, desde esta perspectiva, la Constitucin puede ser clasificada de la siguiente manera: 1 Constitucin formal, pues se est ante una norma jurdica, y ms concretamente ante la norma bsica de mayor jerarqua dentro del ordenamiento. 2 Constitucin material, por cuanto tambin la Constitucin posee un contenido o sustancia, que se refiere al rgimen poltico de un pas, a los poderes pblicos, a las garantas individuales y a todo cuanto se considere como constitutivo esencial del respectivo rgimen poltico, se est haciendo referencia al conjunto de valores que globalmente constituyen el rgimen poltico respectivo (v. gr., derechos fundamentales, principio democrtico, etc.). Toda esta conformacin de la nocin de Constitucin tiene por finalidad regular el proceso poltico, en el sentido de cmo se adquiere el poder, cmo se ejerce y cmo se controla. Dentro de este contexto, siguiendo a Rubio Llorente, "la Constitucin es el acto prstino, de afirmacin del poder originario de un pueblo sobre s mismo, y sobre el espacio que ocupa. En ella se funda la legitimidad de los poderes a los que el pueblo se sujeta y la validez del Derecho que lo obliga. La Constitucin establece el sistema de relaciones y el equilibrio entre los diversos poderes y los lmites que el Derecho creado por stos encuentra en los derechos que la decisin constituyente proclama como fundamentales". 2. El movimiento constitucional La significacin moderna de la Constitucin tiene su origen en las doctrinas del Contrato Social, formuladas en el siglo XVII (Locke) y dominantes en el siglo XVIII (Rousseau) que remitan el nacimiento de la sociedad poltica a un pacto social originario. Desde esa perspectiva, la Constitucin aparece como la confirmacin de ese pacto, que no puede sino ser el fruto de la voluntad creadora del pueblo soberano. El movimiento constitucional trataba de sustituir las leyes de naturaleza consuetudinaria que se haban ido forjando a travs de la historia, por Constituciones escritas concebidas para limitar el despotismo de los poderes monrquicos. En el espritu de los hombres del siglo XVIII, la Constitucin tiene por objeto no slo contener el ejercicio del poder, sino tambin proteger a los individuos de la arbitrariedad de quien detenta ese poder. Por ello, a partir de ese momento, el rgimen constitucional no es slo un rgimen que posee una Constitucin, sino tambin que garantiza la libertad personal y, especialmente, la seguridad individual.

En este sentido se debe resaltar el paralelismo existente entre el movimiento constitucional y la afirmacin de las libertades individuales a travs de las declaraciones de derechos. Desde el "Bill of Rights" (1689), a las famosos declaraciones Norteamericana (1776) y Francesa (1789), que, entre otras cosas, formula el trascendental artculo 16. Para analizar el movimiento constitucional se debe hacer mencin a los hechos ocurridos en Inglaterra, en Norteamrica y en Francia. a) Inglaterra: En Inglaterra el movimiento constitucional clsico comienza durante el perodo de Crommwell en 1653, donde se dicta el "Instrument of Government", que ha sido considerado como el primer ejemplo de Constitucin escrita en sentido moderno y de intento prctico de divisin de los poderes del Estado. Salvo este parntesis que no tuvo xito, la Constitucin inglesa es consuetudinaria y fundamentalmente histrica, en el sentido de que no est recogida en un nico texto escrito y codificado. De ah que desde el punto de vista formal los ingleses no tienen Constitucin, pero s la tienen desde una perspectiva material. b) Norteamrica: En Norteamrica la Constitucin surge como tal con la Carta de 1787, donde, segn el profesor Eduardo Garca de Enterra, se plasman dos principios: 1 el "principio de la autodeterminacin poltica comunitaria", que es presupuesto del carcter originario y no derivado de la Constitucin. 2 El "principio de la limitacin del poder" como garanta de la libertad. Lo ms importante de la creacin constitucional norteamericana es la tcnica de atribuir a la Constitucin el valor normativo superior, inmune a las leyes ordinarias, y ms precisamente un valor superior judicialmente tutelado, ya que de acuerdo al sistema de control difuso de constitucionalidad, cualquier tribunal puede velar por la constitucionalidad de las leyes. Es decir, a partir de la Carta norteamericana se habla del "higher law", esto es, el Derecho ms alto, el cual ser plasmado en una Constitucin escrita como parmetro normativo superior, que ser apoyado por la facultad judicial de declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Esto, sin embargo, no ocurri hasta 1803 con la importante sentencia del caso Marbury v/s Madison, dictada por el juez Marshall. c) Francia: Respecto a Francia, durante cierto tiempo los tericos franceses venan abogando por una Constitucin escrita que sirviera de lmite al absolutismo del Monarca, y desplazara el centro de poder del Rey al pueblo y sus representantes. Siguiendo la teora formulada por Emmanuel Sieys, en su obra "Qu es el Tercer Estado?" (sobre el poder constituyente que pertenece exclusivamente a la Nacin y es ejercido por sus representantes), el 7 de julio de 1789 la Asamblea Nacional tomaba el nombre de constituyente con poder normativo sobre el orden poltico. El fruto de este poder constituyente se vio en Francia con la Constitucin de 1791. Ahora bien, el universalismo de la Constitucin escrita es, como ya se sabe, consecuencia de las Revoluciones norteamericana y francesa, sin embargo, la expansin de este movimiento constitucional gener un concepto de Constitucin ms como documento ideal que como instrumento jurdico. Por ello, en esta primera fase de expansin del Estado constitucional en el siglo XIX la Constitucin era fundamentalmente una premisa poltica, que se situaba fuera del ordenamiento jurdico, cuyo vrtice no era la Constitucin sino la ley. Por esta razn, en este perodo se habla ms que de un Estado constitucional de Derecho, de un Estado legal de Derecho. De este movimiento constitucional se derivan los llamados principios del constitucionalismo clsico.

Principios del constitucionalismo clsico: Principio de la supremaca de la Constitucin: significa que el ordenamiento jurdico es una pirmide jerarquizada, donde la Constitucin se encuentra en la cspide de ella, es la norma de mayor jerarqua dentro del ordenamiento jurdico. Cualquier norma que no sea parte de la Constitucin debe subordinarse a ella. La supremaca de la Constitucin tiene dos vertientes: formal o de forma, y material o de fondo. La supremaca formal establece una serie jerrquica de competencias, donde se constituyen los rganos y las atribuciones de los mismos, es decir, establece a quienes les corresponde legislar, reglamentar y juzgar. Cualquier actuacin que se lleva a cabo fuera de su competencia o no cumpliendo los requisitos establecidos por la Constitucin es inconstitucional en la forma. En relacin a la inconstitucionalidad de forma conviene citar el artculo 7 inciso 1 de la Constitucin, el cual indica: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. A su vez existe la supremaca material que est configurada por los valores fundamentales que determinan el rgimen constitucional y que en ltima instancia son determinantes tanto para la aplicacin como para la interpretacin de la Constitucin. Dicho en pocas palabras, se trata del contenido material necesario para la organizacin fundamental del Estado (por ejemplo, el artculo 5, inciso 2, de la Constitucin establece como limitacin en el ejercicio de la soberana, los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana). Dentro del sistema de jurisdiccin constitucional chileno, como algo se analizar ms adelante, la Corte Suprema, por va del recurso de inaplicabilidad y de acuerdo a su doctrina jurisprudencial, slo declara la inconstitucionalidad de una ley en el fondo y no en la forma, al contrario, el control que ejerce el Tribunal Constitucional comprende tanto la forma como el fondo. Las constituciones deben ser rgidas: el principio de la supremaca de la Constitucin queda reafirmado cuando se establece que sta no puede ser derogada o modificada en los mismos trminos que una ley ordinaria. Para el constitucionalismo clsico solamente las Constituciones rgidas son Constituciones propiamente tales. Esto no implica que las Constituciones sean irreformables, sino que slo se exige que el qurum de modificacin o derogacin sea ms alto que una ley ordinaria. Cuando las Constituciones son irreformables, es decir, aquellas que contienen las llamadas clusulas ptreas, pueden dar lugar a una quiebra institucional, ya que la Constitucin al no poder modificarse no podra adaptarse a los nuevos cambios sociales (as ocurri en Chile con la Constitucin de 1828, llamada Constitucin liberal, que se estableci en uno de sus artculos que no se reformara en un perodo determinado, lo que dio lugar, entre otras causas, en el ao 1829, a la Batalla de Lircay). No obstante este principio, el ejemplo ms tpico de una carta no rgida lo constituye la Constitucin inglesa, que se caracteriza por ser flexible en su mecanismo de modificacin, es decir, se puede modificar en los mismos trminos que una ley ordinaria. Las Constituciones deben ser escritas: por motivos de seguridad jurdica y claridad se estima que las normas fundamentales deben estar contenidas en un documento nico, orgnico y solemne. En cuanto al documento nico significa que la Constitucin no debe estar dispersa en diferentes textos constitucionales. Es orgnica por cuanto debe constituir un todo orgnico que regule una pluralidad de materias. Es solemne por cuanto debe ser aprobada con cierta solemnidad, debido a la importancia de constituir el texto de mayor jerarqua dentro del ordenamiento jurdico. Nuevamente la excepcin la encontramos en el caso de la Constitucin de Inglaterra. La Constitucin debe tener una declaracin de derechos fundamentales y sus respectivas garantas: este principio se refiera a la parte dogmtica de la Constitucin,

es decir, a aquella parte que contiene el catlogo de derechos fundamentales. La declaracin representa la proclamacin en el texto constitucional de dichos derechos que el pueblo ha elevado a la categora de fundamentales. Los derechos fundamentales se transforman, en consecuencia, en garantas individuales cuando son consagrados en el texto constitucional, y en tanto cuanto estn all establecidos pueden ser protegidos por los mecanismos jurisdiccionales correspondientes. Cuando se habla de garantas se est haciendo referencia a los mecanismos existentes para proteger o tutelar dichos derechos constitucionales. As por ejemplo, la Constitucin chilena en su artculo 21, a fin de garantizar el derecho a la libertad personal y seguridad individual, establece la accin constitucional de amparo, o tambin llamado en la doctrina como habeas corpus. Del mismo modo la Carta de 1980 en su artculo 20 configura la accin constitucional de proteccin, cuyo objetivo es tutelar los derechos fundamentales, expresamente sealados en dicho artculo. Cabe precisar un aspecto terminolgico sobre esta cuestin, ya que, por regla general, en la doctrina comparada, cuando se habla de un recurso que tutela los derechos fundamentales, se habla de recurso de amparo, y en Chile el trmino recurso de amparo est restringido solamente a los atentados a la libertad personal. Particularmente destacables son las garantas que la Carta configura en el artculo 19 n 3. En el caso de la Constitucin de los EEUU de 1787, hay que destacar que su texto original no contena una declaracin de derechos; solamente a partir de 1791 se agregaron las diez primeras enmiendas que hacen referencia a la temtica de los derechos constitucionales. En este contexto es destacable el tenor de la enmienda 9 que indica La enumeracin de ciertos derechos que se hace en esta Constitucin no deber interpretarse como denegacin o menoscabo de otros derechos que conserva el pueblo. Esto es, no por el hecho de que la Constitucin enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo. La separacin de poderes o funciones: como ya sabemos, junto con la garanta de los derechos individuales, el principio de la separacin de poderes fue elevado a un verdadero dogma poltico en el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano. La tesis de la separacin de los poderes fue planteada por Locke en Inglaterra y Montesquieu en Francia. La titularidad del poder constituyente reside en el pueblo o en la Nacin: en sentido amplio, el poder estatal se relaciona con el pueblo. Se refiere al llamado Poder Constituyente originario, esto es, la capacidad del pueblo de darse una Constitucin. En el ejercicio de dicho Poder Constituyente originario el pueblo constituye a los poderes pblicos, estableciendo los llamados poderes constituidos, que actan en nombre y representacin del pueblo. Salvo el Poder Judicial, que se somete indirectamente al pueblo por va de la aplicacin del Derecho, tanto el Poder Ejecutivo como el Poder Legislativo actan como representantes directos de los ciudadanos (ms o menos ese es el sentido del artculo 5 de la Constitucin chilena). Dicho en otras palabras, se considera a los poderes pblicos como poderes constituidos, ya que alguien los constituy, en este caso el pueblo, en el ejercicio del poder constituyente originario. Esta es la diferencia ms difana entre Poder Constituyente y Poder Constituido. Los poderes constituidos, particularmente el Legislativo, pueden tambin ejercer el llamado Poder Constituyente derivado, esto es, aquel que tiene por objeto reformar o modificar la Constitucin (en Chile est radicado en el Congreso Nacional y en el Presidente de la Repblica), y recibe tal denominacin pues deriva sus atribuciones, como ya se ha dicho, del Poder Constituyente originario, que se radica en el pueblo. En sntesis, podemos decir que el Poder Constituyente es aqul que posee la facultad de crear o modificar la Constitucin. De acuerdo a esta definicin se distingue entre un Poder Constituyente originario (es decir que crea una Constitucin)

y un Poder Constituyente derivado (aquel que modifica o reforma la Constitucin). El Poder Constituyente originario opera cuando, por ejemplo, nace un Estado a la vida independiente. Chile cuando nace como Estado en 1818 ejercita el Poder Constituyente originario. Del mismo modo, tambin se ejerce el Poder Constituyente originario cuando hay una quiebra institucional en un pas (por ejemplo, en el caso chileno, el 11 de septiembre de 1973). En esa circunstancia histrica, la Constitucin de 1925 fue quebrada, y el Gobierno Militar emergente comienza a gestar desde sus orgenes una nueva Constitucin, es decir, en este caso existe el ejercicio de un Poder Constituyente originario). El Poder Constituyente originario, no obstante emerger del pueblo, tiene ciertas limitaciones. En primer lugar, siempre debe reconocer los derechos fundamentales. En segundo lugar, el Poder Constituyente originario est limitado por las normas internacionales sobre Derechos Humanos. Los mecanismos idneos para ejercer el Poder Constituyente originario son: 1 Una asamblea constituyente, que est integrada por un grupo de personas elegidas por el pueblo y que tiene por finalidad crear una Constitucin. Este mecanismo de la Asamblea Constituyente nunca ha operado en Chile, pero s en otros pases, por ejemplo Brasil y Venezuela. La importancia es que la Constitucin que emerge de dicha Asamblea Constituyente no debe ser ratificada posteriormente por el pueblo. 2 El pueblo a travs de un plebiscito. En este caso se rene un grupo de personas especializadas en temas constitucionales lo ms pluralista posible, que tiene por finalidad crear una Constitucin, y una vez que esta Constitucin nace, el pueblo la debe ratificar mediante un plebiscito. Por ejemplo, como ocurri en Chile el ao 1980, y como aconteci en Espaa el ao 1978. Respecto al poder Constituyente derivado la nica limitacin que debe observar su ejercicio son los mecanismos que la propia Constitucin seala para su reforma. Por ejemplo, la Constitucin chilena, en el captulo XIV, en los artculos 116 y siguientes, seala los mecanismos de reforma de la Constitucin. Como consecuencia de las transformaciones polticas, econmicas y sociales que se produjeron en el mundo con posterioridad a la Primera Guerra Mundial, se dictan varias Constituciones, por ejemplo la Constitucin de Weimar (1919) y la Constitucin Austriaca (1920), que incorporan los denominados principios del neoconstitucionalismo. Principios del neoconstitucionalismo: La Constitucin comienza a ser considerada como norma jurdica: esto significa que ella es directamente aplicable dentro del ordenamiento. Circunstancia que se hace extensiva a los valores, principios y garantas fundamentales configurados en la Constitucin. De ah que, los poderes pblicos, especialmente la Administracin, no slo deben someter su accin a las leyes, sino tambin a los valores y principios constitucionales, que son directamente aplicables a dichos poderes (art. 6 de la Constitucin). Cabe recordar en este punto que, para la tradicin constitucional europea (continental), la Constitucin no era una norma jurdica, sino un documento poltico, por lo tanto, no era Derecho inmediatamente aplicable sino que necesitaba de una ley para cobrar fuerza obligatoria efectiva (por ejemplo, la Constitucin francesa de 1791). Incorporacin en la Constitucin de los derechos de contenido econmico y social: a partir de la crisis del Estado liberal de Derecho, los ordenamientos constitucionales comienzan a incorporar los llamados derechos sociales o de prestacin, que colocan al Estado en la obligatoriedad de satisfacer dichos derechos configurados en la Constitucin. Por ejemplo, el derecho a la salud, al trabajo, a la seguridad social, etc. El fortalecimiento o vigorizacin del Poder Ejecutivo: a partir de esa poca histrica surgi la necesidad de que las decisiones polticas deban ser rpidas y tambin

deban poseer un alto grado de conocimiento tcnico, de ah que el Ejecutivo comienza a aumentar sus atribuciones, particularmente en el mbito normativo. Por ejemplo, el Ejecutivo se transforma en colegislador, en este sentido, puede presentar iniciativas de ley, puede presentar urgencias para una tramitacin rpida de una ley, al momento de promulgar una ley puede vetarla, etc. Tambin en este perodo la Administracin comienza a asumir la atribucin de dictar los llamados reglamentos independientes, es decir, aquellos que el Presidente dicta sin previa autorizacin de ley. Estos reglamentos autnomos estn configurados en el artculo 32 n 6 de la Constitucin. Tambin se crea la facultad del Ejecutivo de dictar la llamada legislacin delegada, es decir, aquella que se dicta previa delegacin de facultades del Congreso Nacional. La Constitucin chilena en su artculo 64 la denomina Decretos con fuerza de ley. Ampliacin del cuerpo electoral: esto permiti una participacin ms activa de los ciudadanos en el proceso poltico y trajo como consecuencia la aplicacin del sufragio universal, es decir, aqul que permite el voto de todas las personas, sean hombres o mujeres, mayores de 18 aos, sean o no analfabetos. En Chile, el sufragio universal en las votaciones comienza a ser aplicado en el ao 1970, con la eleccin presidencial de ese ao. Se reconoce constitucionalmente a los partidos polticos: es decir, a estas fuerzas polticas se les incorpora en los textos constitucionales y se les reconoce como elementos fundamentales dentro del sistema democrtico. En la actualidad no puede concebirse un sistema democrtico sin la existencia de partidos polticos. En Chile se reconocen constitucionalmente los partidos polticos a partir del ao 1970, a raz de la reforma constitucional que se llev a cabo de la Carta de 1925 y que se denomin Estatuto de Garantas Democrticas o Constitucionales. En la Constitucin de 1980 hay un reconocimiento expreso de los partidos polticos en el art. 19 N 15, inciso 5, y existe tambin la Ley Orgnica Constitucional que regula el funcionamiento de dichos partidos. 3. El enfoque constitucional: la Constitucin en sentido formal y material La doctrina Alemana elabor a finales del XIX la distincin entre Constitucin en sentido formal y Constitucin en sentido material, distincin que se ha sentido con fuerza en la doctrina francesa e Italiana. La Constitucin en sentido formal alude a la Constitucin escrita, la norma de ms alto rango del ordenamiento la norma suprema que se distingue del resto de las normas. El mantenimiento de su supremaca implica, por una parte, que no puede ser reformada en el mismo procedimiento que una ley ordinaria y, por otra, la necesidad de establecer un sistema que permita controlar efectivamente la conformidad de normas inferiores a la Constitucin. A su vez, en sentido material la Constitucin alude a su contenido o sustancia de la materia que regula; se refiere a los poderes pblicos, las garantas individuales, al rgimen poltico, y a todo cuanto se considere como constitutivo esencial del respectivo rgimen poltico. En ltima instancia, se est haciendo mencin al conjunto de valores que normalmente integran el sistema poltico respectivo (v.gr., el artculo 1 de la Constitucin chilena y espaola). Ambas nociones no siempre coinciden, as se podra afirmar que, por un lado, ni todo el Derecho constitucional est contenido en la Constitucin (en tal sentido la constitucin escrita puede dejar fuera normas que, sin embargo, se refieren al ejercicio del poder, es decir que son materialmente constitucionales; como acontece, por ejemplo, con las constituciones del mundo musulmn que incorporan como parte material de las mismas las normas contenidas en el Corn, as lo indica el art. 4 de la Carta de Irn de 1979, o

como ocurre, va articulo 5 de nuestra Constitucin, con los tratados internacionales que contienen derechos humanos) y, por el otro, en el contenido de algunos textos constitucionales aparecen disposiciones que nada tienen que ver con las reglas fundamentales, que tienen que ver con la organizacin y ejercicio de poder en el estado y que por estar constituidas en la Carta seran solo formulaciones constitucionales (por ejemplo, el art. 25 de la Constitucin Suiza que prohbe el sacrificio segn el rito Israel, o el art. 2 de la Carta de 1980, o la enmienda n 2 de la Constitucin de los EEUU que hace referencia al derecho del pueblo a poseer y portar armas). En suma, todo este conjunto de normas fundamentales que recoge formal y materialmente la Carta poltica conforma lo que se denomina el bloque de la constitucionalidad, que es el fundamento del llamado principio de juridicidad (art. 6).

2: Teora de la Constitucin (2): Concepto, contenido y tipologa de las Constituciones 1. Concepto de Constitucin como norma jurdica La Constitucin es la ley fundamental o norma de jerarqua superior, escrita o no, directamente aplicable a los poderes pblicos y ciudadanos, a fin de estructurar y organizar el poder estatal, en funcin de garantizar los derechos que el constituyente proclama como fundamentales. Para explicar este concepto, se puede decir que, desde el punto de vista del jurista, la norma constitucional, por una parte, organiza y establece las limitaciones del poder estatal (parte orgnica), y por otra, proclama y garantiza los derechos fundamentales (parte dogmtica), pero lo ms importante es que la Constitucin debe considerarse como norma jurdica, y como tal es directamente aplicable a los poderes pblicos y a los particulares. 2. Contenido o partes de la Constitucin Por regla general, las Constituciones, en cuanto a su contenido, se encuentran estructuradas de la siguiente manera: 1 Algunas Constituciones poseen un prembulo: es decir, una parte introductoria, que viene a ser un resumen de los objetivos que se pretenden cumplir con la vigencia de la Constitucin. Por ejemplo, la Constitucin Portuguesa de 1977, la Espaola de 1978 y la Constitucin de la ex Unin Sovitica de 1977. 2 Contienen una declaracin de principios: que viene a ser el establecimiento de las bases fundamentales y de los valores que sustentan el rgimen constitucional. Por ejemplo, el artculo 1.1 de la Constitucin Espaola seala que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. La Constitucin chilena, en su captulo I, referido a las Bases de la Institucionalidad, proclama en dicho apartado los valores y principios esenciales del rgimen constitucional chileno, que son, junto a los derechos fundamentales proclamados en su artculo 19, la base material, esencial, de su rgimen constitucional, es decir, constituye el contenido material de la Carta poltica. 3 Parte orgnica de la Constitucin: es aquella que establece la organizacin, estructura y competencias de los diversos poderes pblicos. La Constitucin chilena, en

su Captulo IV regula todo lo relativo al Poder Ejecutivo, ya sea en cuanto a sus facultades como a sus atribuciones competenciales. A su vez, en el Captulo V se regula todo lo relativo al Congreso Nacional, y el Captulo VI lo referente al Poder Judicial. 4 Parte dogmtica de la Constitucin: la cual se vincula al catlogo de derechos fundamentales y las respectivas garantas que establece la Constitucin. Por ejemplo, la Constitucin de 1925 en su artculo 10 enumeraba los derechos fundamentales. Del mismo modo, la Carta de 1980, en su Captulo III, especficamente su artculo 19, regula los derechos y deberes ciudadanos, cuestin que debe entenderse, asimismo, teniendo en cuenta los tratados internacionales que contengan derechos humanos, que son parte del contenido material de la Constitucin va art. 5 inciso 2. 5 La parte referente a la reforma de la Constitucin: en ella se establecen los mecanismos y qurum necesario que se requiere para modificar la Constitucin. Sobre el particular, la Carta de 1980, en su Captulo XV lo dedica a la reforma de la Constitucin, y de ese captulo se desprende que la Constitucin chilena, desde el punto de vista de su reforma, es una Constitucin rgida, es decir, no puede ser modificada en los mismos trminos que una ley ordinaria. 6 Algunas Constituciones consagran disposiciones transitorias: la actual Constitucin tiene 22 disposiciones transitorias. 3. Tipologa de la Constitucin: diversas clasificaciones Existen diversas clasificaciones de las Constituciones, dentro de las cuales se pueden destacar las siguientes: Desde el punto de vista de su materialidad, se clasifican en Constituciones escritas y Constituciones no escritas o consuetudinarias: Las Constituciones escritas son aquellas que se concretan en un texto promulgado de acuerdo con los principios del constitucionalismo clsico. Al estar en un texto escrito, la Carta Fundamental constituye una garanta para el Estado de Derecho, pues de un modo claro y preciso regula la actividad tanto de los gobernantes como de los gobernados. A su vez, las Constituciones no escritas, tambin denominadas consuetudinarias, son aquellas que se forman por la lenta evolucin de las instituciones del Estado y de prcticas constantes consagradas por el uso y tradiciones histricas. Un ejemplo es la Constitucin inglesa, la cual, desde el punto de vista formal, como texto nico, no existe. Solamente existe desde el punto de vista material, ya que el conjunto de costumbres y de tradiciones histricas del pueblo ingls se encuentra recogido en un determinado rgimen poltico, que es el contenido y materia de su rgimen constitucional. En este asunto, nuestro pas tambin ha considerado ciertas prcticas o costumbres constitucionales, como aconteci hasta el ao 1970 con los Decretos con fuerza de ley, o como aconteca hasta hace poco con la creacin de comisiones especiales de fiscalizacin por parte de la Cmara de Diputados (no obstante que el antiguo art. 48 n 1 no se considera expresamente dicha opcin, si lo considera en la actualidad el art. 52 n 1 letra c) o como tambin suceda con la cuenta al pas del estado administrativo y poltico de la Nacin ante el Congreso Pleno- que estaba obligado a dar el Presidente de la Repblica todos los 21 de mayo de cada ao (fecha que ahora recoge expresamente el inciso 3 del art. 24, despus de la reforma de 2005).
a) b) Desde el punto de vista de su extensin, se clasifican en Constituciones breves o

sumarias y Constituciones desarrolladas:

Las Constituciones breves son aquellas que se limitan a fijar las bases esenciales de una determinada institucin, entregando al legislador su posterior desarrollo. Por ejemplo, la Constitucin de 1980, por regla general, es una Constitucin breve. En su artculo 19 n 8, que configura el llamado derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, seala en su inciso 2 que la ley podr desarrollar dicha garanta constitucional, y en virtud de ello se ha dictado la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Las Constituciones desarrolladas son aquellas que, en forma minuciosa y acabada, desarrollan los temas que se encuentran regulados en la Constitucin. En el caso de la Constitucin de 1980 se ha dicho que por regla general se trata de una Constitucin breve; sin embargo, ciertas partes de ella son ms bien desarrolladas: por ejemplo, el Captulo II, sobre nacionalidad y ciudadana, el artculo 19 n 24, sobre el derecho de propiedad. La Constitucin de 1925 era fundamentalmente una Constitucin breve. Sin embargo, en la historia constitucional de Chile hay un ejemplo de Constitucin desarrollada, la Constitucin moralista de Juan Egaa. En el Derecho Comparado se puede destacar la Constitucin italiana de 1947, tambin la Constitucin de la India de 1949, que consta de 395 artculos, y tambin la Nueva Constitucin de Venezuela tiene materias muy desarrolladas. Otro ejemplo es el Corn para los pases islmicos, como Arabia Saudita. Desde el punto de vista de su origen: estn aqu las Constituciones otorgadas, pactadas y democrticas: Las Constituciones otorgadas son aquellas en que el Monarca o el detentador del poder se autolimita, y otorga unilateralmente una Constitucin. Ejemplo de ello es la Constitucin Francesa de 1814, y la Constitucin del Vaticano de 1929. En segundo lugar estn las Constituciones pactadas, stas surgen cuando se ha producido un equilibrio entre el poder del Monarca y el poder de los distintos estamentos de la sociedad. Este tipo de Cartas tuvo lugar en el perodo denominado de la Constitucin Estamentaria. Un ejemplo de una Constitucin pactada lo constituye la Carta Magna de 1215, y tambin la Constitucin espaola de 1845. Constituciones democrticas. Son aquellas que tienen su origen en la soberana del pueblo, y que son aprobadas a travs de mecanismos que el constitucionalismo clsico considera como legtimos. Esto es, aquella Carta que, tanto en su origen como en su contenido, refleja el principio democrtico como una manifestacin de la soberana del pueblo. En otras palabras, se reconoce la democracia como categora jurdico-poltica, que acta como principio legitimador de la Constitucin. Dentro de la categora de Constitucin democrtica, democracia y Constitucin son conceptos que se generan y complementan. Como indica el profesor espaol Manuel Aragn la democracia como principio legitimador de la Constitucin, es decir, la soberana del pueblo como categora jurdica. La Constitucin de 1980 no es, propiamente, una Constitucin democrtica, ya que ni en su origen, ni en su contenido, refleja a cabalidad el principio democrtico, manifestado en la soberana del pueblo, como principio legitimador de la misma. Otra cosa distinta es la eficacia de la Constitucin, ya que como tal se aplica en la prctica, pero otra cosa muy distinta es su legitimidad democrtica.
c) d) Desde el punto de vista de su contenido: se clasifican en Constituciones utilitarias e

ideolgicas: Las Constituciones utilitarias son aquellas que son neutras en materia ideolgica, y regulan las gestiones gubernamentales con ausencia de toda referencia ideolgica y de

principios. Por ejemplo, aqu se encuentra la Constitucin francesa de 1875 y la Constitucin alemana de 1871. Las Constituciones ideolgicas son aquellas que establecen en su parte dogmtica o prembulo, los principios ideolgicos que la inspiran, y que determinan los objetivos fundamentales de la Constitucin, es decir, se refleja en su parte material la fundamentacin ideolgica del constituyente. Por ejemplo, la Constitucin de 1980 en su Captulo I, que regula las Bases de la Institucionalidad. Por esta razn se est frente a una Constitucin netamente ideolgica. Constituciones originarias y derivadas (originalidad o aporte): Se dice que una Constitucin es originaria cuando contiene un principio funcional nuevo, verdaderamente original para el proceso del poder poltico. Constitucin derivada es aquella que simplemente sigue un determinado modelo constitucional, sin aportar nada nuevo. Ejemplos de Constitucin originaria: la Constitucin material britnica, en la cual se crea el parlamentarismo. Tambin es originaria la Constitucin norteamericana, por su forma presidencial y el federalismo que ella instaura. Tambin est la Constitucin francesa de 1793, por su diseo del tipo de gobierno de asamblea. La Constitucin Suiza, por la consagracin de los mecanismos de democracia directa. Ejemplos de Constituciones derivadas: las Constituciones de los pases latinoamericanos, que han imitado el federalismo y, sobre todo, la forma de gobierno presidencial establecida en la Constitucin norteamericana. As tambin eran Constituciones derivadas las antiguas Cartas fundamentales de los pases del este de Europa, que hicieron propia la Constitucin de la ex URSS.
e) f)

Clasificacin ontolgica de las Constituciones de Karl Loewenstein: Esta clasificacin atiende a la mayor o menor concordancia de las normas constitucionales con la realidad socio-poltica de un pas, es decir, a su grado de eficacia en la prctica. Desde esta ptica Loewenstein clasifica las Constituciones en normativas, nominales y semnticas.

Una Constitucin es normativa, cuando realmente es observada por todos, gobernantes y gobernados, y est realmente integrada en la sociedad y sta en ella. En tal caso, como seala Loewenstein, la Constitucin es un traje que sienta bien y se lleva realmente. Se suele citar como ejemplo de Constitucin normativa las Cartas de los pases occidentales de larga tradicin democrtica, por ejemplo, Francia, Blgica, Estados Unidos. Las Constituciones nominales, se dan cuando los supuestos econmicos y sociales de un pas impiden de hecho o no permiten an la plena integracin de las normas constitucionales en la realidad poltica. Se trata de un traje que queda grande y se cuelga durante cierto tiempo en el armario, el cual efectivamente se usar cuando el cuerpo nacional haya crecido. Esta Constitucin nominal es propia de aquellos pases en los que se implanta una Constitucin de tipo occidental, sin haber alcanzado la madurez poltica, y en los que normalmente impera un orden social post-colonial. Las Constituciones de los pases latinoamericanos y de los pases africanos son un claro ejemplo. Una Constitucin es semntica cuando sus normas se aplican en beneficio exclusivo de los que detentan el poder por la fuerza, ya sea un grupo, una persona o un partido. En estos casos la Constitucin es slo una fachada, que nicamente tiene de Constitucin el nombre. El traje no es un traje, slo es un disfraz. El interrogante a resolver es el siguiente: De acuerdo a esta tipologa, la Carta de 1980 sera una Constitucin normativa, nominal o semntica? A mi entender, la respuesta

a este interrogante sera la siguiente. En una primera instancia, la Constitucin de 1980 era claramente una Carta semntica (1981-1989), ya que sus normas estaban en beneficio exclusivo del gobierno autoritario que detentaba el poder en Chile. Ms an, su articulado slo se aplicaba parcialmente, ya que la institucionalidad que rega se estructuraba fundamentalmente a travs de sus disposiciones transitorias y la generacin de normas en Chile no era producto de un Congreso Nacional sino de la Junto de Gobierno. A partir del ao 1990, con el inicio de la transicin hacia la democracia y las reformas constitucionales que se llevaron a cabo respecto de la Constitucin, se podra decir que la Carta de 1980 deja de ser una norma semntica, y pasa a ser, al igual que la mayora de las Constituciones latinoamericanas, una Carta Magna de tipo nominal, y en ningn caso sera una Carta de tipo normativa.
g) Desde el punto de vista de su reforma, las Constituciones se clasifican en

Constituciones flexibles, rgidas y ptreas: Las Constituciones flexibles son aquellas que pueden ser modificadas o derogadas en los mismos trminos que una ley ordinaria. Por ejemplo, la Constitucin de Inglaterra. Las Constituciones rgidas son aquellas que no pueden modificarse o derogarse en los mismos trminos que una ley ordinaria, su objetivo es resguardar la supremaca constitucional y dar una mayor estabilidad al rgimen constitucional instaurado. Por ejemplo, la Constitucin de 1980, la Constitucin brasilea, etc. Las Constituciones ptreas, o con clusulas ptreas, son aquellas que no pueden modificarse; y en el caso de las Constituciones con clusulas ptreas, solamente no pueden modificase los preceptos cubiertos por dichas clusulas, en lo restante si pueden modificarse. El rgimen constitucional establecido por la Constitucin alemana de 1949 posee clusulas ptreas.
h) Desde el punto de vista de la metodologa con que se ha elaborado la Constitucin, el

profesor Manuel Garca Pelayo distingue las siguientes Constituciones: Constitucin racional-normativa: es concebida como un sistema de normas capaz de planificar la vida poltica, y expresa que slo la razn puede imponer el orden y la Constitucin es la creadora de dicho orden. Para esta concepcin la Constitucin debe ser un documento escrito por una sola vez y para siempre, es decir, establece la inmodificabilidad de la Constitucin. Esta concepcin es tpica de la doctrina liberal. Constitucin histrico-tradicional: se expresa que la Constitucin es el resultado de una lenta transformacin histrica. Tienen importancia los usos y las prcticas polticas. Para esta concepcin es ms importante una Constitucin consuetudinaria que una Constitucin escrita. En definitiva, la Constitucin es producto de la costumbre y no de una determinada concepcin racional. Constitucin sociolgica: la Constitucin es el modo de ser de un pueblo, con todo el complejo de sus riquezas, su cultura y su carcter. Frente a la concepcin racional, que plantea un deber ser, la concepcin sociolgica plantea un determinado ser de las cosas; y frente a la concepcin histrico-tradicional, la diferencia radica en que sta se planta hacia el pasado, y la concepcin sociolgica se plantea hacia el futuro, y ms precisamente hacia el presente. Desde el punto de vista de su esencia y estructura se clasifican en: Constitucin formal es la norma bsica del ordenamiento jurdico, la norma de mayor jerarqua y en cuya elaboracin se han seguido los mecanismos establecidos por el constitucionalismo democrtico. Es decir, en este caso, estamos ante un documento escrito, formalmente establecido, que se denomina Constitucin.
i)

La Constitucin material es el contenido o sustancia del rgimen constitucional, y se refiere particularmente a los derechos individuales y a todo aquello que se considere esencial dentro de un rgimen poltico. En pocas palabras, es aquella que se refiere a la organizacin fundamental del Estado.

3: Teora de la Constitucin (3): La significacin moderna: Democracia constitucional

1. La significacin poltica: Constitucin y Democracia Si bien es cierto que ante todo la Constitucin es una norma jurdica, no hay que olvidar asimismo el significado poltico de la Constitucin, esto es, como la ms relevante expresin jurdica de un sistema poltico, de modo que ste le da sentido a aqulla. De ah que se diga que la Constitucin sea la expresin jurdica de un determinado orden poltico. De esta forma la reflexin sobre el contenido de la Constitucin, adems de ser una reflexin eminentemente jurdica, no puede olvidar la trascendencia poltica, es decir, la pretensin de legitimidad que la Constitucin encarna por esa va. Dentro de este contexto la Democracia juega un rol esencial, ya que democracia y Constitucin son conceptos que se generan y complementan. Abordar esta reflexin significa hace frente a lo que la doctrina ha denominado como teora constitucional de la democracia, donde la democracia, como expresin de la soberana del pueblo y como categora jurdica, juegue el rol que se requiere, como principio legitimador de una Constitucin autnticamente democrtica. Para la doctrina general, el consenso que se debe dar a fin de generar una Constitucin democrtica, necesariamente se debe circunscribir a dos mbitos del principio legitimador del pueblo: 1 La esfera externa, a partir de la cual se logre el concierto suficiente en torno a la forma procedimental que origina la respectiva Constitucin, que debe ser lo ms democrtica posible (por ejemplo, a travs de una comisin constituyente, lo ms pluralista posible y que la Constitucin elaborada por sta sea a su vez ratificada mediante plebiscito por el pueblo); 2 La esfera interna, esto es, lo que la propia Constitucin dice acerca de su propia legitimidad de contenido, que debe configurar un slido consenso en torno a su Estado de Derecho y a los valores que rigen su orden fundamental. Respecto al principio legitimador externo pueden acontecer dos cosas: a) como es el caso de la Constitucin chilena, que la Carta haya sido originada mediante un procedimiento no democrtico, en cuyo supuesto se adolece de una clara falta de legitimidad de origen, sin perjuicio de que pretenda legitimar su contenido mediante una eficacia basada exclusivamente en razones jurdico-formales, lo que trae como consecuencia una aceptacin tcita de ella; b) tambin puede ocurrir que una Constitucin haya sido generada democrticamente pero en su contenido no se ha establecido un Estado democrtico. En esta circunstancia puede tener en el principio democrtico su validez y eficacia, pero nunca su legitimidad, es decir, no sera exactamente una Constitucin democrtica. Por ltimo, en cuanto al principio legitimador interno, se debe plantear una legitimidad de la Constitucin en su contenido, esto es, si su contenido material manifiesta la congruencia entre la soberana del pueblo y el Estado democrtico que el pueblo a travs de la Constitucin establece. Congruencia que tampoco existe en la Carta chilena, ya que sta no ha sido generada por la soberana del pueblo, ni se ha establecido un verdadero Estado democrtico en ella.

-Constitucionalismo y umbral democrtico en Chile Ver texto, que se adjunta, de Kamel Cazor Aliste, Constitucionalismo y umbral democrtico en Chile: hacia una nueva teora constitucional, pp. 45-74. 2. Significacin jurdica: Constitucin como norma y su supremaca. Jurisdiccin constitucional En este acpite, se abordarn los fundamentos y caractersticas del sistema mixto o comparado de jurisdiccin constitucional chilena antes de la reforma de 2005. Se ha dicho que la Constitucin es una norma jurdica, pero no cualquier norma, sino aquella de mayor jerarqua dentro del ordenamiento jurdico. Tambin se ha indicado que esta norma de jerarqua superior es directamente aplicable a todos los poderes pblicos y a los particulares (artculo 6 de la Constitucin). La Carta debe proteger su supremaca a travs de los mecanismos de defensa jurdica que ella misma establece. Esta defensa jurdica es lo que se denomina Jurisdiccin Constitucional, la cual, en general, persigue proteger la supremaca de la Carta Fundamental, tanto en su aspecto formal como material (es decir, su aspecto de forma como de fondo). Sobre el particular, cabe recordar tambin que los poderes pblicos estn limitados por las normas constitucionales, razn por la cual la Jurisprudencia Constitucional, en ltima instancia, como seala Mauro Cappelletti, implica un tipo de norma, instituciones y procedimientos que persigue limitar y controlar el poder poltico. La jurisdiccin constitucional es heredera de una tradicin norteamericana y europea. Segn la doctrina general, dentro de los sistemas de Jurisdiccin Constitucional existentes se destacan principalmente dos bloques, los sistemas de Jurisdiccin difusa y los sistemas de Jurisdiccin concentrada. El primero se inspira en la experiencia de los Estados Unidos; y el segundo, en la tradicin austriaco-kelseniana.

Sistema de Jurisdiccin difusa: Acerca de la jurisdiccin difusa hay que recordar que este sistema aparece ntimamente relacionado con la nocin de Constitucin como norma, particularmente con la experiencia constitucional de los Estados Unidos en 1787. El constitucionalismo norteamericano determina una tcnica de atribuir a la Constitucin el valor normativo superior, es lo que se denomina como el higher law, que significa el Derecho superior o ms alto, el que, a su vez, ser apoyado sobre la llamada judicial review, o sea la facultad de declarar inconstitucional las leyes que se contrapongan a la Constitucin. Esta doctrina tiene su punto de partida en la importante sentencia del juez Marshall en 1803, en el caso Marbury v/s Madison. En esa sentencia el Juez Marshall aplica por primera vez el parmetro constitucional como Derecho superior sobre las Leyes Federales, estableciendo la doctrina de que la Constitucin es la norma de jerarqua superior y que todos los jueces estn encargados de velar por dicha supremaca.

Ver textos, que se adjuntan, de la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos del caso Marbury v/s Madison y explicacin de algunas decisiones fundamentales de tal Corte. Sistema de Jurisdiccin concentrada: Tambin denominado sistema autriaco-kelseniano, difiere del sistema norteamericano en puntos decisivos. Entre los ms importantes est el que se relaciona con el rgano encargado del control de constitucionalidad. Al respecto el profesor Eduardo Garca de Enterra ha sealado lo siguiente: frente al llamado control difuso americano que implica que todos los jueces estn habilitados para inaplicar las leyes cuando las juzgan contrarias a la Constitucin (multiplicidad de control, en el que, sin embargo, pone orden el principio de la stare decisis, que vincula a los Tribunales inferiores a la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos), el sistema kelseniano configura un control concentrado confiado a un solo tribunal, el Tribunal Constitucional, nico habilitado para declarar la inconstitucionalidad de una ley, al cual debern dirigirse los Tribunales que estn en la duda de aplicar una ley. En definitiva, la defensa de la Constitucin, cualquiera que sea el sistema de jurisdiccin constitucional, importa la garanta o proteccin de un conjunto de valores polticos jurdicamente expresados, como dice el autor alemn Bckenfrde, que determina el marco de lo constitucionalmente adecuado, cuya realizacin corresponde a esta jurisdiccin. La pregunta que surge por s sola respecto a esta cuestin es la siguiente: Cul de los sistemas de jurisdiccin constitucional enunciados era aplicable en Chile? La respuesta a este interrogante, al igual que en la mayora de los pases latinoamericanos, se debe enmarcar dentro de la influencia de ambos sistemas de jurisdiccin constitucional. En relacin al sistema difuso clsico, el control de constitucionalidad chileno tiene su reflejo en el llamado recurso de inaplicabilidad, y que la Constitucin entregaba su resolucin en forma exclusiva a la Corte Suprema chilena (antiguo art. 80 de la Constitucin). En trminos generales, este recurso es un control concreto de constitucionalidad de preceptos legales que tiene por objeto suspender su eficacia para el caso particular en cuestin, es decir, no produce efectos generales, sino relativos o tambin denominados efectos inter pares. No obstante la influencia en este caso del sistema norteamericano, exista una diferencia fundamental respecto de aqul, ya que el recurso de inaplicabilidad lo conoca exclusivamente la Corte Suprema y en los Estados Unidos, adems de la Corte Suprema Federal, lo conocen todos los tribunales ordinarios de los Estados Unidos. Otra diferencia es que la resolucin de la Corte Suprema chilena era slo para el caso particular, y la resolucin de la Corte Suprema Federal (Estados Unidos), en virtud del principio de stare decisis, produce efectos erga omnes, de efectos generales. En cuanto al esquema kelseniano de un sistema de control concentrado, antes de la reforma de 2005, no era el que estaba presente en la Carta Fundamental chilena en cuanto a la existencia de un Tribunal Constitucional, ya que, no obstante la existencia de un Tribunal Constitucional autnomo, el Tribunal chileno no comparta en general las caractersticas de los Tribunales Constitucionales europeos. La principal diferencia con los Tribunales europeos parta, en primer lugar, del hecho que el Tribunal chileno estaba inserto dentro de un sistema de Jurisdiccin compartida, junto con la Corte Suprema, eso no ocurre en los tribunales europeos, ya que la jurisdiccin constitucional es exclusiva de los tribunales constitucionales. La segunda diferencia es que el Tribunal Constitucional

chileno no conoca de las llamadas cuestiones de constitucionalidad que tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad de una ley una vez que sta haya entrado en vigencia. En tercer lugar, el Tribunal Constitucional no posee an la competencia para conocer del llamado recurso de amparo, que protege los derechos fundamentales. En el sistema europeo, por ejemplo, el alemn o el espaol, el Tribunal Constitucional o los Tribunales Constitucionales conocen de dicho recurso de amparo, incluso por esa va se pueden anular sentencias judiciales. La razn fundamental de esta diferencia del Tribunal Constitucional chileno con el sistema europeo radicaba en que la influencia que tom el constituyente de 1980 fue el modelo del Consejo Constitucional francs, que no es precisamente el paradigma del sistema europeo. En resumidas cuentas, el sistema chileno de Jurisdiccin Constitucional se caracterizaba por ser de una naturaleza mixta o compartida. Es decir, por una parte estaba el Tribunal Constitucional, y por otra la Corte Suprema. Ahora bien, en lo referente al Tribunal Constitucional, hay que recordar que tiene su origen en Chile en la reforma constitucional de 1970, que modifica la Constitucin de 1925 e incorpora un tribunal muy similar en sus atribuciones al Consejo Constitucional francs. Este tribunal funcion hasta 1973, y como producto del Golpe de Estado de ese ao, la Junta Militar pone trmino a sus funciones. La Constitucin de 1980 restablece este Tribunal Constitucional y lo regulaba en su captulo VII, artculos 81 a 83. Adems, en el ao 1981 se dicta una ley Orgnica que regula la organizacin y funciones del Tribunal Constitucional (Ley Orgnica N 17.997). Actualmente, con la reforma de 2005, se vive la tercera etapa de nuestro Tribunal Constitucional, cuya consagracin se encuentra establecida en el captulo VIII, artculos 92 a 94, y est an pendiente las profundas modificaciones que se han propuesto de su ley orgnica. Con su nuevo campo atributivo, las principales caractersticas del Tribunal Constitucional actual son las siguientes: 1 Realiza un control de tipo concentrado, al igual que los Tribunales Constitucionales europeos, es decir, como un organismo autnomo e independiente del Poder Judicial (as lo seala el artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), y puede actuar como un rgano contramayoritario. 2 Posee un amplio campo de competencia, que abarca desde las violaciones a la Constitucin (forma y fondo), provenientes del Poder Legislativo, hasta las que procedan de actos administrativos dictados por el Presidente de la Repblica, pasando tambin por conductas atentatorias del sistema democrtico (artculo 93 de la Constitucin). 3 Se caracteriza por la abstraccin en el control de constitucionalidad de las normas legales y las normas infralegales, es decir, desligado de todo presupuesto real de aplicacin de la norma que se impugna; sin embargo, tambin lleva a cabo un control concreto en el caso especfico de la cuestin de inaplicabilidad de preceptos legales, es decir, vinculado a un presupuesto real de aplicacin de la norma que se pretende impugnar, y adems dicho control concreto, tiene por objeto declarar la ineficacia y no la invalidez de un precepto legal en un caso particular. 4 Se trata de un control de constitucionalidad preventivo, es decir, antes de que la norma entre en vigencia, como asimismo de un control represivo, esto es, una vez que la norma en cuestin ha entrado en vigor. 5 Se caracteriza, por regla general, por la naturaleza poltica de los rganos legitimados para el recurso, esto significa que slo pueden recurrir ante l, el Presidente de la Repblica, los diputados o senadores; del mismo modo, en otros casos es procedente la accin popular; y en situaciones de excepcin, es factible que el propio Tribunal pueda proceder de oficio. 6 Las sentencias del Tribunal Constitucional son el resultado de un control objetivo, esto es, en principio slo basado en razones jurdicas como tribunal de Derecho que es, y las sentencias del Tribunal Constitucional producen efectos generales o tambin llamado

erga omnes, con la importante excepcin de la cuestin de inaplicabilidad, que produce slo el efecto de ineficacia para el caso particular del precepto legal cuestionado.