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MATERIAL DE APOIO DIREITO CIVIL TEORIA GERAL DOS CONTRATOS Apostila 01 Prof. Pablo Stolze Gagliano 1. Viso Geral dos Contratos no novo CC O Cdigo Civil de 2002 disciplinou os contratos da seguinte forma: a) Ttulo V Dos contratos em Geral, subdividido em dois Captulos (Captulo I - Das Disposies Gerais - e Captulo 2 Da Extino do Contrato). Tais captulos so ainda estruturados em Sees, que versam sobre aspectos gerais da matria contratual; b) Ttulo VI Das Vrias Espcies de Contratos, subdividido em 20 captulos, compartimentados em vrias outras Sees, cuidando dos Contratos em Espcie1. Nota-se, no estudo dessa disciplina, que o codificador inovou, ao tratar de temas no regulados pelo Cdigo anterior, a exemplo do contrato preliminar, do contrato com pessoa a declarar, da resoluo por onerosidade excessiva (aplicao da teoria da impreviso), da venda com reserva de domnio, da venda sobre documentos e do contrato estimatrio. Alm disso, disciplinou contratos novos, como a comisso, a agncia/distribuio, a corretagem e o contrato de transporte, deixando de fazer referncia a alguns outros institutos, como, por exemplo, a clusula comissria na compra e venda (art. 1163 do CC-16).
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Contratos em Espcie integram outra grade do Curso LFG.

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Perdeu-se, todavia, a oportunidade de se regular, pondo fim a infindveis dvidas, algumas importantes modalidades contratuais j de uso corrente, como o leasing, o franchising, o factoring, o consrcio, os contratos bancrios e os contratos eletrnicos. Apesar dessas omisses, entretanto, devemos reconhecer que, em geral, o trabalho do codificador, na seara contratual, foi bem desempenhado, sobretudo por haver realado a necessidade de imprimir socialidade noo de contrato. 2. Princpios do Direito Contratual Segue o painel dos princpios que analisaremos em sala de aula: a) o princpio da autonomia privada ou do consensualismo; b) o princpio da fora obrigatria do contrato (pacta sunt servanda); c) o princpio da relatividade subjetiva dos efeitos do contrato; d) o princpio da funo social do contrato; e) o princpio da boa-f objetiva; f) o princpio da equivalncia material.

2.1.

Observaes acerca do princpio da funo social do contrato

Devemos, de logo, ressaltar que a funo social do contrato traduz conceito sobremaneira aberto e indeterminado, impossvel de se delimitar aprioristicamente.2 HUMBERTO THEODORO JR., citando o competente professor PAULO NALIN, na busca por delimitar as suas bases de inteleco, lembra-nos, com acerto, que a funo social manifestar-se-ia em dois nveis3:
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Sobre o tema, confira-se a excelente obra: Funo Social dos Contratos, do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002. Coleo: Rubens Limongi Frana, 2 Ed. So Paulo: Mtodo, 2002, FLVIO TARTUCE.

a)

intrnseco o contrato visto como relao jurdica entre as partes negociais, impondo-se o respeito lealdade negocial e boa f objetiva, buscando-se uma equivalncia material entre os contratantes;

b)

extrnseco o contrato em face da coletividade, ou seja, visto sob o aspecto de seu impacto eficacial na sociedade em que fora celebrado.

2.2.

Observaes acerca do princpio da boa-f objetiva Alm das finalidades interpretativa, integradora e delimitadora de

direitos subjetivos, o princpio da boa-f objetiva ainda tem a funo constitutiva (normativa) de deveres anexos ou de proteo, implcitos em qualquer contrato4.

CONTRATO VLIDO -----------------------(FONTE PRIMORDIAL DE OBRIGAES)

RELAO OBRIGACIONAL:

a) dever jurdico principal: prestao de DAR, FAZER ou NO FAZER; b) deveres jurdicos anexos ou colaterais (decorrentes da BOA-F OBJETIVA): lealdade e confiana, informao, assistncia,

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THEODORO JR., Humberto. O Contrato e sua Funo Social. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pg. 43. Sobre a o tema: CORDEIRO, Antnio Menezes. Da Boa-F Objetiva no Direito Civil. Portugal: Almedina, 2001. Em nosso sentir, obra mxima, em lngua portuguesa, no estudo do princpio.

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confidencialidade sigilo etc. ou

A boa f objetiva, pois, o principio ou norma reguladora desses deveres, cuja enumerao no pode ser considerada taxativa5. 3. Formao dos Contratos

O contrato se forma quando as manifestaes de vontade, em geral contrapostas, contemporizam-se, conciliando os interesses divergentes, e formando o denominado consentimento. O consentimento das partes a pedra de toque de todo contrato:

PARTE 1 -------------

CONSENTIMENTO

-------------

PARTE 2

Entre os deveres com tais caractersticas encontram-se, exemplificativamente: a) os deveres de cuidado, previdncia e segurana, como o dever do depositrio de no apenas guardar a coisa, mas tambm de bem acondicionar o objeto deixado em depsito; b) os deveres de aviso e esclarecimento, como o do advogado, de aconselhar o seu cliente acerca das melhores possibilidades de cada via judicial passvel de escolha para a satisfao de seu desideratum, o do consultor financeiro, de avisar a contraparte sobre os riscos que corre, ou o do mdico, de esclarecer ao paciente sobre a relao custo/benefcio do tratamento escolhido, ou dos efeitos colaterais do medicamento indicado, ou ainda, na fase pr-contratual, o do sujeito que entra em negociaes, de avisar o futuro contratante sobre os fatos que podem ter relevo na formao da declarao negocial; c) os deveres de informao, de exponencial relevncia no mbito das relaes jurdicas de consumo, seja por expressa disposio legal (CDC, arts.12, in fine, 14, 18, 20, 30 e 31, entre outros), seja em ateno ao mandamento da boa-f objetiva; d) o dever de prestar contas, que incumbe aos gestores e mandatrios, em sentido amplo; e) os deveres de colaborao e cooperao, como o de colaborar para o correto adimplemento da prestao principal, ao qual se liga, pela negativa, o de no dificultar o pagamento, por parte do devedor; f) os deveres de proteo e cuidado com a pessoa e o patrimnio da contraparte, v.g., o dever do proprietrio de uma sala de espetculos ou de um estabelecimento comercial de planejar arquitetonicamente o prdio, a fim de diminuir os riscos de acidentes; g) os deveres de omisso e de segredo, como o dever de guardar sigilo sobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em razo do contrato ou de negociao preliminares, pagamento, por parte do devedor etc (COSTA, Judith Martins-. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: RT, 1999, p.439).

Na denominada fase de puntuao, as partes discutem, ponderam, refletem, fazem clculos, estudos, redigem a minuta do contrato, enfim, contemporizam interesses antagnicos, para que possam chegar a uma proposta final e definitiva. No dizer de GUILLERMO BORDA, Muchas veces las tratativas contractuales se desenvuelven atravs de um tiempo ms o menos prolongado, sea porque el negocio es complejo y las partes quieren estudiarlo em todas sus consecuencias o porque quien lo firma no tiene poderes suficientes o por cualquier otro motivo.6

A caracterstica bsica desta fase justamente a no vinculao (formal) das partes uma relao jurdica obrigacional, muito embora possa, em tese, haver responsabilidade civil pr-contratual por quebra de boa-f objetiva, caso haja leso legtima e firme expectativa de contratar alimentada por uma das partes, luz do princpio da confiana. Depender da anlise do caso concreto luz da principiologia constitucional aplicada s relaes de direito privado, consoante veremos em sala. Esses atos preparatrios, caractersticos da fase de puntuao, no se identificam com o denominado contrato preliminar, figura jurdica que especialmente posto no apenas - estudada no mbito da promessa de compra e venda. A proposta de contratar, tambm denominada de policitao, consiste na oferta de contratar que uma parte faz outra, com vistas celebrao de determinado negcio (aquele que apresenta a oferta chamado de proponente, ofertante ou policitante). Trata-se de uma declarao receptcia de vontade.

BORDA, Guillermo A. Manual de Contratos. 19 ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000, pg. 33.

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O Cdigo Civil, ao disciplinar o tema, na Seo II, do Captulo I, Ttulo V (Da Formao dos Contratos), embora no haja elencado os seus elementos constitutivos, regulou-a, nos seguintes termos:

Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso.

Observe-se, portanto, que a proposta de contratar obriga o proponente ou policitante, que no poder voltar atrs, ressalvadas apenas as excees capituladas na prpria lei (arts. 427 e 428). Cuida-se, no caso, do denominado princpio da vinculao ou da obrigatoriedade da proposta, diretriz normativa umbilicalmente ligada ao dogma da segurana jurdica. Da anlise desse dispositivo, conclumos que o legislador reconhece a perda da eficcia cogente da oferta, nas seguintes situaes especiais:

a)

se o contrrio (a no-obrigatoriedade) resultar dos termos dela mesma o caso de o proponente salientar, quando da sua declarao de vontade (oferta), que reserva o direito de retratar-se ou arrepender-se de concluir o negcio. Tal possibilidade, entretanto, no dever existir nas ofertas feitas ao consumidor, na forma da Lei n. 8078/90 (CDC);

b)

se o contrrio (a no-obrigatoriedade) resultar da natureza do negcio cite-se como exemplo, seguindo o pensamento de

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CARLOS ROBERTO GONALVES, das chamadas propostas abertas ao pblico, que se consideram limitadas ao estoque existente7; c) se o contrrio (a no-obrigatoriedade) resultar das circunstncias do caso nesse caso, optou o legislador por adotar uma dico genrica, seno abstrata, que dar ao juiz a liberdade necessria para aferir, no caso concreto, e respeitado o princpio da razoabilidade, situao em que a proposta no poderia ser considerada obrigatria. Nessa mesma linha, vale registrar ainda que a proposta pode ter prazo de validade. o que dispe o art. 428 do CC-02 (correspondente ao art. 1.081, CC16):

Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente.
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GONALVES, Carlos Roberto. Direito das Obrigaes Parte Especial Tomo I Contratos (Sinopses Jurdicas). 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, pg. 16.

Para que entendamos tais situaes, preciso definir o que se entende por pessoa presente e pessoa ausente. Presentes so as pessoas que mantm contato direto e simultneo uma com a outra, a exemplo daquelas que tratam do negcio pessoalmente, ou que utilizam meio de transmisso imediata da vontade (como o telefone, por exemplo). Observe-se que, em tais casos, o aceitante toma cincia da oferta quase no mesmo instante em que a mesma emitida. Ausentes, por sua vez, so aquelas pessoas que no mantm contato direto e imediato entre si, caso daquelas que contratam por meio de carta ou telegrama (correspondncia epistolar). No tendo regulado os contratos eletrnicos, entendemos que tais regras, constantes no Cdigo Civil, devem, mutatis mutandis, lhes ser aplicadas. Nessa linha de raciocnio, poderemos considerar, entre presentes, o contrato celebrado eletronicamente em um chat (salas virtuais de comunicao), haja vista que as partes envolvidas mantm contato direto entre si quando de sua formao, e, por outro lado, entre ausentes, aquele formado por meio do envio de mensagem eletrnica (e-mail), pois, nesse caso, medeia um lapso de tempo entre a emisso da oferta e a resposta. Fora dessas hipteses (arts. 427, segunda parte e art. 428), portanto, a proposta obriga o proponente e dever ser devidamente cumprida, caso haja a conseqente aceitao. E o que se sentende por aceitao? Trata-se da manifestao de vontade concordante do aceitante ou oblato que adere proposta que lhe fora apresentada. Cumpre-nos observar que se a aceitao for feita fora do prazo, com adies, restries, ou modificaes, importar em nova proposta. Ou seja, caso a aquiescncia no seja integral, mas feita intempestivamente

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ou com alteraes (restritivas ou ampliativas), converter-se- em

contraproposta, nos termos do art. 431 do Cdigo Civil.8 Nessa mesma linha, se a aceitao, por circunstncia imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este dever comunicar o fato imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (art. 430). Aqui est mais uma aplicao do dever de informar decorrente da boa f objetiva!... Finalmente, vale salientar que a aceitao poder ser expressa ou tcita, consoante se pode concluir da anlise do art. 432 do Cdigo Civil:

Art. 432. Se o negcio for daqueles em que no seja costume a aceitao expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se- concludo o contrato, no chegando a tempo a recusa.

Por fim, importante questo a ser enfrentada diz respeito formao do contrato entre ausentes, especialmente o pactuado mediante correspondncia epistolar. Alis, como carecemos de uma disciplina especfica dos contratos eletrnicos, consoante j dissemos, a matria aqui exposta poder, mutatis mutandis, ser adaptada queles negcios pactuados via e-mail. Fundamentalmente, a doutrina criou duas teorias explicativas a respeito da formao do contrato entre ausentes9: a) teoria da cognio quando a para resposta os do adeptos dessa linha de ao

pensamento, o contrato entre ausentes somente se consideraria formado, aceitante chegasse conhecimento do proponente.
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Norma muito semelhante vem prevista no Cdigo Civil Argentino: Art. 1152. Cualquiera modificacin que se hiciere em la oferta al aceptarla, importar la propuesta de um nuevo contrato. 9 Cf. PEREIRA, Caio Mrio da Silva, ob. cit., pg. 25 e RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Dos Contratos e Declaraes Unilaterais de Vontade. vol 3. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 1997.

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b) teoria da agnio (dispensa-se que a resposta chegue ao conhecimento do proponente): b.1. sub-teoria da declarao propriamente dita o contrato se formaria no momento em que o aceitante ou oblato redige, datilografa ou digita a sua resposta. Peca por ser extremamente insegura, dada a dificuldade resposta. b.2. sub-teoria da expedio - considera formado o contrato, no momento em que a resposta expedida. b.3. sub-teoria da recepo reputa celebrado o negcio no instante em que o proponente recebe a resposta. Dispensa, como vimos, que leia a mesma. Trata-se de uma sub-teoria mais segura do que as demais, pois a do sua comprovao (aviso de menos dificultosa, nas podendo ser provada, por exemplo, por meio A.R. recebimento), correspondncias. Mas, afinal, qual seria a teoria adotada pelo nosso direito positivo? CLVIS BEVILQUA, autor do projeto do Cdigo Civil de 1916 era, nitidamente, adepto da sub-teoria da expedio, por reput-la a mais razovel e a mais jurdica.10 Por isso, boa parte da doutrina brasileira, debruando-se sobre o art. 1086 do Cdigo revogado, conclua tratar-se de dispositivo afinado com o pensamento de BEVILQUA: em se precisar o instante da

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BEVILQUA, Clvis. Direito das Obrigaes.So Paulo: RED, 2000, pg. 238.

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Art. 1086 (caput). Os contratos por correspondncia epistolar, ou telegrfica, tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida, ... (grifamos) Na mesma linha, se cotejarmos esse dispositivo com o

correspondente do Cdigo em vigor, teremos a ntida impresso de que foi adotada a vertente terica da expedio:

Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida, exceto: I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela no chegar no prazo convencionado. (grifamos)

Note-se, entretanto, que o referido dispositivo enumera situaes em que o contrato no se reputar celebrado: no caso do art. 433; se o proponente se houver comprometido a esperar a resposta (nesta hiptese, o prprio policitante comprometeu-se a aguardar a manifestao do oblato); ou, finalmente, se a resposta no chegar no prazo assinado pelo policitante. Ocorre que se ns observarmos a ressalva constante no inciso I desse artigo, que faz remisso ao art. 433, chegaremos inarredvel concluso de que a aceitao no se reputar existente, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratao do aceitante. Atente para essa expresso: se antes dela ou com ela CHEGAR ao proponente a retratao do aceitante.

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Ora, ao fazer tal referncia, o prprio legislador acabou por negar a fora conclusiva da expedio, para reconhecer que, enquanto no tiver havido a RECEPO, o contrato no se reputar perfeito, pois, antes do recebimento da resposta ou simultaneamente a esta, poder vir o arrependimento do aceitante. Dada a amplitude da ressalva constante no art. 433, que admite, como vimos, a retratao do aceitante at que a resposta seja recebida pelo proponente, entendemos que o nosso Cdigo Civil adotou a sub-teoria da recepo, e no a da expedio11. Nessa linha, inclusive, enunciado da Terceira Jornada sufraga a tese da recepo, aplicando-a para a contratao pela via eletrnica: E. 173 Art. 434: A formao dos contratos realizados entre pessoas ausentes, por meio eletrnico, completa-se com a recepo da aceitao pelo proponente.

4.

Classificao dos Contratos

a) Quanto Natureza da Obrigao. a.1) Contratos Unilaterais, Bilaterais ou Plurilaterais - na medida em que o contrato implique em direitos e obrigaes para ambos os contratantes ou apenas para um deles, ser bilateral (ex.: compra e venda) ou unilateral (ex.: depsito), podendo se falar em contrato plurilateral (ou multi-lateral), na medida em que haja mais de dois contratantes com obrigaes (contrato de constituio de uma sociedade ou de um condomnio); a.2) Contratos Onerosos ou Gratuitos Quando a um benefcio recebido corresponder um sacrifcio patrimonial (ex: compra e venda), fala-se

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Nesse sentido, tb., GONALVES, Carlos Roberto. Direito das Obrigaes Parte Especial Tomo I Contratos (Sinopses Jurdicas). 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.20/21.

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em contrato oneroso. Quando, porm, fica estabelecido que somente uma das partes auferir benefcio, enquanto a outra arcar com toda obrigao, fala-se em contrato gratuito ou benfico (ex: doao pura (sem encargo) e comodato). a.3) Contratos Comutativos ou Aleatrios. Quando as obrigaes se equivalem, conhecendo os contratantes, ab initio, as suas respectivas prestaes, como, por exemplo, na compra e venda ou no contrato individual de emprego, fala-se em um contrato comutativo. J quando a obrigao de uma das partes somente puder ser exigida em funo de coisas ou fatos futuros, cujo risco da no ocorrncia for assumido pelo outro contratante, falase em contrato aleatrio, previsto nos arts. 458/461, como o caso, por exemplo, do contratos de seguro, jogo e aposta, bem como como o contrato de constituio de renda. Sub-diviso dos Contratos Aleatrios: a) Contrato de Compra de Coisa Futura, com Assuno de Risco pela Existncia (emptio spei): nessa primeira espcie, prevista expressamente no art. 458, o contratante assume o risco de no vir a ganhar coisa alguma, deixando sorte propriamente dita o resultado da sua contratao; b) Contrato Assuno de de Compra pela de Coisa Futura, (emptio sem rei Risco Existncia

speratae): nessa segunda hiptese, prevista no art. 459, CC-02 (art.1.119, CC-16)12, no h a assuno total de riscos pelo contratante, tendo em vista que o alienante se comprometeu a que alguma coisa fosse entregue; c) Contrato de Compra de Coisa Presente, mas Exposta a Risco assumido pelo Contratante: a ltima
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CC-02: Art.459. Se for aleatrio, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, ter tambm direito o alienante a todo o preo, desde que de sua parte no tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior esperada. Pargrafo nico. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienao no haver, e o alienante restituir o preo recebido.

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modalidade codificada a que versa sobre a venda de coisa atual sujeita a riscos, prevista nos art.46013. a.4) Contratos Paritrios ou por Adeso - Na hiptese das partes estarem em iguais condies de negociao, estabelecendo livremente as clusulas contratuais, na fase de puntuao, fala-se na existncia de um contrato paritrio, diferentemente do contrato de adeso, que pode ser conceituado simplesmente como o contrato onde um dos pactuantes prdetermina (ou seja, impe) as clusulas do negcio jurdico a.5) Contratos Evolutivos - Classificao proposta pelo Prof. ARNOLDO WALD, para se referir a figuras contratuais, prprias do Direito Administrativo, em que estabelecida a equao financeira do contrato, impondo-se a compensao de eventuais alteraes sofridas no curso do contrato, pelo que o mesmo viria com clusulas estticas, propriamente contratuais, e outras dinmicas, impostas por lei. b) Classificao dos Contratos quanto Disciplina Jurdica (civis, comerciais, trabalhistas, consumeristas e administrativos). c) Classificao dos Contratos quanto Forma. c.1) Solenes ou No-Solenes - Quanto imprescindibilidade de uma forma especfica para a validade da estipulao contratual; c.2) Consensuais ou Reais - Em relao maneira (forma) pela qual o negcio jurdico considerado ultimado, ainda nesta classificao quanto forma, os contratos podem ser consensuais, se concretizados com a simples declarao de vontade, ou reais, na medida que exijam a entrega da coisa, para que se reputem existentes.

d) Classificao dos Contratos quanto Designao (nominados e inominados) - pode-se falar na existncia de contratos nominados e contratos inominados, na medida em que tenham terminologia ou
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CC-02: Art.460. Se for aleatrio, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, ter igualmente direito o alienante a todo o preo, posto que a coisa j no existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato

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nomenclatura definida e prevista expressamente em lei ou, em caso contrrio, sejam apenas fruto da criatividade humana.

e) Classificao dos Contratos quanto Pessoa do Contratante. e.1) Pessoais ou Impessoais Quanto importncia da pessoa do contratante para a celebrao e produo de efeitos do contrato, podem tais negcios jurdicos ser classificados em contratos pessoais ou contratos impessoais. Os primeiros, tambm chamados de personalssimos, so os realizados intuitu personae, ou seja, celebrados em funo da pessoa do contratante, que tem influncia decisiva para o consentimento do outro, para quem interessa que a prestao seja cumprida por ele prprio, pelas suas caractersticas particulares (habilidade, experincia, tcnica, idoneidade etc). Nessas circunstncias, razovel se afirmar, inclusive, que a pessoa do contratante torna-se um elemento causal do contrato (ex: contrato de emprego). J os contratos impessoais so aqueles em que somente interessa o resultado da atividade contratada, independentemente de quem seja a pessoa que ir realiz-la.

e.2) Individuais ou Coletivos - Tem-se como parmetro tambm o nmero de sujeitos envolvidos/atingidos. No contrato individual, sua concepo tradicional se refere a uma estipulao entre pessoas determinadas, ainda que em nmero elevado, mas consideradas individualmente. J no contrato coletivo, tambm chamado de contrato normativo, tem-se uma transubjetivizao da avena, alcanando grupos no individualizados, reunidos por uma relao jurdica ou de fato. f) Classificao dos Contratos quanto ao Tempo. f.1) Instantneos (execuo imediata ou execuo diferida) Por contratos instantneos, compreendam-se as relaes jurdicas contratuais cujos efeitos so produzidos de uma s vez (ex: compra e venda a vista de bens mveis, em que o contrato se consuma com a tradio da coisa).

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Tal produo concentrada de efeitos, porm, pode se dar ipso facto avena ou em data posterior celebrao (em funo da insero de um termo limitador da sua eficcia), subdividindo-se, assim, tal classificao em contratos instantneos de execuo imediata ou de execuo diferida. Tal subclassificao tambm tem interesse prtico, tendo em vista que, nos contratos de execuo diferida, aplicvel a teoria da impreviso, por dependerem de circunstncias futuras, o que, por bvio, inexiste nos contratos de execuo imediata. f.2) De durao (determinada ou indeterminada) - J os contratos de durao, tambm chamados de contratos de trato sucessivo, execuo continuada ou dbito permanente14, so aqueles que se cumprem por meio de atos reiterados, como, por exemplo, o contrato de prestao de servios, compra e venda a prazo e o contrato de emprego. Tal durao pode ser determinada ou indeterminada, na medida em que haja ou no previso expressa de termo final ou condio resolutiva a limitar a eficcia do contrato.

g) Classificao dos Contratos quanto Disciplina Legal Especfica (tpicos e atpicos) - Quando h uma previso legal da disciplina de determinada figura contratual, estaremos diante de um contrato tpico; na situao inversa, ou seja, em que o contrato no esteja disciplinado/regulado pelo Direito Positivo, vislumbraremos um contrato atpico.

h) Classificao pelo Motivo Determinante do Negcio (causais e abstratos) - Classificao (lembrada por SILVIO RODRIGUES), que toma, por base, o motivo determinante do negcio, para dividi-los em contratos causais e contratos abstratos. Os primeiros esto vinculados causa que os determinou, podendo ser declarados invlidos, se a mesma for considerada
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Dbito permanente o que consiste em uma prestao tal que no possvel conceber sua satisfao em um s momento; mas, do contrrio, tem de ser cumprida durante certo perodo de tempo, continuadamente. A determinao de sua durao resulta da vontade das partes, mediante clusula contratual em que subordinam os efeitos do negcio a um acontecimento futuro e certo, ou da declarao de vontade de um dos contratantes pondo termo relao (denncia). So, por conseqncia, por tempo determinado ou indeterminado (GOMES, Orlando. Contratos, 24 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.79).

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inexistente, ilcita ou imoral. J os contratos abstratos seriam aqueles cuja fora decorre da sua prpria forma, independentemente da causa que o estipulou. Seriam os exemplos dos ttulos de crdito em geral, como um cheque.

i) Classificao pela Funo Econmica (de troca, associativos, de preveno de riscos, de crdito e de atividade) a) de troca: caracterizado pela permuta de utilidades econmicas, como, por exemplo, a compra e venda b) associativos: caracterizado pela coincidncia de fins, como o caso da sociedade e da parceria; c) de preveno de riscos: caracterizado pela assuno de riscos por parte de um dos contratantes, resguardando a possibilidade de dano futuro e eventual, como nos contratos de seguro, capitalizao e constituio de renda; d) de crdito: caracterizado pela obteno de um bem para ser restitudo posteriormente, calcada na confiana dos contratantes e no interesse de obteno de uma utilidade econmica em tal transferncia. a hiptese tpica do mtuo feneratcio (a juros); e) de atividade: caracterizado pela prestao de uma conduta de fato, mediante Como a qual se conseguir podem ser uma utilidade os econmica. exemplos, lembrados

contratos de emprego, prestao de servios, empreitada, mandato, agncia e corretagem. j) Contratos Reciprocamente Considerados j.1. Classificao quanto Relao de Dependncia (principais e acessrios) - Os contratos principais so os que tm existncia autnoma, independentemente de outro. Por exceo, existem determinadas relaes contratuais cuja existncia jurdica pressupe a de outros contratos, a qual servem. o caso tpico da fiana, cauo, penhor, hipoteca e anticrese.

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j.2. Classificao quanto Definitividade (preliminares e

definitivos) - Por fim, quanto definitivamente, podem ser os contratos ser classificados em preliminares e definitivos. Os contratos preliminares (ou pactum de contrahendo), exceo no nosso ordenamento jurdico, nada mais so do que negcios jurdicos que tm por finalidade justamente a celebrao de um contrato definitivo.

OBS.: Este tpico (classificao dos contratos) foi elaborado por RODOLFO PAMPLONA FILHO (co-autor da obra Novo Curso de Direito Civil Saraiva), a quem registramos o nosso agradecimento. Contato: rpamplonafilho@uol.com.br

5.

Textos Complementares

Seguem textos, meus amigos, de dois grandes civilistas do Brasil, o Profs. Antnio Junqueira de Azevedo (sobre o Projeto do CC) e Flvio Tartuce. O princpio da boa-f nos contratos Antnio Junqueira de Azevedo15 RESUMO Tece crticas referentes ao art. 421 do Projeto do Cdigo Civil, onde est presente a clusula geral da boa-f nos contratos. Como insuficincias, destaca: a) no se pode saber se o artigo representa norma cogente ou dispositiva; b) o artigo se limita ao perodo que vai da concluso at a execuo do contrato, no prevendo a aplicao da boa-f nas fases pr e pscontratuais. Como deficincias do art. 421, cita a ausncia de disposies

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Fonte: www.cjf.gov.br

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sobre: deveres anexos, clusulas faltantes e clusulas abusivas. A ltima crtica que o Projeto assenta-se em um paradigma ultrapassado, centrado na figura do julgador, devendo o paradigma atual centrar-se na Constituio, em normas cogentes.

ABSTRACT The text criticises the Art. 421 of the Civil Code Project where the general clause on good faith in contracts is established. As inadequacies, it states that: a) it is not possible to know if the article is a reasonably necessary or specific norm, b) the article is only about the period between the conclusion and the execution of the contract, not predicting the good faith application in the phases before and after the contract. It also considers as inadequacies of the Art. 421 and mentions that there are not dispositions about attached rights, missing and abusive clauses. The last criticism is that the Project is based in an outmoded paradigm, centred in the judge figure. The actual paradigm should centred itself in the Constitution, in reasonably necessary norms.

O tema "Boa-f nos contratos" uma homenagem que fao ao Prof. Clvis do Couto e Silva. Meu intuito fazer a crtica de um projeto de lei. Sinto-me nisso como quem cumpre um dever. A presena da boa-f no Projeto est em trs artigos: em um sobre o exerccio de direito, em outro sobre interpretao como se deve interpretar os negcios jurdicos e no que me diz respeito boa-f nos contratos, no art. 421, cujo texto o seguinte: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato como em sua execuo, os princpios da probidade e da boa-f.

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O artigo insuficiente, deficiente e, alm de tudo, revela que est num paradigma anterior aos tempos em que estamos vivendo. Ele est no paradigma do sistema que alguns dizem aberto, de clusulas gerais e conceitos indeterminados. No meu modo de entender, j estamos, no mundo, hoje, em outro paradigma. O primeiro paradigma se baseava inteiramente na segurana da lei naquela idia de que a lei deve ser universal, geral, prever tudo com preciso e, tanto quanto possvel, ser completa. O papel do juiz, nesse paradigma, era o de um autmato. o famoso juiz "boca da lei", la bouche de la loi, na linguagem de Montesquieu. Esse paradigma, no comeo do sculo XX, foi alterado, foi substitudo pelo segundo paradigma, que hoje alguns esto chamando de "sistema aberto". Nesse sistema, o ponto central deixou de ser a lei e passou a ser o juiz. Para isso, passou-se a utilizar conceitos indeterminados e clusulas gerais. A boa-f um conceito indeterminado. Quando se refere ao tipo de comportamento exigido por exemplo, dos contratantes configura-se em clusula geral. O artigo referido, com a evoluo do Direito, hoje insuficiente por vrias razes. Uma delas que no sabemos se representa uma norma cogente ou se uma norma dispositiva. O Projeto de Cdigo Civil no levou em considerao cdigos modernos, como o Uniform Comercial Code (Cdigo Comercial americano) na verdade, ainda que tenha horror aos americanos, os Estados Unidos so a Nao que est impondo as suas regras e nada mais lgico que, pelos menos, se verificasse aquilo que o cdigo prescritivo, normativo, no mundo americano. O Uniform Comercial Code diz sobre a boa-f: The obligation of good faith may not be disclaimed by agreement, ou seja, no Direito americano est muito claro que a obrigao de boa-f no pode ser afastada por contrato. Portanto, ele est imposto como cogente, mas, o mesmo artigo do Cdigo americano ainda mais completo porque acrescenta

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que as partes podem, por contrato, determinar quais os standards by with the performance of such obligation is to be measured, ou seja, o standard pelo qual a "performance", a execuo da obrigao, ser executada. Naturalmente h determinaes possveis pelas partes, segundo o tipo de rea de atividade e de negcio que esto fazendo. J nas Ordenaes do Reino se dizia que quem compra cavalo no mercado de vora no tem direito aos vcios redibitrios. Se um sujeito vai negociar no mercado de objetos usados, em feira de troca, a boa-f exigida de um vendedor no pode ser igual de uma outra loja ou outro negcio, em que h um pressuposto de cuidado. Portanto, no caso do Projeto, no se sabe se a norma cogente e no se fala se as partes podem adotar outros standards ou quais standards e assim por diante. Segunda insuficincia: o art. 421 se limita ao perodo que vai da concluso do contrato at a sua execuo. Sempre digo que o contrato um certo processo em que h um comeo, prosseguimento, meio e fim. Temos fases contratuais fase pr-contratual, contratual propriamente dita e ps-contratual. Uma das possveis aplicaes da boa-f aquela que se faz na fase pr-contratual, fase essa em que temos as negociaes preliminares, as tratativas. um campo propcio para o comportamento de boa-f, no qual ainda no h contrato e podem-se exigir aqueles deveres que uma pessoa deve ter como correo de comportamento em relao ao outro. Cito um caso entre a Cica e plantadores de tomate, no Rio Grande do Sul, no qual, em pelo menos 4 acrdos, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul reconheceu que a Companhia Cica havia criado expectativas nos possveis contratantes pequenos agricultores , ao distribuir sementes para que plantassem tomates e, depois, errou ao se recusar a comprar a safra dos tomates. Houve, ento, prejuzo dos pequenos agricultores, baseado na confiana despertada antes do contrato, fase pr-contratual. Logo, o caso do art. 421 deveria tambm falar em responsabilidade pr-contratual ou extenso do comportamento de boa-f na fase pr-contratual.

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Fao um parntese para exemplificar, transformando em hiptese o que li nos jornais de hoje sobre o caso da Ford com o Governador do Rio Grande do Sul. A Ford, durante os dois anos em que teria procurado montar a sua indstria, certamente teve muitos gastos e, de repente, o negcio no teria sido efetivado. O problema da responsabilidade pr-contratual justamente esse, qual seja, o dos gastos que se fazem antes do contrato e quando h a ruptura. Se essa hiptese da Ford for pr-contratual no caso, suponho ter havido algum contrato anterior mas se no houvesse, e se fosse apenas um problema de negociaes, antes de qualquer efetivao do negcio, haveria dois pressupostos da responsabilidade pr-contratual: a confiana na realizao do futuro negcio e o investimento na confiana. Faltariam, talvez, outros dois pressupostos: o de poder atribuir uma justificao confiana que algum teve e, em segundo lugar, o de que essa confiana tenha sido causada pela outra parte. Assim, poderamos duvidar se o Governador chegou a criar essa confiana e, portanto, provocou a despesa da indstria; e, ainda, se a indstria no confiou demais e assim por diante. So problemas em aberto, mas de qualquer maneira, o meu primeiro ponto sobre a responsabilidade prcontratual que h uma omisso do Projeto de Cdigo Civil, no artigo em causa. A terceira insuficincia na fase ps-contratual, porque se est dito "boa-f na concluso" e "na execuo", nada est dito sobre aquilo que se passa depois do contrato. Isso tambm assunto que a doutrina tem tratado a chamada "responsabilidade ps-contratual" ou post pactum finitum. Darei trs exemplos para comprovao de que, aps o contrato encerrado, ainda h possibilidade de exigir boa-f dos contratantes: 1 O proprietrio de um imvel vendeu-o e o comprador o adquiriu por este ter uma bela vista sobre um vale muito grande, construindo ali uma bela residncia, que valia seis vezes o valor do terreno. A verdade que o vendedor gabou a vista e a fez a transferncia do imvel para o comprador negcio acabado. Depois, o ex-proprietrio, o vendedor foi prefeitura municipal, verificou que no havia a possibilidade de construir um prdio em frente, mas

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adquiriu o prdio em frente ao que tinha vendido e conseguiu na prefeitura a alterao do plano diretor da cidade, permitindo ali uma construo. Quer dizer, ele construiu um prdio que tapava a vista do prprio terreno que havia vendido ao outro esse no era ato literalmente ilcito. Ele primeiramente vendeu, cumpriu a sua parte. Depois, comprou outro terreno, foi prefeitura, mudou o plano, e a construiu. A nica soluo para o caso aplicar a regra da boa-f. Ele faltou com a lealdade no contrato que j estava acabado. , portanto, post pactum finitum. 2 Uma dona de boutique encomendou a uma confeco de roupas 120 casacos de pele. A confeco fez os casacos, vendeu-os e os entregou para essa dona da boutique. A, liquidado esse contrato, a mesma confeco fez mais 120 casacos de pele idnticos e vendeu-os para a dona da boutique vizinha. H, tambm, evidentemente, deslealdade e post pactum finitum. 1. Um indivduo queria montar um hotel e procurou o melhor e mais barato carpete para colocar no seu empreendimento. Conseguiu uma fornecedora que disse ter o preo melhor, mas que no fazia a colocao. Ele pediu, ento, vendedora a informao de quem poderia colocar o carpete. A firma vendedora indicou o nome de uma pessoa que j tinha alguma prtica na colocao do carpete, mas no disse que o carpete que estava fornecendo para esse empresrio era de um tipo diferente. O colocador do carpete ps uma cola inadequada e, semanas depois, todo o carpete estava estragado. A vendedora dizia: cumpri a minha parte no contrato, entreguei, recebi o preo, o carpete era esse, fiz favor indicando um colocador. Segundo a regra da boa-f, ela no agiu com diligncia, porque, no mnimo, deveria t-lo alertado uma espcie de dever de informar e de cuidar depois de o contrato ter terminado a propsito do novo tipo de carpete. H responsabilidade ps-contratual.

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Portanto, o art. 421 est insuficiente, pois s fala em concluso o momento em que se faz o contrato e execuo. No fala nada do que est para depois, nem falava do que estava antes. Finalmente, ainda a propsito das insuficincias, o artigo fala apenas em execuo, no momento final, e muitas vezes o caso na verdade no chega a ser de execuo, mesmo que dilatemos a expresso em portugus "execuo". A respeito da "substancial performance", ou seja, o contratante que executa em grande parte as suas obrigaes e somente no executa uma pequena parte, por no executar essa pequena parte no seria razovel que se rescindisse o contrato. O caso dessas clusulas que permitem uma resoluo por um contratante tendo em vista o inadimplemento de outro, de inexecuo e no propriamente de execuo. Mas uma clusula resolutiva pode ser empregada com m-f. O Cdigo deveria ter dito "execuo" ou "extino da obrigao". No s o Cdigo Comercial americano, a que vinha me referindo, fala em "performance" ou enforcement; outros cdigos mais novos, a exemplo do de Quebec, tambm se referem execuo ou extino da obrigao. At o Cdigo da Louisiana tratou do assunto. Refiro-me a esses cdigos porque so desta dcada. O que estou citando do Cdigo Comercial americano da ltima edio, de 1990; o Cdigo da Louisiana, edio de 1999, que foi revista; e o Cdigo de Quebec entrou em vigor em 1994. Os autores do Projeto de Cdigo Civil no tiveram conhecimento dessas leis, porque elas so posteriores. Mas esse o ponto: ficamos com um Projeto de Cdigo Civil feito antes de os atuais estudantes de Direito terem nascido! O mundo mudou muito; as coisas ficaram no-factveis na situao em que estamos. At aqui falamos das insuficincias; temos ainda as deficincias e o problema dos paradigmas o assunto vasto.

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Com relao s deficincias, a regra da boa-f tem uma espcie de funo que chamo de "pretoriana" em relao ao contrato. O chamado "Direito Pretoriano", no Direito romano, foi aquele que os pretores introduziram para ajudar, suprir e corrigir o Direito Civil. Havia o Direito Civil estrito (o Direito Civil mais rigoroso) e o Direito Pretoriano veio adjuvandi, supplendi, vel corrigendi e juris civilis gratia. Essa trplice funo existe na clusula geral de boa-f, porque justamente a idia dessa clusula no contrato ajudar na interpretao do contrato, adjuvandi, suprir algumas das suas falhas, acrescentar o que nele no est includo supplendi e eventualmente corrigir alguma coisa que no de direito no sentido de justo corrigendi. Esse o papel da clusula de boa-f nos contratos feitos. So essas trs funes os pontos que, nos pases europeus, na doutrina da boa-f, mais so salientados. Houve um certo movimento, desde o comeo do sculo, a propsito da boa-f, ela j teve at mais importncia do que tem hoje e nos ltimos anos tem havido at um certo refluxo da mesma, mas continua fundamental para os contratos. A interpretao de acordo com a boa-f est bem tanto no art. 421 como no primeiro artigo da Parte Geral sobre interpretao dos negcios jurdicos. Mas as outras duas funes, aquela que supplendi e a outra que corrigendi, no esto no Projeto. No caso da funo supplendi, h dois aspectos: um o problema dos deveres anexos. A clusula de boa-f sempre comentada por todos os tratadistas, por todos os manuais cria deveres anexos ao vnculo principal. Existe aquilo a que as partes expressamente se referiram e, depois, h deveres colocados ao lado, ora ditos secundrios, ora anexos, especialmente o dever de informar, mais um dever negativo, o de manter sigilo sobre alguma coisa que soube da outra parte, ou at deveres ditos positivos, como o de procurar colaborar com a outra parte (da at uma viso talvez excessivamente romntica, de que os contratantes devem colaborar entre si).

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Esses deveres anexos, nos Cdigos a que estava me referindo, hoje esto expressos. O Cdigo Civil holands, por exemplo, trata do assunto no art. 242 do Livro das Obrigaes e diz que as partes devem respeitar aquilo que convencionaram. Ou seja, o contrato no produz somente os efeitos que foram convencionados entre as partes, mas igualmente aqueles que, segundo a natureza do contrato, decorrem das exigncias da razo e da eqidade. Razo e eqidade a maneira como o Cdigo Civil holands se refere boa-f. Os autores holandeses evitaram a palavra "boa-f", para que no houvesse confuso com a chamada "boa-f subjetiva" a boa-f no sentido de conhecimento ou desconhecimento de uma situao. Como o caso da clusula geral da boa-f no um problema de boa-f subjetiva, mas sim objetiva, no sentido de comportamento, os holandeses preferiram mudar a expresso para "exigncias da razo e da eqidade". De qualquer maneira, falam da boa-f criando deveres. Idem o art. 1.434 do Cdigo do Quebec que, no caso, j fala em boa-f. O Projeto, para estar pelo menos de acordo com os dias de hoje, deveria ter expressa a regra da criao dos deveres anexos. O outro ponto, a propsito do supplendi das funes da clusula de boa-f, refere-se s clusulas faltantes. s vezes as partes fazem o contrato e, por omisso, falta de previso ou incapacidade redacional, no incluem alguma clusula; teremos, ento, uma omisso. Tambm o Cdigo da Louisiana prev a falta de clusula e atribui boa-f a idia de pr a clusula que falta no lugar da omisso. A terceira funo corrigendi a que me referi e talvez a pior omisso do Projeto do Cdigo Civil no tema: "clusulas abusivas". O nosso Cdigo do Consumidor, que veio muito depois do Projeto do Cdigo Civil, est mais atualizado do que este. O assunto das clusulas abusivas no s tem um elenco no art. 51 do Cdigo como at o Ministrio da Justia publicou mais 29 no ms de maro de 1999 clusulas abusivas em matria de planos de sade, de carto de crdito, de transporte areo etc.

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O que se passa no resto do mundo, a propsito disso, so referncias boa-f, como maneira de evitar as clusulas abusivas. Por exemplo, no Cdigo de Quebec, em que se define o que clusula abusiva, feita a distino entre contrato de consumo (le consommateur) e contrato de adeso, porque pode haver contrato de adeso de quem no consumidor. Considera, portanto, abusiva a clusula que leva desvantagem o consumidor, ou aderente a clusula que, de uma maneira excessiva e irrazovel (draisonnable), v contra as exigncias da boa-f. Mais adiante torna a acrescentar que abusiva especialmente a clusula to afastada das obrigaes essenciais que desnatura o contrato. O Cdigo Civil holands tambm define, em seu art. 248, o que clusula abusiva e assim por diante. Apontei insuficincias e deficincias a propsito da boa-f nos contratos. Agora, passarei a uma viso mais global, que demonstra que o paradigma do Projeto de Cdigo Civil est ultrapassado. Em primeiro lugar, qualquer cientista hoje na Biologia, na Fsica ou na Qumica conhece um historiador das cincias chamado Thomas Kuhn, que escreveu um livro chamado A estrutura das revolues cientficas Traduo por Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. So Paulo: Perspectiva, 1975. 262 p. (Debates; 115). No trata de Direito, mas define o que paradigma, dizendo que o mundo intelectual caminha por mudanas de paradigma. Um paradigma foi, por exemplo, na Astronomia, o de Ptolomeu; outro, o de Coprnico. Um paradigma o da geometria de Euclides; outro, o da geometria no-euclidiana. Um da Biologia antes da gentica, dos gens; outro, o da gentica, e assim por diante. No caso do Direito e isso senso comum , aquele paradigma do sculo passado, da lei, do juiz autmato, da lei geral, universal, em que o juiz no tinha papel algum, ficou ultrapassado. Veio, ento, um segundo paradigma, no qual o juiz ganhou um papel importante, inclusive com os trabalhos sobre hermenutica, o que trouxe mudanas ao tipo de soluo. E isso o que Kuhn diz a propsito de paradigma, que uma espcie de modelo de soluo que uma determinada

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rea do conhecimento apresenta para os problemas. O paradigma na viso de Kuhn um modelo que serve a um grupo que se dedica a algum tipo de conhecimento, para solucionar os problemas que se apresentam. O mundo inteiro, em todas as reas, est acostumado a trabalhar com problemas. Todo bilogo tem problema; todo fsico tem problema. A maneira como se soluciona o problema o paradigma, e isso aprendemos na escola. O professor transmite para o aluno; o aluno aprende e ser operador do Direito com o paradigma que recebeu. Da uma certa dificuldade quando o paradigma est em mudana ou quando o anterior entrou em crise. Muitos juristas, muitos professores, no caso do Direito, recusam as inovaes. Aps o da lei, o paradigma dito do juiz, daquele tempo em que o Estado era intervencionista, era aquele que usava os famosos conceitos jurdicos indeterminados, as clusulas gerais; os conceitos indeterminados eram principalmente o que chamo de "bando dos quatro" moda daquela revoluo cultural comunista , quais sejam: funo social, boa-f, ordem pblica e interesse pblico. O problema todo desses quatro conceitos que eles no tm contedo, so vazios do ponto de vista axiolgico. Eles servem para retrica, e o mundo de hoje no se conforma mais com esses conceitos vazios. O paradigma, que antes era da lei, passou a ser o do juiz e hoje o do caso concreto e da Constituio. Hoje estamos fugindo do juiz. Essa fuga no um problema do Judicirio, ele vai decidir o que da misso dele, que conflito real, o caso difcil, que exige ponderao. Mas o juiz um julgador e, quando no h necessidade desse julgador, no preciso o juiz. Nesse sentido, h uma fuga do juiz. Aponto no s a Lei da Arbitragem, que evidente, mas as instituies como a Bolsa de Mercadorias e Futuros, como a CVM Comisso de Valores Mobilirios a OAB, Conselho de Medicina e vrias outras instituies cujos problemas no desguam no Judicirio. Fiquei perplexo quando tive de tratar

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de um assunto acadmico uma tese sobre a Bolsa de Mercadorias e Futuros e verifiquei que todos os dias h milhes e milhes de reais que se transferem entre pessoas que negociam na Bolsa de Mercadorias e Futuros. Nenhum caso da Bolsa de Mercadorias e Futuros est no Poder Judicirio! As pessoas esto fugindo da estrutura do Judicirio, prpria do paradigma anterior. As escolhas, hoje em dia, recaem em apelar para a Constituio e outros tipos de solues. O Projeto de Cdigo Civil infelizmente volta a insistir na presena do juiz para muita coisa. O Projeto est no paradigma do Estado inchado. Os conceitos indeterminados o "bando dos quatro" a que me referi continuam a ser usados hoje, mas agora com diretrizes materiais. A Constituio, sobre a funo social, no se limitou a dizer que a propriedade tem funo social, como est no art. 5. Na verdade, disse o que era funo social no art. 182, 2, para os imveis urbanos e para a propriedade rural no art. 186. Ou seja, d diretrizes, no um jogo de palavras retrico. Com relao boa-f, todos os cdigos modernos do diretrizes. O Cdigo Civil holands diz que a boa-f deve ser vista de acordo com o Direito holands, de acordo com o interesse das partes, combinado com o interesse coletivo. Procura-se dar ao juiz alguma diretiva; uma diretriz para o conceito. Evidentemente, h normas de ordem pblica um tipo de situao da qual se fala tanto que so as cogentes: estas continuam, sem problema. O problema real do conceito indeterminado de ordem pblica quando se fala em "princpio" de ordem pblica e no em "regra" de ordem pblica. A regra de ordem pblica a cogente, mas, quando se fala em princpio e que a no tem definio, a tendncia hoje recusar esse emprego vago. Na verdade, deve-se fazer a distino entre ordem pblica de direo que era aquela econmica, prpria da primeira metade do sculo e a ordem pblica de proteo s pessoas mais fracas que se reflete em normas cogentes. A ordem pblica de direo, hoje encarada como princpio, est limitada dignidade humana. Quando alguma norma, alguma deciso, algum contrato

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quebra a dignidade humana, podemos dizer que ela quebra o princpio de ordem pblica; mas da extravasar para uma ordem pblica de ordem econmica j no est no mundo de hoje. Todo cdigo implica um certo desgaste social e um trabalho muito grande para os operadores do Direito. O meu ponto de vista que o Projeto de Cdigo Civil um pouco, s um pouco mais adiantado do que o Cdigo Civil vigente. Claro, porque um de 1916 e o outro de 1970. Porm, no concordo tendo em vista as mudanas do mundo de hoje em adotarmos, para o ano 2000, um Projeto, que de 1970, por uma pequena melhora em relao ao Cdigo Civil. No vale, tudo posto na balana, o desgaste que isso representa e aquilo que vai resultar para ns. A questo no s o Cdigo Civil, e sim, todo o Direito Civil, e o Direito Civil como est superior ao Direito Civil como ficaria, se fosse aprovado o Projeto. O Dr. Antonio Junqueira de Azevedo Professor da Universidade de So Paulo.

A FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS, A BOA-F OBJETIVA E AS RECENTES SMULAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.16 Flvio Tartuce.17

Sumrio: 1. INTRODUO. 2. A SMULA 308 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA: A RESTRIO DOS EFEITOS DA HIPOTECA.. 3. A SMULA 302 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA: A ABUSIVIDADE DA CLUSULA RESTRITRIVA DE INTERNAO EM CONTRATOS DE PLANO DE SADE. 3. AS SMULAS 297 E 285 DO SUPERIOR
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Artigo publicado na Revista cientfica da Escola Paulista de Direito (EPD So Paulo). Ano I. N. I. Maio/Agosto de 2005. Coordenao cientfica Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. 17 Graduado pela Faculdade de Direito da USP em 1998. Especialista em Direito Contratual pela COGEAEPUC/SP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP. Professor dos cursos de ps-graduao em Direito Civil, Direito Civil e Processo Civil e Direito Empresarial da Escola Paulista de Direito (EPD). Autor e colaborador de obras jurdicas. Advogado em So Paulo. Site: www.flaviotartuce.adv.br.

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TRIBUNAL DE JUSTIA. A APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR S INSTITUIES BANCRIAS E FINANCEIRAS. 4. A SMULA 286 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA: A POSSIBILIDADE DE REVISO DE CONTRATOS OBJETO DE NOVAO. 5. REFERNCIA BIBLIOGRFICAS.

1.

INTRODUO.

Em nosso livro A Funo Social dos Contratos, tivemos a oportunidade de demonstrar toda a evoluo pela qual vem passando o contrato, particularmente todas as alteraes substanciais pelas quais vem passando esse instituto, que basilar e fundamental no s para o Direito Civil, como para todo o Direito Privado.18 No vamos, aqui, repetir todos os conceitos que constaram naquela obra. Na realidade, o presente trabalho serve como atualizao antecipada do nosso trabalho, trazendo novos tratamentos jurisprudenciais dados tanto em relao funo social dos contratos quanto boa-f objetiva. Isso, inclusive, para demonstrar que a jurisprudncia de nossos Tribunais superiores vm acompanhando essa tendncia. De qualquer forma, pertinente lembrar que, pela funo social dos contratos, os negcios jurdicos patrimoniais devem ser analisados de acordo com o meio social. No pode o contrato trazer onerosidades excessivas, despropores, injustia social.19 Tambm, no podem os contratos violar

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Flvio Tartuce. A Funo Social dos Contratos. Do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2005. 19 No se pode esquecer que o contrato importante fonte obrigacional. Nesse sentido, Nelson Rosenvald, um dos mais brilhantes juristas da nova gerao sintetiza muito bem como deve ser encarada a obrigao atualmente: A obrigao deve ser vista como uma relao complexa, formada por um conjunto de direitos, obrigaes e situaes jurdicas, compreendendo uma srie de deveres de prestao, direitos formativos e outras situaes jurdicas. A obrigao tida como um processo uma srie de atos relacionados entre si -, que desde o incio se encaminha a uma finalidade: a satisfao do interessa na prestao. Hodiernamente, no mais prevalece o status formal das partes, mas a finalidade qual se dirige a relao dinmica. Para alm da perspectiva tradicional de subordinao do devedor ao credor existe o bem comum da relao obrigacional, voltado para o adimplemento, da forma mais satisfativa ao credor e menos onerosa ao devedor. O bem comum na relao obrigacional traduz a solidariedade mediante a cooperao dos indivduos para a satisfao dos interesses patrimoniais recprocos, sem comprometimento dos direitos da

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interesses metaindividuais ou interesses individuais relacionados com a proteo da dignidade humana, conforme reconhece Enunciado n. 23 do Conselho da Justia Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil.20 Assim sendo, entendemos que a funo social dos contratos traz conseqncias dentro do contrato (intra partes) e tambm para fora do contrato (extra partes). Como efeito intra partes, citamos a previso do art. 413 do novo Cdigo Civil, exemplo tpico de relativao da fora obrigatria do contrato (pacta sunt servanda), justamente uma das conseqncias da funo social dos negcios jurdicos. Por esse dispositivo, o juiz deve reduzir o valor da clusula penal se a obrigao tiver sido cumprida em parte ou se entender que a multa excessivamente onerosa. Como o comando legal utiliza-se a expresso deve a reduo de ofcio, sem a necessidade de argio pela parte interessada. Isso confirmado pela natureza jurdica do princpio da funo social dos contratos, de ordem pblica, conforme previso do art. 2.035, pargrafo nico, do prprio Cdigo Civil.21 Como exemplo de efeitos extra partes, citamos um caso em que o contrato, pelo menos aparentemente, bom para as partes, mas ruim para a sociedade. Podemos citar um contrato celebrado entre uma empresa e uma agncia de publicidade. O contrato civil e paritrio, no trazendo qualquer desequilbrio ou quebra do sinalagma. Entretanto, a publicidade veiculada discriminatria (publicidade abusiva art. 37, 2 do CDC), estando nesse ponto presente o vcio. Pela presena do abuso de direito, o contrato pode ser

personalidade e da dignidade do credor e devedor (Dignidade Humana e Boa-F. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 204). Art. 421: a funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, no elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo dignidade da pessoa humana. 21 Entendemos que a funo social do contrato tem respaldo na Constituio Federal. Primeiro, na trade dignidade-solidariedade-igualdade, que consubstancia o Direito Civil Constitucional, constantes dos arts. 1, 3 e 5 da Norma Fundamental. Segundo, na funo social da propriedade (art. 5, XXII e XXIII e art. 170, III da CF/88) (Flvio Tartuce. Funo Social dos Contratos, ob, cit.). Sobre o Direito Civil Constitucional recomendamos a leitura da obra de Gustavo Tepedino (Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004).
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tido como nulo, combinando-se os arts. 187 e 166, VI, do novo Cdigo Civil nulidade por fraude lei imperativa diante do ato emulativo.22 Ao lado da funo social dos contratos, a boa-f objetiva procura valorizar a conduta de lealdade dos contratantes em todas as fases contratuais (art. 422 do novo Cdigo Civil - funo de integrao da boa-f). Na dvida, os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f (art. 113 do novo Cdigo Civil funo de interpretao da boa-f). Em reforo, lembramos a interpretao a favor do consumidor (art. 47 do CDC) e do aderente (art. 423 do novo Cdigo Civil). Por fim, a boa-f objetiva est relacionada com deveres anexos, inerentes a qualquer negcio. A quebra desses deveres caracteriza o abuso de direito (art. 187 do novo Cdigo Civil funo de controle da boa-f). Sem dvidas, esses dois princpios trazem uma nova dimenso contratual. Felizmente, antes mesmo do novo Cdigo Civil a nossa melhor jurisprudncia j vinha aplicando ao contrato esses novos paradigmas. Superou-se a tese pela qual o contrato visa principalmente a segurana jurdica. Na realidade, o contrato tem a principal funo de atender pessoa e aos interesses da coletividade, diante da tendncia de personalizao do Direito Privado.23 Essa a real funo dos contratos! As smulas a seguir, felizmente, servem para demonstrar essa tendncia. Passamos a analisar o seu contedo. 2. A SMULA 308 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA: A

RESTRIO DOS EFEITOS DA HIPOTECA. Prev a Smula 308 do Superior Tribunal de Justia que: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior

Vale citar uma passagem de Luigi Ferri, citando Acarelli no sentido de que o juiz dever anular qualquer acordo de vontades pela simples ocorrncia de um dano potencial sociedade, mesmo que haja algum outro interesse comum (Luigi Ferri. La Autonomia Privada. Traduo e notas em espanhol por Luis Sancho Mendizibal. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, p. 438) 23 Sobre a personalizao do Direito Privado, recomendamos as contribuies de Luiz Edson Fachin, particularmente a brilhante obra Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo (Rio de Janeiro: Renovar, 2001).

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celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel. Trata-se de smula com relevante enfoque sociolgico. Ora, sabe-se que a hipoteca um direito real de garantia sobre coisa alheia, que recai principalmente sobre bens imveis, tratada entre os arts. 1.473 a 1.505 do atual Cdigo Civil. Sem prejuzo dessas regras especiais, a codificao traz ainda regras gerais quanto aos direitos reais de garantia, entre os seus artigos 1.419 a 1.430. Um dos principais efeitos da hipoteca a constituio de um vnculo real, que acompanha a coisa (art. 1.419). Esse vnculo real tem efeitos erga omnes, dando direito de excusso ao credor hipotecrio, contra quem esteja o bem (art. 1.422). Exemplificando, se um imvel garantido pela hipoteca, possvel que o credor reivindique o bem contra terceiro adquirente do bem, o que traz o que se denomina direito de seqela. Assim, no importa se o bem foi transferido a terceiro; esse tambm perder o bem, mesmo que o tenha adquirido de boaf.24 A constituio da hipoteca muito comum em contratos de construo e incorporao imobiliria, visando um futuro condomnio edilcio. Como muitas vezes o construtor no tem condies econmicas para levar a frente a sua obra, celebra um contrato de emprstimo de dinheiro com um terceiro (agente financeiro ou agente financiador), oferecendo o prprio imvel como garantia, o que inclui todas as suas unidades do futuro condomnio.

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Marco Aurlio S. Viana comenta muito bem esse efeito da hipoteca: O que caracteriza o direito real de garantia a vinculao de um bem ao cumprimento da obrigao. Sua funo assegurar ao credor a satisfao do crdito, colocando-o a cavaleiro da insolvncia do devedor (Cf. Orlando Gomes, Direitos Reais, cit., v. 2, p. 468; Clvis Bevilacqua, Direito das Coisas, cit., v. 2, p. 10). O titular do direito goza de seqela e preferncia. Vinculado o bem garantia de uma prestao, sua transmisso implica na do gravame. Isso equivale a dizer que o titular do direito real de garantia acompanhar o bem, exigindo a satisfao do crdito, pouco importando em mos de quem ele esteja. O valor do bem est afeto satisfao do crdito. Assim, quem adquire imvel hipotecado, por exemplo, poder v-lo levado venda para pagamento da dvida que garantia. o direito de seqela (Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Volume XVI. Coordenador: Slvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 700).

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Iniciada a obra, o incorporador comea a vender as unidades para terceiros, que no caso so consumidores, pois evidente a caracterizao da relao de consumo, nos moldes dos arts. 2 e 3 da Lei n. 8.078/90. Diante da boa-f objetiva e da fora obrigatria que ainda rege os contratos, espera-se que o incorporador cumpra com todas as suas obrigaes perante o agente financiador, pagando pontualmente as parcelas do financiamento. Assim sendo, no haver maiores problemas. Mas, infelizmente, como nem tudo so flores, nem sempre isso ocorre. Em casos tais, quem acabar perdendo o imvel, adquirido a to duras penas? O consumidor, diante do direito de seqela advindo da hipoteca. A referida smula visa justamente proteger o ltimo, restringindo os efeitos da hipoteca s partes contratantes. Isso, diante da boa-f objetiva, j que aquele que adquiriu o bem pagou pontualmente as suas parcelas frentes incorporadora, ignorando toda a sistemtica jurdica que rege a incorporao imobiliria. Presente a boa-f do adquirente, no poder ser responsabilizado o consumidor pela conduta da incorporadora, que acaba no repassando o dinheiro ao agente financiador. Fica claro, pelo teor da smula, que a boa-f objetiva tambm envolve ordem pblica, pois caso contrrio no seria possvel a restrio do direito real.25 Alis, conclumos que a boa-f objetiva princpio de ordem pblica interpretando o art. 167, 2, do novo Cdigo Civil, que traz a inoponibilidade

A referncia boa-f expressa no recente julgado a seguir transcrito, do prprio STJ, j aplicando a recente smula 380: CIVIL E CONSUMIDOR. IMVEL. INCORPORAO. FINANCIAMENTO. SFH. HIPOTECA. TERCEIRO ADQUIRENTE. BOA-F. NO PREVALNCIA DO GRAVAME. 1 - O entendimento pacificado no mbito da Segunda Seo deste STJ no sentido de que, em contratos de financiamento para construo de imveis pelo SFH, a hipoteca concedida pela incorporadora em favor do Banco credor, ainda que anterior, no prevalece sobre a boa-f do terceiro que adquire, em momento posterior, a unidade imobiliria. Smula 308 do Superior Tribunal de Justia. 2 - Recurso especial conhecido, mas no provido (STJ, REsp 625045 / GO ; RECURSO ESPECIAL 2003/0229385-3, RELATOR: Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, Julgamento: 17/05/2005, Publicao: DJ 06.06.2005).

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do ato simulado frente a terceiros e boa-f. Esclarecemos. Como se sabe, a simulao gera, em regra, a nulidade absoluta do negcio celebrado. Mas essa nulidade absoluta, que envolve ordem pblica, no poder ser oposta frente a terceiros de boa-f. Pois bem, se o princpio da boa-f no envolvesse ordem pblica, a boa conduta no faria frente ao ato simulado. Superado esse ponto, entendemos que a smula 308 do STJ tambm mantm relao com o princpio da funo social dos contratos, j que visa preservar os efeitos do contrato de compra e venda do imvel a favor do consumidor, parte economicamente mais fraca. Por essa simples razo, j mereceria os nossos aplausos. Mas a smula visa tambm proteger o direito moradia, assegurado

constitucionalmente, no art. 6 da Carta Poltica de 1988. Reforando, tendese a preservar o negcio jurdico, diante do principio da conservao negocial, inerente concepo social do contrato.26 Concluindo, percebe-se que a eticidade e a socialidade acabam fazendo milagres no campo prtico, relativizando o rigor formal da concepo dos direitos reais, em prol da proteo do vulnervel, do hipossuficiente, daquele que sempre agiu conforme a boa-f. 3. A SMULA 302 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA: A

ABUSIVIDADE DA CLUSULA RESTRITRIVA DE INTERNAO EM CONTRATOS DE PLANO DE SADE. No se pode esquecer da grande importncia do Cdigo de Defesa do Consumidor para os contratos, uma vez que a grande maioria dos negcios jurdicos patrimoniais so de consumo, enquadrados nos arts. 2 e 3 da Lei n. 8.078/90. Por muito tempo, afirmou-se que, havendo relao jurdica de consumo no seria possvel a aplicao concomitante do Cdigo Civil e do Cdigo de

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Interessante aqui transcrever o Enunciado n. 22 do Conselho da Justia Federal, tambm da I Jornada de Direito Civil, que traz a relao entre funo social e conservao contratual: Art. 421: a funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral, que refora o princpio de conservao do contrato, assegurando trocas teis e justas.

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Defesa do Consumidor. Isso, na vigncia do Cdigo anterior, eminentemente individualista e muito distante da proteo do vulnervel constante da Lei Consumerista. Entretanto, atualmente e ao contrrio, tem-se defendido um dilogo das fontes entre o Cdigo Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor. Por meio desse dilogo, deve-se entender que os dois sistemas no se excluem, mas se complementam. A tese foi trazida para o Brasil por Cludia Lima Marques, utilizando os ensinamentos de Erik Jayme.27 Isso se d diante de uma aproximao principiolgica entre os dois sistemas legislativos, principalmente no que tange aos contratos.28

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Cludia Lima Marques demonstra as razes filosficas e sociais da tese do dilogo da fontes: Segundo Erik Jayme, as caractersticas da cultura ps-moderna no direito seriam o pluralismo, a comunicao, a narrao, o que Jayme denomina de le retour des sentiments, sendo o Leitmotiv da ps-modernidade a valorizao dos direitos humanos. Para Jayme, o direito como parte da cultura dos povos muda com a crise da ps-modernidade. O pluralismo manifesta-se na multiplicidade de fontes legislativas a regular o mesmo fato, com a descodificao ou a imploso dos sistemas genricos normativos (Zersplieterung), manifesta-se no pluralismo de sujeitos a proteger, por vezes difusos, como o grupo de consumidores ou os que se beneficiam da proteo do meio ambiente, na pluralidade de agentes ativos de uma mesma relao, como os fornecedores que se organizam em cadeia e em relaes extremamente despersonalizadas. Pluralismo tambm na filosofia aceita atualmente, onde o dilogo que legitima o consenso, onde os valores e princpios tm sempre uma dupla funo, o double coding, e onde os valores so muitas vezes antinmicos. Pluralismo nos direitos assegurados, nos direitos diferena e ao tratamento diferenciado aos privilgios dos espaos de excelncia (JAYME, Erik. Identit culturelle et intgration: le droit internacionale priv postmoderne. Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de la Haye, 1995, II, Kluwer, Haia, p. 36 e ss) (MARQUES, Cludia Lima. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Introduo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 24).

Sobre essa aproximao, alis, foi aprovado o Enunciado n 167 na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal em dezembro ltimo, com o seguinte teor: Com o advento do Cdigo Civil de 2002, houve forte aproximao principiolgica entre esse Cdigo e o Cdigo de Defesa do Consumidor, no que respeita regulao contratual, uma vez que ambos so incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos. As razes apontadas pelo magistrado paraibano e jovem civilista Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, autor da proposta, so pertinentes, merecendo transcrio o seguinte trecho: Entretanto pode-se dizer que, at o advento do Cdigo Civil de 2002, somente o Cdigo de Defesa do Consumidor encampava essa nova concepo contratual, ou seja, somente o CDC intervinha diretamente no contedo material dos contratos. Entretanto, o Cdigo Civil de 2002 passou tambm a incorporar esse carter cogente no trato das relaes contratuais, intervindo diretamente no contedo material dos contratos, em especial atravs dos prprios novos princpios contratuais da funo social, da boa-f objetiva e da equivalncia material.Assim, a corporificao legislativa de uma atualizada teoria geral dos contratos protagonizada pelo CDC teve sua continuidade com o advento do Cdigo Civil de 2002, o qual, a exemplo daquele, encontra-se carregado de novos princpios jurdicos contratuais e clusulas gerais, todos hbeis a proteo do

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Pretendemos analisar a Smula 302 do STJ luz desse dilogo de complementariedade entre os dois sistemas, a permitir a aplicao simultnea, coerente e coordenada das plrimas fontes legislativas.29 Prev a referida smula que abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita no tempo o internao hospitalar do segurado. A smula somente consubstancia o que j vinha entendendo tanto a doutrina quanto a jurisprudncia.30 A abusividade da clusula flagrante, enquadrando-se inicialmente no art. 51, I, da Lei n. 8.078/90, pela qual nula a clusula que exonerem ou atenuem a responsabilidade do prestador do servio. Alm dessa previso, a referida clusula j era vedada expressamente pela Portaria n. 3, de 19 de maro de 1999, da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia.31 Fazendo um necessrio dilogo das fontes, a clusula de limitao de internao poderia tambm ser considerada abusiva pelo que consta do art. 424 do atual Cdigo Civil, j que o contrato em questo assume a forma de adeso, sendo o seu contedo imposto unilateralmente pela empresa de plano de sade. Isso porque o comando legal em questo prev a nulidade absoluta, nos contratos de adeso, das clusulas que implicam em renncia prvia a direito

consumidor mais fraco nas relaes contratuais comuns, sempre em conexo axiolgica, valorativa, entre dita norma e a Constituio Federal e seus princpios constitucionais. Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002 so, pois, normas representantes de uma nova concepo de contrato e, como tal, possuem pontos de confluncia em termos de teoria contratual, em especial no que respeita aos princpios informadores de uma e de outra norma (Proposta enviada por e-mail pelo prprio Conselho da Justia Federal aos participantes da III Jornada).
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Marques, Cludia Lima, Comentrios, ob. cit., p. 26. 30 Por todos os julgados, transcrevemos o seguinte: CONTRATO - Plano de sade - Contrato de adeso Relatividade das volies contratuais - Clusula limitativa - Internao em unidade de terapia intensiva (UTI) - Prazo exguo de 15 dias anuais com prorrogao dependente unicamente do critrio da prestadora de servio - Nulidade - Predominncia do direito vida sobre qualquer outro - Criao de vantagem exagerada para o convnio e restrio do direito para o conveniado - Lei Federal n. 8.078, de 1990 (art. 5, IV) - Recurso provido. (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n. 144.424-4/0 - So Paulo - 4 Cmara de Direito Privado de Frias Janeiro/2004" - Relator: Munhoz Soares - 29.01.04 - V. U.) 31 A portaria, regulamentando o art. 51 do CDC, considera abusivas, dentre outras, as clusulas que: 2. Imponham, em contratos de planos de sade firmados anteriormente Lei 9665/98, limites ou restries a procedimentos mdicos (consultas, exames mdicos, laboratoriais e internaes hospitalares, UTI e similares) contrariando prescrio mdica.

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resultante da natureza do negcio. Ora, pela referida clusula est sendo limitado o uso do servio pelo aderente, que o principal objetivo do contrato celebrado entre as partes. Partindo-se para a anlise principiolgica da referida smula, observa-se, de imediato, que a mesma traz aplicao direta do princpio da funo social dos contratos, relativizando a fora obrigatria (efeito inter partes). Podemos tambm citar o j mencionado Enunciado n. 23 do Conselho da Justia Federal, uma vez que a autonomia contratual no pode prevalecer diante de um interesse maior, relacionado com a vida e com a integridade fsica do segurado, direitos da personalidade relacionados com a dignidade humana. Vale lembrar que os direitos da personalidade so irrenunciveis (art. 11 do novo Cdigo Civil). Pela clusula de limitao de internao, o contratante renuncia ao direito de ser tratado como se espera, principalmente num caso de gravidade, em unidade de tratamento intensivo (UTI). Sem prejuzo de tudo isso, entendemos que a clusula de limitao traz no seu contedo um abuso de direito (art. 187 do novo Cdigo Civil), a gerar a sua nulidade por fraude lei imperativa (art. 166, VI, do nCC). Em reforo, a parte que impe a referida clusula desrespeita o dever anexo de lealdade e, com isso, a boa-f objetiva que se espera nas relaes negociais.32 Percorre-se o mesmo caminho: pela quebra da boa-f, caracterizase o abuso de direito a gerar a nulidade absoluta do referida clusula. De qualquer forma, no se pode esquecer que a clusula nula, mas deve preservado todo o resto do contrato, aplicao direta do art. 51, 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que consagra o princpio da conservao contratual na tica consumerista.33

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Sobre a quebra dos deveres anexos, relacionados com a boa-f objetiva, vale conferir o teor do Enunciado n. 24, tambm da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal: Art. 422: em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa. 33 Art. 51. (...) 2 A nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato, exceto quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer das partes. J tivemos a oportunidade de demonstrar a relao entre o princpio da conservao do contrato e a funo social, lembrando a proteo do ato jurdico perfeito, que consta do art. 5, XXXVI da CF/88 e a importante funo que o contrato exerce para a sociedade. Assim sendo, a nulidade deve ser o ltimo recurso (Tartuce,

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Feitas essas observaes e ressalvas, manifestamos o nosso entusiasmo e a nossa concordncia integral em relao Smula 302 do STJ, que atende quela visualizao personalizada do Direito Contratual, pela qual o principal objetivo dos negcios jurdicos patrimoniais atender aos interesses da pessoa. Isso, sintonizada, com o Direito Civil Constitucional e os seus trs princpios mximos: a proteo da dignidade humana (art. 1, III, da CF/88), a solidariedade social (art. 3, I, da CF/88) e a igualdade em sentido amplo (art. 5, caput, da CF/88). 4. AS SMULAS 297 E 285 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE

JUSTIA. A APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR S INSTITUIES BANCRIAS E FINANCEIRAS. Ainda em relao ao Cdigo de Defesa do Consumidor, duas importantes smulas do Superior Tribunal de Justia prevem a sua aplicao em dois casos muito comuns da prtica contratual: aos contratos bancrios e financeiros. Transcreveremos o teor das ementas de forma destacada para uma anlise conjunta: Smula 297: O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras Smula 285: Nos contratos bancrios posteriores ao Cdigo de Defesa Consumidor incide a multa moratria nele prevista. As duas ementa sepultam de vez a suposta discusso quanto existncia ou no de relao de consumo nos contratos celebrados com as instituies bancrias e financeiras. Dizemos suposta, e de forma destacada, pois sempre nos pareceu clara a possibilidade de aplicao da Lei n. 8.078/90 ao contratos celebrados entre correntistas/destinatrios finais e instituies bancrias e financeiras. Alis, entender ao contrrio sepultaria a efetividade prtica do Cdigo de Defesa do
Flvio. A Funo Social dos Contratos. Do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 104). .

do

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Consumidor em nosso Pas. Por certo que o grande interesse social relacionado com a norma consumerista v-la aplicada s relaes jurdicas que as pessoas mantm com as instituies bancrias e financeiras. A possibilidade ou, mais do que isso, a necessidade de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor fica clara pelo que consta do art. 3, 2, da Lei n. 8.078/90, pelo qual servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista (destacamos). Norma mais clara no h! De qualquer forma, os bancos, por meio da Confederao Nacional do Sistema Financeiro (Consif) propuseram uma ao declaratria de inconstitucionalidade desse comando consumerista, que recebe o nmero 2.591/2003. Nessa ao pretendem que o CDC no seja aplicado s relaes bancrias. Com todo o respeito em relao s razes que constam da referida ao, com ela no concordamos em hiptese alguma. A referida ADIN, para ns, totalmente destoada da principiologia adotada pela Constituio Federal de 1988 que protege os consumidores de forma expressa (art. 5, XXXII e art. 170, V). A no aplicao do CDC aos bancos viola a prpria dignidade humana e a solidariedade social, particularmente a tendncia de personalizao do Direito Privado. Essa no incidncia entra em conflito tambm com a funo social dos contratos e a boa-f objetiva, regramentos sociais indeclinveis que corporificam uma nova realidade contratual. Esperamos, portanto, que a ADIN n. 2.591/2001 no obtenha xito. Na verdade, entendemos que a mesma est prejudicada pela entrada em vigor no novo Cdigo Civil, que confirma a tendncia de proteo dos mais fracos, dos mais frgeis.34
34

Concordamos integralmente com a notas do advogado e professor Paulo R. Roque A Khouri em relao referida ADIN: Ora, da forma como a questo colocada na ADIn n 2.591, o consumidor jamais poderia valer-se das normas protetivas do CDC, principalmente, do art. 6, V, para questionar, v. g., juros bancrios pactuados em 500% ao ano. Tal entendimento contraria, ao meu sentir, a prpria Constituio Federal que elegeu a defesa do consumidor, no seu art. 5, XXXII, como um direito e garantia fundamental. De mesma forma, ao lado da prpria funo social da propriedade, da livre concorrncia, a defesa do consumidor princpio da ordem econmica de acordo com o art. 170 da Constituio. Impedir ao consumidor o direito de questionar a justia da pactuao da clusula de juros implica negar vigncia a um direito e garantia

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Com o insucesso da ADIN, continuaro a ter aplicao as referidas smulas, com a aplicao do CDC aos contratos bancrios e financeiros, entre os ltimos, o caso dos contratos de carto de crdito. De qualquer forma, o que falta ainda jurisprudncia brasileira limitar as taxas de juros cobrada por tais instituies, o que no vem ocorrendo, diante da vigncia de duas outras smulas de nossos Tribunais Superiores. A Smula 596 do STF prev que as instituies bancrias no esto sujeitas Lei de Usura (Decreto-lei 22.626/1933), sendo perfeitamente possvel a livre conveno de juros, o que vem sendo aplicado pelo STJ.35 A recente Smula 283 do STJ prev o mesmo para as empresas administradoras de carto de crdito. J manifestamos nossa discordncia em relao s referidas smulas.36 Na situao descrita vemos um paradoxo: duas smulas prevem a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos bancrios e financeiros; mas duas outras trazem a livre conveno dos juros. Em outras palavras: as Smulas 297 e 285 do STJ tendem a proteger os consumidores;
fundamental, como se fosse dada instituio financeira uma carta branca para livremente explorar a sua propriedade, sem atentar-se para sua funo social. (Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2 Edio, 2005, p. 64)

Por todos os julgados, transcrevemos o seguinte: CONTRATO BANCRIO. APLICABILIDADE DO CDC EM TESE. CASO CONCRETO EM QUE NO INCIDE. ABUSIVIDADE INDEMONSTRADA. APLICAO DO ENUNCIADO N. 596 DA SMULA STF. COMISSO DE PERMANNCIA TAXA MDIA DE MERCADO. LEGALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO. I - A norma protetiva do consumidor, mais nova e especfica, regula situaes apenas genericamente subordinadas regra ampla do Sistema Financeiro Nacional. No sendo caso de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, ou no sendo demonstrada abusividade, aplica-se a jurisprudncia tradicional sobre o tema, refletida no enunciado n. 596 da smula do Supremo Tribunal Federal. II - Consoante se tem proclamado, a comisso de permanncia " aferida pelo Banco Central do Brasil com base na taxa mdia de juros praticada no mercado pelas instituies financeiras e bancrias que atuam no Brasil, ou seja, ela reflete a realidade desse mercado de acordo com o seu conjunto, e no isoladamente, pelo que no o banco mutuante que a impe" (Superior Tribunal de Justia, ACRDO: RESP 374356/RS (200101533375), 485166 RECURSO ESPECIAL, DATA DA DECISO: 12/03/2003, ORGO JULGADOR: - SEGUNDA SEO, RELATOR: MINISTRO ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, RELATOR ACRDO: MINISTRO SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, FONTE: DJ DATA: 19/05/2003 PG: 00120, VEJA: JUROS ALM DO LIMITE DA LEI DE USURA) STJ - RESP 214003-SC, RESP 221942-RS, RESP 235380MG, RESP 196253-RS).
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Tartuce, Flvio. A Funo Social dos Contratos, ob. cit., p. 291.

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as Smulas 596 do STF e 283 do STJ tentem a beneficiar as entidades bancrias e financeiras.37 Se isso ocorre quanto aos juros convencionais, infelizmente; o mesmo no se pode dizer quanto multa moratria, felizmente. Isso porque a clusula penal limitada em dois por cento (2%) sobre o valor da dvida tanto nos casos de contratos bancrios quantos nos contratos financeiros - repitase, o caso do contrato de carto de crdito. A Smula 285 do STJ prev essa limitao de forma expressa para os contratos celebrados na vigncia do CDC. No faz o mesmo, de forma expressa, a Smula 297, mas isso decorrncia lgica do seu teor, j que a referida multa consta da prpria lei consumerista. Para ilustrar, reportamo-nos ementa transcrita na ltima nota de rodap. Mais uma vez, manifestamos nosso contentamento em relao s duas ltimas smulas, adaptadas nova Teoria Geral dos Contratos e aos novos paradigmas contratuais. Lembramos que as smulas apenas consubstanciam o que a doutrina consumerista especializada sempre defendeu em relao aos contratos bancrios e financeiros. As ementas vieram em boa hora, para que no pairem mais dvidas em relao ao seu contedo. 5. A SMULA 286 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA: A

POSSIBILIDADE DE REVISO DE CONTRATOS OBJETO DE NOVAO. Como se sabe, a novao (arts. 360 a 367 do novo Cdigo Civil) pode ser conceituada como uma forma de pagamento indireto em que ocorre a substituio de uma obrigao anterior por uma obrigao nova, diversa da primeira criada pela partes. Seu principal efeito a extino da dvida primitiva, com todos os acessrios e garantias, sempre que no houver
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No podemos concordar com julgados como o seguinte, em que fica clara a mencionada contradio: CONTRATO - Carto de crdito - Reconhecida a ocorrncia de abusividade na conduta da administradora ao auferir lucro no repasse do financiamento - Declarada a nulidade da clusula, por ser potestativa, nos termos da lei civil e do Cdigo de Defesa do Consumidor (artigo 51, IV, X e XII) - Determinado o reclculo do saldo, com aplicao da taxa mensal de juros, mais os encargos pertinentes a serem comprovados, alm da multa moratria (2%), afastando-se a verba relativa a honorrios advocatcios decorrentes da cobrana administrativa - Inaplicabilidade, porm, do limite de juros de 12% ao ano, por depender o artigo 192, 3, da Constituio Federal de regulamentao por lei complementar - Ao parcialmente procedente - Recurso provido em parte - Voto vencido (Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo, PROCESSO: 1142957-7, RECURSO: Apelao, ORIGEM: So Paulo, JULGADOR: 3 Cmara de Frias de Julho de 2003, JULGAMENTO: 03/08/2004, RELATOR: Maia da Rocha)

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estipulao em contrrio (art. 364 do novo Cdigo Civil). Alis, havendo a referida previso em contrrio, autorizada pela prpria lei, haver novao parcial. Podem as partes convencionar o que ser extinto, desde que isso no contrarie a ordem pblica, a funo social dos contratos e a boa-f objetiva. A novao no produz, como ocorre no pagamento direto, a satisfao imediata do crdito. Por envolver mais de um ato volitivo, constituiu para ns negcio jurdico e forma de pagamento indireto. So elementos essenciais da novao a existncia de uma obrigao anterior (obrigao antiga) e de uma nova obrigao, ambas vlidas e lcitas, bem como a inteno de novar (animus novandi). Prev o art. 361 do novo Cdigo Civil que o nimo de novar pode ser expresso ou mesmo tcito, mas sempre inequvoco. No havendo tal elemento imaterial ou subjetivo, a segunda obrigao simplesmente confirma a primeira. Tanto a doutrina quanto a jurisprudncia sempre apontaram que a novao liqidava totalmente a obrigao anterior, que no poderia ser restabelecida.38 Esse seria, na verdade, o principal efeito da novatio, que a diferenciava pagamento. Pois bem, o Superior Tribunal de Justia tem analisado ultimamente a novao com vistas ao princpio da funo social dos contratos e das obrigaes, revolucionando a prpria concepo do instituto. Isso pode ser evidenciado pelo teor da recente Smula 286 daquele Tribunal, que tem a seguinte redao: A renegociao de contrato bancrio ou a confisso da dvida no impede a possibilidade de discusso sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores. de institutos jurdicos como sub-rogao e a dao em

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Sobre esse efeito da novao, vale conferir: A novao corresponde a meio liberatrio singular, a modo especial de extinguir-se a obrigao. Chega-se a compar-la a um pagamento fictcio. Define-se como a converso de uma dvida em outra para extinguir a primeira. a substituio de uma dvida por outra, eliminando-se a precedente. Desaparece a primeira e, em seu lugar, surge nova. sse o seu contedo essencial, alis, duplo: um extintivo, referente obrigao antiga; outro gerador, relativo obrigao nova. No existe, pois, to-smente, uma transformao; o fenmeno mais complexo, abrangendo a criao de nova obrigao, que subsistiu antiga (Barros Monteiro, Washington de. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigaes. 1 Parte. So Paulo: Saraiva, 8 Edio, 1972, p. 324)

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Ora, a socialidade salta aos olhos, uma vez que se quebra com aquela tradicional regra pela qual ocorrida a novao no mais possvel discutir a obrigao anterior. Sendo flagrante o abuso de direito cometido pela parte negocial e estando presente a onerosidade excessiva por cobrana de juros abusivos nas obrigaes anteriores, ser possvel a discusso judicial dos contratos novados. Visando esclarecer, transcrevemos uma das ementas de julgado que gerou a edio do entendimento sumular no ano de 2004, em que se faz meno expressa ao instituto da novao: NEGCIOS negcios conhecido BANCRIOS. pode-se REVISO. discutir / a ; Na ao revisional de de

bancrios, (STJ,

respeito

contratos ESPECIAL,

anteriores, que tenham sido objeto de novao. Recurso especial no RESP 332832 RS RECURSO 2001/0086405-2. Relator: Ministro Asfor Rocha, Segunda seo de Direito Privado, Data do Julgamento: 28/05/2003. Data da Publicao e Fonte: DJ 23/02/20003). No s concordamos com a smula e o julgado acima transcrito como entendemos que nasce um novo entendimento jurisprudencial quanto matria, quebrando velhos paradigmas, em prol dos princpios do Direito Civil Constitucional, particularmente o da construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I, da CF/88). O objetivo da smula nica: evitar o enriquecimento sem causa, o locupletamento sem razo, a leso subjetiva e a desproporo negocial. Recordamos que muitas vezes as negociaes contratuais so impostas por um das partes, em posio privilegiada. A Smula n. 286 do STJ representa uma total quebra de paradigma, assim como as demais ementas nesse breve estudo comentadas. 6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.

FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. FERRI, Luigi. La autonomia privada. Traduo e notas em espanhol por

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Luis Sancho Mendizibal. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969. KHOURI, Paulo R. Roque A. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2005. MARQUES, Cludia Lima. Comentrios ao Cdigo de Defesa do

Consumidor. Introduo. So Paulo: RT, 2004. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito das obrigaes. 1 Parte. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1972. ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f. So Paulo: Saraiva, 2005. TARTUCE, Flvio. A funo social dos contratos. Do Cdigo de Defesa do Consumidor ao novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2005. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. VIANA, Marco Aurlio S. Comentrios ao novo Cdigo Civil. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. XVI.

OBS.: Sobre os princpios da funo social e da boa-f objetiva em face da nova Smula 381 do STJ, confiram, meus amigos, o artigo que escrevemos juntamente com o Prof. Salomo Viana, disponvel no: http://www.pablostolze.com.br/pabloStolze_meusArtigos.asp

6.

Fique por Dentro

STJ apresenta novas smulas 29/10/2009 O Superior Tribunal de Justia (STJ) define temas importantes nas smulas que edita. Confira a seguir os enunciados das recentes smulas lanadas pela Corte e acesse a notcia com detalhes sobre a aprovao de cada texto:

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- Smula 409: Em execuo fiscal, a prescrio ocorrida antes da propositura da ao pode ser decretada de ofcio. Leia a notcia sobre a Smula 409. - Smula 408: "Nas aes de desapropriao, os juros compensatrios incidentes aps a Medida Provisria n. 1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados em 6% ao ano at 13/09/2001, e, a partir de ento, em 12% ao ano, na forma da smula n. 618 do Supremo Tribunal Federal. Leia a notcia sobre a Smula 408. - Smula 407: legtima a cobrana da tarifa de gua, fixada de acordo com as categorias de usurios e as faixas de consumo. Leia a notcia sobre a Smula 407. - Smula 406: "A Fazenda Pblica pode recusar a substituio do bem penhorado por precatrios". Leia a notcia sobre a Smula 406. - Smula 405: A ao de cobrana do seguro obrigatrio (DPVAT) prescreve em trs anos. Leia a notcia sobre a Smula 405. - Smula 404: " dispensvel o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicao ao consumidor sobre a negativao de seu nome em bancos de dados e cadastros. Leia a notcia sobre a Smula 404. - Smula 403: Independe de prova do prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada da imagem de pessoa com fins econmicos ou comerciais. Leia a notcia sobre a Smula 403. - Smula 402: O contrato de seguro por danos pessoais compreende danos morais, salvo clusula expressa de excluso. Leia a notcia sobre a Smula 402. Para acessar a lista completa de smulas do STJ no site da Corte (www.stj.jus.br), basta clicar em Consultas, no menu esquerda da tela inicial do site, e acessar o link Smulas. Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp .area=682&tmp.texto=94439

STJ aprova Smula que permite juros superiores a 12% ao ano 29/05/2009

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O Superior Tribunal de Justia (STJ) aprovou a Smula de n. 382, que define que a estipulao de juros remuneratrios superiores a 12% ao ano, por si s, no caracteriza abuso. A Smula foi editada nesta quarta-feira (27) pela Segunda Seo. Os ministros entendem que necessrio analisar caso a caso o abuso alegado por parte da instituio financeira. A Seo tomou por base inmeros precedentes. Um dos casos foi julgado em 2004 pela Quarta Turma e teve como relator o ministro Raphael de Barros Monteiro Filho (Resp 507.882/RS). O julgamento foi em favor da empresa Ita Leasing de Arrendamento Mercantil. Em outro precedente, tambm do Rio Grande do Sul (Resp 1.042.903), foi julgado no ltimo ano pela Terceira Turma e teve como relator o ministro Massami Uyeda. Nesse processo, contra a BV Financeira S.A Crdito Financiamento e Investimento, o juiz de primeiro grau julgou procedente a ao de reviso de contrato de alienao fiduciria em garantia para limitar os juros em 12 % ao ano e excluir a inscrio do devedor no cadastro de inadimplentes. Segundo a deciso do STJ, no incide essa limitao, exceto em hipteses legais e especficas. O ministro esclareceu nesse julgamento que no h sequer o reconhecimento de ofcio da nulidade de clusulas contratuais consideradas abusivas, sendo necessrio o pedido expresso do interesse da parte. A Segunda Seo do STJ entende que, no caso, no existia a limitao prevista no Decreto 22626/33, salvo nas hipteses legais especficas, visto que as instituies financeiras, integrantes do Sistema Financeiro Nacional so regidas pela Lei 4595/64. Cabe ao Conselho Monetrio Nacional, segundo Smula 596, do STF, limitar os encargos de juro e esse entendimento no foi alterado aps a vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), cujas normas tambm se aplicam aos contratos firmados por instituies bancrias. A autorizao do Conselho Monetrio Nacional para livre contratao dos juros s se faz em hipteses

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especficas, como cdula de carto de crdito rural, industrial ou comercial. A Segunda Seo consagrou com a Smula o entendimento de possvel a manuteno dos juros ajustado pelas partes, desde que no fique demasiadamente demonstrado o abuso. O teor do texto : A estipulao de juros remuneratrios superiores a 12% ao ano, por si s, no indica abusividade. Referncia: CPC, art. 543-C Lei n.4.595, de 31/12/1964 Res. N. 8, de 07/08/2008-STJ, art. 2, 1 Resp 1.061.530-RS AgRg nos Edcl no Resp 788045 Resp1042903 AgRg no Resp 879902 Resp 507882 AgRg no Resp 688627 AgRg no Resp 913609 Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp .area=398&tmp.texto=92201 acessado em 31 de maio de 2009. DECISO Cabe indenizao por danos morais quando banco envia carto de crdito sem solicitao Cabe indenizao por danos morais quando uma instituio financeira, na ausncia de contratao dos servios, envia carto de crdito e faturas de cobrana da respectiva anuidade ao consumidor. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) no atendeu ao recurso de um banco e manteve a deciso de segunda instncia que condenou a instituio ao pagamento de uma indenizao por danos morais a uma consumidora gacha.

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Segundo dados do processo, a consumidora recebeu um carto de crdito no solicitado e mais trs faturas no valor de R$ 110 cada uma, referentes anuidade. Ela tentou cancelar o carto e as cobranas indevidas, mas o banco se negou a efetuar os cancelamentos.

A consumidora, ento, ajuizou ao de indenizao por danos morais cumulada com declaratria de inexistncia de dbito contra a instituio financeira, alegando abalo moral, j que o banco no cancelou o carto e as cobranas, conforme ela havia requerido.

O banco, por sua vez, argumentou que o carto foi solicitado pela consumidora, que os valores relativos anuidade foram estornados e que dos fatos narrados no adveio qualquer prejuzo moral a ensejar a reparao pretendida. Em primeira instncia, o pedido foi julgado procedente, declarando a inexistncia do dbito. Alm disso, o banco foi condenado a pagar uma indenizao no valor de R$ 10 mil a ttulo de danos morais, a ser corrigida pelo ndice Geral de Preos do Mercado (IGP-M) desde a deciso, somando os juros legais moratrios de 1% ao ms, a partir da citao, ambos at a data do efetivo pagamento.

A instituio financeira apelou da sentena. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS) deu parcial provimento apelao, somente para reduzir o valor da indenizao. Para o TJ, o ato de enviar o carto de crdito sem a devida solicitao da consumidora, bem como as faturas para a cobrana da anuidade viola o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), caracterizando prtica abusiva, o passvel banco de indenizao ao STJ, a ttulo de danos que morais. no foi

Inconformado,

recorreu

argumentando

comprovado o dano moral, no havendo, conseqentemente, o dever de

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indenizar. Sustentou, ainda, que a situao vivenciada pela consumidora, o recebimento de um carto de crdito e de algumas faturas que posteriormente foram canceladas, configura um mero aborrecimento, no podendo ser considerada como uma das hipteses em que a simples prova do ato ilcito gera o dever de indenizar, sendo necessria a prova do dano efetivamente sofrido. Ao analisar a questo, o relator, ministro Sidnei Beneti destacou que o envio de carto de crdito no solicitado conduta considerada pelo CDC como prtica abusiva. Para ele, esse fato e os incmodos decorrentes das providncias notoriamente dificultosas para o cancelamento significam sofrimento moral, j que se trata de uma pessoa de idade avanada, prxima dos cem anos de idade poca dos fatos, circunstncia que agrava o sofrimento moral.

O ministro ressaltou tambm que, para presumir o dano moral pela simples comprovao do fato, este tem de ter a capacidade de causar dano, o que se apura por um juzo de experincia. Por essa razo, presumido o dano moral em casos de inscrio indevida em cadastros de proteo ao crdito ou de recusa indevida de cobertura por plano de sade. Coordenadoria de Editoria e Imprensa Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=3 98&tmp.texto=89974 acessado em 16 de Novembro de 2008. 7. Jurisprudncia do STJ e o Princpio da Boa-F Objetiva

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DIREITO CIVIL. CONTRATO DE INCORPORAO. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SMULA N. 7/STJ. 1. Em que pese o contrato de incorporao ser regido pela Lei n. 4.591/64, admite-se, outrossim, a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, devendo ser observados os princpios gerais do direito que buscam a justia contratual, a equivalncia das prestaes e a boa-f objetiva e vedam o locupletamento ilcito. 2. Aplica-se a Smula n. 7 do STJ na hiptese em que a tese versada no recurso especial reclama a anlise dos elementos fticos produzidos ao longo da demanda. 3. Recurso especial no-conhecido. (REsp 747.768/PR, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2009, DJe 19/10/2009) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. LOCAO. IMVEL LOCADO PELO NU-PROPRIETRIO. BOA-F OBJETIVA. LEGITIMIDADE DO LOCADOR PARA EXECUTAR OS ALUGUIS EM ATRASO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Na espcie, no se aplicam os Enunciados 5 e 7 da Smula do Superior Tribunal de Justia, porquanto a deciso agravada, ao decidir a matria, no interpretou clusula contratual nem reexaminou o quadro ftico dos autos, pois cingiu-se a analisar a legitimidade do nu-proprietrio para executar dbitos relativos a contrato de locao de imvel objeto de usufruto. 2. Uma das funes da boa-f objetiva impedir que o contratante adote comportamento que contrarie o contedo de manifestao anterior, cuja seriedade o outro pactuante confiou. 3. Celebrado contrato de locao de imvel objeto de usufruto, fere a boa-f objetiva a atitude da locatria que, aps exercer a posse direta do imvel por mais de dois anos, alega que o locador, por ser o n-proprietrio do bem, no detm legitimidade para promover a execuo dos aluguis no adimplidos. APLICABILIDADE. RESTITUIO DE PARCELAS PAGAS.

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4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no Ag 610.607/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2009, DJe 17/08/2009) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAO AO ARTIGO 535 DO CPC. NO-OCORRNCIA. AO DE REINTEGRAO DE POSSE AJUIZADA EM VIRTUDE DE INADIMPLEMENTO DE CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DE ANTECIPAO DE TUTELA SEM QUE TENHA HAVIDO MANIFESTAO JUDICIAL ACERCA DA RESOLUO DO CONTRATO, AINDA QUE ESTE CONTE COM CLUSULA RESOLUTRIA EXPRESSA. PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA. 1. No h violao ao artigo 535 do CPC quando a Corte de origem aprecia a questo de maneira fundamentada, apenas no adotando a tese do recorrente. 2. imprescindvel a prvia manifestao judicial na hiptese de resciso de compromisso de compra e venda de imvel para que seja consumada a resoluo do contrato, ainda que existente clusula resolutria expressa, diante da necessidade de observncia do princpio da boa-f objetiva a nortear os contratos. 3. Por conseguinte, no h falar-se em antecipao de tutela reintegratria de posse antes de resolvido o contrato de compromisso de compra e venda, pois somente aps a resoluo que poder haver posse injusta e ser avaliado o alegado esbulho possessrio. 4. Recurso provido em parte, para afastar a antecipao de tutela. (REsp 620.787/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 14/04/2009, DJe 27/04/2009, REPDJe 11/05/2009) DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. SEGURO SADE. CONTRATAO ANTERIOR VIGNCIA DA LEI 9.656/98. DOENA PR-EXISTENTE. OMISSO IRRELEVANTE. LONGO PERODO DE SADE E ADIMPLEMENTO CONTRATUAL ANTES DA MANIFESTAO DA DOENA.

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- As disposies da Lei 9.656/98 s se aplicam aos contratos celebrados a partir de sua vigncia, bem como para os contratos que, celebrados anteriormente, foram adaptados para seu regime. A Lei 9.656/98 no retroage para atingir o contrato celebrado por segurados que, no exerccio de sua liberdade adaptao. - O segurado perde direito indenizao, nos termos do art. 766, CC/2002, (art. 1.444/CC1916) se tiver feito declaraes inverdicas quando poderia fazlas verdadeiras e completas. E isso no se verifica se no tiver cincia de seu real estado de sade. Precedentes. - Excepcionalmente, a omisso do segurado no relevante quando contrata seguro e mantm vida regular por vrios anos, demonstrando que possua, ainda, razovel estado de sade quando da contratao da aplice. - Aufere vantagem manifestamente exagerada, de forma abusiva e em contrariedade boa-f objetiva, o segurador que, aps longo perodo recebendo os prmios devidos pelo segurado, nega cobertura, sob a alegao de que se trata de doena pr-existente. Recurso Especial provido. (REsp 1080973/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 03/02/2009) DIREITO CIVIL. VIZINHANA. CONDOMNIO COMERCIAL QUE ADMITE de escolha, mantiveram seus planos antigos sem qualquer

UTILIZAO MISTA DE SUAS UNIDADES AUTNOMAS. INSTALAO DE EQUIPAMENTO POR CONDMINO QUE CAUSA RUDO. INDENIZAO DEVIDA. DANO MORAL FIXADO EM QUANTUM RAZOVEL. - O exerccio de posies jurdicas encontra-se limitado pela boa-f objetiva. Assim, o condmino no pode exercer suas pretenses de forma anormal ou exagerada com a finalidade de prejudicar seu vizinho. Mais especificamente no se pode impor ao vizinho uma conveno condominial que jamais foi

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observada na prtica e que se encontra completamente desconexa da realidade vivenciada no condomnio. - A 'suppressio', regra que se desdobra do princpio da boa-f objetiva, reconhece a perda da eficcia de um direito quando este longamente no exercido ou observado. - No age no exerccio regular de direito a sociedade empresria que se estabelece em edifcio cuja destinao mista aceita, de fato, pela coletividade dos condminos e pelo prprio Condomnio, pretendendo justificar o excesso de rudo por si causado com a imposio de regra constante da conveno condominial, que impe o uso exclusivamente comercial, mas que letra morta desde sua origem. - A modificao do quantum fixado a ttulo de compensao por danos morais s deve ser feita em recurso especial quando aquele seja irrisrio ou exagerado. Recurso especial no conhecido. (REsp 1096639/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 12/02/2009) CIVIL. CONDOMNIO. POSSVEL A UTILIZAO, PELOS CONDMINOS, EM CARTER EXCLUSIVO, DE PARTE DE REA COMUM, QUANDO AUTORIZADOS POR ASSEMBLIA GERAL, NOS TERMOS DO ART. 9, 2, DA LEI N 4.591/64. A DECISO DO TRIBUNAL DE ORIGEM, BASEADA NO CONJUNTO PROBATRIO, NO PODE SER REEXAMINADA, EM FACE DA SMULA 7/STJ. 1. O Tribunal "a quo" decidiu a questo com base nas provas dos autos, por isso a anlise do recurso foge mera interpretao da Lei de Condomnios, eis que a circunstncia ftica influi na soluo do litgio. Incidncia da Smula 07/STJ. 2. O alcance da regra do art. 3, da Lei n 4.591/64, que em sua parte final dispe que as reas de uso comum so insuscetveis de utilizao exclusiva por qualquer condmino", esbarra na determinao da prpria lei de que a conveno de condomnio deve estabelecer o "modo de usar as coisas e servios comuns", art. 3, 3, "c", da mencionada Lei. Obedecido o quorum

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prescrito no art. 9, 2 da Lei de Condomnio, no h falar em nulidade da conveno. 3. Consoante precedentes desta Casa: " o princpio da boa-f objetiva tempera a regra do art. 3 da Lei n 4.591/64" e recomenda a manuteno das situaes consolidadas h vrios anos.(Resp' n.s 214680/SP e 356.821/RJ, dentre outros). Recurso especial no conhecido (REsp 281.290/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 02/10/2008, DJe 13/10/2008) SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO. COMPRA E VENDA DE IMVEL. FINANCIAMENTO. RELAO DE CONSUMO. COMISSO DE CONCESSO DE CRDITO. INCIDNCIA MENSAL QUE VIOLA A BOA-F OBJETIVA. - A comisso de concesso de crdito, cobrada pela instituio financeira para fornecer crdito ao muturio, incide apenas uma vez, no incio do contrato. Qualquer outra cobrana do referido encargo ilcita. A cobrana mensal do referido encargo viola preceitos de boa-f objetiva, razo pela qual no deve ser admitida. Recurso Especial provido. (REsp 908.835/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 20/06/2008) DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. SEGURO SADE. CONTRATAO ANTERIOR VIGNCIA DO CDC E LEI 9.656/98. EXISTNCIA DE TRATO SUCESSIVO. INCIDNCIA DO CDC, MAS NO DA LEI 9.656/98. BOA-F OBJETIVA. PRTESE NECESSRIA CIRURGIA DE ANGIOPLASTIA. ILEGALIDADE DA EXCLUSO DE STENTS DA COBERTURA SECURITRIA. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE REPARAR OS DANOS MATERIAIS. - As disposies da Lei 9.656/98 s se aplicam aos contratos celebrados a partir de sua vigncia, bem como para os contratos que, celebrados anteriormente, foram adaptados para seu regime. A Lei 9.656/98 no

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retroage, entretanto, para atingir o contrato celebrado por segurados que, no exerccio de sua liberdade de escolha, mantiveram seus planos antigos sem qualquer adaptao. - Embora o CDC no retroaja para alcanar efeitos presentes e futuros de contratos celebrados anteriormente a sua vigncia, a legislao consumerista regula os efeitos presentes de contratos de trato sucessivo e que, por isso, foram renovados j no perodo de sua vigncia. - Dada a natureza de trato sucessivo do contrato de seguro sade, o CDC rege as renovaes que se deram sob sua vigncia, no havendo que se falar a em retroao da lei nova. - A clusula geral de boa-f objetiva, implcita em nosso ordenamento antes da vigncia do CDC e do CC/2002, mas explicitada a partir desses marcos legislativos, impe deveres de conduta leal aos contratantes e funciona como um limite ao exerccio abusivo de direitos. - O direito subjetivo assegurado em contrato no pode ser exercido de forma a subtrair do negcio sua finalidade precpua. Assim, se determinado procedimento cirrgico est includo na cobertura securitria, no legtimo exigir que o segurado se submeta a ele, mas no instale as prteses necessrias para a plena recuperao de sua sade. - abusiva a clusula contratual que exclui de cobertura a colocao de stent, quando este necessrio ao bom xito do procedimento cirrgico coberto pelo plano de sade. Precedentes. - Conquanto geralmente nos contratos o mero inadimplemento no seja causa para ocorrncia de danos morais, a jurisprudncia desta Corte vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro sade, pois tal fato agrava a situao de aflio psicolgica e de angstia no esprito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorizao da seguradora, j se encontra em condio de dor, de abalo psicolgico e com a sade debilitada. Recurso especial a que se d parcial provimento. (REsp 735.168/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11.03.2008, DJ 26.03.2008 p. 1)

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AGRAVO REGIMENTAL. COMPRA E VENDA. SOJA. PREO FIXO. ENTREGA FUTURA. ONEROSIDADE EXCESSIVA. BOA-F OBJETIVA. - "Nos contratos agrcolas de venda para entrega futura, o risco inerente ao negcio. Nele no se cogita em impreviso" (REsp 783.520/HUMBERTO). (AgRg no REsp 884.066/GO, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 06.12.2007, DJ 18.12.2007 p. 270) DIREITO CIVIL E AGRRIO. COMPRA E VENDA DE SAFRA FUTURA A PREO CERTO. ALTERAO DO VALOR DO PRODUTO NO MERCADO. CIRCUNSTNCIA PREVISVEL. ONEROSIDADE EXCESSIVA. INEXISTNCIA. VIOLAO AOS PRINCPIOS DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO, BOA-F OBJETIVA E PROBIDADE. INEXISTNCIA. - A compra e venda de safra futura, a preo certo, obriga as partes se o fato que alterou o valor do produto agrcola no era imprevisvel. - Na hiptese afigura-se impossvel admitir onerosidade excessiva, inclusive porque a alta do dlar em virtude das eleies presidenciais e da iminncia de guerra no Oriente Mdio motivos alegados pelo recorrido para sustentar a ocorrncia de acontecimento extraordinrio porque so circunstncias previsveis, que podem ser levadas em considerao quando se contrata a venda para entrega futura com preo certo. - O fato do comprador obter maior margem de lucro na revenda, decorrente da majorao do preo do produto no mercado aps a celebrao do negcio, no indica a existncia de m-f, improbidade ou tentativa de desvio da funo social do contrato. - A funo social infligida ao contrato no pode desconsiderar seu papel primrio e natural, que o econmico. Ao assegurar a venda de sua colheita futura, de se esperar que o produtor inclua nos seus clculos todos os custos em que poder incorrer, tanto os decorrentes dos prprios termos do contrato, como aqueles derivados das condies da lavoura.

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- A boa-f objetiva se apresenta como uma exigncia de lealdade, modelo objetivo de conduta, arqutipo social pelo qual impe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a prpria conduta a esse modelo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal. No tendo o comprador agido de forma contrria a tais princpios, no h como inquinar seu comportamento de violador da boa-f objetiva. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 803.481/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28.06.2007, DJ 01.08.2007 p. 462) DIREITO CIVIL E AGRRIO. COMPRA E VENDA DE SAFRA FUTURA A PREO CERTO. ALTERAO DO VALOR DO PRODUTO NO MERCADO. CIRCUNSTNCIA PREVISVEL. ONEROSIDADE EXCESSIVA. INEXISTNCIA. VIOLAO AOS PRINCPIOS DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO, BOA-F OBJETIVA E PROBIDADE. INEXISTNCIA. CLUSULAS ACESSRIAS ABUSIVAS. IRRELEVNCIA. - A compra e venda de safra futura, a preo certo, obriga as partes se o fato que alterou o valor do produto agrcola no era imprevisvel. - Na hiptese afigura-se impossvel admitir onerosidade excessiva, inclusive porque chuvas e pragas motivos alegados pelo recorrido para sustentar a ocorrncia de acontecimento extraordinrio so circunstncias previsveis na agricultura, que o produtor deve levar em considerao quando contrata a venda para entrega futura com preo certo. - O fato do comprador obter maior margem de lucro na revenda, decorrente da majorao do preo do produto no mercado aps a celebrao do negcio, no indica a existncia de m-f, improbidade ou tentativa de desvio da funo social do contrato. - A funo social infligida ao contrato no pode desconsiderar seu papel primrio e natural, que o econmico. Ao assegurar a venda de sua colheita futura, de se esperar que o produtor inclua nos seus clculos todos os custos em que poder incorrer, tanto os decorrentes dos prprios termos do contrato, como aqueles derivados das condies da lavoura.

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- A boa-f objetiva se apresenta como uma exigncia de lealdade, modelo objetivo de conduta, arqutipo social pelo qual impe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a prpria conduta a esse modelo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal. No tendo o comprador agido de forma contrria a tais princpios, no h como inquinar seu comportamento de violador da boa-f objetiva. - Nos termos do art. 184, segunda parte, do CC/02, a invalidade da obrigao principal implica a das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal. Portanto, eventual abusividade de determinadas clusulas acessrias do contrato no tem relevncia para o deslinde desta ao. Ainda que, em tese, transgridam os princpios da boa-f objetiva, da probidade e da funo social do contrato ou imponham nus excessivo ao recorrido, tais abusos no teriam o condo de contaminar de maneira irremedivel o contrato, de sorte a resolv-lo. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 783.404/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28.06.2007, DJ 13.08.2007 p. 364) CIVIL. BEM DE FAMLIA. LEI N 8.009, DE 1990. A impenhorabilidade resultante do art. 1 da Lei n 8.009, de 1990, pode ser objeto de renncia vlida em situaes excepcionais; prevalncia do princpio da boa-f objetiva. Recurso especial no conhecido. (REsp 554.622/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 17.11.2005, DJ 01.02.2006 p. 527) PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CONSENTIMENTO DA MULHER. ATOS POSTERIORES. " VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM ". BOA-FE. PREPARO. FERIAS. 1. TENDO A PARTE PROTOCOLADO SEU RECURSO E, DEPOIS DISSO, RECOLHIDO A IMPORTANCIA RELATIVA AO PREPARO, TUDO NO PERIODO DE FERIAS FORENSES, NO SE PODE DIZER QUE DESCUMPRIU O DISPOSTO NO ARTIGO 511 DO CPC. VOTOS VENCIDOS.

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2. A MULHER QUE DEIXA DE ASSINAR O CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA JUNTAMENTE COM O MARIDO, MAS DEPOIS DISSO, EM JUIZO, EXPRESSAMENTE ADMITE A EXISTENCIA E VALIDADE DO CONTRATO, FUNDAMENTO PARA A DENUNCIAO DE OUTRA LIDE, E NADA IMPUGNA CONTRA A EXECUO DO CONTRATO DURANTE MAIS DE 17 ANOS, TEMPO EM QUE OS PROMISSARIOS COMPRADORES EXERCERAM PACIFICAMENTE A POSSE SOBRE O IMOVEL, NO PODE DEPOIS SE OPOR AO PEDIDO DE FORNECIMENTO DE ESCRITURA DEFINITIVA. DOUTRINA DOS ATOS PROPRIOS. ART. 132 DO CC. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (REsp 95.539/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 03.09.1996, DJ 14.10.1996 p. 3901) 8. Bibliografia Bsica do Curso e Mensagem

Bibliografia: Novo Curso de Direito Civil Teoria Geral dos Contratos vol. IV, tomo 01. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Saraiva) (www.saraivajur.com.br ou www.editorajuspodivm.com.br)

Mensagem Quando idealizamos um projeto do Bem, que contribua com o nosso crescimento e o da humanidade, o universo conspira a nosso favor!. Um grande abrao, amigos! Tenham F sempre! Fiquem com Deus! O amigo, Pablo. Revisado.2009.2.ok C.D.S.