Primeras Jornadas Chileno - Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

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EL ELEMENTO LOCATIVO EN LA SUBCONTRATACIN LABORAL Claudio Palavecino.[1]

Resumen: Se analiza el elemento locativo explicitado por la Ley 20.123 al tipificar el trabajo en rgimen de subcontratacin. Tambin se hace una crtica de la posicin de algunos autores y de la Direccin del Trabajo, que pretende desconocer dicho elemento. 1.- Introduccin. La Ley 20.123 introdujo un nuevo ttulo VII al Libro I del Cdigo del Trabajo (CT), denominado del trabajo en rgimen de subcontratacin y del trabajo en empresas de servicios transitorios. La regulacin, cuya vigencia comenz el 14 de enero de este ao, intensifica la posicin de garante que, desde antiguo, la legislacin laboral vena atribuyendo al empresario que contrata con otro, obras o servicios, en relacin con los trabajadores de sus contratistas y subcontratistas. La empresa que encarga la obra o el servicio (empresa principal) responde solidariamente con el contratista respecto de las obligaciones laborales y de seguridad social de ste ltimo, sin perjuicio de que puede transformar tal responsabilidad en subsidiaria si ejerce los derechos de informacin y retencin que la propia ley le franquea. Aunque el derogado art. 64 CT no era explcito al respecto, incluso bajo su vigencia el sentido comn sugera que la comunicacin de responsabilidades laborales no poda tener lugar indiscriminadamente a partir de cualquier contrato de obra o servicio celebrado por el empresario principal, sino slo respecto de aqullos cuya ejecucin conlleva la incorporacin de trabajadores ajenos al espacio fsico dentro del cual la empresa principal organiza y dirige su actividad. Y es que si hay algn fundamento para admitir la destruccin del principio del efecto relativo de los contratos en sede laboral,[2] aqul no puede ser otro que la relacin paralela e indirecta que se suscita entre el empresario principal y los trabajadores de sus contratistas y subcontratistas. Ese vnculo mediato que he llamado subordinacin de segundo grado[3] se produce solamente cuando, en el contexto de una obra o servicio encomendados a un contratista, sus trabajadores se incorporan al espacio fsico controlado por la empresa que encarg la obra o el servicio.

[1] Profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad de Chile. [2] Sobre la crtica a la fundamentacin con que se ha pretendido justificar en Chile la derogacin de este principio y, con l, de la libertad de contratacin laboral del empresario, vase, Palavecino, C.: Ley N 20.123 sobre subcontratacin. Dos puntos crticos, en La Semana Jurdica, 18 al 24 de diciembre de 2006, Ao 7, N 319, pp. 6 y 7. [3] Vase, Palavecino, C.: La responsabilidad subsidiaria del comitente en los contratos y subcontratos de obras y servicios. Un intento de precisar su fundamento y extensin, en Actualidad Jurdica, Universidad del Desarrollo, Ao VII, N 13, enero 2006, pp. 245-265

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Lo mismo se viene afirmando en el Derecho comparado. Por ejemplo a propsito del modelo regulativo espaol se ha dicho que es la inmediatez de la prestacin de trabajo en la empresa principal la que genera esa especie de relacin mediata que justifica incluso, por la existencia de un margen de control del empresario principal, las responsabilidades y cargas que a ste se le imponen frente a los trabajadores del contratista sobre los que, por as decirlo, tiene algn tipo de acceso.[4] 2.- El elemento locativo en el art. 183-A CT El nuevo art. 183-A CT, que define el trabajo en rgimen de subcontratacin, se refiere a la empresa principal como una persona natural o jurdica duea de la obra, empresa o faena en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. De la simple lectura de la disposicin aparece que la preposicin en, est aqu denotando dnde, en qu lugar, en fin, dentro de qu espacio fsico debe ejecutarse las obras o servicios para que estemos ante el trabajo en rgimen de subcontratacin relevante a efectos legales. Por consiguiente, la ley introdujo como un elemento tipificarte del trabajo en rgimen de subcontratacin y, por va consecuencial, como requisito de imputacin de las responsabilidades conexas a dicho rgimen, una circunstancia locativa, geogrfica o espacial. Atendiendo a dicho elemento geogrfico, el contrato de obra o de servicio relevante, a efectos de la imputacin de responsabilidades entre las partes que lo celebran, es aquel cuya ejecucin debe materializarse en un espacio fsico cuyo dominio, posesin o mera tenencia corresponde a la empresa principal. Y es que, como es natural, la empresa principal slo podr organizar los factores productivos dentro de un espacio que pueda ocupar legtimamente, esto es, con la cobertura de algn ttulo jurdico. En cualquier caso la relacin de la empresa principal con el lugar en que se prestan los servicios no tiene por qu interpretarse en un sentido estrictamente dominical, sino tambin como una relacin posesoria o de mera tenencia u ocupacin amparadas por alguna clase de ttulo; o bien interpretarse que la condicin de dueo se refiere a los derechos, cualquiera sea su naturaleza, que la empresa principal tiene sobre el espacio fsico en que se prestan los servicios y no necesariamente al derecho de propiedad sobre ese espacio fsico. As lo entendi la Corte Suprema cuando resolvi que para los efectos de la aplicacin del artculo 64 del Cdigo del Trabajo, la Municipalidad demandada debe considerarse duea de las obras o trabajos de mantencin de las reas verdes de la comuna, al margen de que estas reas verdes, en su condicin de bienes nacionales de uso pblico, pertenezcan en dominio a la Nacin toda, con arreglo al artculo 589 del Cdigo del Procedimiento Civil.[5]
[4] Rodrguez-Piero, M.: El lugar de ejecucin de la contrata y el art. 42 ET, en Relaciones Laborales, 1996-I, p. 32 [5] Gaceta Jurdica, N244, octubre, 2000, p. 200. .

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3.- Subcontratacin impropia en razn del lugar en que se ejecuta la obra o desarrolla el servicio. Esta opcin poltico-laboral adoptada por los poderes colegisladores determina que las obras o servicios contratados por la empresa principal, cuya ejecucin se llevar a cabo fuera de las dependencias o de cualquier espacio fsico ocupado por la empresa principal, se configuren como una subcontratacin atpica o impropia y queden, por tanto, excluidos del rgimen de responsabilidades con que la ley grava la subcontratacin tpica. Desde luego, quedan excluidos del rgimen de responsabilidades aquellos contratos de obras o servicios y figuras afines cuya ejecucin se realiza dentro del mbito espacial controlado exclusivamente por el propio contratista, por ejemplo, en sus propias dependencias. Tambin aquellos contratos de servicios que tienen por objeto la distribucin y/o comercializacin de los bienes que produce la empresa principal. El caso paradigmtico es el contrato de transporte de mercancas en el cual la actividad del contratista se desarrolla, por su propia naturaleza y fin, ms all del espacio fsico ocupado por la empresa principal. Pero tambin esta exclusin cubre otros supuestos tales como aquel en que la empresa principal encomienda al contratista la venta o distribucin de sus productos o servicios en superficies comerciales de las que es titular el propio contratista; o cuando la empresa principal, junto con transferir al contratista determinadas operaciones o funciones cede, bajo cualquier ttulo, el sitio o recinto en que se venan desarrollando. 4.- La negacin del elemento locativo. Hoc volo, sic iubeo: sit pro ratione voluntas.[6] Contra lo que he venido diciendo,[7] comentaristas recientes de la nueva legislacin niegan la existencia del elemento locativo, sealado que no es razonable y que plantea dificultades prcticas y jurdicas para determinar cundo se configura el trabajo en rgimen de subcontratacin.[8] No se ofrece argumento alguno para sustentar tales asertos. De la misma manera gratuita, estos comentaristas sostienen que la circunstancia que determina la existencia del trabajo en rgimen de subcontratacin a partir del examen de la preposicin en tendr que ver con la intervencin del contratista o subcontratista en algn proceso productivo de la empresa, con independencia del lugar donde se presten los servicios.[9] En verdad, no es el elemento locativo el que conduce a situaciones irracionales, sino su negacin. Porque la empresa principal puede externalizar funciones propias de su ciclo productivo sin que se suscite, siquiera mediatamente, la incorporacin de los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas al mbito organizacional y directivo de aqulla.
[6] Esto quiero, as lo mando. Que mi voluntad se convierta en ley, Juvenal, Satiras, 6, 223. [7] Vase, adems, Palavecino, C.: Subcontratacin. Rgimen jurdico del trabajo subcontratado y del suministro de personal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, pp. 36-38. [8] Lizama, L. y Ugarte, J.L.: Subcontratacin y suministro de trabajadores, Lexis Nexis, 2007, p. 22. [9] Idem, pp. 22-23.

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Por ejemplo, una empresa que fabrica computadoras enva los discos duros en proceso de fabricacin a otra empresa para que esta ltima, en sus propias instalaciones, les aada unos determinados chips, que luego reenva a la empresa principal. Como quiera que se encuadre jurdicamente esa externalizacin de funciones conlleva una prestacin de hacer y, de otra parte, est innegablemente vinculada al ciclo productivo de la empresa principal. Sin embargo, constituira un exceso evidente endilgarle a la empresa principal la responsabilidad solidaria sobre de los derechos de trabajadores respecto de los cuales jams tendr ninguna clase de proximidad o acceso. Por otra parte muchas empresas confan sus ventas a concesionarios o agentes; contratan con firmas especializadas el mantenimiento de sus propias instalaciones o la asistencia tcnica a la clientela; recurren a agencias de publicidad para promocionar las ventas o para comunicaciones externas; o encargan a entidades profesionales la produccin de software aplicativo, la elaboracin de datos o la realizacin de funciones administrativo financieras (nminas, contabilidad, etc.).[10] Habra, pues que extender las responsabilidades de la ley 20.123 a todas estas actividades con independencia del lugar donde se presten los servicios? Tal interpretacin sera por completo absurda, porque implicara en definitiva que las empresas responderan por las obligaciones laborales de todas las compaas con las cuales tengan alguna clase de relacin comercial. Y suponiendo que no deseemos sostener semejante sinrazn cmo deslindar, prescindiendo del elemento locativo, cules actividades van a dar lugar a la subcontratacin tpica y a las responsabilidades conexas y cules no? Lejos de plantear dificultades prcticas y jurdicas para determinar cundo se configura el trabajo en rgimen de subcontratacin, el elemento locativo ofrece un criterio objetivo y claro para deslindar la subcontratacin tpica de la subcontratacin atpica y, lo ms importante, para definir si el empresario principal responde o no por los trabajadores de su contratista. Es importante consignar que no se puede entender ni justificar la responsabilidad directa que el art. 183-E CT hace recaer sobre la empresa principal respecto de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, sin recurrir al elemento locativo. Esta responsabilidad se extiende a todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, lo cual slo resulta razonable cuando dichos trabajadores prestan servicios en un espacio fsico de la empresa principal. Quin sino el propio titular del espacio fsico donde convergen trabajadores propios y ajenos est en condiciones de adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y la salud de los mismos? Como podra la empresa principal disponer e implementar unilateralmente tales medidas en espacios fsicos de los contratistas o de terceros?
[10] Blat, F.: El marco socioeconmico de la descentralizacin productiva, en AAVV: Descentralizacin productiva y proteccin del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 50.

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Por su parte, la Direccin del Trabajo, ha estimado necesario fijar el sentido y alcance de las nuevas normas sobre trabajo en rgimen de subcontratacin y, como viene siendo corriente en el ejercicio de su funcin interpretativa, lo hace contra legem. En efecto, al fijar los requisitos del trabajo en rgimen de subcontratacin la Direccin del Trabajo afirma que existir subcontratacin, tanto si las obras o servicios que ejecutan los trabajadores del contratista se desarrollan en las instalaciones o espacios fsicos propios de la persona natural o jurdica duea de la obra, empresa o faena, como fuera de stos[11]. El dictamen reitera majaderamente la negacin del elemento locativo: carece de incidencia para los sealados efectos, el lugar en que deban desempearse los trabajadores del contratista.[12] Como nico fundamento para desatender la letra y el sentido del art. 183-A CT la Direccin del Trabajo invoca la historia fidedigna del establecimiento de la ley N 20.123. Curiosamente, para el ente fiscalizador la historia fidedigna del art. 183-A qued circunscrita a los dichos del Sr. Ministro del Trabajo y Previsin Social en la Comisin de Trabajo y Previsin Social de la Honorable Cmara de Diputados. Huelga decir que en parte alguna consta que dicha comisin, o que la Cmara, hiciera suya la opinin del Sr. Ministro. Para la Direccin del Trabajo lo sustancial ser que la empresa principal sea duea de la obra o faena que debe realizar el personal subcontratado. Vale decir, las obras o faenas deben corresponder a actividades que pertenezcan a la organizacin de la empresa principal y que estn sometidas a su direccin.[13] El problema est en que, salvo la titularidad sobre el lugar de ejecucin que segn el dictamen es irrelevante- no se observan otros criterios igualmente fiables y objetivos para determinar cundo una obra o faena est dentro del mbito de organizacin y direccin de la empresa principal y cuando no lo est. La Direccin del Trabajo prefiere un criterio ms laxo, como la autonoma funcional del contratista, que deje amplio margen a la discrecionalidad de sus agentes fiscalizadores. Pero, a poco andar, el organismo se traiciona y recurre impdicamente al mismo elemento locativo cuya relevancia haba negado contumazmente renglones antes: Tampoco podran considerarse trabajo en rgimen de subcontratacin las asesoras jurdicas o contables, en la medida que exista autonoma funcional respecto del cliente y cuente con sus propias oficinas desde las cuales se desarrolla el servicio. En la misma situacin pueden encontrarse servicios de bodegaje y/o almacenamiento, cuando la empresa que ofrece este servicio cuenta con sus propias instalaciones y organizacin.[14]

[11] Ord. N141/05 de 10 de enero de 2007, p. 4. [12] Idem. [13] Idem, p. 5. [14] Idem, p. 6.

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5.- Conclusin Para que estemos ante una subcontratacin tpica y se genere la comunicacin de responsabilidades laborales y de seguridad social desde el contratista-empleador hacia la empresa principal-no empleadora, la obra o servicio debe ejecutarse en un espacio fsico controlado por la empresa principal. Negar a este elemento locativo su cualidad tipificante del trabajo en rgimen de subcontratacin, significa no slo desconocer la letra del art. 183-A CT, sino, lo que es ms grave, expandir irracionalmente los alcances de las responsabilidades empresariales del trabajo subcontratado y entregar un amplio margen a la arbitrariedad del rgano fiscalizador a la hora de calificar los supuestos fcticos que dan lugar a dichas responsabilidades.

Bibliografa citada BLAT, F.: El marco socioeconmico de la descentralizacin productiva, en AAVV: Descentralizacin productiva y proteccin del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. LIZAMA, L. Y UGARTE, J.L.: Subcontratacin y suministro de trabajadores, Lexis Nexis, 2007. PALAVECINO, C.: Ley N 20.123 sobre subcontratacin. Dos puntos crticos, en La Semana Jurdica, 18 al 24 de diciembre de 2006, Ao 7, N 319, pp. 6 y 7. PALAVECINO, C.: Subcontratacin. Rgimen jurdico del trabajo subcontratado y del suministro de personal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006. PALAVECINO, C.: La responsabilidad subsidiaria del comitente en los contratos y subcontratos de obras y servicios. Un intento de precisar su fundamento y extensin, en Actualidad Jurdica, Universidad del Desarrollo, Ao VII, N 13, enero 2006, pp. 245-265. RODRGUEZ-PIERO, M.: El lugar de ejecucin de la contrata y el art. 42 ET, en Relaciones Laborales, 1996-I.

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