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DA FUNGIBILIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA TUTELA ANTECIPADA Jos Carlos Oneda Junior Acadmico de Direito Universidade do Planalto Catarinense UNIPLAC Sumrio: Introduo Fungibilidade das tutelas de urgncia Concluso Referncias Resumo O que se pretende demonstrar no decorrer do presente artigo cientfico possibilidade de coexistncia pacfica entre ambas as espcies de tutelas de urgncia e a fungibilidade entre elas com o advento do 7 do Artigo 273 do Cdigo de Processo Civil. Tentar se esclarecer que com as reformas ocorridas dentro do Processo Civil Brasileiro, o ousado legislador nada mais fez do que proporcionar aos jurisdicionados meios aptos de tornar o exerccio da Jurisdio efetivo, de modo que o processo judicial seja eficaz e gere efeitos prticos na vida dos litigantes antes mesmo de seu trmino. A inovao introduzida pelo legislador no ordenamento jurdico ptrio poder ser vista tambm, com enfoque no prisma econmico, levando em considerao que mesmo em se tratando de institutos processuais com naturezas jurdicas divergentes, eles podem existir simultaneamente e ter aplicabilidade imediata. Isto, na inteligncia dos princpios constitucionais da efetividade e economia do processo. Desta forma, conclui-se que o presente artigo cientfico tem como inteno fundamental, demonstrar que a referida fungibilidade no tem o escopo de pr fim ao processo cautelar, mas sim, proporcionar a coexistncia pacfica entre institutos que almejam o mesmo fim, ou seja, o de proporcionar ao jurisdicionado um processo rpido, justo e efetivo. Palavras-Chave: Advento do 7 do Artigo 273 do Cdigo de Processo Civil Segunda Mini-reforma Lei 10.444 de 07 de maio de 2002 Fungibilidade entre as
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tutelas de urgncia Coexistncia pacfica Naturezas jurdicas distintas Mesma finalidade Efetividade do processo.

Introduo Nos tempos remotos de nossa Civilizao, ante a ausncia de um Estado politicamente organizado, o indivduo que se visse inserido em um conflito de interesses, imaginando ser o legtimo titular do bem da vida, haveria de satisfaz-lo brutalmente a sua prpria sorte e por suas razes, conseqentemente subjugando o mais fraco a sua superioridade. A esta forma primitiva de resoluo de conflitos deu-se o nome de Autotutela, que excepcionalmente ainda hoje encontra seus resqucios em nossa legislao, podendo usar como exemplo o Artigo 1.210, 1 do Cdigo Civil Brasileiro, que trata da manuteno/restituio da posse por prpria fora do possuidor esbulhado ou turbado. E desta forma que Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, elucidam:

Nas fases primitivas da civilizao dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os mpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso, no s inexistia um rgo estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda no havia sequer as leis (normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares). Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua prpria fora e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfao de sua pretenso. [...] A esse regime chama-se autotutela (ou autodefesa) e hoje, encarando-a do ponto de vista da cultura do sculo XX, fcil ver como era precria e aleatria, pois no garantia a justia, mas a vitria do mais forte, mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco ou mais tmido. [...] A autotutela definida como crime, seja quando praticada pelo particular ("exerccio arbitrrio das prprias razes", art. 345 CP), seja pelo prprio Estado ("exerccio arbitrrio ou abuso de poder", art. 350). (2003, p. 21,25).

Fatalmente com o passar dos anos, a Autotutela fora sendo substituda pela Arbitragem, tendo em vista que aquela nada proporcionava aos indivduos. Nem segurana jurdica, muito menos ainda, Justia, por tratar-se de pura imposio unilateral do mais forte sobre o mais fraco. Assim, surge a Arbitragem como forma
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de resoluo de conflitos, que consistia na eleio de um terceiro desinteressado e imparcial para promover a soluo do embate, e conseqentemente a pacificao social. A ento, ao trmino de todo este perodo de opulentas injustias, com o enfraquecimento dos Dspotas e de todas as formas primitivas de resoluo de conflitos, surge o Estado de Direito, e com ele, a Jurisdio, onde os litigantes entregam ao Estado o poder de, por eles, e em substituio a eles prprios, pr fim lide, ou seja, nada mais nada menos do que a legitimao que a Sociedade concedeu ao Estado, o monoplio de intervir diretamente na resoluo dos conflitos de interesses existentes, obstando a continuao do uso de formas primitivas e desumanas de Justia e pacificao social. Neste sentido, Humberto Theodoro Jnior:
Ao vetar a seus sditos de fazer justia pelas prprias mos e a ao assumir a jurisdio, o Estado no s se encarregou da tutela jurdica dos direitos subjetivos privados, como se obrigou a presta-la sempre que regularmente invocada, estabelecendo, de tal arte, em favor do interessado, a faculdade de requerer sua interveno sempre que se julgue lesado em seus direitos. (2004, p. 48).

Assim, o Estado cria a Jurisdio, e esta d ensejo ao nascimento do processo, sendo este o instrumento atravs do qual aquela se perfectibilizar; exteriorizando-se, ou seja, o processo d forma Jurisdio, e neste sentido que Humberto Theodoro Jnior leciona: o mtodo, isto , o sistema de compor a lide em juzo atravs de uma relao jurdica vinculativa de direito pblico. (2004, p. 42). Sendo o processo o recurso empregado pelo Estado para alcanar a soluo dos conflitos da forma mais justa possvel, consequentemente foram adotadas uma srie de procedimentos (ritos) a serem obedecidos pelas partes litigantes, a fim de manter ntegra a ordem e a oportunidade que ambas produzam as provas e teses necessrias para o perfeito deslinde da causa. Ento, no h como se confundir processo e procedimento, pois este est contido naquele, e neste sentido leciona Jos Frederico Marques: o procedimento a marcha dos atos processuais, coordenados sob formas e ritos, para que o processo alcance o seu escopo e objetivo. (2003, p. 10).
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Levando em considerao a variedade de pedidos e a finalidade de cada provimento jurisdicional que a parte pode pleitear em juzo (cognio, satisfao e preveno), o legislador tomou por bem e classificou expressamente no Cdigo de Processo Civil, trs tipos de processo: Processo de Conhecimento, Processo de Execuo e Processo Cautelar. Tendo o Estado de Direito se apoderado do monoplio para decidir todo e qualquer conflito levado a sua apreciao, impedindo o uso das formas primitivas de resoluo de conflitos, imbuiu-se tambm da obrigao de proporcionar aos cidados a efetiva realizao destas pretenses em juzo, ora, no adianta existir processo, se este no apto a distribuir justia. Ento, conclui-se que o principal entrave rpida e efetiva prestao jurisdicional a morosidade eivada no seio da mquina pblica brasileira. Mquina de rotina inflexvel, essencialmente burocrtica, ineficiente em proporcionar a plenitude da realizao de direitos. Neste diapaso, os processualistas Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco elucidam:

Pois tudo toma tempo e o tempo inimigo da efetividade da funo pacificadora. A permanncia de situaes indefinidas constitui, como j foi dito, fator de angstia e infelicidade pessoal. O ideal seria a pronta soluo dos conflitos, to logo apresentados ao juiz. Mas como isso no possvel, eis a a demora na soluo dos conflitos como causa de enfraquecimento do sistema. Ao lado da durao do processo (que compromete tanto o penal como o civil ou trabalhista), o seu custo constitui outro bice plenitude do cumprimento da funo pacificadora atravs dele. O processo civil tem-se mostrado um instrumento caro, seja pela necessidade de antecipar custas ao Estado (os preparos), seja pelos honorrios advocatcios, seja pelo custo s vezes bastante elevado das percias. Tudo isso, como perceptvel primeira vista, concorre para estreitar o canal de acesso justia atravs do processo. (2003, p. 26).

Por esta razo, e visando abrandar a desiluso de todos aqueles jurisdicionados que no acreditavam no processo como uma fonte segura e justa voltada resoluo de seus conflitos ante todas as condies adversas acima citadas, aliado ao fato de fazer com que o ru tambm tivesse interesse (pressa) em pr fim ao litgio instaurado pelo autor, que o Legislador criou o instituto processual

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da Tutela Antecipada, com a mini-reforma do Cdigo de Processo Civil e o advento da Lei n 8.952 de 13 de dezembro de 1994. Acerca do instituto, doutrina Araken de Assis: destina-se o instituto a promover novo equilbrio entre os litigantes, porque o fator tempo, inerente a todo processo judicial, recai preponderantemente sobre o autor. (2000, p. 05). Ante a flagrante carncia do Estado em proporcionar aos postulantes a clere e efetiva prestao jurisdicional, fundamentalmente, o que se buscou com a referida reforma, fora dar origem a um instituto processual hbil a evitar o perecimento de um direito pela exacerbada demora do curso da marcha processual, ou seja, o sistema processual vigente poca no era apto a gerar efeitos prticos na vida dos litigantes, sendo o provimento final, por vezes, ineficaz na funo de garantir ao autor o gozo da plenitude de seu direito material. Neste diapaso, ministra o processualista Humberto Theodoro Jnior:
Foi, pois, em nome da garantia do pleno e eficaz acesso tutela jurisdicional, que, entre ns, a Lei n 8.952, de 13.12.1994, alterou a redao dos arts. 273 e 461 do CPC, onde se tornou realidade o poder geral do juiz de a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru (Art. 273, caput, e incisos I e II). (2004, p. 600-601).

Por todo o exposto, podemos classificar o instituto da Tutela Antecipada dentro do Direito Processual Civil Brasileiro juntamente com as Medidas Cautelares, como as Tutelas de Urgncia, que so aquelas que visam o resguardo de algum bem da vida, amparado pela norma de direito material, que no possa esperar a natural e lenta marcha processual. Neste diapaso esclarece o processualista Humberto Theodoro Jnior:

No raro, porm, so os casos em que, a ter-se de aguardar a composio definitiva da lide por sentena, o provimento final da justia se tornar vo e intil, porque o bem disputado ter desaparecido ou a pessoa a que era destinado j no mais ter condies de ser beneficiada pelo ato judicial. Outras vezes, o direito material mesmo que reclama usufruio imediata, sob pena de no poder faz-lo, o respectivo titular, se tiver de aguardar o estgio final, ulterior coisa julgada. Para estas duas situaes, o direito processual moderno concebeu uma tutela jurisdicional diferenciada, que recebo o nome de tutela de urgncia, desdobrada, no direito brasileiro em

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duas espcies distintas: a) a tutela cautelar, que apenas preserva a utilidade e eficincia do futuro e eventual provimento; e b) a antecipao de tutela, que por meio de liminares ou de medidas incidentais, permite parte, antes o julgamento definitivo de mrito, usufruir, provisoriamente, do direito subjetivo resistido pelo adversrio. (2004, p. 46)

na seara das tutelas de urgncia que se nortear cerne o presente artigo cientfico, mais especificamente no que tange efetividade do processo e a fungibilidade entre as duas espcies de medidas, ante a edio do 7 do Artigo 273 do Cdigo de Processo Civil. Como j dito acima, o Direito Processual Civil Brasileiro dividido em trs tipos de provimentos distintos, ou seja: o de conhecimento, que aquele em que o autor busca o reconhecimento por sentena de um direito em desfavor do ru, processo este onde ambas as partes tero ampla oportunidade de produzir provas, visando a correta e justa aplicao da lei pelo Estado-Juiz; o processo de execuo, onde o que se almeja o efetivo cumprimento (meios coercitivos), do ttulo executivo j reconhecido no processo de conhecimento (sentena/deciso interlocutria) ou pelos extrajudiciais elencados no Artigo 585, ante a inrcia do vencido/devedor em cumprir espontaneamente a obrigao. Humberto Theodoro Jnior doutrina que:
Em tese, conhecer e executar deveriam exaurir toda a misso atribuda ao processo, como instrumento de realizao da tutela jurisdicional. Acontece, todavia, que, qualquer que seja a prestao a cargo da jurisdio, o provimento definitivo no pode ser ministrado instantaneamente. A composio do conflito de interesses (lide), atravs do processo, s atingida mediante seqncia de vrios atos essenciais que sejam a plena defesa dos interesses antagnicos das partes e propiciam ao julgador a formao do convencimento acerca da melhor soluo da lide, extrado do contato com as partes e com os demais elementos do processo. (2004, p.349)

Contudo, entre o ingresso do pleito judicial e sua efetiva satisfao, h um espao de tempo que por vezes fator determinante para que o direito do autor perea e o processo sequer seja apto a gerar efeitos no mundo emprico, razo pela qual, o legislador brasileiro no Livro III do Cdigo de Processo Civil, criou o Processo Cautelar, autnomo, acessrio e provisrio, e neste sentido, continua lecionando Humberto Theodoro Jnior:

Em outros termos, indispensvel que a tutela jurisdicional dispensada pelo Estado a seus cidados seja idnea a realizar, em efetivo, o desgnio para o

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qual foi engendrada. Pois, de nada valeria, por exemplo, condenar o obrigado a entregar a coisa devida, se esta j inexistisse ao tempo da sentena; ou garantir parte o direito de colher um depoimento testemunhal, se a testemunha decisiva j estiver morta quando chegar a fase instrutria do processo; ou, ainda, declarar em sentena o direito percepo de alimentos a quem, no curso da causa, vier a falecer justamente por carncia dos prprios alimentos. intuitivo, destarte, que a atividade jurisdicional tem de dispor de instrumentos e mecanismos adequado para contornar os efeitos deletrios do tempo sobre o processo. (2004, p. 350)

Se o processo cautelar foi introduzido em nosso ordenamento jurdico para prevenir o risco do perecimento de um direito por uma tutela jurisdicional tardia e incua, logicamente que o autor da demanda cautelar ter que demonstrar ao juzo a plausibilidade do direito invocado e o conseqente perecimento do mesmo caso a medida no seja acolhida de imediato, e a esses dois pressupostos a doutrina chama de fumus boni iuris e periculum in mora, ou seja, a fumaa do bom direito e o perigo na demora, neste sentido Jos Frederico Marques leciona:

[...] na conjugao do fumus boni iuris com o periculum in mora que reside o pressuposto jurdico do processo cautelar. [...] a ratio essendi do processo cautelar, a dilao processual ou o chamado periculum in mora. O que se procura na tutela jurisdicional, que nesse processo o Estado exerce, evitar que a durao do processo altere a posio inicial das partes. A dilatio temporis, enfim, que torna necessrio o processo cautelar. No art. 798, o Cdigo de Processo Civil d os contornos desse pressuposto do processo cautelar, ao referir-se ao fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. A ameaa de leso grave e de difcil reparao o periculum in mora. [...] o fumus boni iuris outro pressuposto da tutela cautelar, razo pela qual, quando e pede uma antecipao provisria do resultado final do processo deve haver uma pretenso provvel, como objeto indireto ou mediado do processo cautelar. H, por isso, na sentena cautelar, um juzo de probabilidade, como lastro da aplicao da providncia requerida. Esse juzo consiste, como fala CONIGLIO, no afirmar-se a existncia provvel de um direito cujo reconhecimento ficar para uma fase ps-cautelar, isto , para o processo principal (1997, p. 392)

Conclui-se portanto, que a ausncia de um dos requisitos torna invivel o deferimento da medida cautelar, frisando que tais medidas por serem de cognio sumria (no exauriente), no tem (ou no deveriam ter) o condo de exaurir o pedido inicial, levando em considerao que o processo cautelar visa apenas resguardar o perfeito deslinde de um processo principal, seja ele de conhecimento ou executivo.
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Assim, o acolhimento de medidas cautelares satisfativas muito mais do que ferir diretamente a prpria essncia do processo cautelar ofende tambm o princpio constitucional do devido processo legal levando em considerao que em cognio sumria (no exauriente), o juiz estaria antecipando/decidindo o mrito do processo (direito material) como um todo (cognio exauriente), e no apenas assegurando a eficcia de um outro processo vindouro (principal). Neste sentido, Humberto Theodoro Jnior leciona:

As medidas cautelares no tm um fim em si mesmas, j que toda sua eficcia opera em relao a outras providncias que ho de advir em outro processo. Nesse sentido dispe o art. 796 que o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente. No se trata, porm, de antecipar o resultado do processo principal, porque os objetivos do processo cautelar so diversos daqueles procurados por este. Assim, o principal tem por escopo a definitiva composio da lide, enquanto o cautelar apenas visa afastar situaes de perigo para garantir o bom resultado daquela mesma composio da lide. Na verdade, o processo principal busca tutelar o direito, no mais amplo sentido, cabendo ao processo cautelar a misso de tutelar o processo, de modo a garantir que seu resultado seja eficaz, til e operante. No se pode, evidentemente entender o processo cautelar seno ligado a um outro processo, posto que as medidas preventivas no so satisfativas, mas apenas preservativas de situaes necessrias para que o processo principal alcance resultado realmente til. (2004, p. 352-353)

Neste sentido, verificam-se os traos e as caractersticas prprias que fazem o processo cautelar se distingir dos demais procedimentos excertos no Cdigo de Processo Civil Brasileiro, observando seus princpios e peculiaridades na funo garantidora de um provimento principal til. Finalmente, tendo sido demonstrado separadamente o esprito e natureza jurdica de ambas as tutelas (antecipatria e cautelar), caminha o presente artigo ao estudo proficiente da fungibilidade entre as duas medidas, denominadas dentro da doutrina processualstica civil brasileira como sendo as tutelas de urgncia. Fungibilidade trazida pelo advento da Lei n 10.444 de 07 de maio de 2002, incluindo na redao do Artigo 273 do Cdigo de Processo Civil o 7.

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Da Fungibilidade das Tutelas de Urgncia Nos dizeres de Plcido e Silva, fungibilidade deriva do latim fungibilis, de fungir (cumprir, satisfazer) [...] Mas o direito emprega fungvel para significar a substitutibilidade de uma coisa por outra, sem alterao do seu valor, desde que se possa contar, medir ou pesar (SILVA, 2003). Tal princpio j era conhecido dentro do ordenamento jurdico brasileiro na Teoria Geral dos Recursos quando um recurso poderia ser recebido por outro, desde que o erro no fosse grosseiro e estivesse ausente a m-f por parte do postulante. Antes mesmo de expressamente previsto no ordenamento jurdico ptrio, alguns doutrinadores j vinham reconhecendo a fungibilidade entre as tutelas antecipatria e cautelar, neste sentido, vejamos o entendimento de Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier:
O art. 273, 7, consagra, agora expressamente, regra que pensamos j existia mesmo antes de constar expressamente da lei. Quando o autor requer, a ttulo de antecipao de tutela, providncia cautelar, esta pode ser concedida em carter incidental no processo ajuizado. (...) No preenchidos os requisitos do tipo legal, mas demonstrados fumus e periculum plausibilidade e risco de ineficcia da medida deve o magistrado conceder a medida como inominada. Parece que esta tendncia genrica que diz respeito fungibilidade de medidas que tm a urgncia como pressuposto, sob risco de ineficcia da prestao jurisdicional, fica conformada pelo art. 273, 7, que permite expressamente a fungibilidade entre medida cautelar e medida antecipatria de tutela. (2002, p. 58 e 66)

Como se pde perceber ao longo do presente estudo cientfico, tanto a tutela antecipada quanto a tutela cautelar, esto revestidas de caractersticas e objetivos comuns, ou seja, a urgncia, pois, enquanto a primeira visa efetiva realizao antecipada de um direito material em virtude deste estar plausivelmente demonstrado por uma prova inequvoca ou, no intuito de evitar atitudes protelatrias por parte do ru (abuso do direito de defesa); a segunda, tem como escopo precpuo, a garantia da eficcia do provimento principal, seja ele um processo de conhecimento ou de execuo, tendo como requisitos, a demonstrao do fumus boni iuris (fumaa do bom direito - plausibilidade) e periculum in mora (perigo na demora risco de dano irreparvel).

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Sendo inegvel nesta esteira, a semelhana entre os institutos, que tem por fim, a rpida e efetiva prestao jurisdicional, mesmo que de naturezas jurdicas distintas, o que a doutrina aponta como sendo as tutelas de urgncia. Neste diapaso, Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini sustentam:

O importante ter conscincia dos pontos comuns entre a tutela cautelar e a tutela antecipada. Ambas podem ser inseridas em uma categoria geral das tutelas de urgncia. Essa constatao tem decorrncias muito importantes. A primeira a de que se aplicam tutela antecipada as normas sobre a tutela cautelar e vice-versa -, relativamente a todos os pontos em que as caractersticas de uma e de outra so as mesmas. Por exemplo, a regra da responsabilidade objetiva do requerente da medida cautelar (art. 811) aplica-se tutela antecipada. J a regra que prev que a mediada cautelar perde a eficcia se a ao principal no for proposta em trinta dias (art. 806 e 808, I) no obviamente, aplicvel tutela antecipada dos arts. 273 e 461, 3, uma vez que essa, no regime vigente no opera atravs de processo preparatrio. A segunda conseqncia o reconhecimento de certo grau de fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada. Muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta, entre o terreno inequivocamente destinado tutela conservativa e aquele outro atribudo antecipao. Estabelece-se, em virtude disso, verdadeira dvida objetiva semelhante que autoriza, no campo dos recursos, a aplicao do princpio da fungibilidade. Assim, em casos urgentes, o juiz no pode deixar de conceder a medida simplesmente por reputar que ela no foi requerida pela via que considera cabvel. Nessa hiptese, se presentes os requisitos o juiz tem o dever de conceder a tutela urgente pretendida e, se for o caso, mandar a parte posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta. (2005, p. 39-40)

Ento, foi com o advento da Lei n 10.444 de 07 de maio de 2002 e a incluso do 7 ao Artigo 273 do Cdigo de Processo Civil que a referida fungibilidade foi expressamente includa no texto legal, verificando-se mais uma vez que o legislador deixou de lado o rigor do formalismo jurdico, em proveito da efetividade e instrumentalidade do processo. Neste sentido, Jos Roberto do Santos Bedaque elucida: "Questes meramente formais no podem obstar realizao de valores constitucionalmente garantidos". (2003, p. 307). Ainda com referncia ao formalismo exacerbado, continua Jos Rogrio Cruz e Tucci: A introduo do 7. vem mitigar a exegese estritamente formalista que se verifica na prtica, em detrimento da urgncia de determinadas situaes. Jamais se aconselha que a forma sacrifique o direito do jurisdicionado". (2002, p. 43).
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Cndido Rangel Dinamarco leciona ainda que:

A nova Reforma procura mitigar essas dificuldades, ao estabelecer a regra da fungibilidade entre a tutela cautelar e a antecipada, o que deve abrir horizontes para uma caminhada de maior esclarecimento de ambos os institutos e do gnero que integram. (...) Quando bem compreendido, em face do sistema das medidas urgentes, esse novo dispositivo tem um significado e uma dimenso que podem ir muito alm dos objetivos do prprio legislador, em proveito da maior efetividade da tutela jurisdicional e de sua tempestividade. Ele pode valer muito mais pelos caminhos que capaz de abrir, do que por aquilo que resulta da mera leitura de suas palavras. A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei disposio do intrprete e do operador para a necessria caminhada rumo unificao da teoria das medidas urgentes - ou seja, para a descoberta de que muito h, na disciplina explcita das medidas cautelares, que comporta plena aplicao s antecipaes de tutela. (2002, p. 91 e 92).

Flvio Cheim Jorge, Fredie Didier Junior e Marcelo Abelha Rodrigues sustentam:
possvel agora sem mais qualquer objeo doutrinria, a concesso de provimentos cautelares no bojo de demandas de conhecimento. No h mais necessidade de instaurao de um processo com objetivo exclusivo de obteno de um provimento acautelatrio: a medida cautelar pode ser concedida no processo de conhecimento, incidentalmente como menciona o texto legal. A redao do dispositivo bem clara: Se o autor, a titulo de antecipao de tutela, requerer providencia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental no processo ajuizado. (...) O processo de conhecimento, que com a reforma de 1994 j havia recebido grandes doses de efetivao e assegurao (a prpria antecipao da tutela, que possui funes executivas e de segurana), com essa nova mudana atingiu a quase-plenitude do sincretismo das funes jurisdicionais: na prpria relao jurdica processual com funo cognitiva, podem ser alcanadas a tutela cautelar e a tutela executiva. Observando-se o quadro de mudanas legislativas, notadamente no que diz respeito ao incremento da tutela diferenciada das obrigaes de dar coisa distinta de dinheiro, fazer e no fazer, pode-se tranqilamente identificar uma tendncia inexorvel de nossa legislao: a unificao dos processos. Com o claro objetivo de acabar com a vetusta exigncia de que, para cada funo jurisdicional, uma relao jurdica processual prpria, transforma-se a relao jurdica processual de conhecimento, que passa a ter a caracterstica da multifuncionalidade. (2003, p. 85)

Desta forma, firma-se definitivamente o entendimento de que no importa se a forma eleita pela parte em pleitear o pedido fora a equivocada, at porque, por vezes, incerta a natureza do pedido. O necessrio demonstrar a urgncia da tutela pretendida. Neste diapaso que Araken de Assis doutrina:
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A toda evidncia, o equvoco da parte em pleitear sob forma autnoma providncia satisfativa, ou vice-versa, no importa inadequao procedimental, nem o reconhecimento do erro, a cessao da medida porventura concedida. E isso, porque existem casos em que a natureza da medida duvidosa, sugerindo ao rgo judicirio extrema prudncia ao aplicar distines doutrinrias, fundamentalmente corretas, mas desprovidas de efeitos to rgidos. (2000, p. 52)

Acerca da dificuldade em precisar a natureza da tutela de urgncia requerida, Luiz Guilherme Marinoni elucida:

Aps a alterao do CPC ocorrida no final de 1994, com a instituio do novo art. 273, verificou-se na prtica forense certa dificuldade em precisar a natureza da tutela de cognio sumria contra o periculum in mora, especialmente daquela que pode ser concedida nas aes declaratria e (des)constitutiva. Isto pela razo de que no to simples reconhecer a tutela antecipatria nestas aes. Nestes casos h uma 'zona de penumbra' que pode embaralhar os operadores do direito menos familiarizados com discusses tericas de maior profundidade [...] Este novo dispositivo [...] tem por objetivo permitir que o juiz conceda a necessria tutela urgente no processo de conhecimento, e assim releve o requerimento realizado, quando for nebulosa a natureza da tutela postulada, vale dizer, quando for fundado e razovel o equvoco do requerente. O novo 7 do art. 273 adota o chamado 'princpio da fungibilidade', muito ligado questo dos recursos. Esse pargrafo, ao aceitar a possibilidade de confuso entre as tutelas cautelar e antecipatria, frisa a diferena entre ambas. Isto por uma razo de lgica bsica: somente coisas distintas podem ser confundidas. (2004, p. 269-270).

Como se pode perceber, a dificuldade em distinguir a natureza jurdica do pedido de urgncia que se faz imensa, razo pela qual, o princpio da fungibilidade entre estas espcies de tutela era o passo ousado que o ordenamento jurdico ptrio precisava dar, com intuito de flexibilizar o rigor formalista que se revestia em torno do pedido e da concesso de uma, ou de outra tutela de urgncia em cada caso concreto. Neste sentido, Humberto Theodoro Jnior sustenta:

[...] a pretenso de separar, em campos diversos e bem delineados, as medidas cautelares (conservativas) e as medidas antecipatrias (satisfativas) foi tarefa ambiciosa que apenas o direito brasileiro intentou levar a diante. No direito europeu onde primeiro se sentiu e exaltou a necessidade de incluir nos poderes do rgo judicial o de, em caso de urgncia, permitir no s a conservao dos bens e interesses litigiosos, mas tambm a satisfao provisria da pretenso cuja busca se apresenta como objeto da tutela de mrito o que se fez foi simplesmente alargar o contedo do poder geral de cautela. Foi, ento, por meio da prpria tutela

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cautelar que se chegou aos casos excepcionais de medida de antecipao da satisfao do direito subjetivo do litigante. Alertamos, diante desse quadro histrico-cultural, para o risco de prevalecer, nos tribunais, o excesso de tecnicismo na separao das duas modalidades de preveno em compartimentos estanques e inflexveis, que, a pretexto de rigor doutrinrio, poderia acabar por negar a tutela de emergncia parte, no momento em que se fazia mais premente e inadivel. (2004, 341-342)

Cndido Rangel Dinamarco ministra que a fungibilidade se d em duas mos de direo, ou seja, tanto a medida cautelar poder ser transformada em tutela antecipada, quanto esta poder ser convertida em cautelar:

O novo texto no deve ser lido somente como portador da autorizao a conceder uma medida cautelar quando pedida a antecipao da tutela. Tambm o contrrio est autorizado, isto : tambm quando feito um pedido a ttulo de medida cautelar, o juiz estar autorizado a conceder a medida a ttulo de antecipao de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. No h fungibilidade em uma s mo de direo. Em direito, se os bens so fungveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um. (2002, p. 92)

J, Flvio Cheim Jorge, Fredie Didier Junior e Marcelo Abelha Rodrigues sustentam:
Se a parte requerer medida antecipatria/satisfativa via processo cautelar, e o magistrado entender que os requisitos da tutela antecipada esto preenchidos, deve ele conceder a medida, desde que determine a converso do procedimento para o rito comum (ordinrio ou sumrio, conforme seja), intimando o autor para que proceda, se assim o desejar ou for necessrio, s devidas adaptaes em sua petio inicial, antes da citao do ru. Essa medida pode ser tomada de ofcio, com base no art. 295, V, do CPC. Em hiptese alguma deve determinar a extino do feito, sob a absurda rubrica da ausncia de interesse de agir. A conversibilidade do procedimento uma das maiores manifestaes do princpio da instrumentalidade das formas, e no pode ser olvidada. Trata-se, aqui, de adaptao da fungibilidade dos provimentos de urgncia, junto com uma adaptao procedimental: acaso requerida uma medida antecipatria pelo procedimento equivocado (cautelar), corrige-o o juiz em situao contraria, como visto, no necessria essa converso procedimental. (2003, p. 92)

sabido, que os requisitos para concesso da tutela antecipada so mais rgidos que o da cautelar, razo pela qual, Humberto Theodoro Jnior ressalva que a converso daquela em cautelar deve sempre observar os rigores impositivos da lei:
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Recomendvamos que no seria aceitvel [...] indeferir tutela antecipada simplesmente porque a providncia preventiva postulada se confundiria com medida cautelar, ou rigorosamente, no se incluiria, de forma direta, no mbito do mrito da causa. Havendo evidente risco de dano grave e de difcil reparao, que possa, realmente, comprometer a efetividade da futura prestao jurisdicional, no cometer pecado algum o decisrio que admitir, na liminar do art. 273 do CPC, providncias preventivas que, com maior rigor, deveriam ser tratadas como cautelares. Mesmo porque as exigncias para o deferimento da tutela antecipada so maiores que as da cautelar. O que no se pode tolerar manobra inversa, ou seja, transmudar medida antecipatria em medida cautelar, para alcanar a tutela preventiva, sem observar os rigores dos pressupostos especficos da antecipao de providncias satisfativas do direito subjetivo em litgio. (2004, p. 342)

Humberto Theodoro Jnior ainda demonstra a forma como poderia ser utilizado o regime de fungibilidade do 7 do Art. 273, vejamos:

a)

requerida a medida cautelar sob o rtulo de medida antecipatria, e satisfeitos os requisitos de prova preconstituda e demais exigncias do art. 273 e , o juiz deferir, de imediato, como incidente do processo principal, da mesma maneira com que atua frente ao pedido de tutela antecipada; se no houver urgncia que torne inadivel ou se faltar algum requisito dos elencados pelo art. 273 e , o juiz no indeferir o pedido cautelar disfarado em providncia antecipatria; determinar seu processamento apartado, dentro dos padres procedimentais da ao cautelar; ser objeto de autuao parte, tambm, a medida cautelar que se requerer incidentalmente no processo principal, em estgio em que no mais ser vivel formar-se o contraditrio prprio das aes cautelares, a no ser fora daquele feito; de maneira alguma, porm, poder o juiz indeferir a medida cautelar sob o simples pretexto de que a parte pleiteou erroneamente como se fosse antecipao de tutela; seu dever sempre ser o de processar os pedidos de tutela de urgncia e de afastar as situaes perigosas seja qual for o rtulo e o caminho processual eleito pela parte. O que lhe cabe verificar se h um risco de dano grave ou de difcil reparao. Havendo tal perigo, no importa se o caso de tutela cautelar ou de tutela antecipada: o afastamento da situao comprometedora da eficcia da prestao jurisdicional ter de acontecer. (2004, p. 343)

b)

c)

d)

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Finalmente, conclui-se que a fungibilidade das tutelas de urgncia em nosso ordenamento jurdico j se fez presente antes mesmo do advento da Lei 10.444 de 07 de maio de 2002, denominada segunda mini-reforma do Cdigo de Processo Civil, neste sentido, verifica-se que a efetividade e a instrumentalidade do processo devero sempre ter maior enfoque em detrimento do princpio da segurana jurdica e do exacerbado apego ao formalismo processual, que hodiernamente o responsvel pelo atravancamento de milhares e milhares de processos judiciais por todo pas. Vale salientar que referido o instituto no visa o fim do processo cautelar, e sim, sua flexibilizao ante o elevado grau de velocidade que os fatos ocorrem e a impossibilidade do Legislador em prever todas as situaes de risco ao direito da parte. Desta forma, verifica-se que o Direito no tem como acompanhar a celeridade e tecnologia deste mundo globalizado e digital, devendo, pois, sempre adequar-se s mais contemporneas tendncias, visando proporcionar ao cidado a efetividade na prestao jurisdicional. Concluso Nos primrdios de nossa civilizao, ante a ausncia de um Estado politicamente organizado, aquela pessoa que se visse lesada em relao a um pretenso direito ou bem da vida que julgava ser seu legtimo detentor, deveria lutar por ele por sua prpria fora fsica, razes e arbitrariedades, sendo denominada a esta forma primitiva de resoluo de conflitos o jargo de autotutela. Aps, com o nascimento dos Estados modernos, surge a Jurisdio, ou seja, o poder do Estado intervir nos conflitos advindos da vida em Sociedade, e o instrumento atravs do qual ele se utiliza para tanto se denomina processo. Ocorre que no atual mundo globalizado, na velocidade que os fatos acontecem, a atuao da Jurisdio de forma efetiva conseqentemente impossvel, de modo a no proporcionar ao cidado a clere e justa resposta do litgio a ela apresentado. Gerando, por conseguinte, o descontentamento daquele que necessita de um provimento judicial para o reconhecimento/satisfao de seu direito. Em razo disso, o legislador obrigou-se a criar mecanismos atravs do qual o Estado pde de
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forma mais efetiva e dar a resposta ao jurisdicionado, antecipando total ou parcialmente os efeitos que este teria to somente de forma tardia, e por vezes incua, com a sentena de mrito ao final do processo. A este instituto deu-se o nome de tutela antecipada, cuja essncia natureza jurdica fora buscada e calcada dentre as liminares das aes possessrias, ao civil pblica, ao de alimentos, etc. O referido instituto obriga que o autor no seu requerimento antecipatrio, convena o juiz da verossimilhana da alegao, mediante apresentao de uma prova inequvoca, demonstrando haver dano irreparvel ou de difcil reparao, ou abuso de defesa e manifesto intuito protelatrio por parte do ru. O juiz dever fundamentar com clareza a deciso que conceder a referida tutela. Outra caracterstica do referido instituto, que no se conceder a tutela antecipada, se seus efeitos forem irreversveis, bem como, a deciso que a concede poder ser revogada/modificada a qualquer tempo, e independente de sua concesso, o processo seguir at seu trmite final. O autor, desde a concesso da medida, poder execut-la provisoriamente, nos moldes dos Artigos 475-O, 461, 4 e 5, e 461-A, ambos do Cdigo de Processo Civil, e em se tratando de parcela incontroversa do pedido, o juiz desde logo poder conceder a antecipao sobre esta parte. Finalmente, o legislador com o advento da Lei 10.444 de 07 de maio de 2002 reconheceu a fungibilidade entre a tutela antecipada e as medidas cautelares, que nada mais nada menos do que o cerne da presente pesquisa cientfica. O processo cautelar est insculpido em nosso ordenamento jurdico no Livro III do Cdigo de Processo Civil, sendo reconhecido caracteristicamente por ser processo autnomo, acessrio, provisrio (tutelar situaes de emergncia, enquanto esta durar) e revogvel (medidas podem ser revogveis ausentes os requisitos) e no-satisfativo. Os requisitos para concesso da tutela cautelar so o fumus boni iuris e o periculum in mora, ou seja, a fumaa do bom direito (plausibilidade), e o perigo da
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demora e conseqente ineficcia do provimento principal, que pode ser tanto um processo de conhecimento como de execuo. O processo cautelar pode ser preparatrio, quando antecede o processo principal (tendo obrigatoriamente o autor que ingressar com este, sob pena de perda da eficcia da medida), ou incidental, quando j existente uma ao principal, este advm com o intuito de resguardar algum bem, prova ou coisa, sendo a ao cautelar, incidente da principal. O objetivo principal do processo cautelar garantir a eficcia do provimento principal, ou seja, nele, no se discute mrito, apenas resguarda-se uma situao que ponha risco ao processo onde o mrito realmente ser discutido, sendo portanto, desta forma, invivel a existncia de cautelares satisfativas, o que vinha hodiernamente acontecendo em nosso ordenamento jurdico, antes do advento da Lei. 10.444 de 07 de maio de 2002, que veio reconhecer a fungibilidade entre as medidas cautelares e a tutela antecipada, denominadas tutelas de urgncia. Aps a edio da referida lei, e a incluso do 7 ao Artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, o juiz no poder deixar de conceder medida que se mostre urgente em razo do pedido ter sido feito de forma equivocada, ou seja, o que importa a efetividade do processo e o carter urgente da tutela pretendida, e no o rigorismo jurdico de no aceitar o pedido por ter sido feito sob a forma inadequada. A fungibilidade entre as tutelas cautelar e antecipada j era reconhecida antes mesmo do advento da Lei n 10.444 de 07 de maio de 2002, denominada segunda mini-reforma do Cdigo de Processo Civil, onde legislador engajou-se em proporcionar ao jurisdicionado o no perecimento de seu direito em virtude de um formalismo tcnico-jurdico exacerbado e incuo, concretizando os princpios constitucionais da efetividade e economia do processual. Finalmente, cabe salientar que o processo cautelar no deixar de existir em razo da referida fungibilidade, haja vista que esta adentrou ao ordenamento jurdico brasileiro para somar, e no, para destruir todo o procedimento entalhado no Livro III do Cdigo de Processo Civil, at mesmo por tratar-se de institutos jurdicos com

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natureza diversa, mas que em seu mago guardam o mesmo fim, isto , a efetividade do processo.

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