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IL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE E LA FUNZIONE GIURISDIZIONALE Le fonti del d.p.c.

sono: la Costituzione, le carte internazionali dei diritti vigenti in Italia, il codice di procedura civile con le relative disposizioni attuative e la normativa sullordinamento giudiziario. Il c.p.c. opera di illustri processualisti (Calamandrei, Carnelutti, Conforti, Redenti), stato emanato nel 1940 ed entrato in vigore nel 1942. Il precedente storico del c.p.c. il codice del 1865, il quale si rifaceva al codice degli stati sardi e questo al c.p.c. napoleonico. Tra le pi importanti riforme intervenute vi la novella del 1950, la riforma del processo del lavoro del 1973, la novella del 1990 in parte modificata nel 1995, la L. 374/1991 istitutiva dei giudici di pace, la L. 51/1998 istitutiva del giudice unico di 1 grado. Ultime riforme sono le L. 80/2005 e 263/2005 (in vigore 1/3/2006) sul processo di esecuzione forzata e sul processo di cognizione ordinaria e il D.Lgs. 40/2006 su arbitrato e giudizio di cassazione. 1) Il diritto processuale civile e la giurisdizione. Il diritto processuale la branca del diritto che disciplina linsieme dei procedimenti con i quali si esercita la giurisdizione, che costituisce una delle funzioni essenziali dello Stato insieme a quella legislativa e amministrativa. Il diritto sostanziale regola in astratto tutti i conflitti tra soggetti con lattribuzione di posizioni di vantaggio (diritti, poteri, facolt) o svantaggio (doveri, obblighi, soggezioni); il diritto processuale disciplina lintervento del giudice quando sia necessario per rendere concreto ed effettivo lassetto degli interessi prospettato dal giudice sostanziale. Quali sono i rapporti tra diritto sostanziale e processuale? Si tende a dire che il diritto processuale strumentale rispetto al diritto sostanziale e che vi una non neutralit del diritto processuale rispetto a quello sostanziale. Strumentalit significa che il diritto processuale mira a consentire lattuazione del diritto sostanziale in assenza di cooperazione dellobbligato, ma tale strumentalit non significa una posizione secondaria, infatti limpostazione pi corretta quella secondo la quale vi interdipendenza tra diritto processuale e sostanziale. E agevole cogliere la differenza tra attivit giurisdizionale e legislativa: nella prima il giudice applica la norma, nella seconda la crea. Deroghe si possono creare nellipotesi in cui il giudice sia chiamato ad interpretare norme generiche, cio che contengono clausole generali, per cui egli svolge unattivit connotata da discrezionalit interpretativa e nellipotesi in cui lo stesso sollevi questioni di legittimit costituzionale. Meno semplice definire la differenza tra attivit giurisdizionale e amministrativa, laddove i giudici applicano, comunque, la norma. Sul piano oggettivo non mancano elementi di commistione: - il c.p.c. riconduce alla giurisdizione due fenomeni, la giurisdizione contenziosa e quella volontaria. Questultima molto vicina, dal punto di vista funzionale, allattivit amministrativa dello Stato; - vi sono organi che, pur essendo estranei alla giurisdizione (es. Autorit garante delle comunicazioni o della concorrenza e del mercato), si vedono attribuire funzioni consistenti nella composizione di conflitti e controversie tra privati o irrogazione sanzioni per violazione dei precetti, che sono tipiche dellattivit giurisdizionale. Sembra preferibile, quindi, privilegiare laspetto soggettivo, per cui attivit giurisdizionale quella che il legislatore ha espressamente qualificato come tale e che promana dal giudice. Art. 102 Cost.: la funzione giurisdizionale esercitata dai magistrati. ed escluso, quindi, ogni altro organo non appartenente alla magistratura. Questo non significa, per, che ogni atto emanato da un ufficio giudiziario abbia natura giurisdizionale, perch frequente che alcuni organi accentrino funzioni giurisdizionale ed

amministrative insieme, come ad esempio il presidente del tribunale che pur investito di compiti puramente giurisdizionali, esercita attivit amministrativa in materia di direzione ed organizzazione degli uffici. Lattivit giurisdizionale si distingue in giurisdizione contenziosa e giurisdizione volontaria. 2) La giurisdizione contenziosa Obiettivo tipico dellattivit giurisdizionale quello di attuare il diritto sostanziale nel caso in cui sorgano conflitti intersoggettivi. Nella maggior parte dei casi il titolare del diritto riesce a realizzare il vantaggio a lui assicurato dal diritto sostanziale, grazie al comportamento dellobbligato che effettua la prestazione di dare o fare, o si astiene da compiere atti; in altri casi, invece, questo non avviene per il sorgere di contrasti circa lapplicazione delle norme sostanziali o per la c.d. crisi di cooperazione da parte del soggetto obbligato. Il conflitto potrebbe ricomporsi comunque utilizzando strumenti offerti proprio dal diritto soggettivo (es. transazione) o per linerzia del soggetto che potrebbe reagire; in questi casi lordinamento non interviene sul modo di risoluzione del conflitto perch gli interessi coinvolti sono privati e solo le parti possono invocarne la tutela. La giurisdizione interviene quando nella controversia il titolare del diritto chieda tutela allordinamento, facendo a meno della cooperazione del soggetto obbligato. Si rende cos necessario il ricorso al processo nel quale il giudice, organo pubblico autonomo, indipendente ed imparziale, accerta lesistenza del diritto leso verificando i presupposti ai quali la norma sostanziale subordina il diritto stesso. La giurisdizione detta contenziosa perch presuppone un conflitto intersoggettivo la cui composizione sar autoritativa. 3) Il diritto dazione (art. 24 Cost.) ed i suoi possibili condizionamenti. La funzione della giurisdizione contenziosa secondaria e strumentale al diritto sostanziale e la sua giustificazione st nel c.d. divieto di autotutela disciplinato dagli artt. 392 e 393 c.p., per i quali sanzionato ogni esercizio arbitrario delle proprie ragioni mediante violenza a cose o persone. La giurisdizione contenziosa trova riconoscimento nella nostra Cost.: - art. 24 tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. - art. 113 contro gli atti della pubblica amministrazione sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. La Cost., quindi, consacra un autonomo diritto, c.d. diritto di azione: al riconoscimento di un diritto da parte di una norma sostanziale, si accompagna automaticamente, il riconoscimento di adire lautorit giudiziaria per ottenerne la tutela (c.d. atipicit del diritto dazione). Il diritto di ricorrere al giudice, per, potrebbe essere subordinato a condizioni, modalit o limitazioni (c.d. giurisdizione condizionata) e, in questo caso, si deve stabilire se questa compressione del diritto dazione sia compatibile con quanto previsto dalla Cost. Lorientamento della C.C. quello del bilanciamento degli interessi coinvolti, con la valutazione della ragionevolezza della limitazione in rapporto ad altri principi cost., principalmente quello delluguaglianza sostanziale (art. 3 c. 2 Cost.). Es. incostituzionalit art. 98 c.p.c. (anno 1960) che consentiva al giudice di imporre allattore, pena lestinzione del processo, il versamento di una cauzione a garanzia, in caso di soccombenza, del pagamento delle spese di giustizia. La C.C. dedusse che il diritto di azione, come il diritto alla difesa, non poteva essere limitato dalle condizioni economiche delle parti. Altre limitazioni, invece, sono state ritenute compatibili con quanto dettato dalla Cost.: es. la C.C. ha ritenuto ragionevoli, al fine di evitare elusione della riscossione imposte, le disposizioni che negavano ad alcuni soggetti (coniuge, parenti e affini del debitore) la possibilit di dimostrare un proprio diritto di propriet su beni mobili pignorati al contribuente.

Si dibatte se lesercizio del diritto dazione possa differirsi nel tempo ed essere subordinato al preventivo esperimento di rimedi non giurisdizionali (es. ricorso amministrativo e conciliazione stragiudiziale); la C.C. legittima tale differimento a patto che: - sia giustificato dalla salvaguardia di interessi generali o da finalit di giustizia (es. esigenza di evitare sovraccarichi agli uffici giudiziari); - sia congruo e non paralizzi la tutela giurisdizionale per un tempo eccessivo; - non pregiudichi definitivamente il diritto dazione; 4) La tutela giurisdizionale c.d. differenziata. Dopo la riforma del processo del lavoro nel 1973, la dottrina si interrog sulla legittimit e opportunit della c.d. tutela giurisdizionale differenziata, cio forma di strumenti processuali diversi a seconda della situazione soggettiva dedotta in giudizio. Tale diversificazione non solo legittima ma anche doverosa perch, tenendo conto della particolarit dei diritti da tutelare, consente allattore, in caso di sua ragione, di conseguire le utilit ed i vantaggi assicuratigli in astratto dal diritto sostanziale, cosa che il processo ordinario non sempre in grado assicurare a determinate situazioni soggettive che richiedono interventi ristretti o tengono conto del divario esistente tra le parti. Es. statuto dei lavoratori: il processo a cognizione piena difficilmente assicurerebbe la pratica attuazione del diritto di sciopero poich gli effetti del giudizio potrebbero arrivare con troppo ritardo rispetto alla sua violazione e garantirebbero solo un risultato risarcitorio, certamente inadeguato per la natura del diritto tutelato. Per questo stato previsto uno speciale ed autonomo procedimento per reprimere la condotta antisindacale, caratterizzato da cognizione sommaria, durata brevissima e pronuncia di un decreto di cessazione del comportamento illegittimo, pena sanzioni penali. 5) La giurisdizione c.d. volontaria. Alla giurisdizione contenziosa si contrappone quella volontaria, cos chiamata perch si esercita esclusivamente inter volentes, cio senza contrasto tra le parti. Essa non mira a risolvere conflitti tra diritti ma a tutelare o gestire gli interessi di determinati soggetti privati, persone fisiche o entit diverse. Il campo della giurisdizione volontaria molto vasta e riguarda tutte le ipotesi in cui il processo non ha come oggetto un diritto ma uno status (es. nomina del curatore dello scomparso, provvedimenti nellinteresse di minori, interdetti, inabilitati, nomina, revoca o sostituzione del curatore delleredit giacente, ecc.) Il giudice deve valutare in modo molto discrezionale, le misure e le soluzioni pi idonee a tutelare gli interessi di un soggetto ed il suo provvedimento condiziona la capacit di agire dello stesso con riflessi anche nei confronti dei terzi. Sono funzioni giurisdizionali non necessarie costituzionalmente, tanto che potrebbero essere affidate dalla L. a soggetti privati (es. notaio) o alla P.A.; sono riservate al giudice solo per ovvie ragioni di garanzia. A volte la differenza tra giurisdizione contenziosa e volontaria evidente poich questultima, mancando una parte controinteressata, ha struttura unilaterale (es. autorizzazione chiesta dal tutore per compiere atti di straordinaria amministrazione del patrimonio del minore). La differenza incerta se anche il procedimento di volontaria giurisdizione assume struttura bilaterale ed il provvedimento richiesto al giudice pu incidere su diritti soggettivi o status (es. disposizione di revoca dellamministratore di condominio o societ). La volontaria giurisdizione legata alla particolare forma di procedimento in camera di consiglio ma il legislatore ha adottato questo rito anche per la trattazione di controversie appartenenti alla giurisdizione contenziosa (es. dichiarazione di ammissibilit dellazione per la dichiarazione di paternit o maternit naturale). La distinzione tra le due forme di giurisdizione assume rilievo quando il legislatore non abbia dettato disposizioni ad hoc, soprattutto nella individuazione dei rimedi contro il provvedimento conclusivo del procedimento.

6) Larbitrato. La giurisdizione contenziosa monopolio dello Stato ed esercitata dalla magistratura; la giurisdizione arbitrale la volont delle parti di attribuire ad arbitri, con un mandato, lincarico di decidere una controversia gi insorta oppure che potrebbe nascere da un determinato contratto. - arbitrato rituale: lattivit dellarbitro identica a quella del giudice, con la differenza che la decisione (lodo) si collega al mandato ricevuto e, quindi, risente di eventuali vizi di questultimo. La decisione arbitrale ha gli stessi effetti della sentenza pronunciata dallautorit giudiziaria ma priva dellimperativit che permette la sua attuazione coattiva; essa pu acquistarla con il procedimento exequatur, cio un provvedimento del tribunale che, accertata la sua regolarit, la dichiara esecutiva. - arbitrato irritale o libero: gli arbitri definiscono la controversia mediante una determinazione contrattuale che opera solo sul piano sostanziale e non ha efficacia di sentenza. LA GIURISDIZIONE CONTENZIOSA LE FORME DI TUTELA 7) Generalit: tutela cognitiva, esecutiva e cautelare. Nella giurisdizione contenziosa si distinguono 3 tipi di tutela: 1) cognitiva mira a verificare lesistenza o meno di un diritto o altra situazione giuridica, che lattore vanta nei confronti del convenuto; a determinare leventuale obbligo che scaturisce nei confronti di questultimo o a determinare le modifiche giuridiche chieste dallattore e destinate a prodursi anche nella sfera giuridica del convenuto. 2) esecutiva diretta a conseguire la soddisfazione del diritto accertato a seguito di tutela cognitiva o risultante da un titolo esecutivo formatosi al di fuori del processo (mancata collaborazione del soggetto obbligato). 3) cautelare strumentale alle prime due; provvisoria perch dura il tempo necessario alla conclusione del processo di cognizione o allavvio di quello esecutivo. 8) La tutela cognitiva ed il suo rapporto con il giudicato. La tutela cognitiva mira, per il tramite di un processo, ad accertare lesistenza di una determinata situazione giuridica e, se del caso, condannare il convenuto ad un fare, non fare, ad una consegna, ad un rilascio o, previo sempre laccertamento, a costituire o modificare determinate situazioni giuridiche. In questa tutela cognitiva vi un minimum imprescindibile che sempre laccertamento del diritto sostanziale che lattore fa valere con lazione. La certezza del diritto risultante dalla tutela cognitiva pu essere di per s sufficiente a soddisfare linteresse dellattore o, in altri casi, apre la strada ad altri strumenti processuali che, rientrando nella tutela esecutiva, garantiscono la realizzazione di tale diritto. Perch un minimum? Perch possibile che questa tutela cognitiva non possa arrestarsi al mero accertamento del diritto, ma debba tradursi in un contenuto ulteriore, di condanna o costitutivo. Di condanna perch se viene in rilievo una violazione, quale quella ad es. del diritto di propriet, logico che il diritto del soggetto non potr mai essere soddisfatto con il mero accertamento della violazione: se sono proprietario di un terreno e la controparte vi ha illegittimamente costruito unopera, non sufficiente che il processo accerti che quellopera illegittima, dovr anche condannare il convenuto a distruggerla. Ecco perch, a seconda del tipo di violazione, viene in rilievo un diverso provvedimento di tutela; il contenuto della tutela cognitiva pu arrestarsi al minimum dellaccertamento o pu andare oltre: in questa ipotesi la condanna, in altre ipotesi un effetto costitutivo o modificativo di un rapporto giuridico. Es. art. 2932 c.c., contratto preliminare e definitivo.

Ho bisogno che si produca leffetto costitutivo del contratto definitivo che non riesco ad ottenere sul piano del diritto sostanziale perch la controparte non lo vuole stipulare volontariamente: a quel punto lordinamento mi appresta una tutela, qualificata come costitutiva, per la quale posso, tramite un processo, ottenere comunque quelleffetto costitutivo e lo ottengo con una sentenza del giudice che si sostituisce a quel contratto definitivo che si sarebbe dovuto stipulare sulla base delladempimento volontario del soggetto. Art. 2909 c.c.: laccertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. Per sentenza passata in giudicato si intende quella che ha raggiunto un certo grado di stabilit perch non pi soggetta alle impugnazioni ordinarie ma solo straordinarie (giudicato formale) Il giudicato come se fotografasse quel determinato rapporto giuridico in un determinato momento storico, come se divenisse in qualche modo la legge speciale di quel determinato rapporto giuridico. I diritti dovrebbero trovare la loro attuazione spontanea sul piano del diritto sostanziale, se ci non avviene interviene il processo il quale giunge ad un provvedimento conclusivo che, per la cognizione piena, la sentenza che, per, necessita di un altro elemento che la stabilit che costituito dal giudicato. Il giudicato fa stato tra le parti, eredi e loro aventi causa. Il giudicato copre il dedotto e il deducibile, cio i risultati di quella sentenza non potranno pi essere messi in discussione in un futuro processo. Es. 1 - la sentenza accerta che Tizio debitore di Caio; passata in giudicato, Tizio non potr pi contestare lesistenza del suo debito se non adducendo fatti successivi a quel momento (pagamento dopo la pronuncia della sentenza). Es. 2 la sentenza accerta linesistenza del credito vantato da Caio che non potr riproporre la domanda in un nuovo processo se non adducendo fatti successivi ad essa. 9) Cognizione ordinaria e sommaria. Allinterno della tutela cognitiva vi un ulteriore distinguo fondamentale tra cognizione ordinaria e sommaria. La cognizione ordinaria, al cui interno si collocano le azioni di mero accertamento, condanna e costitutive, quella che si qualifica anche come cognizione piena ed esauriente. - cognizione ordinaria (piena ed esauriente) al cui interno si collocano le azioni di mero accertamento, condanna e costitutive, quella che si qualifica anche come cognizione piena ed esauriente. La decisione ha il massimo grado di affidabilit poich sono assicurate tutte le garanzia che attengono allattivit delle parti (principio del contraddittorio), allattivit del giudice (conoscenza di tutti i fatti rilevanti) ed al sistema di rimedi contro eventuali errori di questultimo (impugnazioni). Il concetto di cognizione ordinaria diverso da quello di processo ordinario. Il processo ordinario il processo-tipo per la tutela di qualsiasi diritto per cui non sia previsto un rito diverso e rappresenta uno dei tanti processi a cognizione ordinaria previsti dallordinamento. - cognizione sommaria: non fornisce uguali garanzie di attendibilit ed affidabilit del risultato a cui il giudice perviene per vari motivi: 1) semplificazione del contraddittorio o sua esclusione (es. procedimento per ingiunzione), la cognizione sommaria parziale. 2) prove utilizzate dal giudice (es. repressione condotta antisindacale per la quale sono sufficienti informazioni sommarie), 3) il provvedimento di accoglimento della domanda si fonda sul comportamento omissivo del convenuto che, di regola, non sarebbe sufficiente per decidere (es. ordinanza di convalida sfratto che pronunciabile anche se il convenuto ometta di comparire). 4) laccertamento del giudice riguarda solo alcuni fatti rilevanti (es. idem sfratto, il giudice ordina il rilascio senza esaminare tutte le difese del convenuto-conduttore).

Un elemento di distinzione tra la sommariet di un procedimento e le caratteristiche di un processo ordinario pu essere rappresentato dalla forma del provvedimento che il legislatore prevede per la sua definizione: per la definizione di un processo a cognizione piena ed esauriente prevista una sentenza, per quella di un processo a cognizione superficiale e sommaria prevista una ordinanza o un decreto. Anche questo elemento, per, non risolutivo poich non mancano casi in cui la scelta della forma dellordinanza o del decreto, non si collega alla sommariet della cognizione ma allesigenza di semplificare la pronuncia del provvedimento da parte del giudice (ordinanza ex art. 186-quater) La cognizione sommaria si distingue in: cognizione sommaria in quanto parziale e in quanto superficiale. La cognizione sommaria in quanto superficiale si ha quando il procedimento viene disciplinato in modo sommario ed rimesso per la gran parte ai poteri discrezionali del giudice (es. procedimento di ingiunzione: si chiede lemissione di un decreto ingiuntivo allegando una serie di fatti, il giudice lo emetter, il contraddittorio eventuale perch se il convenuto fa opposizione si avr giudizio pieno di cognizione e il giudice conoscer anche le eccezioni del convenuto). Nella cognizione sommaria in quanto parziale, alcune volte il giudice decide solo sulla base dei fatti allegati dallattore, riservandosi di esaminare le eccezioni del convenuto in un secondo momento. 10) Il rapporto tra tutela ordinaria e quella sommaria cautelare e non cautelare. Nellambito della cognizione sommaria si distingue tra tutela cautelare e non cautelare. Questo tipo di distinguo si accentra sulla diversa funzione che svolge la tutela sommaria. La tutela sommaria pu essere prevista dal legislatore per esigenze di economia processuale, cio perch si vuole che quel diritto abbia una tutela in termini rapidi, o per esigenze cautelari. - Tutela sommaria cautelare: strumentale rispetto al processo a cognizione piena o esecuzione forzata. I provvedimenti cautelari servono ad impedire che nel tempo occorrente per la definizione del processo, il diritto subisca pregiudizio non rimediabile o intervengano modifiche tali da rendere inutile, per lattore, laccoglimento della domanda (es. sequestro conservativo). Il semplice rimanere in uno stato di insoddisfazione per tutta la durata del processo a cognizione ordinaria, pu in qualche modo pregiudicare il diritto e, in questi casi, vengono in rilievo provvedimenti cautelari anticipatori: se il mio danno pu derivare dal fatto che il mio diritto rimane in uno stato di insoddisfazione per tutta la durata del processo, lunico modo per superare questa situazione che, in via cautelare, un provvedimento anticipi quelli che saranno i possibili effetti della sentenza resa allesito del processo di cognizione ordinario. E possibile, invece, che questo diritto subisca un danno per effetto di una serie di iniziative del convenuto nello svolgimento del processo a cognizione ordinaria: in questo caso vengono in rilievo dei provvedimenti cautelari conservativi, perch sufficiente che il provvedimento cautelare mantenga lo status quo durante tutta la durata del processo. Es. io instauro un processo a cognizione ordinaria perch vi stato un sinistro automobilistico ed ho subito dei danni; la controparte sar tenuta a corrispondermi un risarcimento, non lo vuole corrispondere (crisi di cooperazione) ed io agisco davanti al giudice chiedendo non una sentenza di mero accertamento, ma una condanna perch ho bisogno che la controparte sia condannata a risarcire il danno. Dovr fare questo con gli strumenti della cognizione ordinaria, per cui processo a cognizione piena di cui agli artt. 183 e seg.; con la durata dei processi nellambito del nostro ordinamento, il rischio che il mio debitore possa disperdere il suo patrimonio, vanificando cos la garanzia patrimoniale. Mi serve, quindi, una misura cautelare che nella durata del processo mi tuteli da questo punto di vista e lordinamento prevede degli strumenti conservativi, tipo il sequestro conservativo, che creano un vincolo sui beni di cui proprietario il debitore e mi assicurano che egli, pendente il processo, non possa vendere i suoi beni.

Ci sono ipotesi in cui io potrei subire pregiudizio irreparabile dalla costruzione realizzata sul mio fondo ed a quel punto avr bisogno di un provvedimento che anticipi eventualmente gli effetti: i provvedimenti anticipatori sono pi delicati perch potrebbero determinare effetti irreversibili. Se io proprietario subisco un danno per effetto di una costruzione illegittima di unopera sul mio fondo ed il pregiudizio divenga irreparabile per il continuo permanere di questa opera, in questo caso la misura cautelare intanto mi potr essere di aiuto, in quanto anticipa gli effetti e anticipare gli effetti significa un provvedimento cautelare che mi consenta la distruzione dellopera prima di arrivare alla sentenza definitiva. - Tutela sommaria non cautelare: una scorciatoia rispetto alla cognizione ordinaria quando ricorrano situazioni particolari che renderebbero superfluo un provvedimento a cognizione piena (es. il comportamento processuale del convenuto fa supporre la fondatezza della domanda dellattore). Altre eventuali differenza tra le due: 1) per contenuto - il provvedimento sommario non cautelare, poich un surrogato alla cognizione ordinaria, ha un contenuto simile, cio una anticipazione degli effetti che deriverebbero da un accoglimento della domanda. - il provvedimento cautelare, invece, ha contenuto vario che potrebbe non coincidere con quello di cognizione ordinaria. 2) per stabilit del provvedimento: - la tutela cautelare provvisoria perch produce effetti per un tempo limitato. - la tutela non cautelare nasce come provvisoria, cio pu essere superata da un successivo provvedimento a cognizione ordinaria, ma se le parti rinunciano ad instaurare il processo a cognizione piena, pu fornire allattore una tutela definitiva. Questo elemento distintivo si attenuato con le recenti riforme, oggi, infatti, unampia categoria di provvedimenti cautelari stata assoggettata ad un nuovo regime che praticamente identico a quello tipico dei procedimenti sommari non cautelari. E previsto che questi provvedimenti conservino intatta la loro efficacia a tempo indeterminato, indipendentemente dalla instaurazione e/o prosecuzione del giudizio a cognizione piena e fino al momento della sentenza che dovesse accertare linesistenza del diritto oggetto della tutela sommaria (provvisoriet attenuata). Relazioni tra tutela sommaria non cautelare e tutela ordinaria: 1) i procedimenti sommari possono, su iniziativa del convenuto, recuperare le garanzie proprie della cognizione ordinaria; es. - procedimento di ingiunzione, entro 40 gg. dalla notifica del decreto ingiuntivo il debitore pu fare opposizione instaurando cos un processo a cognizione piena che si concluder con una sentenza idonea al giudicato. - procedimento di convalida sfratto, non necessario che il convenuto-conduttore instauri un processo a cognizione piena, basta che egli si presenti alludienza e contesti il diritto di rilascio del locatore perch il processo prosegua con le modalit della cognizione ordinaria, anzich concludersi con la pronuncia di un provvedimento sommario. Se il convenuto, in tutti i casi, rimane inerte, il provvedimento sommario produce effetti simili alla sentenza passata in giudicato che offre allattore tutela definitiva. 2) in alcuni casi il procedimento sommario, invece di nascere autonomamente, si innesta in un processo a cognizione piena gi istaurato, per anticipare gli effetti di una sentenza di accoglimento della domanda. 11) La tutela esecutiva. La tutela esecutiva serve a garantire la concreta realizzazione dellinteresse del titolare del diritto che potr conseguire il bene giuridico riconosciutogli dal diritto sostanziale, in modo coattivo con attivit materiali che possono implicare luso della forza (es. la ricerca di cose da assoggettare a pignoramento potrebbe comportare lapertura di porte, cassetti, contenitori art. 513 c. 2) o

produrre modificazioni giuridiche nella sfera del soggetto esecutato (es. vendita forzata o assegnazione beni pignorati). La tutela esecutiva ha come condizione necessaria e sufficiente il possesso di un titolo esecutivo da parte del creditore. La nozione di titolo esecutivo comprende tutti e soltanto i documenti che il legislatore abbia esplicitamente considerato tali; lart. 474 elenca 3 categorie di titoli giudiziali e stragiudiziali ma non ne d un elenco esaustivo. E impossibile determinare una categoria unitaria di titolo esecutivo dal punto di vista sostanziale: - nei titoli giudiziali, ad esempio, le sentenza di condanna passate in giudicato forniscono il massimo grado di certezza del diritto anche se, in nessun caso, si tratta di certezza assoluta poich contro il giudicato possono esservi le impugnazioni c.d. straordinarie, o il diritto potrebbe essersi estinto dopo la sentenza. - per i titoli stragiudiziali da escludersi che essi si fondino su un accertamento del diritto; in alcuni casi, il favore di alcune categorie di creditori (amministrazioni dello Stato ed Enti pubblici) fa s che venga attribuita la qualit di titolo esecutivo anche a documenti formati dallo stesso ente creditore (es. ruoli) Nellambito dellattribuzione della qualit di titolo esecutivo la discrezionalit del legislatore notevole perch limitata solo alla esigenza di complessiva coerenza e dalla necessit di assicurare al debitore i mezzi idonei di tutela preventiva. La tutela esecutiva si esercita con pi procedimenti, ordinari o speciali, e questi ultimi sono al di fuori del c.c. (es. esecuzione elettorale): - espropriazione forzata (o esecuzione generica), realizza un diritto avente ad oggetto il pagamento di una somma di denaro. - esecuzione in forma specifica, consente lattuazione coattiva di un obbligo di rilasciare un immobile, di consegnare un bene mobile o di fare o disfare qualcosa. Lesecuzione forzata vera e propria attivit sostitutiva rispetto a quella del debitore ma non attuabile per gli obblighi infungibili per i quali essenziale la cooperazione dellobbligato (es. scrittore che si sia impegnato a scrivere un romanzo). 12) La tutela cautelare. Essa ha la funzione di tutela provvisoria finalizzata ad evitare che un diritto subisca danno o pregiudizio durante il tempo necessario al compimento del processo di cognizione o esecuzione. La tutela cautelare strumentale al diritto sostanziale perch assicura il proficuo esperimento del processo di cognizione ed, eventualmente, dellesecuzione forzata e si utilizza prima che il processo sia instaurato; tale strumentalit considerata di secondo grado perch gi la tutela giurisdizionale strumentale rispetto al diritto sostanziale e la tutela cautelare strumentale alle altre due. Per molto tempo la C.C. aveva negato che la tutela cautelare potesse essere inclusa nella garanzia riconosciuta dallart. 24 Cost. (diritto di azione) ma nel 1985, con la nota sentenza n. 190 riguardante la tutela dei diritti soggettivi dellimpiegato pubblico nel processo amministrativo, la Consulta sanc lessenzialit della tutela cautelare. Nella tutela cautelare si distinguono due fasi inscindibilmente collegate tra loro: fase cognitiva e fase preordinata allattuazione del provvedimento. La prima priva di autonomia e serve solo a verificare la sussistenza delle condizioni cui subordinata la concessione della misura cautelare; queste condizioni sono 2: 1) Fumus boni iuris probabile esistenza del diritto di cui si chiede la tutela in via principale. 2) Periculum in mora si suppone una situazione di pericolo per il diritto tutelato che pu derivare: - dalla possibilit che durante il tempo necessario ad espletare il processo di cognizione e/o esecuzione, la situazione di fatto si alteri o si modifichi irreversibilmente (es. il bene oggetto dellazione potrebbe distruggersi); a questo pericolo rispondono le misure conservative, cio quelle dirette a congelare la situazione (es. sequestro giudiziario del bene che pu assicurarne la custodia);

- dalla possibilit che la soddisfazione tardiva del diritto da tutelare sia inutile per il creditore o, comunque, gli arrechi danno non rimediabile ex post (es. controversie circa gli alimenti, laddove il creditore sia in stato di bisogno e non in grado di mantenersi); se il pericolo riguarda il protrarsi di uno stato di insoddisfazione del diritto, il provvedimento cautelare sar anticipatorio, cio produrr provvisoriamente gli stessi effetti di una sentenza di accoglimento della domanda (es. il creditore degli alimenti potrebbe ottenere limmediato pagamento di una somma corrispondente a quella da lui pretesa). LE AZIONI DI COGNIZIONE E LE SENTENZE CUI CONDUCONO 13) Lazione e la sentenza di mero accertamento. Le azioni di cognizione si classificano in base al tipo di pronuncia che lattore chiede al giudice: azioni di mero accertamento, azioni di condanna e azioni costitutive. Le azioni di mero accertamento mirano esclusivamente a fare certezza circa lesistenza di un rapporto giuridico (accertamento positivo) o circa linesistenza di un diritto da altri vantato (accertamento negativo). Il problema dei limiti di tale azione molto dibattuto in dottrina: da stabilire se questa azione ammissibile in via generale o solo nei casi previsti dalla L., in quanto nel ns. ordinamento, a differenza di altri (es. tedesco), non esiste una norma generale per lammissibilit della tutela di mero accertamento. Non vi sono molti dubbi circa lammissibilit per ai diritti reali ed assoluti in genere: es. art. 949 c.c. in tema di propriet il proprietario pu agire per far dichiarare linesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa, quando ha motivo di temerne pregiudizio, mentre ve ne sono circa lammissibilit del mero accertamento di diritti relativi, cio specifiche prestazioni da parte di un soggetto determinato: es. se lattore chiede di accertare linesistenza di un credito vantato nei suoi confronti dal convenuto, non chiaro quale diritto egli voglia fare valere in giudizio, per cui messa in crisi la relazione tra diritto sostanziale e diritto di azione. Perch si tende ad ammettere lammissibilit per diritti assoluti rispetto a quelli relativi? Perch con riferimento ai diritti reali ed assoluti c una norma molto significativa che lart. 2653 n. 1 c.c. in tema di trascrizioni, che ammette implicitamente la possibilit di unazione di mero accertamento in relazione a tali diritti e prevede che siano trascritte le domande dirette a rivendicare la propriet o altri diritti reali di godimento su beni immobili e le domande dirette allaccertamento dei diritti stessi. Alla cautela della dottrina fa riscontro la disinvoltura della giurisprudenza che non si crea dubbi circa lammissibilit delle azioni di mero accertamento positivo o negativo, anche se tale azione incontra concretamente rigorose limitazioni. Un primo limite riguarda loggetto: lazione di accertamento verte sempre su un diritto o uno status e non sullesistenza o interpretazione di norme giuridiche astrattamente considerate, oppure su fatti inseriti nel contesto di un certo rapporto giuridico - es. non pu esserci azione semplicemente diretta ad accertare la consegna di una somma di denaro da parte dellattore senza la deduzione in giudizio del diritto che trae origine da questo fatto (es. diritto di restituzione della somma maggiorata di interessi se trattasi di mutuo). Il motivo per cui la tutela di mero accertamento non pu avere ad oggetto un fatto o una norma legato alle esigenze fondamentali di difesa del convenuto (tutelate anche costituzionalmente ex art. 24 c. 2) perch egli potr difendersi solo se lattore far valere un diritto ben preciso e non un semplice fatto che potrebbe far scaturire una pluralit di effetti giuridici, o una norma che potrebbe trovare applicazione in una pluralit di fattispecie. Fanno eccezione a questo limite alcune azioni espressamente previste dalla legge che riguardano la verifica di una scrittura privata al fine di accertare la veridicit della sottoscrizione (artt. 216 ss.) e la querela di falso nei confronti di atto pubblico o scrittura privata (artt. 221 ss.)

Altro limite la condizione della sussistenza dellinteresse di agire che, comunque, presupposto necessario di qualunque azione ma determinante proprio nelle azioni di mero accertamento. 14) Lazione e la sentenza di condanna. Gli effetti della condanna. Sono azioni tendenti ad ottenere dal giudice, previo accertamento del rapporto giuridico, la verifica dellintervenuta lesione a causa dellinadempimento del debitore e, di conseguenza, la condanna di questultimo ad eseguire la prestazione dedotta in giudizio. Sia le azioni di accertamento che quelle di condanna hanno un minimum in comune che il mero accertamento del diritto. Le caratteristiche delle sentenze di condanna sono tre: 1) sono idonee allattuazione coattiva del diritto (esecuzione coattiva); 2) anche se non passate in giudicato, costituiscono titolo esecutivo per liscrizione di ipoteca giudiziale; 3) qualora il diritto dedotto in giudizio sia soggetto a prescrizione pi breve rispetto a quella ordinaria (es. prescrizione biennale del diritto al risarcimento del danno provocato dalla circolazione di veicoli), la sentenza di condanna passata in giudicato determina la conversione della prescrizione breve in ordinaria (10 anni). 15) Condanna ed esecuzione forzata. Si esamina il rapporto tra azione di condanna ed esecuzione forzata. La domanda di condanna mira a procurare allattore un titolo che gli consenta, in caso di mancato adempimento spontaneo del debitore del comando contenuto nella sentenza, di avviare un processo esecutivo. Leffetto tipico della sentenza di condanna , quindi, quello di costituire titolo esecutivo e ci fa ravvisare una correlazione tra azione di condanna ed esecuzione forzata. Il processo esecutivo, per, incontra un limite nella eventuale infungibilit totale o parziale dellobbligo gravante sul debitore (es. cantante che si sia impegnato a tenere un concerto): in questa situazione il diritto si attua solo con la cooperazione dello stesso debitore. Anche nel caso di obblighi di natura negativa, cio di non fare (es. diritti assoluti che implichino il dovere di astenersi da comportamenti che turbino il godimento della cosa), lesecuzione forzata non in grado di assicurare lattuazione del diritto perch non impedisce che si compia lattivit che ne costituisce la violazione. Se la sentenza di condanna non pu trovare attuazione attraverso il processo esecutivo, da escludersi la possibilit di proporre domanda di condanna: sono necessari strumenti di esecuzione indiretta. 16) Lesecuzione indiretta attraverso le c.d. misure coercitive. Il titolare del diritto risultato vittorioso nellesercizio dellazione di condanna, pu esercitare forme speciali di esecuzione forzata, cio le c.d. misure coercitive che mirano ad incentivare il debitore alladempimento dellobbligo impostogli dalla sentenza di condanna. Le misure coercitive possono essere vere e proprie sanzioni penali o sanzioni civili, tutte miranti a rendere pi gravose le conseguenze dellinadempimento. Nel nostro sistema mancano misure coercitive di carattere generale che si prestino ad assicurare lattuazione di ogni provvedimento di condanna del giudice civile, al contrario di altri sistemi, es. francese, dove il giudice che pronuncia la sentenza di condanna fissa anche una somma di denaro per ogni eventuale successiva violazione commessa dal soggetto a fronte della condanna medesima, o tedesco nel quale il mancato adempimento del comando contenuto nella sentenza pu dare luogo a conseguenze penali e leventuale sanzione in denaro va allo Stato. Lunica disposizione riconducibile alla esigenza di attuazione del procedimento di condanna, quella contenuta nell 388 c. 1 c.p. che sanziona, con reclusione o multa, chi per sottrarsi agli obblighi di una sentenza di condanna, compie sui propri o altrui beni, atti simulati o fraudolenti. Il legislatore pu impiegare le misure coercitive per rafforzare una tutela gi offerta dallesecuzione forzata, ma esse sono obbligate in presenza di obblighi di fare infungibili o di non fare, laddove lesecuzione forzata non utilizzabile.

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La condanna pu avere ad oggetto un obbligo non suscettibile di esecuzione forzata ma deve essere sempre abbinata ad una misura coercitiva. Il dubbio si ha se la sentenza di condanna non attuabile n attraverso lesecuzione forzata, n lesecuzione indiretta: in questi casi la sentenza di condanna vale per lattore vittorioso, come una sentenza di mero accertamento, poich se il debitore non adempie spontaneamente, lunico rimedio sar una nuova azione tendente al risarcimento del danno. 17) Ipotesi particolari di condanna: la condanna generica. Art. 278 c. 1: allorquando sia accertata la sussistenza di un diritto ma sia ancora controversa la quantit della prestazione dovuta, il giudice, su istanza di parte, pu promuovere una sentenza di condanna generica disponendo che il processo prosegua per la liquidazione (es. giudizi risarcitori nei quali le parti si palleggiano la responsabilit del danno). Il giudice si pronuncia solo sullan e rinvia il quantum ; con ordinanza dispone la prosecuzione del giudizio ponendo un punto definitivo sullan, cio sullesistenza o meno della responsabilit. Stante il suo contenuto, discussa la natura stessa di questa sentenza di condanna che alcuni avvicinano pi ad una sentenza di mero accertamento, posto che si limita a pronunciarsi solo sullan e non anche sul quantum; altri la riconducono, invece, comunque, tra le sentenze di condanna. Quale utilit ha questa sentenza? La prima utilit fondamentale la possibilit di applicazione dellart. 2818 c.c.: si potr iscrivere ipoteca giudiziale sui beni del debitore gi sulla base della condanna generica in attesa che si determini il quantum. Questa iscrizione di ipoteca pu svolgere la funzione di misura coercitiva; siccome la sentenza di condanna si pronuncia solo sullan e non sul quantum, sar io a poter determinare nella nota di trascrizione dellipoteca presso la conservatoria, per quale somma landr ad iscrivere. Iscrivendola per una somma elevata, ci potrebbe fungere da misura coercitiva nei confronti del soggetto obbligato il quale potrebbe per questo essere spinto ad adempiere. La condanna generica dotata della prima delle 3 caratteristiche proprie delle sentenze di condanna: abilit alla iscrizione di ipoteca. Sicuramente la condanna generica titolo per liscrizione di ipoteca, ma titolo esecutivo? No, non pu esserlo proprio perch reca un an ma non un quantum e come si potrebbe eseguire se non indicata nessuna somma per la quale si possa procedere allesecuzione forzata? Terza caratteristica: determina la conversione della prescrizione breve in prescrizione ordinaria? Questo molto discusso in dottrina; vi una tesi che nega questa possibilit ed unaltra, prevalente, la afferma. Si tende a dire che lart. 2953 c.c. non reca alcuna controindicazione alla possibilit che anche la semplice condanna generica determini la conversione del termine di prescrizione da breve a ordinario. La sentenza di condanna generica non potr essere modificata dallo stesso giudice nel prosieguo del giudizio, forse sar soggetta a mezzi di impugnazione, ma non pu essere revocata. Il fatto che sia stato accertato lan, non significa che il giudice debba necessariamente riconoscere un quantum: possibile che il giudice dica che questo quantum ammonta a zero e sar cos vanificato il contenuto della sentenza al momento in cui non viene riconosciuto il risarcimento del danno. 18) La condanna provvisionale. Art. 278 c. 2: il giudice, su istanza di parte, pu condannare il debitore al pagamento di una provvisionale nei limiti della quantit per cui ritiene gi raggiunta la prova. La condanna provvisionale non si limita a stabilire lan ma anche il quantum, seppure in parte: anticipa parzialmente quella che sar la pronuncia definitiva. Questa condanna, per come stata concepita, contiene tutti e 3 i requisiti generali della tutela di condanna: posto che reca lindicazione di una somma di denaro anche titolo esecutivo; costituisce titolo per liscrizione di ipoteca giudiziale e non si vede per quale motivo non dovrebbe determinare la conversione della prescrizione.

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In alcune ipotesi il legislatore prevede la pronuncia di condanne provvisionali con ordinanza anzich con sentenza: - art. 423 c. 2, nel processo del lavoro il giudice, su istanza del lavoratore, pu disporre il pagamento di una somma a titolo provvisorio quando ritenga accertato il diritto e nei limiti della quantit per cui ritiene gi raggiunta la prova. - art. 24 L. 990/1969, giudizi di risarcimento danni derivanti dalla circolazione di veicoli, gli aventi diritto che a causa del sinistro si trovino in stato di bisogno, possono ottenere, qualora da un sommario accertamento risultino gravi responsabilit a carico del conducente, lassegnazione di una somma provvisoria non superiore ai 4/5 della presumibile entit del risarcimento che sar liquidato in sentenza. 19) La condanna con riserva di eccezioni. Il legislatore prevede che in presenza di eccezioni del convenuto che non si prestano ad una pronta soluzione, il giudice possa separare loggetto della sua cognizione e, accogliendo la domanda, pronunciare la sentenza senza tenere conto di tali eccezioni che saranno esaminate in una fase successiva del giudizio (condanna con riserva di eccezioni). La condanna si basa su un accertamento incompleto ed , dunque, sommaria in quanto parziale; si deve considerare provvisoria e annullabile in relazione allesito della fase successiva del processo, laddove si valuteranno i fatti eccepiti dal debitore. Fattispecie: - art. 57 r.d. 1736/1933 sullassegno bancario - art. 65 r.d. 1669/1933 sulla cambiale. Nei due casi la condanna pronunciata con sentenza. - art. 665 c.p.c., procedimento per convalida di licenza o di sfratto per finite locazione o morosit; se il conduttore comparisce e oppone eccezioni non fondate su prova scritta, il giudice, su istanza del locatore, se non sussistono gravi motivi in contrario, pu pronunciare ordinanza non impugnabile di rilascio, con riserva delle eccezioni del convenuto. 20) La condanna in futuro. Di regola la sentenza di condanna presuppone un danno attuale del diritto, cio che linadempimento si sia gi verificato. In alcune ipotesi, per, lordinamento deroga a questo principio ed ammette azioni che mirino ad ottenere una condanna che operer in futuro, se e quando linadempimento dovesse verificarsi. Fattispecie: art. 657: il locatore o il concedente pu intimare al conduttore, allaffittuario coltivatore diretto, al mezzadro o al colono, licenza per finita locazione, prima della scadenza del contratto, con la contestuale citazione per la convalida, rispettando i termini prescritti dal contratto, dalla legge o dagli usi locali. Si consente al locatore di promuovere azione di rilascio, con procedimento per convalida di licenza o sfratto, prima dello scadere del contratto di locazione, procurandosi cos una ordinanza di condanna e, quindi, un titolo esecutivo, utilizzabile in caso di mancato rilascio dellimmobile. Il vantaggio pratico dellattore di avere un titolo esecutivo che ha sicuramente potere dissuasivo sul debitore e, in caso di inadempimento, di non perdere altro tempo per accedere al processo esecutivo. Dov che il confine meno netto rispetto alla condanna inibitoria? Oltre alla ipotesi tipo ex art. 657, si tendono a ricondurre nellambito della condanna in futuro anche altre ipotesi in tema di obbligazioni periodiche. Anche in questo caso questa condanna si proietta verso il futuro perch, a fronte di obbligazioni periodiche il giudice non si limita ad accertare leventuale violazione di un unico momento di tale obbligazione, ma pronuncia anche una condanna che attiene ai futuri adempimenti della stessa obbligazione. Es. art. 664 c. 1: nel caso previsto nellart. 658, il giudice adito pronuncia separato decreto di ingiunzione per lammontare dei canoni scaduti e da scadere fino allesecuzione dello sfratto, e per le spese relative allintimazione.

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Ecco perch obbligazioni periodiche: al momento in cui il giudice si trova a pronunciare sui canoni scaduti, pronuncia una sentenza di condanna anche per i canoni futuri. Altra ipotesi normalmente ricondotta a questa tutela quella dellart. 148 c.c. in materia di doveri dei genitori verso i figli: i coniugi devono adempiere allobbligazione in proporzione alle rispettive sostanze e secondo la loro capacit di lavoro.in caso di inadempimento il presidente del tribunale.pu ordinare con decreto che una quota dei redditi dellobbligato sia versata allaltro coniuge. Ad ogni violazione dellobbligo di mantenimento del padre (di solito il figlio viene affidato alla madre) si dovrebbe promuovere una nuova azione; in questo modo il legislatore ha previsto che una volta per tutte il giudice si pronunci su questo obbligo, ordinando direttamente che quota dei redditi dellobbligato (stipendio, pensione, ecc.), in proporzione agli stessi, sia versato allaltro coniuge che sopporta le spese del mantenimento. Da questo esempio si evince come si atteggia questa strumentalit del diritto processuale rispetto al diritto sostanziale: strutturare un diverso rimedio processuale in un modo o nellaltro, pu significare assicurare ad un diritto sostanziale una tutela meramente sulla carta o una tutela effettiva, come in questo caso. Qual il profilo pi discusso circa la condanna in futuro? La sua ammissibilit in via generale. E ammissibile che il giudice pronunci una condanna in futuro per ipotesi non previste testualmente dalla legge? C una impostazione dottrinale totalmente contraria a questa possibilit, mentre altre posizioni sono possibiliste; la tesi di Protopisani nel senso della ammissibilit in via generale della condanna in futuro perch ritiene che gli eventuali pericoli da essa rappresentati possono essere superati attraverso un uso oculato e corretto della norma sullinteresse ad agire. I motivi di opportunit sono per un verso lattribuzione di una maggiore effettivit di tutela allattore, perch gli si consente anticipatamente di ottenere un provvedimento prima dellinadempimento; dallaltro verso sono motivi di esigenze di economia di giudizio, perch pensando alle obbligazioni periodiche, se non ci fosse questo tipo di condanna si dovrebbe instaurare un giudizio ad ogni violazione. Le argomentazioni contrarie sostengono, invece, che si rischia di vessare eccessivamente la posizione del convenuto perch si consente allattore di agire prima che si sia verificato linadempimento o la violazione. Ecco perch parte della dottrina opera questa apertura ma con luso oculato dellinteresse ad agire, perch quel giudizio di eccessiva vessazione del convenuto superabile proprio se si utilizza bene questa norma, in quanto linteresse ad agire un filtro di accesso alla tutela. La posizione di Balena , invece, contraria alla possibilit in via generale, ma fa qualche apertura perch diversifica le ipotesi: per le obbligazioni periodiche tende ad ammettere che si possa trarre dallesistenza di una pluralit di norme di questo tipo, un principio di carattere generale che consenta al giudice di pronunciarsi non solo sul primo inadempimento intervenuto, ma anche per il futuro su eventuali successive violazioni. 21) Lazione e la sentenza costitutiva. Azione costitutiva tende ad una sentenza che costituisca un diritto o uno status (azione costitutiva in senso stretto), oppure modifichi o estingua rapporti giuridici preesistenti. Essa caratterizzata dalla tipicit, cio consentita solo nei casi previsti dalla L. Es. art. 2932 c.c. consente, in caso di inadempimento contrattuale, la pronuncia di una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso. Le azioni costitutive rappresentano un diritto ad una modificazione giuridica sostanziale: - azioni costitutive non necessarie nelle quali leffetto costitutivo, modificativo, estensivo potrebbe ottenersi al di fuori del processo con la collaborazione del debitore (es. precedente art. 2932 c.c.).

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- azioni costitutive necessarie, mirano ad una modificazione (di un diritto indisponibile) che le parti non avrebbero la possibilit di conseguire autonomamente in altro modo, neppure se entrambe lo volessero (es. impugnazioni di matrimonio, domanda di divorzio). In questi casi non possibile individuare un diritto sottostante preesistente al processo, tanto che parte della dottrina utilizza, per alcune ipotesi di tali azioni (es. giudizio di interdizione o inabilitazione, dichiarazione dello stato di adattabilit, ecc.) il concetto di giurisdizione a contenuto oggettivo per sottolineare come tali processi vertano non direttamente su un diritto o uno status, ma sul dovere del giudice di provvedere. 22) Le sentenza c.d. determinative. Secondo una prima impostazione le sentenze determinative erano una categoria trasversale rispetto a tutte le altre sentenze; secondo la dottrina pi recente, invece, sarebbero una specie delle sentenze costitutive. Nelle sentenze determinative il giudice chiamato ad integrare o specificare il contenuto di un diritto o di un obbligo che preesistente sul piano sostanziale, al suo intervento, ma non compiutamente determinato. Es. art. 1176 c.c.: esecuzione della prestazione secondo la diligenza del buon padre di famiglia; art. 1375 c.c.: secondo buona fede; ogni volta che il legislatore utilizza concetti giuridici determinati il giudice, andando ad applicare la norma, ne va ad integrare il contenuto e determina la prestazione. Questa categoria di sentenze fortemente contestata dalla dottrina prevalente perch si ritiene che la genericit della norma non pu essere un elemento per contraddistinguere autonomamente una categoria giuridica; la norma tendenzialmente generica quella che potrebbe rilevare, in queste ipotesi, solo una operazione interpretativa del giudice. IL DIRITTO E LAZIONE 23) La relativit del concetto di azione. Azione: diritto soggettivo pubblico diretto ad ottenere un provvedimento dallautorit giudiziaria su una determinata domanda. 3 teorie: 1) diritto ad ottenere un qualsiasi provvedimento poich si collega al dovere del giudice di rispondere comunque alla domanda, indipendentemente dalla decisione; 2) diritto ad ottenere un provvedimento di merito favorevole allattore, cio una decisione di accoglimento della domanda; 3) diritto ad ottenere un provvedimento di merito, cio una pronuncia che decida sulla fondatezza della domanda, anche se sfavorevole allattore. La terza definizione oggi la pi diffusa; il diritto dazione, quindi, svincolato dalla concreta esistenza del diritto dedotto in giudizio dallattore e dipende, invece, dalle condizioni dellazione: la legittimazione e linteresse ad agire. 24) Le c.d. condizioni dellazione di cognizione e i presupposti processuali. Gli elementi costitutivi del diritto di azione e, dunque, del diritto ad ottenere una pronuncia sul merito della causa (fondatezza), sono la legittimazione ad agire (legitimatio ad causam) e linteresse ad agire. La decisione che neghi una delle due condizioni non una decisione di merito ma rientra nelle pronunce meramente processuali. Le condizioni dellazione si distinguono dai presupposti processuali che sono una quantit di requisiti che possono riguardare linstaurazione stessa del processo (es. giurisdizione e competenza) o la possibilit che esso prosegua fino alla decisione sul rapporto giuridico controverso (es. nelle controversie di lavoro la procedibilit della domanda subordinata al tentativo di conciliazione stragiudiziale). Le condizioni dellazione possono sopravvenire nel corso del processo poich devono sussistere al momento della decisione.

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I presupposti processuali devono necessariamente preesistere allinstaurazione del processo.. 25) La legittimazione ad agire e le ipotesi di sostituzione processuale. La legittimazione ad agire serve ad individuare la titolarit dellazione, cio a chi essa spetti. Il diritto di azione compete a chiunque faccia valere nel processo un diritto assumendo di esserne il titolare. Di regola il titolare del diritto sostanziale il soggetto legittimato ad agire, quindi vi correlazione tra diritto sostanziale e titolarit del diritto di azione. Nellambito del processo civile la regola generale quella della disponibilit dei diritti soggettivi e leccezione lindisponibilit di tali diritti. Cosa significa disponibilit del diritto? La possibilit per il titolare di quel diritto di esercitarlo sul piano sostanziale e la legittimazione ad attuarne la tutela sul piano processuale. Esistono ipotesi di legittimazione straordinaria o sostituzione processuale. Lart. 81 prevede casi tassativi in cui consentito far valere nel processo, in nome proprio, un diritto altrui: il sostituto processuale legittimato ad agire in nome proprio per ottenere una decisione circa un rapporto giuridico cui egli estraneo ed il cui titolare il sostituito. Es. art. 2900 c.c. azione surrogatoria che consente al creditore di esercitare diritti ed azioni verso i terzi che spettano al proprio debitore il quale, per, omette di farlo. Legittimazione a contraddire: titolarit passiva dellazione. Spetta a chi, nella domanda, venga indicato come titolare dellobbligo dedotto in giudizio. La legittimazione ad agire si pone in termini pi concreti con riguardo allistituto del litisconsorzio necessario, laddove il giudice ha il potere-dovere di verificare che al giudizio partecipino tutti coloro nei cui confronti la decisione produrr effetti. Il difetto di legittimazione ad agire rilevabile dufficio o su istanza di parte in ogni stato e grado del processo. 26) Linteresse ad agire. Art. 100: per proporre una domanda o per contraddire alla stessa necessario avervi interesse. La norma estremamente generica e da tempo si discute in dottrina circa la sua rilevanza e contenuto. Oggi sembra prevalere lopinione secondo la quale linteresse ad agire sarebbe rilevante a secondo del tipo di tutela che viene in rilievo: ha particolare importanza nelle azioni di mero accertamento e cautelari, ma non nellazione costitutiva o di condanna. Costitutiva perch essendo tale azione consentita solo in alcune ipotesi tipiche, la valutazione dellinteresse ad agire fatta a monte dallo stesso legislatore. Di condanna perch la sentenza presuppone linadempimento e, quindi, una lesione attuale dalla quale non pu non scaturire un interesse alla tutela. Perch il legislatore ha voluto subordinare laccesso alla tutela giurisdizionale prevista dallart. 24 Cost. alla sussistenza dellinteresse ad agire e non alla mera affermazione del diritto? Per due motivi: per evitare azioni vessatorie nei confronti del convenuto e per economia processuale, cio per evitare di impegnare organi giudiziari quando non sia necessario. Si cercato di bilanciare due contrapposti interessi, da una parte assicurare al titolare di un diritto di trovarne piena tutela, dallaltra di non costringere il convenuto a doversi difendere in giudizio senza motivo; il filtro di accesso alla tutela giurisdizionale linteresse ad agire. Cos linteresse ad agire? Si ritiene che per agire in giudizio non sia necessario un danno in senso proprio, sufficiente che sia minacciata la lesione di un diritto ma tale minaccia deve avere un riscontro obiettivo.

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IL PROCESSO CIVILE E LA COSTITUZIONE 27) Le garanzie costituzionali del processo. Artt. 24-25 e 111 Cost.: lultimo stato di recente riformato e, sebbene sia stato riformato in riferimento essenzialmente al settore penale, contiene principi generali che dovrebbero trovare attuazione anche nel processo civile. 28) La precostituzione del giudice per legge. Art. 25 Cost.: nessuno pu essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Questo art. mira ad assicurare la predeterminazione per legge dei criteri base per lindividuazione del giudice competente ed evitare, quindi, che ci avvenga con valutazioni discrezionali. E per questo motivo che loriginaria disciplina circa la responsabilit dei magistrati, suscitava dubbi di legittimit costituzionale nella parte in cui prevedeva che il giudice che si doveva occupare di questa materia fosse individuato volta per volta dalla cassazione. Altra garanzia prevista dallart. 25 limpossibilit che la controversia, una volta attribuita al giudice, gli sia sottratta ricorrendo al caso di avocazione di un magistrato superiore. 29) Il diritto di azione e di difesa. Art. 24 c. 1: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. (diritto dazione). Si costituzionalizza il diritto dazione come diritto strumentale e autonomo rispetto al diritto sostanziale. Nel momento in cui la legislazione ordinaria attribuisce un diritto soggettivo in capo al singolo, automaticamente lo abilit alla tutela in sede giudiziaria. Da ci si rileva la atipicit del diritto di azione poich per il suo esercizio non c bisogno di nessuna previsione normativa essendo espressamente sancito dalla Cost. Esistono dei limiti al diritto di azione (c.d. giurisdizione condizionata) perch in certi casi esso condizionato da previsioni legislative: es. tentativo obbligatorio di conciliazione, e ci ha fatto sorgere subbi di legittimit costituzionale di tali limiti. Varie pronunce della C.C. hanno mirato a ritenerli ammissibili, in via di principio, purch non si renda eccessivamente difficile lesercizio del diritto di azione e, soprattutto, purch la ratio della previsione legislativa sia riconducibile ai fini interni e non esterni del processo (es. per evitare un eccessivo carico giudiziario si ricorre ad un preventivo tentativo di conciliazione). Art. 24 c. 2 Cost.: il diritto di difesa inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. (diritto di difesa). Questa disposizione ha consacrato costituzionalmente il principio del contraddittorio gi riconosciuto dallart. 101 c.p.c. e recentemente ribadito dal nuovo testo dellart. 111 Cost.: la parte deve essere regolarmente citata per darle la possibilit di costituirsi in giudizio. La portata degli artt. 24 e 111 Cost. non copre solo il momento iniziale del processo ma ogni fase di esso; si impone che ognuna delle parti abbia la concreta possibilit di replicare a nuove allegazioni o richieste dellavversario, nonch ad iniziative del giudice dalle quali possa scaturire un ampliamento del processo o un possibile pregiudizio ad una delle parti. Lart. 24 si ricollega anche al computo dei termini, infatti, per effetto di tale art. e del diritto di difesa in esso sancito, la C.C. ha dichiarato incostituzionali alcune norme del c.p.c. che avevano ad oggetto la decorrenza del termine (dies a quo); alcuni di questi termini decorrevano dal verificarsi di un determinato evento che prescindeva dalla conoscenza del soggetto che doveva esercitare il corrispondente potere. La Corte ha dichiarato che la decorrenza deve essere agganciata alla conoscenza effettiva da parte del soggetto, dandogli, cos, la possibilit di esercitare il suo corrispondente potere a pena di decadenza. Lart. 24 c. 2 sancisce anche il diritto (non obbligo) alla c.d. difesa tecnica (avvocato) per sostenere le proprie ragioni davanti agli organi giudiziari ed il comma seguente, a conferma, aggiunge che sono assicurati ai non abbienti, i mezzi per agire e difendersi.

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Art. 111 Cost.: ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti. Questo ha suscitato dubbi circa la legittimit dei procedimenti speciali nei quali il codice prevede o consente che il contraddittorio si instauri dopo la pronuncia del provvedimento (es. procedimento per ingiunzione). Da un lato tutti riconoscono che, in certe situazioni, il principio del contraddittorio debba essere temporaneamente compresso in nome di altri valori primari di rango costituzionale come la tutela giurisdizionale (es. ipotesi di richiesta sequestro di un bene che il debitore, se fosse informato dellavvio del processo, potrebbe vendere o occultare), ma anche vero che tali deroghe dovrebbero essere ben circoscritte ed operare per il tempo necessario alla successiva instaurazione del contraddittorio, cosa alla quale, solitamente, il legislatore ordinario non sempre si attiene. 30) La c.d parit delle armi. Art. 111 c. 2 Cost.: il processo deve svolgersi in condizioni di parit tra le parti. Sembra una specifica dello stesso principio di uguaglianza c.d. sostanziale, sancita dallart. 3 c. 2 Cost., ed per questo che non si esclude in assoluto la legittimit di un trattamento processuale diverso tra le parti, quando tale discriminazione sia giustificata da una oggettiva disparit tra di esse (es. posizione del lavoratore dipendente) e non comprima il diritto di azione e difesa. 31) La ragionevole durata del processo. Art. 111 c. 2 Cost.: la legge assicura la ragionevole durata del processo. E un principio di primaria importanza che potrebbe discendere dallo stesso art. 24 Cost., poich una decisione tardiva, anche se favorevole, potrebbe risultare inutile e, sostanzialmente, una negazione di tutela (es. imprenditore che non riuscendo ad ottenere in tempi ragionevoli il riconoscimento e la soddisfazione dei propri crediti, divenga a sua volta insolvente e fallisca). Il legislatore italiano, pressato da numerose condanne della Corte europea dei diritto delluomo, intervenuto a disciplinare il diritto ad una equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole previsto dallart. 6, par. 1, della Convenzione (L. 24/3/2001 n. 89 legge Pinto). 32) Il principio del giusto processo regolato dalla legge. Art. 111 c. 1 Cost.: la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Il processo giusto quello che d concreta e fedele attuazione agli interessi tutelati ed astrattamente delineati nel diritto sostanziale. Il giusto processo rispettato se: 1) congegnato in modo da rendere laccertamento del giudice il pi possibile attendibile e conforme alla realt dei fatti (c.d. verit materiale). 2) munito degli strumenti occorrenti a far conseguire alla parte che ha invocato la tutela giurisdizionale ed ottenuto il riconoscimento del diritto, tutte le utilit che il legislatore sostanziale le aveva astrattamente garantito. Lesigenza che il processo sia regolato dalla legge non inteso in termini assoluti perch inevitabile che alcuni suoi aspetti (es. fissazione dei termini) siano rimessi alla discrezionalit del magistrato; ogni deroga al principio di precostituzione legislativa deve essere giustificata dalle esigenze peculiari del processo e deve essere precisa e circoscritta per quello che riguarda i poteri attribuiti al giudice, per evitare di sconfinare nella discrezionalit assoluta (es. dubbio di legittimit dellart. 421 circa i poteri del giudice nel rito del lavoro). 33) Lobbligo della motivazione e la garanzia del ricorso per Cassazione: rinvio. Cenni sulla pronuncia secondo equit. Art. 111 c. 6 Cost.: tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivate. La motivazione requisito indispensabile per ricostruire liter della decisione e verificare che essa corrisponda a canoni oggettivi derivanti dal diritto e non da intuizioni soggettive del giudice. Si ritiene che il legislatore costituzionale abbia voluto riferirsi solo ai provvedimenti aventi contenuto decisorio. Art. 111 c. 7 Cost.: ammissione del ricorso in Cassazione per violazione di legge contro sentenze pronunciate dagli organi giurisdizionali ordinari e speciali.

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Tale disposizione presume lobbligo per il giudice di decidere secondo la legge sostanziale e processuale. Questo obbligo ribadito dallart. 113 c.p.c. per il quale il giudice, nel pronunciare sulla causa, deve seguire le norme del diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equit; in questa ultima ipotesi si distingue il giudizio secondo equit necessario in quanto previsto dalla legge, oppure per volont della parti (equit concordata). La seconda ipotesi (art. 114) non comporta problemi; la prima, invece, prevista dallart. 113 per tutte le decisioni dei giudici di pace in cause di valore > euro 1100, comporta dubbi di illegittimit costituzionale perch lart. 101 c. 2 Cost. vuole che i giudici siano soggetti soltanto alla legge e perch contro le decisioni secondo equit, fino a poco tempo fa, non era proponibile appello, n ricorso in Cassazione per violazione di legge. I dubbi sono stati superati da una sentenza della C.C. che ha ritenuto illegittimo lart 113 c. 2 c.p.c. (per contrasto con gli artt. 24 e 101 Cost.) nella parte in cui non prevede che il giudice di pace, pur decidendo secondo equit, sia vincolato allosservanza dei principi informatori della materia; successivamente il legislatore ha ammesso lappello anche per queste sentenze, esclusivamente per violazione delle norme sul procedimento, di norme costituzionali o comunitarie e dei principi regolatori della materia. LA DOMANDA E LE DIFESE DEL CONVENUTO. 34) I fatti rilevanti per la decisione: in particolare, i fatti principali. Fatti rilevanti ai fini della decisione della causa: fatti principali e fatti secondari. I fatti principali sono quelli che rilevano in via diretta per laccertamento dellesistenza o meno del diritto dedotto in giudizio, poich appartengono alla fattispecie astratta cui la domanda si riferisce e ne condizionano, positivamente o negativamente, la fondatezza. La loro individuazione va compiuta in base ad una analisi di natura strettamente sostanziale (es. pag. 69 diritto alla risoluzione del contratto per vizi della cosa venduta). I fatti principali si distinguono in: 1) costitutivi, da cui dipende la nascita del diritto dedotto in giudizio. 2) impeditivi, che rendono inefficaci i fatti costitutivi impedendo la nascita del diritto; impediscono il prodursi delleffetto giuridico. 3) estintivi, che determinano lestinzione di un diritto anteriormente nato (es. adempimento, prescrizione). 4) modificativi, che modificano un diritto gi sorto. Per accogliere la domanda il giudice dovr verificare la sussistenza di tutti i fatti costitutivi e la sussistenza di quelli impeditivi, estintivi o modificativi eventualmente allegati dal convenuto o rilevati dufficio dal giudice stesso. Al contrario, per il rigetto della domanda, dovr essere accertata linesistenza di uno solo dei fatti costitutivi o lesistenza di uno solo degli altri fatti. Il giudice, nella scelta del motivo fondante il rigetto, non vincolato al rispetto di nessun ordine preordinato circa lesame dei fatti impeditivi, estintivi o modificativi: es. la domanda di condanna alladempimento potrebbe essere rigettata per prescrizione, oppure per mancata prova della conclusione del contratto, oppure per sua nullit). 35) I fatti secondari. Sono quelli che rilevano in via indiretta circa lesistenza o meno del diritto dedotto in giudizio, perch estranei alla fattispecie astratta invocata dallattore. Sono fatti meramente probatori che consentono al giudice di affermare lesistenza, linesistenza o il modo di essere di un fatto principale: es. giudizio per nullit di contratto per stipula da parte di persona incapace di intendere e volere, i fatti secondari potrebbero riguardare episodi anteriori o successivi alla conclusione del contratto, idonei a dimostrare il vizio di mente del contraente.

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La distinzione tra fatti principali e secondari non sempre netta, ma parte della dottrina fa riferimento al diverso ruolo che tali fatti svolgono nella individuazione della domanda e delle eccezioni, designando come fatti secondari quelli che, pur non essendo estranei alla fattispecie dedotta in giudizio, per la loro marginalit non concorrono ad identificare la domanda o leccezione. 36) Lintroduzione dei fatti nel processo. Regola fondamentale che lingresso dei fatti nel processo avviene solo ad opera delle parti e mai dufficio su iniziativa del giudice. Un punto concordante, infatti, riguarda il divieto per il giudice di usare la c.d. scienza privata, cio di fare uso della diretta conoscenza dei fatti, sia se gi allegati nel processo e, quindi, oggetto di prova, sia se ancora non introdotti. Per i fatti secondari si riconosce al giudice la possibilit di utilizzare tutto ci che sia stato acquisito al processo, non solo tramite allegazioni delle parti, ma anche con dichiarazioni di terzi (es. testimoni) risultanti dagli atti della causa. Per i fatti principali, la loro introduzione spetta alle parti tramite la domanda (fatti costitutivi) o leccezione (fatti impeditivi, estintivi, modificativi). Per i fatti impeditivi, estintivi o modificativi rilevabili dufficio, vale, come per quelli secondari, la possibilit del giudice di tenere conto di tutto ci che risulti dagli atti della causa. 37) La domanda giudiziale: rilievi introduttivi. La domanda giudiziale latto introduttivo del processo; latto di parte con il quale si fa valere un diritto, cio si chiede al giudice un provvedimento a tutela di una certa situazione soggettiva. Lattore pu introdurre il processo attraverso due tipi di atti: atto di citazione e ricorso. Latto di citazione viene portato a conoscenza prima della controparte e poi del giudice; in esso dovranno essere indicati non solo il contenuto della domanda ma anche ludienza alla quale la controparte si dovr presentare. Il ricorso va presentato prima in cancelleria ed rivolto al giudice il quale, con provvedimento in calce, fisser ludienza alla quale si dovr presentare il convenuto. La domanda determina loggetto del processo e, in base al principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, individua rigidamente i confini della decisione, poich il giudice deve pronunciarsi su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa. Sarebbe vizio della sentenza lultrapetizione, cio un provvedimento che vada oltre la domanda (es. lattore chiede una condanna per 1000 euro e la sentenza gli accerta di pi) o lextrapetizione, cio quando il giudice si pronunci in assenza di domanda o su oggetto diverso da quello in essa contenuto (es. essendo fatta valere la garanzia per vizi della cosa venduta, la sentenza pronunci la risoluzione del contratto quando lattore ha chiesto la riduzione del prezzo). In base allo stesso principio, se nel giudizio sono state proposte pi domande, la parte pu vincolare il giudice a seguire un determinato ordine nel loro esame (es. che la propria domanda venga decisa dopo laccoglimento o il rigetto di unaltra). 38) Gli elementi identificativi della domanda: soggetti, petitum, causa petendi. Elementi della domanda giudiziale: soggetti, petitum (oggetto), causa petendi (ragione della domanda). 1) soggetti: da chi e nei confronti di chi proposta la domanda. Rileva anche la qualit in cui qualcuno propone la domanda o ne destinatario. 2) oggetto: coincide con il tipo di provvedimento richiesto al giudice (petitum immediato), cio mero accertamento, condanna, ecc., e con il bene giuridico richiesto dallattore (petitum mediato), cio una certa somma di denaro, un determinato bene mobile o immobile, ecc. 3) titolo (causa petendi): il diritto (o status) per il quale viene rivendicato il bene giuridico di cui al petitum, cio la ragione del domandare. La causa petendi consiste nella precisa esposizione dei fatti e degli elementi di diritto che costituiscono le ragioni della domanda e, tendenzialmente, viene identificata con il fatto costitutivo del diritto.

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Es. per il titolo la domanda di condanna al pagamento di una certa somma, diversa se tale somma sia richiesta in forza di un contratto di mutuo o come corrispettivo di un contratto di locazione o come risarcimento di un danno. Nel corso del processo esclusa la proposizione di nuove domande e la trasformazione di quelle originarie (c.d. mutatio libelli) e per questo: - preclusa ogni variazione dei fatti costitutivi allegati a sostegno della domanda. - in caso di rigetto proponibile, in un successivo processo, altra domanda fondata su fatti costitutivi anche parzialmente diversi. Questi principi sono derogati: - in relazione ad alcuni diritti per i quali non si ritiene necessaria la specifica dei relativi fatti costitutivi. - rispetto ad alcune variazioni dei fatti costitutivi che, per, lasciano sostanzialmente invariati i fatti stessi. 39) Lindividuazione del diritto dedotto in giudizio. Un importante distinguo per lindividuazione della causa petendi della domanda giudiziale quello tra diritti autodeterminati e diritti eterodeterminati. La nostra dottrina contrappone le domande autodeterminate a quelle eterodeterminate. Diritto autodeterminato (nonch di domanda autodeterminata) quello per la cui identificazione sufficiente il petitum (mediato) e si prescinde dalla specificazione dei fatti costitutivi, la cui variazione non incide sullidentit del diritto stesso. Es. diritto di propriet: una volta che lattore abbia rivendicato la propriet di un bene, non importa se egli dichiari di averlo acquistato per usucapione, accessione, contratto, ecc. perch il diritto di propriet, rispetto ad uno stesso bene, non pu sussistere pi volte per uno stesso soggetto. Sono autodeterminate le domande basate sul diritto di propriet o su altro diritto reale di godimento, su un diritto assoluto in genere, su uno status, su un diritto di credito avente per oggetto una prestazione specifica (es. esecuzione di unopera). E diritto eterodeterminato, invece, quello che per la sua individuazione non pu prescindere dai relativi fatti costitutivi, poich esso pu ripetersi un numero infinito di volte tra gli stessi soggetti. Es. diritto al pagamento di una somma di denaro: lattore potrebbe pretendere tale somma una volta a fronte di un contratto di mutuo, unaltra volta come corrispettivo di una locazione, ecc., in questi casi, dunque, la modifica dei fatti costitutivi implica la deduzione in giudizio di un diritto diverso. Sono eterodeterminate tutte le domande con le quali si deduca un diritto di credito per prestazione generica (es. dazione di una somma di denaro) o un diritto reale di garanzia (es. pegno o ipoteca). 40) Il mutamento o la modificazione della domanda. Il nostro ordinamento, salvo eccezioni, esclude che, una volta iniziato il processo e dopo gli atti introduttivi, siano proposte domande nuove. Il legislatore, per, sia nel processo ordinario che nel rito del lavoro, consente espressamente la modificazione e, nel caso del rito ordinario, anche la precisazione della domanda originaria. La modificazione si potrebbe qualificare come qualunque mutamento di uno degli elementi che identificano oggettivamente la domanda (petitum e causa petendi), a condizione che la diversa domanda risultante da tale modificazione, abbia qualche nesso con quella originaria e ne sia una derivazione. Il legislatore, con la prima formulazione dellart. 183, sembrava intendere proprio in questo senso la possibilit di modificare la domanda. Dopo la riforma del 1950 e a tuttoggi, si consolidato lorientamento secondo il quale bisogna distinguere tra: - mutatio libelli, cio il mutamento radicale della domanda che precluso in ogni caso ed in qualunque momento (a meno che, secondo tesi diffusa, la controparte non accetti il contraddittorio della nuova e diversa domanda); - emendatio libelli, cio la mera modifica non sostanziale della domanda, che consentita a certe condizioni ed entro certi limiti di tempo.

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41) La precisazione della domanda. La precisazione della domanda (art. 185 c. 5) consentita per tutto il corso del giudizio di 1 grado e non soltanto, come per la modificazione, nella sua fase iniziale. Costituiscono mera precisazione: - per il petitum e con riguardo alle azioni aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, lindicazione del quantum inizialmente omesso nella domanda, o la sua variazione anche in aumento; - per la causa petendi ogni variazione degli elementi di diritto della domanda (es. diversa qualificazione giuridica dei fatti costitutivi o loro collegamento a norma diversa) e la specificazione o modificazione di circostanze marginali relative ai fatti principali, tali da non mutare sostanzialmente i fatti stessi (es. caso in cui ci si limiti a puntualizzare o rettificare le circostanze di tempo o luogo in cui ha avuto origine la vicenda dedotta in giudizio). Lordinamento ricollega alla domanda giudiziale determinati effetti giuridici processuali e sostanziali. Effetti processuali: litispendenza, perpetuatio iurisditionis e perpetuatio legittimationis. 1) litispendenza, cio la pendenza di due cause identiche dinanzi a giudici diversi: lordinamento non ammette che una stessa controversia sia decisa da due giudici distinti. 2) perpetuatio iurisditionis, il legislatore considera irrilevanti i mutamenti intervenuti dopo la proposizione della domanda. 3) perpetuatio legittimationis, successione nel processo, il trasferimento del diritto in pendenza del processo non fa perdere la legittimazione al soggetto che ha alienato il diritto. Effetti sostanziali: conservativi e attributivi. 1) conservativi, impediscono il possibile operare di eventuali fatti estintivi o impeditivi durante la pendenza del processo; principale effetto conservativo linterruzione della prescrizione. 2) attributivi, a differenza di quelli conservativi non si limitano a paralizzare il possibile effetto di fatti estintivi o impeditivi durante il processo, ma attribuiscono qualcosa al soggetto fino dalla proposizione della domanda: mirano a far si che la durata del processo non vada a danno dellattore che ha ragione. 42) Le eccezioni e le difese del convenuto. Di fronte alla domanda il convenuto pu difendersi in vari modi: 1) eccezioni processuali sono quelle in cui si contesta la possibilit di decidere attualmente sulla causa per difetto di un presupposto processuale (giurisdizione, competenza, capacit processuale dellattore, ecc.) o di una condizione dellazione (legittimazione o interesse ad agire) o dellinvalidit di uno o pi atti processuali. Laccoglimento delleccezione pu portare ad una sentenza di rigetto in rito (per ragioni meramente processuali) o, se il vizio rimediabile, ad un provvedimento diretto alla regolarizzazione del processo. 2) mere difese, consistono in argomentazioni meramente giuridiche dirette a confutare le pretese dellattore o a contestare i fatti che egli abbia allegato a fondamento della domanda. La formulazione di tali difese onere per il convenuto, da adempiere entro la prima parte del processo. 3) eccezioni di merito, consistono nellallegazione di un fatto impeditivi, modificativo o estintivo diretto a conseguire il rigetto della domanda attraverso laccertamento negativo del diritto posto a suo fondamento, si distinguono in: - eccezioni in senso stretto: riguardano fatti riservati alle parti non solo per lintroduzione al processo, ma anche per la possibilit del giudice di porli a base della decisione es. prescrizione (il rilievo dufficio escluso dallart. 2938 c.c.), se dallesame degli atti il giudice dovesse appurare che linerzia del titolare del diritto si protratta per il termine di prescrizione, non potrebbe rigettare la domanda se la parte interessata non faccia valere tale fatto estintivo. Queste eccezioni sono ammesse solo nella fase iniziale del processo di 1 grado.

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- eccezioni in senso lato: hanno ad oggetto fatti il cui effetto, una volta acquisiti al processo, deve essere rilevato dufficio dal giudice al fine di rigettare la domanda. Queste eccezioni sono ammesse anche in appello. 4) eccezioni e domande riconvenzionali: hanno per oggetto un controdiritto, il convenuto non si limita a difendersi, ma, introducendo nel processo un nuovo rapporto o una nuova situazione giuridica, chiede a sua volta la condanna dellatto (es. oggetto del processo la domanda di rilascio di un immobile che lattore usucapito la ritiene essere detenuto senza titolo dal convenuto, questultimo potrebbe eccepire di averne propriet). La riconvenzionale una domanda autonoma; potrebbe anche proporsi in separato processo, ma consentito inserirla nel processo in corso per il principio delleconomia dei giudizi. IL GIUDICE E GLI UFFICI GIUDIZIARI 43) Giudici ordinari, giudici speciali e sezioni specializzate. Quando il codice o le disposizioni di legge parlano di giudice, si riferiscono, a seconda dei casi, ad un ufficio giudiziario nel suo complesso (es. tribunale o corte dappello) o ad un magistrato (persona fisica) che opera come giudice monocratico o collegiale, nellambito di un ufficio giudiziario. Art. 102 Cost.: la funzione giurisdizionale esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sullordinamento giudiziario. Lo stesso art. vieta listituzione di giudici straordinari o speciali consentendo, invece, listituzione presso gli organi giudiziari ordinari, di sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei, estranei alla magistratura. Il giudice ordinario ha competenza generica e, teoricamente, illimitata, il giudice speciale viene dallinizio destinato a specifiche materie. Il criterio per distinguere il giudice ordinario da quello speciale un criterio formale di carattere soggettivo: un determinato organo giurisdizionale incluso negli organi giudiziari considerati ordinari dalle norme sullordinamento giudiziario ed composto da magistrati appartenenti, in base alle stesse norme, allordine giudiziario. Tali norme sono ancora contenute nel r.d. n. 12 del 30 gennaio 1941, il cui art. 1 attribuisce lamministrazione della giustizia in materia civile e penale ai seguenti organi giurisdizionali: giudice di pace, tribunale ordinario, corte dappello, corte di cassazione, tribunale per i minorenni, magistrato di sorveglianza, tribunale di sorveglianza. La VI disp. trans. Cost. aveva previsto che entro 5 anni dallentrata in vigore della Cost., fosse attuata una revisione degli organi di giurisdizione speciale allora esistenti, ma ci non avvenne e la C.C., invece di dedurre la loro illegittimit, decise di verificare caso per caso leffettiva autonomia e indipendenza delle singole giurisdizioni. Fu abrogata per incostituzionalit la competenza giurisdizionale della giunta provinciale amm.va in materia di ricorsi contro atti degli enti locali, dellintendenza di finanza in materia di reati tributari e del comandante del porto in certe materie civili e penali. Rimasero: - tribunale amm.vo regionale, organo di giustizia amm.va di 1 grado con competenza esclusiva in importanti materie; - le commissioni tributarie; - il tribunale superiore delle acque pubbliche, con sede in Roma, giudice dappello contro le decisioni dei tribunali regionali delle acque pubbliche; - i commissari liquidatori degli usi civili. Le sezioni specializzate, invece, non sono organi giudiziari autonomi ma sono articolazioni interne a quelli ordinari e ad esse possono partecipare, per un tempo determinato ed in veste di magistrati onorari esperti, cittadini estranei alla magistratura togata. Sono sezioni specializzate:

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- le sezioni agrarie presso tribunali e corti dappello che giudicano in materia di contratti agrari, con la partecipazione di 2 esperti; - le sezioni istituite presso ogni corte dappello per conoscere dellimpugnazione dei provvedimenti del tribunale per i minorenni, esse giudicano con lintervento di 2 esperti (un uomo e una donna); - i tribunali regionali delle acque pubbliche, istituiti presso 8 corti dappello, che giudicano con la partecipazione di un funzionario tecnico del genio civile; - le sezioni specializzate dei tribunali e delle corti dappello competenti in materia di propriet industriale ed intellettuale. 44) I giudici ordinari: il giudice di pace. Art. 1 c.p.c.: la giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, esercitata dai giudici ordinari, cio quelli elencati nellart. 1 r.d. 12/1941. Il giudice di pace un giudice onorario non professionale istituito con la L. 374/1991 (entrata in vigore nel 1995) in sostituzione del vecchio conciliatore. Le differenze tra le due figure sono: - lufficio del giudice di pace ha sede in tutti i capoluoghi dei mandamenti (ambito territoriale delle abrogate preture); il conciliatore, invece, aveva sede in ogni comune. - per i giudici di pace richiesta la laurea in giurisprudenza ed il loro compenso rapportato allattivit effettivamente svolta; per il conciliatore non era previsto un particolare titolo di studio e prestava la sua opera gratuitamente. Il giudice di pace rimane in carica 4 anni, confermabile una sola volta per lo stesso periodo e deve avere unet compresa tra 30 e 70 anni. Ad esso attribuita la competenza civile (1 grado) nelle cause che il legislatore considera di minore importanza e la sua decisione pronunciata secondo equit e non secondo diritto. 45) Tribunale. Dopo la soppressione delle preture, il tribunale lunico giudice competente in 1 grado composto da magistrati professionali. E giudice di 2 grado per le impugnazioni contro le sentenze del giudice di pace. Ha sede in ogni capoluogo determinato in una apposita tabella ed il suo ambito territoriale coincide con il circondario. E diretto dal presidente e vi sono addetti un certo numero di magistrati, anche onorari. Il tribunale era tradizionalmente un giudice collegiale ma le riforme del 1990 e 1998 lo hanno trasformato in organo monocratico che giudica in composizione collegiale (3 magistrati) solo in casi espressamente previsti dalla legge (art. 48 r.d. 12/1941 e art. 50-bis c.p.c.). La stessa riforma ha previsto listituzione di sezioni distaccate di tribunale (oggi 221) in comuni che, con la soppressione delle preture, erano rimasti senza giudice togato. Queste sezioni distaccate hanno un loro ambito territoriale (circoscrizione) ed in esse sono trattate solo le cause attribuite al tribunale in composizione monocratica, salvo che per quelle di lavoro e previdenza-assistenza obbligatoria che sono riservate alla sede principale. Ogni tribunale costituito in sezioni (affari civili, affari penali, giudizi in grado di appello e controversie in materia di lavoro e previdenza ed assistenza obbligatorie). Ogni sezione ha un certo numero di magistrati (non inferiore a 5) e, se previsto, un presidente di sezione. La distribuzione del lavoro tra le varie sezioni e allinterno di esse, compete, rispettivamente, al presidente del tribunale e a quello di sezione. 46) La corte dappello. Ha sede nei comuni capoluogo dei distretti indicati in unaltra apposita tabella (oggi 26 pi 3 sezioni distaccate). E giudice sempre collegiale, composto da 3 magistrati (consiglieri). Ad esso compete la giurisdizione sulle cause di appello verso sentenze del tribunale, salvo alcune ipotesi in cui investita di competenza in unico grado (es. cause di determinazione indennit di esproprio o controversie circa i provvedimenti di iscrizione nelle liste elettorali).

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La C.di A. diretta dal primo presidente, pu essere costituita in sezioni presiedute da presidenti; una sezione esclusivamente incaricata della trattazione delle controversie di lavoro e previdenza, unaltra per i minorenni che giudica sulle impugnazioni contro i provvedimenti del tribunale dei minori. 47) La corte di cassazione (giudice di legittimit). Ha sede in Roma ed ha giurisdizione sullintero territorio nazionale. E al vertice dellorganizzazione giudiziaria e quale organo supremo della giustizia, ha il compito di assicurare lesatta osservanza e luniforme interpretazione della legge, lunit del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni. E costituita in sezioni (5 per la materia civile, di cui 1 per lavoro e previdenza e 1 per il contenzioso tributario). Decide sempre collegialmente (5 votanti) o a sezioni unite con lintervento di 9 magistrati appartenenti alle singole sezioni civili. E diretta da un primo presidente (ora affiancato da un presidente aggiunto), dai presidenti di sezione e da un certo numero di consiglieri. La sua funzione tradizionale quella della c.d. nomofilachia, cio garantire osservanza e corretta applicazione del diritto oggettivo da parte dei giudici di merito, ma la funzione pi importante quella di assicurare uniformit di interpretazione del diritto, con la risoluzione dei contrasti giurisprudenziali che si dovessero manifestare tra i giudici di merito. Le decisioni della corte hanno notevole efficacia conformativa sulla giurisprudenza di merito, soprattutto quando danno luogo ad orientamenti consolidati. Quando una stessa questione giudiziaria venga risolta in modo difforme tra sezioni diverse, il primo presidente pu investire di questo le sezioni unite per ottenere una decisione autorevole. Per la conoscibilit degli orientamenti della corte, presso di essa costituito un ufficio del massimario e del ruolo al quale sono assegnati magistrati della corte stessa ai quali compete la massimazione delle sentenze, cio la formulazione dei principi di diritto in esse eventualmente affermati. 48) Le garanzia costituzionali dellordinamento giudiziario (cenni). Garanzie che la Cost. d al processo: - art. 101 c. 2: la giustizia amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla legge. Due principi fondamentali: lattivit giurisdizionale promana direttamente dalla sovranit popolare; escluso il rapporto gerarchico nella magistratura in quanto il giudice soggetto solo alla legge e e risponde, nel decidere, solo alla sua coscienza ed alla legge stessa. Il nostro ordinamento non riconosce efficacia vincolante a precedenti giurisprudenziali come nei paese di common law. - artt. 104 e 105: la magistratura un ordine autonomo ed indipendente da ogni altro potere. Organo di autogoverno il Consiglio superiore della magistratura, autonomo e indipendente dai poteri esecutivo e legislativo, al quale riservato in via esclusiva tutto ci che interessa direttamente la carriera di un magistrato. - art. 106: le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso. La stessa norma prevede, per, che sia ammessa la nomina, anche elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli (es. giudici di pace e magistrati onorari di tribunale). Il c. 3 dello stesso art., attuato con L. 303/1998, consente di designare come consiglieri di cassazione, per meriti insigni, professori universitari in materie giuridiche e avvocati, iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori, che esercitino la professione forense da almeno 15 anni. - art. 107 c. 1, garantisce linamovibilit dei magistrati. Il C.S.M. pu adottare provvedimenti di dispensa, sospensione dal servizio o destinazione ad altra sede o funzione.. - art. 108 c. 1, pone riserva di legge per le norme sullordinamento giudiziario e su ogni magistratura.

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49) Il cancelliere. Ogni tribunale ordinario ed ufficio del giudice di pace ha una cancelleria; ogni ufficio del pubblico ministero ha una segreteria. Il personale delle cancellerie e segreterie fa parte dellordine giudiziario. E controverso se il cancelliere sia un organo amministrativo o giurisdizionale. Tutte le istanze che le parti rivolgono al giudice, cominciando dallatto introduttivo del processo, vanno depositati in cancelleria (salvo quelle prodotte in udienza), come anche i documenti prodotti in giudizio; anche i provvedimenti resi dal giudice vengono prima depositati in cancelleria e poi resi noti alle parti. Importante funzione del cancelliere quella di documentazione, consistente nellattribuire pubblica fede, nei casi e modi stabiliti dalla legge, fino a querela di falso, alle attivit proprie ed a quelle degli organi giudiziari e delle parti. In rapporto allattivit del giudice, la funzione di documentazione consiste nella redazione di verbali di udienza ed alla apposizione della propria firma dopo quella del giudice. Il cancelliere ha, inoltre, la responsabilit della pubblicazione della sentenza che attua dopo che il giudice lha depositata in cancelleria; egli deve certificare lavvenuto deposito in calce al provvedimento che dovr annotare in un registro cronologico. Il cancelliere, inoltre: - rilascia copie ed estratti autentici di documenti prodotti; - iscrive a ruolo la causa; - conserva il fascicolo dufficio della causa e quelli delle rispettive parti; - esegue le comunicazioni e le richieste di notifica previste dalla legge o dal giudice; - riceve i depositi giudiziari. Il cancelliere civilmente responsabile: - quando, senza giusto motivo, rifiuta di compiere gli atti che gli sono legalmente richiesti, oppure omette di compierli nel termine fissato dal giudice ad istanza di parte; - quando abbia compiuto un atto nullo con dolo o colpa grave. 50) Lufficiale giudiziario. R.D. n. 12/1941 art. 4: gli ufficiali giudiziari sono ausiliari dellordine pubblico. D.P.R. 1229/1959 art. 1: gli ufficiali giudiziari, gli aiutanti ufficiali giudiziari ed i coadiutori addetti ai relativi uffici, sono ausiliari dellordine giudiziario. Mansioni materiali: - assistenza al giudice in udienza (oggi soppressa dalla prassi); - elevazione dei protesti; - esecuzione degli ordini del giudice. Funzioni di esecuzione forzata (giurisdizionali). Funzioni amministrative di notificazione. Le sua funzioni sono territorialmente limitate in quanto egli pu esercitarle solo nellambito del mandamento ove ha sede lufficio quale addetto. Una deroga prevista per le notificazioni a mezzo posta. La responsabilit civile identica a quella del cancelliere. 51) Il consulente tecnico e gli altri ausiliari del giudice. Il consulente tecnico ausiliario di particolare competenza tecnica (es. medici, ingegneri, agronomi, ecc.) scelto tra gli iscritti in albi istituiti presso ogni tribunale. Egli presta assistenza al giudice, presenta relazioni su determinati quesiti, fornisce chiarimenti in udienza o camera di consiglio. Il custode la persona fisica o ente di cui il giudice si serve per la conservazione e lamministrazione di beni sequestrati o pignorati. Il compenso liquidato con decreto del giudice e la sua sostituzione data con ordinanza non impugnabile.

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E responsabile civilmente per i danni cagionati alle parti se non esercita la custodia da buon padre di famiglia. Il giudice, il cancelliere e lufficiale giudiziario, se previsto dalla L. e vi sia necessit, possono farsi assistere da esperti in una determinata arte o professione idonei al compimento di atti che essi non sono in grado di compiere da soli (es. forzare una serratura, demolire unopera, ecc.). Ausiliario del giudice anche il notaio al quale gi poteva essere affidato il compimento di determinati atti nei casi previsti dalla L. (es. in tema di divisione) ed ora, con la L. 302/1998, possono essere attribuite anche importanti funzioni nel processo esecutivo in materia di vendita allincanto di beni immobili o beni iscritti in pubblici registri. LA GIURISDIZIONE 52) I limiti della giurisdizione del giudice ordinario; in generale. Competenza e giurisdizione si inquadrano nellambito della pi ampia categoria della legittimazione del giudice. Individuano quel complesso di requisiti necessari per lemanazione di provvedimenti validi ed efficaci da parte del giudice. Sono due discipline speciali che si distinguono rispetto alla disciplina di carattere generale relativa alla costituzione del giudice; esse attengono non ad una problematica di riparto di competenza tra i vari giudici distinti, ma di riparto allinterno dellufficio giudiziario di determinate funzioni tra i diversi singoli giudici. Questi due istituti sono presupposti processuali o requisiti extraformali del giudice. Perch presupposti processuali? Perch, insieme ad una serie di altri requisiti, come la capacit processuale, condizionano la possibilit che il giudice pronunci nel merito sulla controversia: se egli difetta di competenza non potr pronunciare sul merito e, a maggior ragione, se difetta di giurisdizione. Altra dottrina tende a qualificarli come requisiti extraformali del giudice perch li contrappone ai requisiti di forma-contenuto degli atti processuali. I soggetti che pongono in essere questi atti processuali, devono necessariamente essere provvisti di determinati requisiti soggettivi che possono essere: competenza, giurisdizione, legittimazione, ecc. ecco perch requisiti extraformali del giudice. Art. 1 c.p.c.: la giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, attribuita ai giudici ordinari. Quali sono le ipotesi nelle quali la giurisdizione trova limitazioni? Tradizionalmente questi limiti di giurisdizione vengono ad essere ricondotti in 3 grosse categorie: - difetto del giudice ordinario nei confronti del giudice speciale - difetto del giudice ordinario nei confronti della P.A. - limiti della giurisdizione italiana, cio leventuale difetto di giurisdizione rispetto al convenuto straniero. Originariamente cera anche un altro limite legato ai tribunali ecclesiastici, nel senso che sulla base dei patti lateranensi, sulla nullit del matrimonio concordatario, prima erano chiamati a conoscenza solo tali tribunali, attualmente, dopo la revisione di questi accordi, ne pu conoscere anche il giudice ordinario. Secondo limpostazione prevalente il giudice ordinario dovrebbe contare della nullit del matrimonio concordatario applicando, comunque, il diritto canonico. 53) I rapporti tra giudice ordinario e giudici speciali. La giurisdizione ordinaria e le varie giurisdizioni speciali sono sistemi autonomi non comunicanti tra loro, anche se un elemento di raccordo costituito dalla possibilit che le decisioni rese da un giudice speciale possono essere impugnate dinanzi alla c.cass. per motivi attinenti alla giurisdizione. Secondo limpostazione prevalente, qualora sia adito per errore un giudice privo di giurisdizione, laccertamento di tale vizio, in qualunque fase del processo, porta alla definizione dello stesso in

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mero rito poich la controversia non pu trasmigrare dinanzi ad altro giudice provvisto di giurisdizione. Unaltra impostazione, invece, fa leva sullart. 382 c.p.c. La Corte, quando decide una questione di giurisdizione, statuisce su questa, determinando, quando occorre, il giudice competente. Quando cassa per violazione delle norme sulla competenza, statuisce su questa. c. 3 che interessa: Se riconosce che il giudice del quale impugna il provvedimento e ogni altro giudice difettano di giurisdizione, cassa senza rinvio. Egualmente provvede in ogni altro caso in cui ritiene che la causa non poteva essere proposta o il processo perseguito. Sembrerebbe che il giudizio si debba chiudere solo quando non esista nessun altro giudice dellordinamento provvisto di giurisdizione; se dovesse esserci, sembrerebbe possibile che la Cassazione cassi con rinvio al giudice provvisto di giurisdizione. Laccogliere luna o laltra impostazione ha delle ricadute estremamente rilevanti sugli effetti sostanziali e processuali della domanda giudiziale. Un effetto conservativo della domanda, infatti, linterruzione della prescrizione: la proposizione della domanda giudiziale interrompe il decorso del termine per la prescrizione. Se si ritiene che la controversia potr migrare dinanzi ad altro giudice, quelleffetto della domanda di interruzione della prescrizione, rimarr fermo; si ritiene, invece, che se la controversia non possa migrare, non lo rimarr. Es. se io esercito unazione per un credito di lavoro che si prescrive nel termine breve di 3 anni e adisco un giudice incompetente, grazie alla trasmigrazione della domanda dinanzi al giudice competente, sar tranquillo; al contrario, se ci non avvenisse, perderei la possibilit di adire successivamente un nuovo giudice perch sar decorso il termine di prescrizione. Il richiamo allart. 382 significativo anche da un altro punto di vista, perch indica che la Cassazione decide anche sulle questioni di giurisdizione e, quale organo supremo, svolge una funzione di controllore rispetto alla giurisdizione di cui sono provvisti i diversi giudici: controlla che ogni giurisdizione non travalichi i confini propri di altre giurisdizioni. 54) In particolare, il rapporto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, secondo lorientamento tradizionale. I rapporti tra g.ord. e g. amm.vo trovano ancora oggi la propria base normativa nella L. 2248/1865 All. E. Questa L. voleva realizzare lunit della giurisdizione abolendo i giudici speciali che allora erano investiti della giurisdizione (anche penale) in materia di rapporti tra cittadino e P.A. Per capire cosa abbia fatto questa L., bisogna capire a quale contesto storico essa si riferisce. Prima di questa L. del 1865 vi era un sistema costituzionale caratterizzato dalla presenza del re; i poteri dello stato venivano consegnati alla diretta emanazione del sovrano, compreso il potere amm.vo. Succedeva, quindi, che amm.ne attiva ed attivit giurisdizionale amm.va fossero parte integrante dellattivit di questa funzione amm.va, comunque vista come una promanazione del re. Mutato il contesto storico e costituzionale, non pi poteri del re ma della sovranit popolare, stonava che la stessa amm.ne potesse al contempo svolgere funzioni di amm.ne attiva e risolvere le controversie. Ecco perch si chiama legge abolitrice del contenzioso amministrativo, perch sopprime i tribunali amm.vi allora esistenti e crea un sistema di giurisdizione unica. Giurisdizione unica perch attribuisce la decisione sulle controversie tra cittadino e P.A. al g. ord. allora esistente. In precedenza la risoluzione di tali controversie era rimessa ai trib. amm.vi che, per, non davano reali garanzie di terziet e indipendenza perch erano parte integrante della funzione amm.va, dellamm.ne attiva. Questa L. risolve il problema introducendo gli artt. 2 e 4: - art. 2: si attribuiscono alla giurisdizione ordinaria tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione.

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- art. 4: quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dellautorit amministrativa, i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dellatto in relazione alloggetto dedotto in giudizio. Latto amministrativo non potr essere revocato o modificato se non sopra ricorso alle competenti autorit amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei tribunali in quanto riguarda il caso deciso. Queste norme hanno voluto attribuire al g. ord. la risoluzione di queste controversie anche quando vi un atto della P.A.; queste norme dicono, altres, con assoluta certezza che, per, il g. ord. non potr rimuovere latto amm.vo illegittimo ma solo disapplicarlo con riferimento alla singola fattispecie concreta e decidere, comunque, su queste controversie. A fronte di queste norme successo, invece, che si fatta sempre pi strada la c.d. teoria dellaffievolimento del diritto soggettivo a fronte della emanazione di un atto amm.vo da parte di una P.A.; si ritenuto che ogni qualvolta un diritto soggettivo sia inciso da un atto della P.A., si affievolisce e da diritto soggettivo degrada ad interesse legittimo. Degrada ad un mero interesse legittimo ad ottenere la rimozione dellatto amm.vo viziato. A questo punto si creato un vuoto di tutela, perch quel g. ord. al quale erano state attribuite le controversie, non poteva giudicare su di esse ed ecco perch, nel 1889, si istituisce la 4 sez. del Consiglio di Stato che fino ad allora, con le prime 3 sez., aveva funzione consultiva, mentre ora gli viene attribuita anche una funzione giurisdizionale per risolvere questo tipo di controversie. Questa evoluzione normativa ha avuto un suo successivo fondamentale passaggio nel 1971, quando si sono istituiti i TAR che ancora oggi giudicano in 1 grado su tali controversie. Alla luce di questa evoluzione storica, come veniva ad essere ripartita la giurisdizione tra g. ord. e g. amm.vo? Sulla base del tradizionale distinguo tra diritto soggettivo e interesse legittimo: qualora vi sia un diritto soggettivo si va dinanzi al g. ord, se vi sia interesse legittimo dinanzi al g. amm.vo. Il criterio su cui si fa leva quello della causa petendi (ragione del domandare), cio del diritto fatto valere in giudizio e non del petitum che il tipo di provvedimento chiesto al giudice. Le uniche ipotesi in cui non si aveva questo affievolimento del diritto, si riteneva fossero quelle in cui il giudice provvedeva in carenza di potere: se la P.A. stipula un contratto di diritto privato con il cittadino, si trova in una posizione paritaria e nella relativa controversia non si avr nessun affievolimento del diritto. Altrettanto dicasi nella ipotesi in cui la P.A., con atto amm.vo, andasse a comprimere dei diritti assoluti incomprimibili come il diritto della personalit. Al di l di queste ipotesi, a fronte della tesi dellaffievolimento del diritto soggettivo, si estendeva larea di giurisdizione del g. amm.vo e ne veniva fuori quello che tradizionalmente viene qualificata come pregiudizialit della rimozione dellatto amm.vo rispetto al risarcimento del danno. Se la P.A. detta un determinato atto amm.vo che io ritengo illegittimo e voglio chiedere il risarcimento del danno, devo prima rimuovere tale atto perch, in questo modo, quello che era il mio diritto soggettivo diventato interesse legittimo per effetto dellatto illegittimo, con la rimozione dellatto stesso si riespande diventanto nuovamente diritto soggettivo. A questo punto potr andare dal g. ord. e richiedere il risarcimento danni. Ecco perch pregiudizialit del giudizio amm.vo che rimuove latto illegittimo, rispetto al g. ord. al quale chiedere il risarcimento danni. Successivamente si sono innestati interventi legislativi e giurisprudenziali. Il legislatore, a fronte di situazioni nelle quali diritto soggettivo e interesse legittimo erano difficilmente distinguibili, per semplificare ha creato delle ipotesi di giurisdizione esclusiva che si individua per le materie trattate: appalti, urbanistica, ecc. Per queste materie competente il g. amm.vo ed a lui attribuito anche il potere di pronunciare sul risarcimento danni. Ha fatto, quindi, una doppia operazione, ha individuato la giurisdizione di questo soggetto in via esclusiva sulla base della materia trattata ed ha attribuito al g. amm.vo anche il potere di pronunciare lui stesso il risarcimento del danno, senza bisogno di andare dal g. ord.

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Al contempo, sempre per semplificare, tutte le controversie dei dipendenti pubblici sono passate al g. ord. Per comprendere questa evoluzione legislativa necessario tenere conto di una importantissima sentenza delle sezioni unite della Cassazione, la n. 500/1999: lazione risarcitoria prescinde dal preventivo annullamento dellatto illegittimo ad opera del g. amm.vo; una sentenza molto conosciuta perch ha affermato per la prima volta la risarcibilit dellinteresse legittimo e la possibilit di ottenere il risarcimento del danno direttamente dal g. ord., senza passare prima dal g. amm.vo per la rimozione dellatto illegittimo. Si scardinava la prospettiva tradizionale precedente e si ampliava il novero della tutela per il singolo cittadino che, in tutta una serie di ipotesi, anzich andare prima dal g. amm.vo, fare espandere il suo diritto, rimuovere latto illegittimo e, poi, andare dal g. ord., poteva chiedere direttamente dinanzi a questultimo il risarcimento di quellinteresse legittimo. Nel 2000, con la L. 205, intervenuto di nuovo il legislatore ed andato a modificare lart. 7 di quella L. del 1971 con la quale erano stati istituiti i TAR. Alla luce del nuovo art. 7 si prevede che il TAR, nellambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative alleventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica e agli altri diritti patrimoniali consequenziali. Questa norma si presta a due opzioni interpretative ed entrambe si sono presentate in dottrina. Sono letture che si diversificano a seconda della ritenuta esclusivit o meno di questi nuovi poteri attribuiti al g. amm.vo in tema di risarcimento danni. Prima lettura: con questo art. 7 il legislatore ha voluto solo generalizzare questa possibilit di pronunciare sul risarcimento danni e non limitarla alle sole ipotesi di giurisdizione esclusiva: il g. amm.vo, nellambito della sua giurisdizione, pu pronunciare il risarcimento dei danni in tutte le ipotesi, sconfessando in qualche modo la Cassazione. Seconda lettura: il legislatore ha voluto fare questo tipo di operazione ma, al contempo, non ha voluto escludere la possibilit che si possa chiedere il risarcimento del danno anche dinanzi al g. ord. come riteneva la Cassazione. La 1 lettura quella che sembra prevalere tanto in dottrina quanto nella giurisprudenza, soprattutto del Consiglio di Stato: solo il g. amm.vo potrebbe pronunciare il risarcimento del danno e verrebbe dunque sconfessata limpostazione fatta propria dalla Cassazione con la sent. 500/1999. Secondo limpostazione minoritaria, invece, rimarrebbe comunque ferma la possibilit per il cittadino di scegliere: se vuole ottenere la rimozione dellatto illegittimo deve necessariamente andare dal g. amm.vo e, al contempo, pu ottenere il risarcimento del danno; ma potrebbe anche essere interessato a non rimuovere latto ma avere il risarcimento danni e questo lo potrebbe fare il g. ord. previa una semplice disapplicazione di quellatto amm.vo, con riferimento al singolo caso concreto. Levoluzione circolare perch se si aderisce alla impostazione prevalente, dopo tutte queste novit normative e giurisprudenziali, rimane comunque fermo il tradizionale distinguo tra diritto soggettivo e interesse legittimo ed il tradizionale principio della pregiudizialit della rimozione dellatto amm.vo dinanzi al g. amm.vo, rispetto al risarcimento del danno che pu essere pronunciato dal g. ord. La tutela giurisdizionale dei diritti violati dalla P.A. passa necessariamente per la preventiva rimozione dellatto illegittimo da parte del g. amm.vo che ripristina il diritto leso e permette altre forme di tutela (es. risarcimento danni). 56) I rapporti tra giudice ordinario e pubblica amministrazione. La prima domanda legittima: per quale motivo questo viene visto come un difetto di giurisdizione posto che la P.A. non un giudice? E lo stesso legislatore a qualificare questa ipotesi di difetto di giurisdizione del g. ord. a causa dei poteri che la L. attribuisce allamministrazione stessa: il giudice ord. difetta di determinati poteri rispetto alla P.A. non potendosi sostituire ad essa.

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Art. 41 c. 2 regolamento di giurisdizione: il g. ord. difetterebbe di giurisdizione se fosse chiamato ad imporre alla P.A. un provvedimento o comportamento che rientri nella sfera della discrezionalit dellamministrazione. Es. un cittadino, in tale qualit e senza nessun contratto, chiede al giudice di condannare il comune alla realizzazione di una certa opera pubblica. E ammissibile una sentenza di condanna nei confronti della P.A. solo se loggetto di tale condanna costituisca per questultima un atto dovuto e non contrasti con i suoi poteri discrezionali. 57) I limiti della giurisdizione italiana. Fino al 1995 la disciplina dei limiti della giurisdizione nazionale era inserita nel codice ed il nostro legislatore utilizzava come criterio quello della cittadinanza italiana del convenuto, negando che la giurisdizione italiana potesse essere derogata e preclusa dalla instaurazione della causa dinanzi al giudice di un altro stato. Negli anni lItalia ha aderito a numerose convenzioni internazionali che hanno portato ad una disciplina comune, soprattutto per quello che riguarda i criteri di collegamento, cio gli elementi di riferimento per definire i limiti della giurisdizione italiana. 1) criteri di collegamento generali, validi per ogni controversia senza alcun riferimento al suo oggetto, sono: domicilio o residenza del convenuto in Italia, lesistenza in Italia di un suo rappresentante autorizzato a stare in giudizio, accettazione preventiva o successiva della giurisdizione italiana. 2) criteri di collegamento speciali, operano solo per determinate categorie di controversie con riguardo al loro oggetto: quando si tratti di una delle materie comprese nella Convenzione di Bruxelles, si prescinde dal fatto che il convenuto sia domiciliato nel territorio dello stato contraente. 3) per la giurisdizione volontaria, la giurisdizione nazionale sussiste quando: i criteri di competenza per territorio attribuirebbero laffare al giudice italiano, il provvedimento richiesto concerne un cittadino italiano, o persona residente in Italia, o riguarda situazioni cui applicabile la legge italiana. 4) in materia cautelare vi giurisdizione italiana quando il provvedimento deve essere eseguito in Italia. 5) in materia esecutiva si fa riferimento al luogo dellesecuzione. 58) Il regime del difetto di giurisdizione. E un regime estremamente rigoroso, nel senso che il difetto di giurisdizione rilevabile tanto su istanza di parte che dufficio in ogni stato e grado del processo. Per i limiti della giurisdizione italiana il vizio rilevabile dufficio in ogni grado del processo se: - il convenuto rimasto contumace; - lazione verte su azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati allestero; - se la giurisdizione italiana esclusa per effetto di una norma internazionale. Se il convenuto si costituisce, invece, solo lui pu eccepire il difetto di giurisdizione del giudice adito, sempre che non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana. 59) Il regolamento preventivo di giurisdizione. Lordinamento prevede uno strumento che consenta di stabilire una volta per tutte quale sia il giudice provvisto di giurisdizione. Lart. 41 c.p.c. prevede che fino a quando la causa non sia stata decisa nel merito in primo grado, ciascuna delle parti pu chiedere alle sezioni unite della cassazione di risolvere le questioni di giurisdizione di cui allart. 37. Il regolamento preventivo di giurisdizione consente a ciascuna delle parti, invece di attendere che il giudice di 1 grado si pronunci sulla giurisdizione e impugnare la sentenza, di investire direttamente della questione la cassazione. Lo stesso art. 41 prevedeva la sospensione automatica del processo in attesa della decisione della cassazione ma questo rimedio, che doveva avere una logica finalit di economia processuale, stato strumentalizzato dalle parti al solo scopo di allungare i tempi del processo.

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E intervenuto il legislatore subordinando la sospensione automatica del processo originario ad una valutazione di presumibile non manifesta infondatezza del ricorso da parte del giudice. La corte suprema ha circoscritto lambito di applicazione dellart. 41 ai soli processi a cognizione piena, escludendo quelli sommari cautelari e non cautelari. Il regolamento di giurisdizione ammesso per le questioni che si riferiscono ai rapporti tra g. ord. e g. speciale (soprattutto g. amm.vo) ma non a quelli tra g. ord. e P.A. poich, in questo caso, non vi sarebbe difetto di giurisdizione ma una ipotesi di rigetto della domanda nel merito perch si in presenza di un mero interesse di fatto (interesse semplice). Secondo un orientamento restrittivo delle sezioni unite, la proponibilit esclusa, oltre che da una sentenza di merito, da qualunque sentenza, definitiva o no, su questioni processuali e, dunque, qualunque sentenza sulla giurisdizione. Listanza di regolamento si propone con ricorso. La proposizione comprovata dal deposito di una copia di tale ricorso, gi notificato alle altre parti, nella cancelleria del giudice di 1 grado investito della causa di merito e produce la sospensione del giudizio finch non intervenga la decisione delle sezioni unite. Se queste ultime dovessero riconoscere la giurisdizione del g. ord., le parti possono riassumere il processo antro il termine perentorio di 6 mesi dalla comunicazione della sentenza. 60) Il regolamento su questioni di giurisdizione sollevate dal prefetto. Lart. 41 c. 2 consente alla sola P.A., che non sia parte in causa, di chiedere in ogni stato e grado del processo e fino a quando non si sia formato un giudicato positivo sulla giurisdizione, che le sezioni unite dichiarino il difetto di giurisdizione del g. ord. a causa dei poteri attribuiti dalla legge allamministrazione stessa. Il prefetto pu con decreto sospendere il giudizio di merito, escludendo qualsiasi preventiva valutazione del giudice adito circa la fondatezza e/o ammissibilit della richiesta di regolamento. Il decreto deve essere notificato alle parti e, a seconda dei casi, al procuratore della repubblica presso il tribunale o al procuratore generale presso la corte dappello. Le sezioni unite sono investite della questione di giurisdizione solo se una delle parti proponga ricorso nel termine perentorio di 30 gg. dalla notificazione del decreto di sospensione; scaduto tale termine, si determina lestinzione o, comunque, la improcedibilit del giudizio di merito. LA COMPETENZA 61) Generalit. La competenza la misura della giurisdizione spettante a ciascun organo giudiziario, cio la quantit di giurisdizione che egli pu esercitare. Principio fondamentale in materia di competenza quello secondo cui essa va determinata facendo riferimento allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda giudiziale, senza che abbiano rilevanza i cambiamenti successivi. La competenza deve essere ripartita tanto in senso verticale (tra giudice di pace e tribunale), tanto in senso orizzontale (tra i giudici dello stesso tipo). Il codice distingue 3 tipi di competenza: 1) per materia, che quella determinata dalla natura della causa, dal tipo di rapporto controverso (es. diritti reali immobiliari, locazioni, successioni, ecc.). 2) per valore, che quella determinata dal valore economico della causa. 3) per territorio, che mira a ripartire il contenzioso tra i vari uffici giudiziari (dello stesso tipo) diffusi sul territorio nazionale. Materia e valore sono i criteri che da soli, o combinati tra loro, consentono di operare il riparto in modo verticale; il territorio consente di operare il riparto in senso orizzontale. I criteri di competenza operano a prescindere dalla volont delle parti le quali, anche se daccordo, non possono derogarvi, salvo nei casi previsti dalla L. (art. 6).

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Fa eccezione la competenza per territorio che pu essere convenzionalmente derogata purch laccordo risulti da atto scritto e sia riferita ad uno o pi affari determinati (art. 29). Vi sono casi in cui la competenza territoriale inderogabile e queste ipotesi sono tassativamente elencate nellart. 28: la competenza per territorio pu essere derogata per accordo delle parti, salvo per le cause previste nei nn, 1,2,3 e 5 dellart. 70 (ipotesi dove previsto il p.m.), per i casi di esecuzione forzata, di opposizione alla stessa, di procedimenti cautelari e possessori, di procedimenti in camera di consiglio e in ogni altro caso in cui linderogabilit sia disposta espressamente dalla legge. 62) La competenza per materia e per valore. Prescindendo dalla competenza per materia riconosciuta al tribunale per i minorenni e da alcune ipotesi in cui la competenza attribuita in unico grado alla corte dappello (es. in tema di equa riparazione per violazione del diritto alla ragionevole durata del processo o circa la riconoscibilit e dichiarazione di esecutivit di sentenze e provvedimenti giurisdizionali stranieri), la competenza civile viene ripartita utilizzando spesso in combinazione tra loro, i criteri della materia e del valore. 1) competenza del giudice di pace (art. 7): - tutte le cause relative a beni mobili di valore non superiore a 2.582,28 (. 5.000.000), sempre che la L. non preveda la competenza di altro giudice. - le cause di risarcimento danni prodotti dalla circolazione di veicoli e natanti, purch il valore della controversia non superi 15.493,71 (. 30.000.000). competenza senza limiti di valore e, quindi, per materia: - cause relative ad apposizione di termini e osservanza delle distanze riguardo al piantamento di alberi e siepi. - cause relative alla misura ed alle modalit duso dei servizi di condominio di case. - cause relative ai rapporti tra proprietari e detentori di immobili adibiti ad abitazione in materia di immissioni di fumo o calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e simili propagazioni, che superino la normale tollerabilit. Il giudice di pace competente anche per le opposizioni alle ordinanze-ingiunzioni di pagamento di sanzioni amm.ve, tranne che per le ipotesi riservate alla cognizione del tribunale. 2) competenza del tribunale (art. 9): per tutte le cause per le quali non sia prevista la competenza di altro giudice. Il tribunale esclusivamente competente per: - cause di valore indeterminabile. - cause in materia di imposte e tasse (competenza residuale rispetto a quella delle C.T.). - cause concernenti lo stato e la capacit delle persone (es. separazione, divorzio, interdizione, inabilitazione, ecc.) ed i diritti onorifici. - querela di falso. -esecuzione forzata. 63) Le regole per la determinazione del valore della causa. Art. 10: il valore della causa, ai fini della competenza, di determina dalla domanda a norma delle disposizioni seguenti. A tale effetto le domande proposte nello stesso processo contro la medesima persona si sommano tra loro, e gli interessi scaduti, le spese e i danni anteriori alla proposizione si sommano al capitale. Il valore della causa si determina dalla domanda e, pi precisamente, dalla pretesa fatta valere con essa in giudizio, indipendentemente dallesito dello stesso. In caso di pluralit di domande proposte nello stesso processo contro la stessa parte, il valore dato dalla somma delle domande. Il valore della causa comprende, accanto al capitale, gli interessi scaduti, le spese e i danni maturati anteriormente alla proposizione della domanda. Regole per determinare il valore in certi tipi di cause: 1) cause relative a somme di denaro o beni mobili, nel primo caso il valore si determina in base alla somma indicata dallattore, nel secondo si fa riferimento al valore dichiarato dallattore.

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In ambedue i casi, qualora manchi lindicazione, la causa si presume di competenza del giudice adito (es. se la domanda stata proposta al giudice di pace ed il valore superiore a 2.582,28, ma non stato indicato, la competenza rimane al quel giudice con quel limite di valore). Il convenuto pu contestare non oltre la prima difesa il valore come sopra dichiarato o presunto e, in questo caso, il giudice deve decidere la questione, ai soli fini della competenza, in base a ci che risulta in atti e senza alcuna istruzione. Se il convenuto non contesta il valore dichiarato o presunto, questo rimane fissato, anche agli effetti del merito, nei limiti della competenza del giudice adito. 2) cause relative a quote di obbligazioni tra pi parti, se la domanda proposta da o contro pi persone riguarda ladempimento pro-quota di una obbligazione (es. creditore ereditario che agisce contro i coeredi), il valore della causa si determina in base allintera obbligazione. 3) cause relative a obbligazioni e divisioni, quando la causa verte sulla esistenza, validit o risoluzione di un rapporto giuridico obbligatorio, il suo valore si determina in base alla sola parte del rapporto in contestazione. In caso di divisione il valore pari a quello della massa attiva da dividere. 4) cause relative a prestazioni alimentari e a rendite, il valore pari allammontare delle somme dovute per 2 anni per cause di prestazioni alimentari periodiche, dovute per 20 anni se la causa relativa a rendite perpetue. 5) cause relative a beni immobili, il valore determinato applicando dei coefficienti al reddito dominicale o alla rendita, ma tale disposizione inutile in quanto il giudice di pace non ha alcuna competenza in materia di beni immobili. 6) cause relative allesecuzione forzata, il valore delle cause di opposizione allesecuzione dato dal credito per cui si procede (opposizione del debitore) o dal valore dei beni controversi (opposizione di terzi). 64) Competenza per territorio. Gli uffici territorialmente competenti (c.d. fori) si distinguono in: 1) foro generale (art. 18), cio quello davanti al quale un soggetto pu essere convenuto per qualunque controversia che non sia espressamente deferita ad altro foro; si distingue in: - foro generale delle persona fisiche - residenza o domicilio del convenuto, se sconosciuti la dimora. - foro generale delle persone giuridiche sede, stabilimento o rappresentante autorizzato a stare in giudizio. 2) fori speciali (art. 20), cio quelli che valgono solo per determinate controversie; possono essere concorrenti o esclusivi a secondo se lattore possa o meno scegliere tra essi ed il foro generale. Tra i fori concorrenti vi sono ipotesi di successivamente concorrenti (quando il soggetto deve necessariamente fare riferimento ad un criterio e, successivamente, ad altri) e elettivamente concorrenti (quando il soggetto pu scegliere tra uno o laltro). Art. 18 successivamente concorrenti: salvo che la legge disponga diversamente competente il giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza o il domicilio e, se questi sono sconosciuti, quello del luogo in cui il convenuto ha la dimora. Se il convenuto non ha residenza, n domicilio, n dimora nello Stato o se la dimora sconosciuta, competente il giudice del luogo in cui risiede lattore. Alcuni fori speciali: - foro (facoltativo) per le cause relative a diritti di obbligazioni lattore ha la facolt di citare il convenuto, anzich nel foro generale, in quello in cui lobbligazione sorta o deve eseguirsi. - foro (esclusivo) per cause relative a diritti reali immobiliari e azioni possessorie rispettivamente quello in cui sito limmobile e quello dove avvenuto il fatto denunciato che ha causato lazione possessoria. - foro della P.A. quello del luogo dove ha sede lufficio dellavvocatura dello Stato nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe stato competente secondo le regole ordinarie. 65) Il regime dellincompetenza.

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Prima della modifica dellart. 38 si faceva distinzione tra criteri forti (materia e territorio inderogabile) e criteri deboli (valore e territorio derogabile); ora questo riparto venuto meno e vi un diverso accorpamento: materia, valore, territorio inderogabile e territorio derogabile. Art. 38: se si tratta di incompetenza per materia, valore o territorio inderogabile lincompetenza del giudice assoluta. Possono rilevarla entrambe le parti e lo stesso giudice dufficio, ma non oltre la prima udienza di trattazione. Se si tratta di incompetenza per territorio derogabile, lincompetenza relativa. Pu essere eccepita dal solo convenuto e solo nella comparsa di risposta (primo atto difensivo) a pena di decadenza; egli dovr indicare lufficio giudiziario che ritiene competente, altrimenti leccezione si avrebbe come non formulata. La questione della competenza deve essere sempre decisa con sentenza dato che potrebbe implicare la definizione del processo. Art. 38 c. 3: le questioni di cui ai commi precedenti sono decise, ai soli fini dellincompetenza, in base a quello che risulta dagli atti e, quando sia reso necessario dalleccezione del convenuto o dal rilievo del giudice, assunte sommarie informazioni. Si evincono due principi fondamentali: - la competenza deve essere decisa sulla base di una istruzione sommaria e non piena; - la decisione sulla competenza non vincolante per il merito. Le due cose sono strettamente collegate in quanto proprio perch la decisione basata su una cognizione sommaria, non potr essere vincolante per il merito ai cui fini si rende necessaria una istruzione piena. 66) Sentenza declinatoria della competenza e prosecuzione del processo. La sentenza sulla competenza pu essere: - dichiarativa se afferma la competenza del giudice adito; - declinatoria se dichiara lincompetenza di tale giudice. In ambedue i casi la sentenza impugnabile: - anche con impugnazione ordinaria se contestualmente abbia deciso il merito della causa - oppure solo con il regolamento di competenza (corte di cassazione) Il codice del 1940 ha escluso che la sentenza di incompetenza ponga necessariamente fine al processo e che lattore debba riproporre ex novo la domanda dinanzi al giudice reputato competente: - art. 50, se la causa, dopo la pronuncia di incompetenza, viene tempestivamente riassunta davanti al giudice dichiarato competente entro il termine fissato nella sentenza del giudice a quo (dichiarato incompetente), il processo continua davanti al nuovo giudice con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda (es. effetto conservativo dellinterruzione della prescrizione). Il giudice ad quem (nuovo giudice) vincolato alla valutazione del giudice a quo (primo giudice) a seconda del criterio di competenza che viene in rilievo: se il criterio di competenza debole (valore e territorio derogabile) si ritiene che il nuovo giudice sia vincolato allindicazione del giudice a quo; se il criterio forte (materia e territorio inderogabile) non c vincolo ma, tramite la richiesta dufficio del regolamento di competenza, sar la cassazione a stabilire in modo definitivo quale sia il giudice competente. 67) Il peculiare regime delle questioni concernenti i rapporti tra sede principale e sezioni distaccate del tribunale. Le sezioni distaccate del tribunale hanno propria circoscrizione, autonomia strutturale ed organizzativa ed una certa competenza territoriale, poich in esse sono trattate le cause attribuite al tribunale in composizione monocratica (escluse lavoro e previdenza) quando il luogo per il quale determinata la competenza pere territorio rientra nelle circoscrizioni delle sezioni medesime. Anche per le attribuzioni alle sezioni si applicano i criteri di competenza per territorio ma senza assoggettamento al regime di incompetenza territoriale.

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Le disposizioni relative alla ripartizione tra sede principale e sezioni distaccate ( o tra diverse sezioni) sono considerate organizzazione interna dellufficio giudiziario e la loro inosservanza rilevabile non oltre ludienza di prima comparizione. La decisione sottratta al giudice investito della causa che deve limitarsi a verificare che la questione non sia infondata e trasmettere il fascicolo al presidente del tribunale che decider con decreto non impugnabile. IL PRINCIPIO DELLA PERPETUATIO IURISDITIONIS 68) Il momento determinante ai fini della giurisdizione e della competenza. Lattribuzione della giurisdizione e della competenza dipende da criteri fissati dal legislatore che prendono in considerazione elementi che potrebbero mutare nel tempo (es. residenza e domicilio del convenuto). Art. 5 c.p.c.: la giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda; sono irrilevanti i loro successivi cambiamenti (c.d. perpetuatio iurisditionis). Lart. 5 inapplicabile solo per le ipotesi di soppressione dellufficio giudiziario presso il quale pende la causa o di dichiarazione di incostituzionalit di una delle norme distributive della giurisdizione e competenza. Le variazioni di elementi che riguardano la domanda esulano dallambito dellart. 5: il mutamento della domanda originaria pu implicare il sopravvenire del difetto di giurisdizione o incompetenza. LASTENSIONE, LA RICUSAZIONE E LA RESPONSABILITA DEL GIUDICE 69) Il rapporto tra lastensione e la ricusazione del giudice. In particolare, le ipotesi di astensione, obbligatoria e facoltativa. Principi fondamentali del processo sono la terziet e limparzialit del giudice (art. 111 c. 2 Cost.) che sono alla base degli istituti dellastensione e della ricusazione. Terziet ed imparzialit sono beni cos preziosi che in passato e attualmente ancora nello stato di San Marino, le funzioni giurisdizionali erano affidate solo agli stranieri. Lart. 51 attribuisce al giudice lobbligo o la facolt di astenersi dal trattare o decidere la causa in certe situazione. Nella sola ipotesi di astensione obbligatoria, inoltre, consentito alle parti di presentare istanza di ricusazione se il giudice abbia omesso di astenersi. Il giudice ha, di regola, lobbligo di decidere e le norme sullastensione (obbligatoria o facoltativa) sono una deroga a tale obbligo ed per questo che lart. 51 c. 2, per lastensione facoltativa, prevede che il magistrato interessato non possa astenersi di sua iniziativa ma debba chiedere autorizzazione al capo dellufficio. Le fattispecie di astensione obbligatoria sono tassative. Il giudice ha lobbligo di astenersi se: 1) ha interesse nella causa o in unaltra vertenza su identica questione di diritto; - interesse diretto, ipotesi pi grave in assoluto per la quale si ritiene che la mancata astensione, se non sia fatta valere con istanza di ricusazione, rende nulla la sentenza - interesse indiretto, ogni altra ipotesi in cui al giudice possa derivare vantaggio o svantaggio, anche se solo morale, dallesito del giudizio. 2) egli stesso o il coniuge sono parenti fino al 4 grado, legati da vincoli di affiliazione, conviventi o commensali abituali di una delle parti o dei difensori. 3) egli stesso o il coniuge hanno causa pendente, grave inimiciazia o rapporti di credito/debito con una delle parti o difensori. 4) ha dato consiglio o patrocinio nella causa, o ha deposto come testimone, o ne ha conosciuto come magistrato in un altro grado del processo, o come arbitro, o vi ha prestato consulenza tecnica.

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5) tutore, curatore, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; oppure amministratore o gerente di un ente, associazione anche non riconosciuta, comitato, societ o stabilimento che abbia interesse nella causa. 70) La ricusazione. Se ricorra una fattispecie di astensione obbligatoria, le parti hanno la possibilit di proporre istanza di ricusazione del giudice in tempi molto ristretti. Il ricorso deve contenere i motivi specifici e lindicazione dei mezzi di prova; deve essere depositato in cancelleria non oltre 2 gg. prima delludienza se listante gi a conoscenza dellidentit del giudice o, in caso contrario, prima dellinizio della trattazione o discussione. Art. 52 c. 3: la proposizione dellistanza di ricusazione dovrebbe implicare lautomatica sottrazione della causa al giudice ricusato e la contestuale nomina del giudice competente a decidere sullistanza stessa. La giurisprudenza ha attenuato questa conseguenza riconoscendo allo stesso giudice ricusato il potere di valutare, anche se sommariamente, lammissibilit e fondatezza dellistanza, per escludere la sospensione se essa sia stata presentata fuori dai casi e termini previsti dalla L. La decisione sulla richiesta di ricusazione compete al presidente del tribunale se ricusato un giudice di pace, o al collegio se ricusato sia un magistrato del tribunale o della corte. La decisione presa con ordinanza non impugnabile che dovr essere comunicata dal cancelliere alle parti affinch esse possano riassumere la causa nel termine perentorio di 6 mesi. 71) La responsabilit civile dei magistrati. Il vecchio codice del 1865 riteneva che il giudice potesse rispondere solo nei casi di dolo, frode o concussione e diniego di giustizia. Diniego di giustizia ricorreva nelle ipotesi in cui il giudice avesse omesso di adottare un provvedimento entro il termine previsto dalla L.; in questo caso la parte provvedeva a metterlo in mora con due istanze successive (10 gg. pi 10 gg.) dopo le quali di aveva questo diniego di giustizia e la parte poteva far valere la responsabilit del magistrato. Lazione era soggetta a preventiva autorizzazione di un organo giurisdizionale. La disciplina fu modificata dal codice del 1940 in modo palesemente incostituzionale per contrasto con lart 24. Lart. 55 limitava la responsabilit civile del giudice per danni arrecati alle parti nel caso in cui egli, nellesercizio delle sua funzioni, fosse imputabile di dolo, frode o concussione, oppure se avesse ingiustificatamente omesso, rifiutato o ritardato di provvedere sulle domande delle parti (c.d. diniego di giustizia). Lart. 56 subordinava, poi, lesercizio dellazione risarcitoria alla previa autorizzazione del ministero di grazia e giustizia. Il referendum del 1987 ha determinato labrogazione della normativa previgente e la responsabilit civile dei giudici stata ridisciplinata dalla L. 117/1988 che prevede che lazione di responsabilit possa essere esercitata: 1) per comportamento, atto o provvedimento posto in essere dal magistrato (anche onorario) con dolo o colpa grave. Costituiscono colpa grave la violazione di legge per negligenza inescusabile, laffermazione per negligenza inescusabile di un fatto la cui esistenza incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento, la negazione di un fatto la cui esistenza incontestabile. 2) per diniego di giustizia, cio quando il magistrato, trascorsi i termini di L. ed i 30 gg. dal momento in cui la parte ha presentato istanza per ottenere il provvedimento, rifiuti, ometta o ritardi il compimento di atti dufficio. Lazione risarcitoria va proposta nei confronti dello Stato (pres. cons. min.) e non del magistrato, a meno che il danno non derivi da fatto costituente reato; tale azione non consentita se prima non siano stati esperiti gli altri mezzi di impugnazione o rimedi predisposti dallordinamento per eliminare latto o provvedimento da cui deriva il danno. Lazione comunque soggetta alla decadenza di 2 anni dal momento in cui esperibile.

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In una prima fase che si svolge in camera di consiglio e si conclude con decreto motivato, il tribunale valuta lammissibilit della domanda di risarcimento. Solo successivamente il processo prosegue per la trattazione del merito ed il tribunale trasmetter copia degli atti ai titolari dellazione disciplinare. Al giudizio promosso nei confronti dello Stato il magistrato estraneo, non pu esservi chiamato ma pu intervenire volontariamente. Se non interviene leventuale sentenza di condanna dello Stato non rileva contro il magistrato nel successivo giudizio di rivalsa, n nel provvedimento disciplinare. Se la responsabilit accertata ed il risarcimento accordato (anche in via stragiudiziale), lo Stato esercita azione di rivalsa nei confronti del magistrato (entro 1 anno). Tale rivalsa non pu superare 1/3 dello stipendio annuale percepito dal magistrato al momento della proposizione dellazione risarcitoria, salvo che la responsabilit non derivi da fatto doloso. Il proc. gen. presso la corte di cassazione, entro 2 mesi dalla comunicazione dellammissibilit della domanda di risarcimento, esercita azione disciplinare. IL PUBBLICO MINISTERO 72) I compiti del pubblico ministero nel processo civile. Art. 69: disciplina lipotesi in cui il p.m. esercita lazione civile, promuovendo egli stesso il giudizio, in fattispecie tipiche e tassative stabilite dalla L. Art. 70: disciplina lipotesi in cui il p.m. deve o pu, a seconda dei casi, intervenire in un processo instaurato da altri. Lintervento collegato allesigenza di controllare loperato delle parti, per evitare che esse possano difendersi male o colludere tra loro per far apparire una situazione diversa da quella reale ed ottenere un provvedimento in frode alla L. Lintervento del p.m. obbligatorio (art. 70 c.1): 1) nelle cause che egli stesso avrebbe potuto proporre in base allart. 69; 2) nelle cause matrimoniali in genere, incluse quelle di separazione personale dei coniugi; 3) nelle cause riguardanti lo stato e la capacit delle persone (es. dichiarazione giudiziale della maternit o paternit naturale o disconoscimento di partecipazione); 4) negli altri casi previsti dalla L. (es. querela di falso, provvedimenti conseguenti la separazione dei coniugi e riguardante la prole); 5) nei processi davanti alla corte di cassazione. In tutte queste ipotesi il giudice tenuto a trasmettere gli atti al p.m. Lintervento del p.m. facoltativo in ogni altro caso in cui egli ravvisi un pubblico interesse. In questo caso la trasmissione degli atti da parte del giudice facoltativa. 73) I poteri del pubblico ministero nelle cause cui partecipa. I poteri del p.m. dipendono dalla circostanza che si tratti o no di cause in cui egli titolare del potere di azione. In quelle dove lui stesso pu agire, ha una posizione analoga a quella delle parti private e pu esercitare tutti i poteri processuali che competono a queste ultime, compresa limpugnazione autonoma della sentenza (art. 72). Negli altri casi, esclusi i processi dinanzi la corte di cass., il p.m. si limita ad esporre verbalmente le proprie conclusioni motivate. Pu produrre documenti, dedurre prove e prendere conclusioni solo nei limiti delle domande proposte dalle parti. In queste cause non pu impugnare la sentenza se non avvalendosi della revocazione straordinaria (art. 397) che gli accordata quando, in ipotesi di intervento obbligatorio ai senso dellart. 70 c. 1, egli non sia stato sentito, oppure la sentenza sia effetto della collusione posta in essere dalle parti per frodare la legge.

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Uneccezione prevista per le sentenze relative a cause matrimoniali ed a quelle dichiarative di efficacia o inefficacia di sentenze straniere concernenti cause matrimoniali (in ambedue i casi sono per escluse le sentenze di separazione tra coniugi); in questi casi il p.m., pur non avendo poteri di azione, usufruisce delle stesse impugnazioni che competono alle parti. Il p.m. ha potere di astensione (art. 73) ma non pu essere ricusato. Ha 2 privilegi: 1) esente da condanna alle spese processuali; 2) pu impugnare la sentenza indipendentemente dalle conclusioni che aveva formulato, anche quando le sue richieste siano state interamente accolte. LE PARTI E I DIFENSORI 92) La nozione di parte. E parte il soggetto che agisce nel processo in nome proprio e nei cui confronti si produrranno gli effetti favorevoli o sfavorevoli dei provvedimenti del giudice. Si parla di parte in senso processuale poich una nozione interna al processo che prescinde dalla titolarit del rapporto giuridico controverso (es. parte il sostituto processuale che agisce in nome proprio facendo valere un diritto altrui, mentre il sostituito, cio il titolare del diritto, lo diviene solo e se chiamato a partecipare al giudizio). La qualit di parte si acquista: 1) per aver dato vita al processo con la proposizione della domanda (attore); 2) per essere destinatario della domanda (convenuto); 3) in conseguenza di intervento, volontario o coatto; 4) per essere succeduto ad una delle parti originarie; 93) Capacit di essere parte e capacit processuale; la legittimazione processuale. Per poter assumere la qualit di parte, il soggetto deve presentare alcuni requisiti di capacit. - capacit di essere parte, che una capacit processuale analoga alla capacit giuridica di diritto sostanziale: la capacit di essere parte in un processo ed appartiene a tutte le persone fisiche e giuridiche, anche incapaci di agire; - capacit processuale, che la capacit di stare in giudizio, ponendo in essere atti processuali in nome proprio o per conto altrui. E in sostanza la capacit di agire del diritto privato applicata al processo: capacit di agire e capacit processuale, normalmente coincidono. Sono capaci di stare in giudizio coloro che hanno il libero esercizio dei diritti che vi fanno valere. Chi non ha tale libero esercizio non pu stare in giudizio da solo ma deve essere rappresentato, assistito o autorizzato secondo le norme che regolano la capacit di agire. Parte il rappresentato e non il rappresentante (es. minore rappresentato in giudizio dal genitore che ne ha la potest, linterdetto dal tutore, il fallito dal curatore; il minore emancipato ed il maggiore inabilitato stanno in giudizio con lassistenza di un curatore). Le persone giuridiche stanno in giudizio per mezzo di chi le rappresenta a norma di L. o statuto. Le associazioni non riconosciute o i comitati stanno in giudizio con le persone indicate negli artt. 36 e seg. c.c. La parte che ha libero esercizio dei diritti pu farsi rappresentare nel processo, ma tale possibilit limitata dalla L.: la rappresentanza deve essere conferita espressamente per iscritto (procura) e solo a chi sia procuratore generale del rappresentato o procuratore preposto a determinati affari dal rappresentato stesso, entro i limiti di tali affari (art. 77). 94) La rappresentanza processuale. Nel processo il rappresentante agisce in nome e per conto del soggetto rappresentato. Art. 75 c. 2, rappresentanza processuale: alcuni soggetti, incapaci o limitatamente capaci, possono stare in giudizio solo nella persona del soggetto cui la L. attribuisce tale potere potere di agire in loro nome e conto.

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Art. 75 c. successivi, rappresentanza organica: manifestazione allesterno della volont delle persone giuridiche e degli enti diversi dalle persone fisiche. Rappresentanza processuale volontaria: libera scelta del rappresentato che si estrinseca attraverso il conferimento di unapposita procura. Il codice prende in considerazione la sola rappresentanza processuale del procuratore generale e di quello preposto a determinati affari, ossia soggetti ai quali compete anche la rappresentanza sostanziale e che, per lart. 77, non possono stare in giudizio per il preponente, quando questo potere non stato loro conferito espressamente per iscritto. Deroghe: - compimento di atti urgenti e richiesta di misure cautelari; atti che non tollerano differimenti e rientrano nella rappresentanza sostanziale. - procuratore generale di residenti allestero e institore, cio il preposto allesercizio di unimpresa commerciale art. 2203 c.c. al quale la rappresentanza si presume conferita. Lopinione dominante ritiene che la rappresentanza processuale volontaria non possa essere disgiunta da quella sostanziale, pena linvalidit della procura e il difetto di legittimazione processuale del rappresentante. Nella pratica questa ritenuta inscindibilit facilmente superabile attribuendo al delegato anche poteri pi o meno fittizi di rappresentanza sostanziale. 95) Il curatore speciale. Art. 78, curatore speciale in 2 ipotesi: 1) quando manca la persona a cui spetta la rappresentanza o lassistenza dellincapace, della persona giuridica o associazione non riconosciuta o vi siano ragioni durgenza; 2) quando vi sia un conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato (es. tutore che debba promuovere azione contro lincapace). Art. 79, soggetti che possono prendere liniziativa per la nomina; - lo stesso soggetto che dovr beneficiare della rappresentanza o assistenza, anche se incapace. - i suoi congiunti prossimi; - il rappresentante se la nomina sia necessaria per conflitto di interessi; - qualunque parte in causa che vi abbia interesse; - il p.m. Art. 80: la competenza, a seconda dei casi, del giudice di pace o del presidente dellufficio giudiziario (tribunale, corte dappello, corte di cassazione) davanti al quale si intende proporre la causa, il quale provvede con decreto dopo aver assunto informazioni e sentito le persone interessate. Il decreto deve essere comunicato al p.m. che si attiver per chiedere, alloccorrenza, i provvedimenti per la costituzione della normale rappresentanza o assistenza. 96) Il difetto di legittimazione processuale. Art. 182 c. 2: il giudice, allorch rilevi un difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione, pu assegnare alle parti un termine per la costituzione della persona alla quale spettano, salvo che si sia avverata una decadenza. Il difetto di legittimazione processuale sempre rilevabile dufficio. Il difetto di legittimazione pu riguardare: 1) lattore la sua capacit processuale requisito per la valida instaurazione del processo, per cui il suo difetto sanabile a condizione che il soggetto legittimato (quello a cui spetta la rappresentanza o assistenza) si costituisca e dichiari di voler ratificare loperato dellattore incapace o di colui che illegittimamente stava per lui in giudizio. In caso contrario il processo si chiude. 2) il convenuto in questo casi si deve distinguere se il vizio nellatto introduttivo (es. lattore abbia citato in giudizio un soggetto erroneamente indicato come rappresentante legale del convenuto) o se, invece, sia imputabile al convenuto stesso (es. la persona giuridica si costituisce con soggetti diversi da quelli a cui compete la rappresentanza).

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Nel primo caso non si tratta di difetto di legittimazione processuale ma di nullit dellatto introduttivo. Nel secondo caso il vizio si riflette solo sulla costituzione in giudizio del convenuto e sulla validit degli atti da lui compiuti e se anche esso non sia sanato, il processo andr ad una decisione di merito. 97) La rappresentanza e la difesa tecnica. La parte, seppure munita di capacit processuale, non pu agire direttamente e personalmente nel processo perch non possiede le cognizioni di diritto necessarie e, quindi, si deve avvalere del patrocinio di un difensore. Art. 82: - davanti al tribunale e alla corte dappello sempre necessario, salvo che la L. non disponga altrimenti (es. cause di lavoro dinanzi al tribunale di valore non eccedente 129,11 (. 250.000) ed i giudizi in materia elettorale), che le parti stiano in giudizio col ministero di un procuratore legalmente esercente; - davanti al giudice di pace ammessa la difesa personale nelle cause di valore non eccedente 516,46 (. 1.000.000), negli altri casi richiesto il ministero o lassistenza di un difensore, ma il giudice pu, con decreto emesso anche su istanza verbale, autorizzare la parte a stare in giudizio di persona, in considerazione della natura ed entit della causa; - davanti alla corte di cassazione prescritto il ministero di un avvocato iscritto nellapposito albo. Ministero: rappresentanza, il difensore agisce in sostituzione della parte compiendo atti in nome e per conto della stessa, in funzione di una procura. Si definisce rappresentanza tecnica per 2 motivi: 1) perch loggetto consiste nel compimento di tutti gli atti processuali occorrenti in relazione ad una determinata azione o per resistere ad essa; 2) perch il contenuto della procura tipico mentre i poteri che concretamente spettano al difensore sono definiti, seppure genericamente, dalla L. (art. 84). Assistenza: il difensore si affianca alla parte o ad altro difensore-procuratore per fornire la propria consulenza giuridica. Egli opera su mandato anche verbale del cliente. In passato le due funzioni erano distinte e facevano capo a due figure professionali diverse: procuratore legale e avvocato. La L. 27/1997 ha soppresso la figura del procuratore legale cancellando la duplicit delle qualifiche, ma non delle funzioni (rappresentanza e assistenza) che continuano a contraddistinguere lattivit del difensore. 98) Lordinamento della professione di avvocato (cenni). Per liscrizione allalbo degli avvocati occorre essere laureati in giurisprudenza ed aver superato (salvo alcune categorie che sono esentate) un esame di abilitazione, cui si accede dopo un biennio di pratica presso uno studio legale. E necessario prestare giuramento dinanzi al presidente del tribunale. Lavvocato deve risiedere nel capoluogo del circondario del tribunale cui assegnato, salvo diversa autorizzazione, ed soggetto al potere di vigilanza e disciplinare del locale consiglio dellordine. Indipendentemente dallalbo al quale iscritto, pu esercitare la professione davanti a tutti gli uffici giudiziari della repubblica. Fanno eccezione le c.d. giurisdizioni superiori (corte di cassazione, consiglio di stato, corte dei conti, tribunale supremo militare) per le quali richiesta liscrizione ad un apposito albo tenuto dal consiglio nazionale forense che si ottiene dopo 10 anni di professione. Se assume la rappresentanza della parte in un processo fuori dalla circoscrizione del tribunale cui assegnato, lavvocato dovr eleggere domicilio nel luogo in cui ha sede lautorit giudiziaria presso la quale in corso il giudizio. 99) La procura.

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Il difensore nominato dalla parte con procura scritta redatta secondo le formalit previste dallart. 83. Procura generale, cio conferita per un numero indefinito di controversie, anche future (procura ad lites). Procura speciale, cio riferita ad un causa determinata (procura ad litem). La procura deve essere rilasciata in forma solenne con atto pubblico o scrittura privata autenticata, il che presuppone lintervento di un notaio o pubblico ufficiale: lart. 83 c. 3 consente, limitatamente alla procura speciale, che essa sia posta in calce o a margine di alcuni atti processuali e che la sottoscrizione della parte sia certificata dallo stesso difensore destinatario del mandato. La procura speciale si considera apposta in calce e, quindi, valida, anche se rilasciata su foglio separato che sia per congiunto materialmente allatto cui si riferisce. Art. 85: consente in ogni momento sia la revoca della procura ad opera della parte, sia la rinuncia ad essa da parte del difensore, ma stabilisce che non abbiano effetto nei confronti dellaltra parte fino a che non sia avvenuta la sostituzione del difensore. 100) I poteri del difensore. Art. 84: al difensore attribuito il potere di compiere e ricevere, nellinteresse della parte rappresentata, tutti gli atti del processo che per L. non sono espressamente riservati alla parte medesima (es. il difensore non pu transigere o conciliare la controversia se la parte non gliene abbia attribuito il potere con la stessa procura del giudizio o con atto separato). E richiesta una procura ad hoc per determinati atti (es. proposizione della querela di falso) o atti che incidano sulla prosecuzione della causa (es. rinuncia agli atti del giudizio). IL PROCESSO CON PLURALITA DI PARTI IL LITISCONSORZIO ORIGINARIO 101) Il concetto di litisconsorzio. Litisconsorzio: presenza di una pluralit di parti nel processo che potrebbero avere interessi comuni (es. azione confessoria servitutis proposta nei confronti di pi comproprietari del fondo servente). Litisconsorzio attivo: pi attori Litisconsorzio passivo: pi convenuti Litisconsorzio misto: pi attori e convenuti. Litisconsorzio originario: se il processo viene instaurato fin dallinizio con pluralit di parti. Litisconsorzio successivo: se alle due parti originarie se ne aggiungono altre durante lo svolgimento del processo, per intervento o successione processuale (es. ad una delle parti succedono pi eredi). Litisconsorzio facoltativo: il processo pu instaurarsi tra pi parti. Litisconsorzio necessario: il processo deve instaurarsi tra pi parti. 102) Litisconsorzio facoltativo (originario). Art. 103: ricorre quando tra pi cause proposte esista connessione per oggetto e titolo (proprio) o quando pi cause presentino in comune, anche se solo in parte, qualche questione la cui soluzione sia necessaria per la decisione (improprio). 103) Litisconsorzio necessario. Art. 102: se la decisione non pu pronunciarsi che nei confronti di pi parti, queste debbono agire o essere convenute nello stesso processo; se ci non avviene il giudice deve ordinare alle parti lintegrazione del contraddittorio, fissando un termine perentorio. La norma, per, omette di precisare quali siano le ipotesi in cui si configuri il litisconsorzio necessario (norma in bianco). Alcune di queste ipotesi sono espressamente previste dalla L. (es. art. 784 domande di divisione ereditaria e scioglimento di altra comunione; art. 247 c.c. azione di disconoscimento di paternit) ma lopinione dominante che lart. 102 trovi applicazione anche in altre fattispecie che spetta allinterprete individuare.

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104) L.s.n. determinato dalla deduzione di un rapporto (unico) plurisoggettivo: la ratio. Le fattispecie che suscitano pi dubbi sono quelle in cui la necessit del litisconsorzio dipende da ragioni sostanziali, cio quando il processo abbia ad oggetto un rapporto giuridico unico ma plurisoggettivo. La mera deduzione in giudizio di un rapporto giuridico unico con pluralit di parti, non sufficiente a rendere necessaria la partecipazione di tutti i contitolari (es. artt. 1292 e seg. c.c. - disciplina delle obbligazioni solidali ciascuno dei contitolari pu adempiere autonomamente e ciascuno dei creditori pu agire autonomamente per esigere ladempimento). Lopinione pi diffusa ritiene che la necessit del litisconsorzio possa essere imposta a tutela delloggettiva utilit della sentenza, in relazione al risultato che lattore si prefigge, cio lart. 102 opererebbe solo se gli effetti del provvedimento chiesto al giudice non potrebbero prodursi se non per tutti i contitolari del rapporto plurisoggettivo, pena la sua inutilit. 105) La fattispecie. Opinioni concordanti circa la necessit del litisconsorzio, riguardano le azioni costitutive e di condanna. Per le prime si ritiene che, avendo esse come obiettivo una modificazione giuridica, esigono la partecipazione al processo di tutti i contitolari del rapporto sul quale opererebbe tale modificazione: vi l.c.n. ogni volta che venga proposta una domanda costitutiva relativamente ad un rapporto plurisoggettivo (es. esecuzione in forma specifica dellobbligo di concludere un contratto tra pi soggetti: art. 2932 c.c.). Per le seconde il l.c. necessario nei casi in cui lesecuzione del provvedimento richiesto debba operare in pregiudizio di un diritto reale indiscutibilmente comune a pi soggetti (es. condanna di demolizione di un manufatto edificato su un suolo in comunione). Vi sono dubbi per quello che riguarda le azioni di mero accertamento, le quali hanno lunico obiettivo di accertare un diritto o uno status dellattore, contestati dal convenuto, oppure linesistenza di un diritto che questultimo vanti nei confronti dello stesso attore. La domanda, anche riguardando un rapporto plurisoggettivo, si rivolge esclusivamente allautore dellindebita contestazione o vanto stragiudiziale. Un consolidato orientamento giurisprudenziale esclude la necessit del litisconsorzio (attivo o passivo) nelle azioni confessorie e negatorie servitutis quando il fondo preteso, dominante o servente, appartenga in comunione a pi soggetti. La stessa giurisprudenza, per, in altre ipotesi non coerente con lo stesso principio, quando afferma, ad es., che se il convenuto per difendersi da una domanda di rivendica avanzata da uno solo dei proprietari di un bene, eccepisce di esserne divenuto proprietario per usucapione, necessaria la partecipazione al giudizio degli altri comproprietari. 106) l.c.n. connesso ad ipotesi di legittimazione straordinaria. Le ipotesi di applicazione dellart. 102 sono sostanzialmente 3: - ipotesi di legittimazione straordinaria; - i rapporti giuridici plurisoggettivi; - litisconsorzio determinato da ragioni di mera opportunit. La legittimazione straordinaria lapplicazione pi semplice: un principio generale adottato dalla dottrina che, ogni volta che agisca un soggetto investito di legittimazione straordinaria, sia da considerare litisconsorte necessario anche il legittimato sostituito, cio il vero titolare del rapporto dedotto in giudizio dal sostituto processuale. Es. - lusufruttuario che agisca in azione confessoria o negatoria servitutis, deve chiamare in giudizio anche il proprietario del fondo. 107) l.c.n. determinato da ragioni di mera opportunit. Altra fattispecie di l.c.n. riguarda i casi in cui si impone la partecipazione al processo di soggetti titolati di rapporti giuridici diversi da quello dedotto in giudizio, ma ad esso collegati.

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Sono rapporti giuridici distinti che fanno capo a parti diverse, ma la necessaria partecipazione di tutti i titolari dettata da ragioni di mera opportunit, collegate allintento di conseguire un accertamento uniforme e incontestabile del rapporto pregiudiziale. Es. azione diretta del danneggiato nei confronti dellassicuratore: si ritiene che sia obbligata la partecipazione al giudizio anche del responsabile del danno (assicurato) per tutelare limpresa assicuratrice che, eventualmente, potrebbe successivamente agire per rivalsa nei confronti del responsabile. Sono ipotesi tipiche e tassative perch lapplicazione dellart. 102 non pu essere rimesso alla discrezione del giudice o dellinterprete. 108) La disciplina processuale del litisconsorzio necessario e la sentenza resa a contraddittorio non integro. Se il giudice si accorge, esclusivamente in base alla domanda, che il processo non instaurato nei confronti di tutti i litisconsorzi necessari, tenuto ad ordinare alle parti lintegrazione del contraddittorio, cio la citazione dei litisconsorzi c.d. pretermessi, fissando per questo un termine perentorio la cui scadenza determinerebbe lestinzione del giudizio. Si ritiene che lintegrazione del contraddittorio, in mancanza di altre condizioni, determini una sanatoria retroattiva del processo, almeno nel senso che gli effetti della domanda giudiziale si produrranno, fino dal primo momento, nei confronti di tutti i litisconsorzi. Questo implica che, per evitare prescrizioni o decadenze del diritto dedotto in giudizio, basta che esso venga fatto tempestivamente valere nei confronti di uno solo dei litisconsorzi necessari. Nel processo di 1 grado, quindi, le conseguenze della violazione dellart. 102 sono modeste. Se lomessa integrazione del contraddittorio, invece, viene rilevata nel processo di impugnazione, lart. 354 prevede che sia dichiarata la nullit della sentenza e la causa ritorni dinanzi al giudice di 1 grado. Cosa succede se il vizio non viene rilevato con limpugnazione e la sentenza pronunciata a contraddittorio non integro passi in giudicato? In questo caso si parla di inutiliter data, cio comunque inefficace, perch non in grado di produrre effetti non solo nei confronti dei litisconsorzi pretermessi, ma anche di coloro che sono stati parte nel giudizio. Questa soluzione condivisibile pere le ipotesi di l.c.n. determinato da ragioni sostanziali nelle quali non concepibile che il provvedimento produca effetti solo per qualcuno dei contitolari del rapporto oggetto della decisione. Negli altri casi, dato che tutte le nullit si sanano col passaggio in giudicato, non c ragione di escludere che la sentenza esplichi gli effetti cui risulta idonea, fatta salva, comunque, la possibilit di impugnazione straordinaria da parte dei litisconsorzi pretermessi. IL LITISCONSORZIO SUCCESSIVO PER LINTERVENTO DI TERZI 109) Lintervento volontario di terzi: generalit. Intervento volontario regolato dallart. 105: ciascuno pu intervenire in un processo tra altre persone per far valere, nei confronti di tutte le parti o di alcune di esse, un diritto relativo alloggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo. Pu altres intervenire per sostenere le ragioni di alcuna delle parti, quando vi ha un proprio interesse. una norma abbastanza generica ma costituisce gi un passo avanti rispetto allart. 201 del codice del 1865, molto pi generico: chiunque abbia interesse in una causa vertente fra altre parsone, pu intervenirvi. A cosa deve rispondere la disciplina dellintervento volontario? Si tratta di chiedersi, sul piano processuale, a quali condizioni un soggetto possa intervenire nel processo pendente tra altri soggetti: potr intervenirvi in quanto avr interesse a farlo.

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Il vecchio art. 201 del 1865 si limitava a dire questo e sulla base del testo cos generico la dottrina aveva elaborato varie categorie di intervento. Il codice del 1942 non ha recepito queste categorie; la scelta fatta dal legislatore non stata quella di predeterminare le categorie come era stato fatto dalla dottrina sulla base del testo generico dellart. 201, ma quella di indicare, anche qui in modo abbastanza generico, le situazioni sostanziali legittimanti questo intervento. Il c. 1 dellart. 105 dice, innanzitutto, che viene proposta una vera e propria domanda nei confronti delle parti, in secondo luogo che questa domanda pu essere connessa sia alloggetto che al titolo, in terzo luogo che la domanda pu essere proposta nei confronti di una sola delle parti o di entrambe. Non dice gran che altro. Il c. 2, invece, per differenziare la situazione rispetto al c. 1, dice che, quando vi sia interesse, possibile intervenire per sostenere le ragioni di una delle parti: a differenza della prima ipotesi il soggetto non propone una autonoma domanda ma si limita a sostenere le ragioni di una delle parti in causa. Leggendo lart. 105, quindi, si evince come il c. 1 e il c. 2 disciplinano ipotesi completamente diverse e danno una serie di indicazioni sul piano della situazione sostanziale legittimante ad intervenire nel processo pendente tra altri soggetti. La dottrina ha cercato di incasellare queste possibili situazioni individuando 3 ipotesi di intervento riconducibili allart. 105, due riconducibili al c. 1 e una al c. 2: sono tutte ipotesi di intervento volontario, cio un soggetto interviene volontariamente nel processo pendente tra altri soggetti: intervento principale, intervento adesivo autonomo o litisconsortile e intervento adesivo dipendente: le prime due ipotesi sono riconducibili al c. 1, la terza al c. 2. 110) Lintervento principale. Nellintervento principale il terzo propone una domanda contro tutte le parti, facendo valere un diritto autonomo rispetto a quello dedotto in giudizio e incompatibile con esso. Autonomo perch prescinde dalla esistenza del diritto vantato dalle parti. Incompatibile perch non pu coesistere con il diritto vantato dalle parti in quanto riguarda lo stesso bene. Es. una causa in cui 2 soggetti discutono della propriet di un bene immobile, interviene un terzo e propone una domanda nei confronti di entrambi, dicendo di essere lui il proprietario per usucapione. Domanda nei confronti di entrambe le parti. Diritto autonomo perch completamente staccato da quello degli altri soggetti che lo rivendicano per altri motivi (es. contratto). Domanda incompatibile perch ha ad oggetto lo stesso petitum mediato, lo stesso bene immobile. Il diritto del terzo potrebbe essere tutelato anche instaurando un processo autonomo, egli, infatti, non subirebbe gli effetti della sentenza, cio leventuale giudicato intervenuto sulla domanda originaria ed il suo diritto non sarebbe pregiudicato nel momento in cui egli non partecipi a quel processo: il giudicato che accerta la propriet di un bene avr ad oggetto le parti in causa e non potr mai pregiudicare un terzo che rimasto fuori dal processo. Lintervento si giustifica per ragioni di economia processuale o per il fatto che laccoglimento della domanda tra le parti possa rendere pi difficoltosa la realizzazione del diritto; il terzo, per evitare questo o perch lesecuzione delleventuale sentenza potrebbe comunque pregiudicarlo (es. egli nel possesso di quel bene e lesecuzione gli recherebbe danno), preventivamente, anche se non subisce gli effetti del giudicato, pu intervenire nella causa per fare accertare dal giudice che il vero proprietario di quel bene lui. E un intervento che determina lallargamento delloggetto del processo, perch proposta una domanda nei confronti di entrambi i soggetti, e dei poteri delle parti, perch il soggetto che interviene avr tutti i poteri delle parti originarie. 111) Lintervento adesivo autonomo.

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Seconda ipotesi di intervento sempre riconducibile allart. 105 c. 1, lintervento adesivo autonomo o litisconsortile. Qui viene in rilievo un diritto autonomo ma compatibile: il soggetto propone una domanda non nei confronti di tutte e due le parti ma solo nei confronti di una di esse. Vi connessione per titolo, oggetto o entrambi; connessione esclusivamente per il fatto costitutivo (titolo) o anche per il petitum (oggetto) ed a questo tipo di distinguo che si aggancia la diversa terminologia di intervento adesivo autonomo in senso proprio o litisconsorzio. Intervento adesivo autonomo in senso proprio riferito allipotesi in cui si abbia una connessione per il fatto costitutivo: es. per effetto di uno stesso fatto illecito (sinistro automobilistico) pi soggetti hanno subito un danno, tutte le domande sono connesse tra loro per la causa petendi, cio per il fatto costitutivo. Anche qui il soggetto non subirebbe gli effetti del giudicato, n favorevoli, n sfavorevoli, perch, pur non partecipando al giudizio, potr successivamente instaurarne uno nuovo e fare accertare la sua domanda di responsabilit. Potrebbe, per, avere interesse ad intervenire sia per motivi di economia processuale, sia per evitare un precedente giurisprudenziale sfavorevole in relazione allo stesso fatto. Intervenendo avr pieni poteri, tanto sul piano dellallegazione dei fatti che probatori; anche questo rimedio facoltativo e non necessario. Anche in questo caso si ha un allargamento delloggetto del processo perch il soggetto propone una autonoma domanda nei confronti di una sola delle parti, cio il danneggiante. Intervento litisconsortile, lipotesi in cui la connessione sia non solo per il titolo (causa petendi) ma anche per loggetto. Due domande sono connesse per titolo e oggetto quando viene in rilievo lo stesso diritto, cio quando dedotto in giudizio un rapporto giuridico plurisoggettivo ed intervenga un contitolare dello stesso diritto. Il litisconsorzio, in questa ipotesi, necessario e unitario. Es. impugnazione della delibera assembleare da parte di un socio che, invece di procedere autonomamente, interviene nel giudizio instaurato dal primo soggetto. Le due domande sono connesse tanto per loggetto che per il titolo, perch il diritto che rileva lo stesso. Anche qui il rimedio facoltativo, lunica differenza rispetto alle ipotesi esaminate, che il soggetto potrebbe subire gli effetti favorevoli, mai sfavorevoli, della sentenza in forza dellart. 1306 c.c.: se non partecipa al giudizio potr, tuttal pi, avvalersi degli effetti favorevoli, ma, sicuramente, non potranno essergli estesi quelli sfavorevoli. Anche qui si potranno avere tutti i poteri di chi propone la domanda giudiziale; non si avr allargamento delloggetto del processo perch sempre lo stesso rapporto giuridico, lallargamento si avr sotto il profilo soggettivo e non oggettivo. 112) Intervento adesivo dipendente. Art. 105 c. 2 prevede lintervento adesivo dipendente. Lintervento adesivo dipendente si ha quando il terzo non fa valere in giudizio un proprio diritto, n propone domanda, ma si limita a sostenere le ragioni di una delle parti avendovi un proprio interesse. Problemi: 1) comprendere quale sia la funzione di questo intervento del terzo e quale tipo di interesse egli debba vantare per partecipare al processo; 2) quali siano i poteri processuali concretamente spettanti allinterveniente. Per il primo punto opinione diffusa che la legittimazione allintervento adesivo dipendente presupponga che il terzo sia titolare di una situazione giuridica connessa per pregiudizialitdipendenza al rapporto dedotto in giudizio; viene in rilievo, quindi, un rapporto dipendente da quello in cui sono titolari il soggetto che ha agito in giudizio e quello che resiste nello stesso giudizio.

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Linteresse di cui parla lart. 105 c. 2 non linteresse ad agire dellart. 100 ma vale ad individuare la situazione legittimante lintervento, cio la situazione di diritto sostanziale che legittima ad intervenire nel processo. Linteresse che legittima il terzo ad intervenire nella causa in corso tra altri deve essere non di mero fatto ma giuridicamente rilevante, cio determinato dalla necessit di impedire che nella propria sfera giuridica possano ripercuotersi conseguenze dannose derivanti dagli effetti indiretti del giudicato. 113) I poteri dellinterveniente adesivo dipendente. Quali poteri processuali ha linterveniente, soprattutto per quello che riguarda la possibilit di impugnare la sentenza? Non vi sono problemi per lintervento principale o quello adesivo autonomo perch in questi casi linterveniente propone una sua autonoma domanda e, quindi, parte ad ogni effetto. Nellintervento adesivo dipendente, invece, linterveniente ha una legittimazione secondaria perch pu solo partecipare al giudizio instaurato da uno dei titolari del rapporto ed i suoi poteri sono spesso considerati simili a quelli del p.m. che intervenga in una causa nella quale non ha potere di azione. Tradizionalmente si esclude che egli possa autonomamente impugnare la decisione se non labbiano fatto le parti titolari del rapporto. 114) Lintervento coatto: il presupposto della comunanza di causa. Art. 106 intervento su istanza di parte: ciascuna parte pu chiamare nel processo un terzo al quale ritiene comune la causa o da quale pretende di essere garantito. Vi sono due tipi di chiamata in causa: 1) intervento coatto su istanza di parte in senso proprio, cio quando una delle parti ritenga la causa comune ad un terzo. La causa pu dirsi comune al terzo nel caso in cui questi sia o affermi di essere titolare di un rapporto giuridico connesso oggettivamente o legato da nesso di pregiudizialit, al rapporto giuridico dedotto in giudizio. 2) chiamata in garanzia, cio quando il convenuto chiama in causa il proprio garante per averne aiuto nella difesa e, in caso di soccombenza, per esercitare nei suoi confronti lazione di regresso. Art. 107 intervento per ordine del giudice: il giudice, quando ritiene opportuno che il processo si svolga nei confronti di un terzo al quale la causa comune, ne ordina lintervento. Il giudice pu disporre lintervento quando ritenga che il processo si debba svolgere anche nei confronti di un terzo al quale la causa sia comune. Lordine di intervento non diretto al terzo ma alla parte che dovr provvedere alla chiamata. Se la parte non ottempera la causa viene cancellata dal ruolo. LO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO LITISCONSORTILE. 116) Il processo con pluralit di parti comporta una serie di problemi in quanto dovranno essere coordinate le attivit processuali svolte tra questi soggetti. In relazione allo svolgimento del processo vi sono due figure di litisconsorzio: 1) l.t.c. quasi necessario o unitario, la cui disciplina pu ricavarsi dallart. 2378 c.c. - impugnazioni delibere assembleari delle S.p.A.: tutte le impugnazioni relative alla medesima deliberazione devono essere istruite congiuntamente e decise in una unica sentenza. Il l.t.c. unitario ha le proprie origini non nel diritto sostanziale ma sul piano dello svolgimento del processo che si pu instaurare non necessariamente tra tutte le parti ma si deve svolgere tra tutte le parti. 2) l.t.c. necessario processuale che ha una disciplina analoga al punto 1) e precisamente: non necessariet del litisconsorzio in fase di instaurazione del processo, necessariet del litisconsorzio durante lo svolgimento del processo.

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In merito alla sua applicazione non vi alcun rilievo normativo, come es. abbiamo quello degli eredi e quello della chiamata in causa per ordine del giudice: - a fronte della morte di una delle parti, il processo produrr effetti sugli eredi i quali dovrebbero necessariamente partecipare al giudizio nel rispetto dellart. 101 contraddittorio. - molto pi discussa la chiamata del giudice in quanto lapplicazione eterogenea in merito alle ipotesi di connessione che vi rientrano. Non sarebbe corretto, infatti, assoggettare tutte le connessioni ad un unico trattamento: nel l.c.s. processuale pu starci lipotesi di connessione pi stretta, cio quella di pregiudizialit-dipendenza. LE MODIFICAZIONI RIGUARDANTI LE PARTI Lestromissione di una parte dal processo. Lestromissione fa uscire una parte dal processo che continua tra le altre parti; conduce alla perdita della qualit di parte. Nel codice manca una disciplina generale dellestromissione ma vi sono, invece, delle disposizioni specifiche: art. 108 estromissione del garantito: se il garante comparisce e accetta di assumere la causa in luogo del garantito, questi pu chiedere, qualora le parti non si oppongano, la propria estromissione. Questa disposta dal giudice con ordinanza; ma la sentenza di merito pronunciata nel giudizio spiega i suoi effetti anche contro lestromesso. Possibilit di estromettere, con ordinanza, il garantito se il garante, intervenuto o chiamato nel processo, accetti di assumere la causa al suo posto e le altre parti non si oppongano; art. 109 estromissione dellobbligato: se si contende a quale di pi parti spetta una prestazione e lobbligato si dichiara pronto a eseguirla in favore di chi ne ha diritto, il giudice pu ordinare il deposito della cosa o della somma dovuta e, dopo il deposito, pu estromettere lobbligato dal processo. Nel caso in cui si discuta a quale delle parti spetti una certa prestazione, cio quale sia il vero titolare del diritto controverso, se lobbligato dichiara di volere eseguire tale prestazione a favore di chi ne ha diritto, il giudice pu ordinargli di depositare la cosa o al somma dovuta e, quindi, estrometterlo dal processo. A differenza dellart 108 non si precisa se la sentenza produca effetti anche nei confronti dellestromesso, ma si ritiene che ci valga come principio di carattere generale, per cui anche in questo caso il soggetto estromesso sar comunque vincolato dalla sentenza pronunciata tra le parti che rimangono nel processo. art. 111 c. 3: .in ogni caso il successore a titolo particolare pu intervenire o essere chiamato nel processo e, se le altre parti vi consentono, lalienante o il successore universale pu esserne estromesso.. E una norma che disciplina una ipotesi di successione a titolo particolare del diritto controverso, cio lalienazione del diritto controverso in pendenza di causa: si prevede che il successore a titolo particolare che abbia acquistato il bene, possa spontaneamente intervenire nella causa, o possa esservi chiamato, e se le altre parti lo consentono, pu essere estromesso il soggetto che ha alienato il bene. Anche in questo caso la sentenza produce effetti nei confronti del soggetto estromesso. Queste sono le ipotesi tipiche di estromissione ma talvolta la dottrina ne riconduce altre non espressamente previste dalla L. ma frutto di una elaborazione dottrinale: es. il caso in cui si dichiarato inammissibile un determinato tipo di intervento. Nella connessione abbiamo visto che pi cause possono essere trattate congiuntamente ma, ai sensi dellart. 103, in alcune ipotesi, il giudice pu disporre la separazione di queste cause connesse. Rispetto alle parti si ha un fenomeno analogo a quello dellestromissione perch la causa originariamente unica per tutte le parti, prosegue solo per alcune di loro: la sentenza non produrr effetti nei confronti delle parti estromesse.

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La successione nel processo Durante la pendenza del processo si possono verificare una serie di fatti idonei a determinare un trasferimento del diritto controverso: es. estinzione della persona giuridica, morte di una delle parti, ipotesi di alienazione del bene oggetto del processo, ecc. A tutte queste ipotesi il legislatore ha fatto fronte con 2 norme: art. 110 successione a titolo universale e art. 111 successione a titolo particolare. Art. 110: quando la parte viene meno per morte o per altra causa il processo proseguito dal successore universale o in suo confronto. Questa norma si applica sia nelle ipotesi di successione in riferimento alle persone fisiche che giuridiche. Per le persone fisiche non vi sono particolari problemi perch il processo continuer nei confronti degli eredi e successori a titolo universale; non cos per le persone giuridiche. Il primo problema stabilire quando lestinzione di una persona giuridica d luogo ad una successione a titolo universale: es. la fusione di due societ consente lapplicazione dellart. 110? In dottrina questo era pacifico perch veniva meno la persona giuridica precedente, ma dopo lemanazione del D.L. 22/1991 la questione pi discussa in quanto buona parte di questa dottrina ritiene che la fusione non faccia venire meno la persona giuridica che continuerebbe ad operare nellambito di un rinnovato contesto strutturale e organizzativo. Il secondo problema legato alla ipotesi in cui si abbia lestinzione della persona giuridica, ma a questo si accompagni una successione a titolo particolare: es. nelle ipotesi previste dagli articoli 31 e 32 del c.c. sicura lestinzione della persona giuridica ma ad essa non si accompagna un fenomeno di successione a titolo universale ma a titolo particolare In questo caso difficile individuare la norma di riferimento in quanto lart. 110 richiede la successione a titolo universale, mentre lart. 111 non compatibile con lestinzione delle persone giuridiche. Il problema si risolve applicando in via analogica lart. 110: il processo prosegue non nei confronti dei successori a titolo universale ma di quelli a titolo particolare. Ultimo problema la non facilit di stabilire quando avvenga lestinzione delle persone giuridiche, soprattutto per gli enti pubblici per i quali molte volte lo stesso legislatore che risolve il problema istituendo soggetti ad hoc per la gestione delle controversie. Al fenomeno successorio si accompagna una successione nel diritto controverso (nella successione a titolo universale lerede subentra nel diritto sostanziale e sul piano processuale) ma questo non un elemento imprescindibile perch vi sono ipotesi nelle quali la successione ha per oggetto diritti intrasmissibili (es. pendente un giudizio di separazione o divorzio lerede non pu subentrare nel diritto sostanziale ma solo sul piano processuale). Come si realizza la prosecuzione del processo nei confronti del successore a titolo universale? Si realizza tramite linterruzione e la riassunzione del processo. A fronte di un evento che fa venire meno una parte del processo, questo si interrompe e dovr essere riassunto da o nei confronti del successore a titolo universale che lo proseguir. Il fenomeno interruttivo regolato con diversa disciplina a seconda se la parte si sia o meno gi costituita in giudizio, o se sia assistita o meno da un difensore: - se la parte costituita in giudizio ed assistita da un difensore, linterruzione non si determina al momento del verificarsi dellevento ma decorre dal momento in cui il difensore lo dichiara in sede processuale; - se levento si verifica prima della costituzione o se la parte sia in giudizio personalmente linterruzione opera automaticamente per 6 mesi entro i quali il processo sar riassunto da o contro il successore a titolo universale, pena lestinzione del giudizio. Questo perch non vi un difensore che pu dare notizia dellevento interruttivo in sede processuale e quindi va tutelata la parte che venuta meno. I 6 mesi decorrono dal momento in cui si verificato levento e la C.C. ha specificato che tale decorrenza si ha dal momento in cui il soggetto venuto a conoscenza dellevento interruttivo.

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Art. 111: se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie. Se il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di morte il processo proseguito dal successore universale o in suo confronto. In ogni caso il successore a titolo particolare pu intervenire o essere chiamato nel processo e, se le altre parti vi consentono, lalienante o il successore universale pu esserne estromesso. La sentenza pronunciata contro questi ultimi spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare ed impugnabile anche da lui, salve le norme sullacquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione. Lart. 111 riguarda lipotesi di successione a titolo particolare nel diritto controverso che pu avvenire inter vivos ( 1 comma art. 111) o mortis causa ( 2 comma art. 111). Nel 1 comma abbiamo lipotesi in cui, pendente il processo, una delle parti aliena ad un terzo i beni oggetto del processo. Questa norma importantissima in quanto lordinamento risponde ad una tutela fondamentale: se tale norma non ci fosse basterebbe, pendente la causa, alienare il bene controverso e non si riuscirebbe mai ad avere pienezza di tutela in relazione ad un diritto di azione. Questo problema evidentemente percepibile con riferimento alla condizione dellattore, ma si presenta anche nei confronti del convenuto il quale si vedrebbe conseguentemente esposto al rischio di una pluralit di azioni con riferimento al medesimo diritto. Il problema risolto dallordinamento prevedendo nel 1 comma dellart. 111 che: 1) il processo prosegua tra le parti originarie, per cui lalienazione del bene non fa venir meno la legittimazione dellalienante (perpetuatio legitimationis) 2) la sentenza pronunciata tra le parti originarie produce effetti anche nei confronti del successore a titolo particolare (terzo acquirente di quel determinato bene) Bisogna per precisare lambito di applicazione dellart. 111 il quale prevede solo lipotesi di trasferimento tra vivi a titolo particolare significando che rimangono fuori gli acquisti a titolo originario. Sempre per quanto riguarda lambito di applicazione, il profilo che pone maggiori problemi capire che cosa si intenda per diritto controverso. In merito alla definizione di diritto controverso esistono in dottrina due diverse tesi una pi ampia ed unaltra pi ristretta che hanno importanti ricadute sotto il profilo dei poteri processuali del successore a titolo particolare. 1) tesi pi ristretta: ritiene che il diritto controverso solo ed esclusivamente lo specifico diritto fatto valere in giudizio (es. accertamento del diritto di propriet trasferimento, pendente il giudizio, del diritto di propriet). 2) tesi pi ampia: rientrerebbero anche le ipotesi in cui si ha una mera identit di quello che definiamo il petitum mediato (le azioni che hanno ad oggetto il medesimo bene della vita: es. domanda di esecuzione specifica del contratto o domanda di annullamento del contratto e trasferimento, pendente questo contratto, del diritto di propriet). Rispetto allipotesi precedente non lo stesso diritto controverso, ma il bene della vita (petitum mediato) comunque in comune perch sar sempre quel determinato bene immobile. Loggetto del processo sarebbe la modificazione giuridica che io chiedo: costituzione del contratto art. 2932 o azione di annullamento, ma quel bene immobile oggetto del contratto comune alle due azioni Lart. 111, pone altri due limiti ben precisi facendo una precisazione con riferimento ai beni mobili, ed una con riferimento ai beni immobili. Per i beni mobili fa comunque salvo lacquisto a titolo originario di cui allart. 1153 c.c., cio se si possiede in buona fede, sulla base di un titolo astrattamente idoneo, la propriet di quel determinato bene, anche se il dante causa non era a sua volta proprietario, lacquisto a titolo originario e non derivativo: se quel bene oggetto del processo, il terzo acquirente prevale sulle parti del processo perch acquista a titolo originario e non derivativo.

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Per i beni immobili la limitazione legata alle norme sulla trascrizione relativa a questi beni: trascrizione delle domande giudiziali ex artt. 2652 e 2653 c.c. Che funzione ha, questa trascrizione delle domande giudiziali? Ha una funzione per taluni versi analoga a quella dellart. 111 ed ecco perch si pone qui il problema di delimitazione dei rapporti tra lart. 111 e la trascrizione delle domande giudiziali. A cosa serve la trascrizione della domanda giudiziale? Ha efficacia prenotativa, perch la trascrizione della domanda giudiziale legata alla trascrizione della sentenza e mi consente di prevalere su eventuali terzi che abbiano trascritto medio tempore durante la pendenza del processo: es. io propongo una domanda avente ad oggetto lesecuzione specifica del contratto di cui allart. 2932 c.c., se non esistesse la trascrizione della domanda giudiziale io correrei un rischio in pendenza del processo perch se il bene fosse alienato ad un terzo e questi trascrivesse prima della trascrizione della mia sentenza, in base alle norme sulla trascrizione prevarrebbe il terzo. Il legislatore, quindi, consente di trascrivere la domanda giudiziale introduttiva con efficacia prenotativa che si ricongiunge alla sentenza, per cui se medio tempore la parte vende il bene, questa trascrizione della domanda giudiziale sar sempre antecedente rispetto alla trascrizione del terzo che, altrimenti, sarebbe antecedente rispetto alla trascrizione della sentenza. A seconda di come si costruisce lambito di applicazione dellart. 111 (tesi estensiva o restrittiva), quindi, saranno differenti i rapporti con la trascrizione della domanda giudiziale: se si accoglie la tesi estensiva i conflitti con il terzo sono risolti direttamente allinterno dellart. 111, se si accoglie la tesi restrittiva questi conflitti saranno risolti dalla trascrizione delle domande giudiziali: es. azione 2932 c.c. e trasferimento della propriet, a rigore non sono lo stesso identico diritto per se si estende lambito di applicazione dellart. 111, quel conflitto si risolve. Successione a titolo particolare di cui al secondo comma dellart. 111 per mortis causa: il processo prosegue non nei confronti del successore a titolo particolare ma nei confronti del successore a titolo universale. Quando c un fenomeno successorio, nel processo succede sempre il successore a titolo universale anche se si tratta di legato; la ratio che il processo non riguarda solo il singolo bene ma va ad impegnare tutto il patrimonio del soggetto, quindi pi corretto che il processo prosegua nei confronti del successore a titolo universale che non nei confronti del successore a titolo particolare. Quali sono i poteri che ha il successore a titolo particolare? 1) intervenire in giudizio e, quindi, intervenire nella causa originaria, cio nel processo; 2) anche se non intervenuto, pu impugnare la sentenza. Che tipo di intervento spiega questo tipo di successore a titolo particolare? Spiega un intervento che riconducibile ad una delle ipotesi dallart. 105? A rigore NO, anche se talvolta si tende ad avvicinarlo allintervento adesivo dipendente, perch qui non viene in rilievo un diritto dipendente, ma lo stesso diritto che gli stato alienato: in questo caso il successore a titolo particolare non legittimato straordinario ma legittimato ordinario. Il successore titolare di quel diritto, ed ecco perch non soggetto agli effetti riflessi della sentenza che si possono produrre rispetto ad un diritto dipendente, ma soggetto agli effetti diretti della sentenza, che si producono nei confronti dello stesso diritto di cui titolare. Quali sono i poteri del successore a titolo particolare? Se il successore a titolo particolare interviene nella fase avanzata potr spendere solo quei poteri che sono possibili in tale fase e, quindi, il processo non regredir. Atti processuali in genere e loro invalidit. Il processo in generale una specie del pi ampio concetto di procedimento che si caratterizza come una serie concatenata di atti che mirano a consentire la pronuncia di una sentenza da parte del giudice. Queste norme processuali sono analoghe alle norme sostanziali perch attribuiscono comunque delle situazioni soggettive o, pi semplicemente, attribuiscono alle parti i poteri processuali.

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I concetti di azione, difesa e giurisdizione, sono ricomprensivi di questi poteri processuali, rispettivamente facenti capo allattore, al convenuto o al giudice. Lestrinsecazione di questi poteri processuali si traduce in determinati atti processuali e la loro caratteristica fondamentale di essere esercitati nel contraddittorio delle parti, nellambito di un procedimento nel quale tali poteri sono concatenati tra loro. Lesercizio di un potere funzionale allesercizio di un corrispondente potere di altra parte. Es. il potere che si esercita ponendo in essere latto di citazione, sar funzionale ai poteri che il convenuto pu spendere nella comparsa di costituzione e cos via fino ad arrivare al potere del giudice nel corso del processo e alla sentenza. Lesercizio di questi poteri concatenati tra loro si estrinseca in determinati atti processuali in relazione ai quali il legislatore si preoccupa di disciplinare quelle che vengono qualificate come forma-contenuto, cio disciplinare in quale forma e con quale contenuto questi atti devono essere posti in essere. Quale che sia il processo che viene in rilievo, ai fini del suo corretto svolgimento e della validit dei suoi atti, il legislatore di ogni tempo si preoccupa sempre prima di disciplinare i requisiti di formacontenuto, poi di disciplinare la sequenza procedimentale di questi atti e, se del caso, i termini perentori entro i quali devono essere posti in essere (termini perentori di regola stabiliti dalla L. e, talvolta, anche dal giudice ove ci sia autorizzato dalla L. stessa), in terzo luogo che questi atti processuali siano posti in essere da soggetti muniti di requisiti qualificati come extraformali, ossia di legittimazione. Es. giurisdizione e competenza sono qualificabili come requisiti extraformali relativi al giudice, la capacit della parte requisito extraformale relativo alla parte. Il legislatore di ogni tempo nel disciplinare un procedimento, ai fini del suo valido svolgimento, non si preoccupa solo di disciplinare la sequenza degli atti processuali, ma anche di disciplinare tanto i loro requisiti formali e di contenuto, quanto che i soggetti che li pongono in essere siano muniti della legittimazione (es. il giudice della giurisdizione e competenza). Requisiti formali: riguardano la forma degli atti. Requisiti extraformali: riguardano la legittimazione dei soggetti che pongono in essere gli atti processuali. Corrispondentemente ci sar invalidit formale o extraformale di questi atti. Il legislatore si preoccupa di disciplinare in modo organico i requisiti di forma-contenuto degli atti processuali e linvalidit di tali atti, mentre non disciplina in modo organico la nullit extraformale, perch detta una disciplina di settore caso per caso. Es. giurisdizione e competenza hanno un loro regime. Per i requisiti di forma-contenuto il legislatore detta una serie di norme di carattere generale disciplinando prima quali siano e poi cosa succede se non sono rispettati, cio come disciplinata questa invalidit: una parte della dottrina ritiene che questa disciplina generale sia utilizzabile anche per colmare eventuali vuoti rispetto ai vizi relativi ai requisiti extraformali, perch non sempre il legislatore si preoccupa di disciplinarli in modo analitico (es. art. 158 vizio di costituzione del giudice). Si tende a dire che da una serie di norme esistenti in materia, si otterrebbe un principio di carattere generale secondo il quale il processo mira sempre a concludersi con una sentenza di merito e, quindi, a superare in linea di massima con una serie di meccanismi apprestati dal legislatore, gli eventuali vizi formali o extraformali del procedimento. Di regola il processo dovrebbe condurre al suo risultato che quello di statuire nel merito in ordine al diritto controverso, cio stabilire chi ha ragione e chi torto e non concludersi con una mera sentenza procedimentale che d conto dellesistenza di un determinato vizio. Si vedr come, con riferimento ai requisiti formali e extraformali, il legislatore appresti una serie di strumenti per consentire che questi vizi possano sanarsi nellambito del procedimento e che il processo giunga ad una sentenza nel merito e non chiudersi prima esclusivamente, si dice, in rito. Quali sono i requisiti di forma-contenuto degli atti processuali?

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Il legislatore processuale nel disciplinare la forma degli atti adotta un concetto di forma differente da quello civilistico (es. art. 1350 c.c. per il contratto); per il processo non si preoccupa di disciplinare la forma in senso proprio, ma anche il contenuto dellatto, anzi, una parte della dottrina, estende la nozione di forma-contenuto anche ai termini entro i quali devono porsi in essere determinati atti. Questa ricostruzione ha una certa rilevanza perch avrebbe come ricaduta di estendere anche alla violazione di questi termini la disciplina prevista per le nullit di forma-contenuto. Il dato fondamentale da tenere presente che quando si parla di forma di un atto processuale, non se ne pu parlare come la forma del contratto, non un problema di forma in senso proprio, ma un problema anche di contenuto dellatto: ecco perch si parla di requisiti di forma-contenuto. Si dice, al contempo, che da questo punto di vista non avrebbe neanche rilevanza per questi atti la volont in senso proprio di porre in essere latto stesso, nel senso che sarebbe rilevante lassenza di volontariet di porlo in essere, ma non gli eventuali vizi della volont cos come avviene sul piano civilistico. Questo evidenzia ancora di pi la differenza che c tra un atto di diritto sostanziale, tipo il contratto, e un atto processuale. Come disciplina il legislatore questi requisiti di forma-contenuto? Li disciplina innanzitutto con delle norme di carattere generale e poi, caso per caso, con riferimento a singoli atti. Anzitutto ci pensa una norma di carattere generale che lart. 121 libert di forma: gli atti del processo, per i quali la legge non richiede forme determinate, possono essere compiuti nella forma pi idonea al raggiungimento del loro scopo. Per quanto la norma rechi libert delle forme, individua nel contempo un doppio limite a questa libert: il primo limite sono i casi espressamente previsti dalla L., perch ove essa preveda una forma predeterminata e specifica bisogna rispettare tale forma, il secondo un limite di carattere generale che il raggiungimento dello scopo, che vedremo essere il criterio principe nellambito della invalidit degli atti processuali. Il legislatore dice libert delle forme ma: 1) purch non siano previste espressamente dalla L. delle forme specifiche; 2) la forma utilizzata deve comunque essere idonea al raggiungimento dello scopo dellatto processuale. E una libert molto temperata. Oltre questa regola di carattere generale, il legislatore prevede una serie di norme, anche qui generali, che disciplinano il contenuto minimale degli atti processuali. Su tutti, ad es. lart. 125 contenuto e sottoscrizione degli atti di parte: salvo che la legge disponga altrimenti, la citazione, il ricorso, la comparsa, il controricorso, il precetto debbono indicare lufficio giudiziario, le parti, loggetto, le ragioni della domanda e le conclusioni o listanza, e, tanto nelloriginale quanto nelle copie da notificare, debbono essere sottoscritti dalla parte, se essa sta in giudizio personalmente, oppure dal difensore..... Indica in via generale un contenuto per tutti gli atti di parte, sotto il profilo degli elementi che in essi devono essere contenuti e sotto il profilo della sottoscrizione. Per certi tipi di atti particolarmente rilevanti, interviene con norme ad hoc, come la citazione che disciplinata in modo molto pi analitico dallart. 163. Altrettanto dicasi per le norme immediatamente successive: - art. 126 che si preoccupa di disciplinare il contenuto e le modalit di redazione del processo verbale, che deve essere redatto nelle varie udienze ed una formale attivit dove si d atto di quanto successo nelludienza stessa. - artt. da 127 a 130 che disciplinano lo snodarsi del processo in una serie di udienze e indicano quali caratteristiche esse devono avere: es. ludienza di discussione pubblica mentre le altre non lo sono; ludienza sempre diretta dal giudice e deve essere sempre redatto un processo verbale sotto la direzione di questultimo e ad opera del cancelliere e da essi sottoscritto.

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Bisogna, quindi, avere presente qual il concetto di requisito di forma-contenuto di un atto processuale, diverso dalla forma degli atti di diritto sostanziale, e come il legislatore si preoccupa di disciplinare questo requisito: norma di carattere generale art. 121 e norme successive che disciplinano una serie di altri atti processuali. Vediamo come il legislatore disciplina linvalidit degli atti processuali che costituiscono lestrinsecazione, lesercizio dei poteri delle parti. La norma centrale in materia lart. 156 rilevanza della nullit c. 1:non pu essere pronunciata la nullit per inosservanza di forme di alcun atto del processo, se la nullit non comminata dalla legge. Leggendo questo c. 1 sembrerebbe che questa disciplina della nullit formale sia uniformata ad un criterio di rigido formalismo, perch la nullit potrebbe essere pronunciata solo nei casi in cui prevista espressamente dalla L. Andando avanti, per, il c. 2 dice: pu tuttavia essere pronunciata quando latto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo. Oltre che nei casi espressamente previsti dalla L., c un altro criterio fondamentale che quello dello scopo: la nullit viene pronunciata anche nella ipotesi in cui, pur non essendo prevista dalla L., latto non sia idoneo a raggiungere quel determinato scopo. Il c. 3 indica quello che il vero problema in materia di nullit: la nullit non pu mai essere pronunciata, se latto ha raggiunto lo scopo a cui destinato. Qual , quindi, il criterio principale a cui uniformata linvalidit degli atti processuali? Il criterio quello dello scopo, perch questo c. 3, gradatamente, ha smentito i commi precedenti. Qual lo scopo di un atto processuale? Se vero che i poteri processuali si traducono in atti processuali e che questi hanno tutti la caratteristica di essere concatenati tra loro, lo scopo di ogni atto quello di consentire alla controparte lesercizio del corrispondente potere processuale. Se ogni atto espressione di un potere processuale e tutti i poteri processuali sono concatenati tra loro nellambito di un procedimento, lo scopo consentire al soggetto al quale quellatto destinato di esercitare il corrispondente potere. Es. atto di citazione: esercito il potere di cui titolare lattore, che sar funzionale al consentire al convenuto di esercitare i suoi poteri. Lart. 156 indica una prima ipotesi di convalidazione che viene qualificata come convalidazione oggettiva, cio quella determinata nullit si sana quando latto abbia raggiunto il suo scopo. Lart. 157 rilevabilit e sanatoria della nullit, invece, disciplina quella che si qualifica come convalidazione soggettiva: non pu pronunciarsi la nullit senza istanza di parte, se la legge non dispone che sia pronunciata dufficio. Soltanto la parte nel cui interesse stabilito un requisito pu opporre la nullit dellatto per la mancanza del requisito stesso, ma deve farlo nella prima istanza o difesa successiva allatto o alla notizia di esso. La nullit non pu essere opposta dalla parte che vi ha dato causa, n da quella che vi ha rinunciato anche tacitamente. Far valere linvalidit dellatto rimessa al soggetto destinatario dellatto stesso, che titolare dei poteri processuali conseguenti: latto invalido perch lo prevede la L. o perch non raggiunge lo scopo, ma il soggetto interessato a far valere questa invalidit nella prima istanza possibile, altrimenti il vizio sar sanato. Ecco perch convalidazione soggettiva. Convalidazione oggettiva art. 156 c. 3, quando latto raggiunge il suo scopo o, se non lo raggiunge, di regola rimesso al soggetto interessato far valere la nullit, ed ecco la convalidazione soggettiva ex art 157. Questo art. 157, per, offre una ulteriore indicazione, cio il distinguo tra nullit relativa e assoluta. Gi il c. 1 dice che ci sono delle ipotesi in cui la nullit pu essere rilevata dufficio dal giudice e non rimessa solo ad istanza di parte: nullit assoluta ove sia rilevabile anche dal giudice.

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Non pu pronunciarsi nullit senza istanza di parte se la L. non dispone che sia pronunciata dufficio; la regola generale sembrerebbe essere la rilevabilit solo su istanza di parte, ma ci sono delle ipotesi in cui la nullit rilevabile anche dufficio es. violazione del principio del contraddittorio, a garanzia dei principi fondamentali del processo vi la rilevabilit dufficio della nullit da parte del giudice. Vediamo un esempio della convalida soggettiva e oggettiva. Per quanto riguarda l'atto di citazione c' un distinguo tra vocatio iuris che attiene alla individuazione della udienza a cui il convenuto dovr comparire e i termini minimi entro cui egli dovr comparire che prima erano di 60 gg e ora sono 90 gg. (termini minimi il tempo concesso al convenuto per approntare la propria difesa). Mettiamo che lattore non rispetti tali termini o ci sia un difetto nella indicazione della data dell'udienza; in questo caso questi termini minimi sono funzionali al fatto che il convenuto possa costituirsi tempestivamente nei termini previsti e vedremo che l'art. 167 prevede che si possa fare 20 gg. prima della fissazione dell'udienza, per potere, a pena di decadenza, proporre ad es. eccezioni in senso stretto o domande riconvenzionali. Se il convenuto non si costituisce in questi termini non si pu avere la convalidazione oggettiva, ma se si costituisce nei termini ( 20 gg. prima dell'udienza) comunque l'atto avr raggiunto il suo scopo funzionale e quindi si avr la convalidazione oggettiva. Nel caso il convenuto non si costituisca 20 gg. prima dell'udienza e neanche alla prima udienza (art. 183) si avr una convalidazione soggettiva perch anche se lui non conosceva la data dell'udienza nulla gli impediva, avendo ricevuto la citazione, di verificare tale data in tribunale: doveva almeno comparire nella prima udienza e rilevare il vizio secondo l'art. 157. Quale altro meccanismo di sanatoria ci indica il legislatore in merito alla validit? Ci offre il meccanismo della rinnovazione degli atti nulli (art. 162). E' un meccanismo che conferma quel principio di carattere generale secondo cui il processo tende sempre ad arrivare ad una sentenza di merito e non ad arrestarsi sul mero rito. L'art. 162 dice " il giudice che produce la nullit deve disporre, quando sia possibile, la rinnovazione degli atti ai quali la nullit si estende. Se la nullit degli atti del processo imputabile al cancelliere, all'ufficiale giudiziario o al difensore, il giudice, col provvedimento col quale la pronuncia, pone le spese della rinnovazione a carico del responsabile ". Il primo comma di questo articolo ci dice, dunque, che quando viene in rilievo un atto nullo, c' un meccanismo previsto dall'ordinamento per rinnovarlo. La logica quella di rinnovare l'atto nullo e proseguire nel processo per arrivare alla pronuncia di una sentenza di merito e non di chiudere il processo emettendo il rito. Possiamo affermare che questa rinnovazione dell'atto nullo, funziona come una rimessione interna con la quale il giudice dispone che sia rinnovata quella determinata attivit. Esistono, quindi, una serie di meccanismi che mirano a far fronte ad eventuali vizi che si presentino nell'ambito del procedimento e a sanarli: convalidazione oggettiva e soggettiva e rinnovazione degli atti nulli di cui all'art. 162 Ci che il legislatore non ci dice se la sanatoria opera retroattivamente o irretroattivamente. Una volta sanato l'atto viziato, lefficacia dell'atto retroagisce o no? Per la convalidazione soggettiva l'efficacia retroattiva. Per la convalidazione oggettiva il discorso molto pi discusso, perch quando il vizio non consente pi l'individuazione del potere, sicuramente si esclude l'efficacia retroattiva es.: in un atto di citazione non si individua il diritto che si vuole far valere, in questo caso il convenuto non pu capire quale il potere che deve esercitare nella difesa per cui gli effetti saranno ex-nunc (in modo non retroattivo); in altre ipotesi possibile individuare il potere ma pu esserci un problema di termini. La dottrina, quindi, ritiene in prevalenza di affidare una efficacia retroattiva di questa sanatoria.

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Altra norma fondamentale in tema di invalidit dettata dall'art. 159 che recita: "la nullit di un atto non importa quella degli atti precedenti, n di quelli successivi che ne sono indipendenti. La nullit di una parte dell'atto non colpisce le altre parti che ne sono dipendenti. Se il vizio impedisce un determinato effetto, l'atto pu tuttavia produrre gli altri effetti ai quali idoneo. C. 1 dice che gli atti sono tutti concatenati tra di loro ma ci non implica che la nullit di un atto si ripercuota su un atto antecedente semmai su quelli successivi; c. 2 se alcune parti di un determinato atto sono completamente indipendenti da quelle affette da nullit si fanno salve; c. 3 richiama la conversione dell'atto nullo, se l'atto non ha una forma idonea a produrre un determinato effetto ma ne produce uno diverso l'ordinamento fa comunque salvo questultimo. La logica dell'art. 159 nel disciplinare il rapporto tra un atto processuale e le parti dell'atto processuale quella di salvaguardare il pi possibile la validit e gli effetti di quellatto. Se per tra questi atti c' dipendenza, la nullit di uno si trasmette all'altro; naturalmente ci troviamo in una eccezione e non nella regola. In sostanza ci pu essere la caducazione dell'intero procedimento con ripercussione sull'atto ultimo che la sentenza. Come fa l'ordinamento per assicurare la stabilit degli atti? Lo fa con una norma fondamentale che l'art. 161 che sancisce il principio della conversione dei motivi di nullit in motivi di impugnazione. Se non esistesse questa norma, dopo avere ottenuto con fatica una sentenza, essa non sarebbe dotata di stabilit in quanto porterebbe con s tutti i vizi del procedimento. Il legislatore converte i motivi di nullit (actio nullitatis) in motivi di impugnazione nei termini di impugnazione: es. la sentenza resa all'esito di un processo di cognizione piena, si potr far valere solo con l'appello e nei termini di cui all'appello, entro un anno dalla pubblicazione della sentenza o 30 gg dalla notificazione della sentenza, decorsi quei termini si sanano tutti gli eventuali vizi. Questo un ulteriore meccanismo di chiusura a sanatoria di quei vizi che non si sono riusciti a sanare nel corso del procedimento. L'art. 161 2 c. " questa disposizione non si applica quando la sentenza manca della sottoscrizione del giudice", ci indica un vizio gravissimo della sentenza, che sganciato dal principio di conversione dei motivi di nullit in motivi di impugnazione, ed l'ipotesi della mancata sottoscrizione della sentenza da parte del giudice che pone il dubbio sulla paternit di quell'atto, cio mette in discussione se l'abbia emessa proprio quel giudice. Di regola la dottrina ritiene che questa sia lunica ipotesi tassativa mentre altri orientamenti individuano anche altre ipotesi di inesistenza, sganciate dal c. 1 dellart. 161: es. in caso di soggetto falsamente rappresentato cio, quando stato in giudizio un falso rappresentante, bisogna capire se assoggettare questo tipo di vizio al principio di conversione dei motivi di nullit in motivi di impugnazione (di cui al 1 c.) o ritenerlo un vizio cos grave da applicare la actio nullitatis, promuovendo una autonoma azione di accertamento negativo, volta a far valere l' inesistenza di quella sentenza. L'art. 158: "la nullit derivante da vizi relativi alla costituzione del giudice o all'intervento del P.M. insanabile e deve essere rilevata d'ufficio salva la diposizione dell'art. 161", attiene ai vizi della costituzione del giudice che sono una cosa completamente diversa dalla competenza (che il riparto dei compiti tra i vari uffici giudiziari). I vizi si riferiscono alla composizione dell'Organo giudicante, rapporto tra giudice monocratico e giudice collettivo, rapporti tra sede principale del tribunale e sezioni distaccate (art. 83 ter disp.attu). Cosa significa insanabile? Insanabile in questo caso significa che non sar soggetta alla convalidazione soggettiva ed oggettiva ma non sanabile alla radice in quanto soggetta alla disposizione dell'art. 161 c.1. Termini processuali e preclusioni. Ogni legislatore processuale, nel disciplinare il processo, si preoccupa di tre profili: 1) di indicare i requisiti di forma-contenuto degli atti;

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2) di disciplinare i requisiti extraformali relativi ai soggetti che devono porre in essere questi atti; 3) di individuare la sequenza temporale degli atti. Per il processo, quindi, essenziale la presenza di termini e preclusioni che consentano lordinato suo svolgersi. Cosa sono i termini e le preclusioni? Sono istituti che parzialmente si sovrappongono. La preclusione attiene esclusivamente alle parti e va ad indicare una pluralit di fenomeni. Pi spesso la preclusione legata alla scadenza di un determinato termine e alla conseguente perdita di un determinato potere processuale che poteva essere esercitato solo entro quel termine; altre volte il concetto di preclusione legato alla consumazione di un determinato potere processuale in quanto gi esercitato: es. - art. 358: " L'appello dichiarato inammissibile o improcedibile non puo' essere riproposto, anche se non e' decorso il termine fissato dalla legge. - art. 329, compimento di una attivit incompatibile, come la acquiescenza per lappello: Salvi i casi di cui ai numeri 1, 2, 3 e 6 dell'art. 395, l'acquiescenza risultante da accettazione espressa o da atti incompatibili con la volont di avvalersi delle impugnazioni ammesse dalla legge ne esclude la proponibilit. L'impugnazione parziale importa acquiescenza alle parti della sentenza non impugnate: aver fatto acquiescenza rispetto a determinati capi della sentenza non consente poi di impugnarla. Sono fenomeni distinti che hanno in comune la perdita di un potere processuale in capo alla parte. Il termine, invece, si differenzia sotto il profilo soggettivo perch attiene non solo alle parti ma anche al giudice. I termini possono regolare lo svolgimento del processo e il compimento di una serie di attivit che vanno svolte al suo interno, tanto con riferimento alle parti, tanto con riferimento al giudice. Talvolta alla violazione di un termine pu conseguire una decadenza, ed qui che i due distinti istituti parzialmente si sovrappongono, perch dove ad un determinato termine segue il verificarsi di una decadenza si ha un fenomeno sostanzialmente identico a quello causato dalla preclusione. La legge processuale attribuisce un potere ma impone che lo si eserciti nellambito del processo entro un termine; se non lo si esercita entro quel termine si decade dallesercizio di quel potere. I termini si distinguono tradizionalmente in: - termini legali e termini giudiziari: a seconda se trovino il loro fondamento nella legge o in una previsione da parte del giudice; - termini dilatori e termini acceleratori: a seconda che il legislatore voglia che una attivit non sia prevista entro un termine (dilatorio), o che, invece, sia necessariamente possa in essere entro un termine (acceleratorio). Per quanto riguarda i termini dilatori il compimento di un atto prima del termine fissato dal giudice ne determina sicuramente linvalidit, mentre non assolutamente pacifico quali siano le conseguenze della violazione di un termine acceleratorio. In relazione a questi termini acceleratori occorre introdurre il distinguo tra ordinatori e perentori. Termini ordinatori e perentori, una prima indicazione di sicuro distinguo ci viene indicata dagli artt. 153 e 154 cpc, i quali, rispettivamente, recano limprorogabilit dei termini perentori e la prorogabilit dei termini ordinatori. I termini ordinatori si distinguono dai termini perentori in relazione alla loro prorogabilit o meno, nel senso che i termini perentori sono improrogabili e i termini ordinatori sono prorogabili. Su cosa non vi uniformit di vedute? Secondo una parte della dottrina la distinzione tra termini perentori e termini ordinatori, risiederebbe esclusivamente in questo dato (prorogabilit e improrogabilit), mentre secondo unaltra parte della dottrina e della giurisprudenza il distinguo risiederebbe anche nelle conseguenze

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legate alla violazione di tali termini. Solo ai termini perentori, secondo questa parte della giurisprudenza, potrebbe conseguire una decadenza da quel determinato potere, mentre alla violazione del termine meramente ordinatorio non conseguirebbe alcuna decadenza. Secondo questa seconda tesi solo ai termini perentori pu conseguire la decadenza di un potere, mentre i termini ordinatori sarebbero da questo punto vista innocui. Di regola i termini sono ordinatori, salvo che la legge li qualifichi espressamente come perentori, o che spetti al giudice fissare dei termini perentori. Con riferimento al processo sono talvolta agganciati ad una sua fase: es. nel regime dellincompetenza abbiamo visto entro quale fase del processo possibile rilevarla, o ancora come i termini siano agganciati alla comparsa di risposta, cio al termine per costituirsi in giudizio per il convenuto, allo svolgimento di talune attivit difensive come la domanda riconvenzionale, la proposizione di eccezioni in senso stretto, la chiamata del terzo, ecc. In questi casi non ci sono problemi ai fini dellindividuazione del termine e ci sono dausilio due norme: lart. 155 (disciplina il computo dei termini) e lart. 2963 del cc in tema di prescrizione. Secondo l'art. 155 nel computo dei termini vanno considerate le seguenti regole: quando si tratti di termine ad ore o a giorni, si tiene conto dell'ora e del giorno finale (dies ad quem) a meno che la legge non discorra espressamente di termine libero (in questo caso si include nel termine anche il giorno iniziale) per il computo dei termini a mesi o ad anni, si osserva il calendario comune; quando il termine espresso in mesi il termine finir nel giorno del mese di scadenza corrispondente al giorno iniziale (dies a quo) i giorni festivi si computano nel termine, quindi se il termine cade in un giorno festivo viene prorogato al successivo non festivo. In riferimento ai termini bisogna ricordare che per consentire ai magistrati di godere delle ferie stabilito che le attivit processuali siano sospese ogni anno dal 1 agosto al 15 settembre (46 gg). Bisogna distinguere se un processo gi iniziato o debba ancora iniziare: per i processi gi iniziati la sospensione feriale comporta l'allungamento dei termini per eventuali decadenze, di 46 gg., se si tratta di un giudizio che deve iniziare durante il periodo di sospensione, viene differito al 16 settembre. Vi sono dei procedimenti in cui la sospensione non si applica e sono quelli che il legislatore ha considerato di particolare urgenza come le controversi di lavoro e assistenza e previdenza obbligatoria. Cosa la remissione in termini? Il processo scandito da una serie di termini o preclusioni. Esaminando il processo si vedr come questi termini e preclusioni possano essere molto rigide, nel senso che gi nella fase introduttiva si vuole che le parti svolgano una serie di attivit a pena di decadenza, o molto meno rigide. Alla presenza dei termini e preclusioni imprescindibilmente legato listituto della remissione in termini. Perch? Perch se esistono delle preclusioni e se esiste la necessit di esercitare un potere entro un termine a pena di decadenza, necessario che il sistema conosca un rimedio di remissione in termini nellipotesi in cui il loro mancato rispetto sia dovuto a causa non imputabile al soggetto: la remissione in termini consente a chi sia incorso in una decadenza per causa a lui non imputabile di essere rimesso nei termini, cio di poter svolgere quel potere che ha perso per causa a lui non imputabile. Da questo punto di vista come si comportato il nostro codice del 40? Il codice del 40, nella sua versione originale, non prevedeva un rimedio di carattere generale di remissione in termini, come invece era ed previsto per il processo penale ed il processo amministrativo che conoscono una disposizione di carattere generale che mira a coprire tutte le

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possibili ipotesi dei vari termini presenti nel processo; il codice del 40, invece, aveva previsto solo delle ipotesi specifiche di remissione in termini. Su tutte, lipotesi di cui allarticolo 294: "Il contumace che si costituisce pu chiedere al giudice istruttore di essere ammesso a compiere attivit che gli sarebbero precluse, se dimostra che la nullit della citazione o della sua notificazione gli ha impedito di avere conoscenza del processo o che la costituzione stata impedita da causa a lui non imputabile", che disciplina la cosiddetta contumacia involontaria,. Con la contumacia involontaria il soggetto stato dichiarato contumace non perch labbia voluto, ma perch non ha avuto comunicazione dellatto introduttivo. Altre due ipotesi specifiche sono quelle di cui agli artt. 650 e 668. Lart. 650 - opposizione tardiva: "L'intimato pu fare opposizione anche dopo scaduto il termine fissato nel decreto, se prova di non averne avuta tempestiva conoscenza per irregolarit della notificazione o per caso fortuito o forza maggiore (il c. 1 stato ritenuto illegittimo). In questo caso l'esecutoriet pu essere sospesa a norma dell'articolo precedente. L'opposizione non pi ammessa decorsi dieci giorni dal primo atto di esecuzione". Questo art. prevede espressamente la possibilit di fare opposizione nei casi in cui rilevi un caso fortuito, o la forza maggiore, o alla irregolarit della notificazione, il soggetto, quindi, viene rimesso nei termini per lesercizio del potere di proporre opposizione; analogamente fa lart. 668 in tema di sfratto esecutivo. Lart. 294 utilizza una formula diversa ma la logica in cui ci si muove comunque la medesima. Esso dice: il contumace che si costituisce., non si fa pi riferimento al caso fortuito o alla causa di forza maggiore, ma a causa a lui non imputabile, la logica sempre la stessa perch nel momento in cui non si ha conoscenza del processo o la costituzione in giudizio sia stata impedita da causa non imputabile al soggetto, si vuole che egli sia rimesso in termini. Che significa? Significa dare la possibilit di esercitare quei poteri altrimenti preclusi (preclusione). La C.C., con una serie di pronunce, ha ampliato lambito di applicazione delle norme esistenti intervenendo in particolare sugli artt. 650 e 668 ed intervenuta sulla decorrenza del dies a a quo, cio ha sancito lincostituzionalit di norme processuali ove la decorrenza del termine, cui era agganciata la preclusione, era legata al mero verificarsi dellevento e non alla sua conoscenza effettiva. La C.C. non se le sentita di andare ad incidere sullarticolo 153, cio sulla improrogabilit dei termini perentori, che avrebbe assicurato una rimessione in termini di carattere generale, ma intervenuta sulla decorrenza del dies a quo. Con la novella del 90 stata inserita una nozione specifica di remissione in termini con lart. 184/bis: la parte costituita che dimostra di essere incorsa in decadenza per causa ad essa non imputabile pu chiedere di essere rimessa in termini. Il concetto di causa non imputabile unipotesi alla quale ricorre il legislatore esprimendo un concetto giuridico indeterminato con una clausola generale che spetta al giudice concretizzare con lapplicazione alle singole fattispecie concrete. Adeguatamente interpretata, questa norma generale operer come strumento di remissione in termini per una serie di situazioni e di poteri processuali: es. nella fase introduttiva del processo di cognizione ordinario una serie di attivit devono essere poste in tale fase a pena di decadenza; se il soggetto non le pone in essere per causa a lui non imputabile pu scattare questo rimedio. La rimessione in termini vale per i poteri processuali interni al processo, restano fuori, pertanto, i termini processuali che vanno al di fuori del processo: es. termine per impugnare la sentenza. Gli effetti della remissione in termini riguardano la possibilit di spendere i poteri processuali persi, tenendo in considerazione che i poteri processuali non sono esercitati isolatamente; possibile, quindi, che una volta rimessa in termini una parte nellesercizio di un potere processuale, automaticamente dovr essere rimessa in termini la parte che dovr esercitare il corrispondente potere processuale.

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Larticolo 184/ bis non ha introdotto un autonoma disciplina ma ha richiamato il procedimento di cui allart. 294 che un procedimento su ricorso della parte sul quale il giudice dovr valutare la verosimiglianza dei fatti allegati dal soggetto che adduce di essere incorso in decadenza per causa a lui non imputabile. I provvedimenti del giudice I possibili provvedimenti del giudice sono: la sentenza lordinanza il decreto che trovano il loro riferimento normativo nellart. 131 cpc. In linea generale la legge che stabilisce quando il giudice debba emettere una sentenza, una ordinanza o un decreto ed in assenza di riferimento normativo sar il giudice a stabilire quale sia il provvedimento pi congruo. Dei tre la sentenza il provvedimento pi complesso e completo ed quello che viene normalmente utilizzato per definire il giudizio, cio per statuire sul merito della controversia. La sentenza il tipo di provvedimento (c.d. decisorio) prescritto dal legislatore, ogni volta debba decidere sulla domanda e, dunque, sulla esistenza o meno di un diritto o status, dedotto in giudizio. Viene anche utilizzata per definire determinate questioni pregiudiziali (es. incompetenza, carenza di giurisdizione, ecc.), di rito o di merito, non necessariamente nella fase finale del processo. Le sentenze possono essere: - di merito o processuali a seconda che statuiscano sul merito della controversia (fondatezza o infondatezza della domanda) o su questioni processuali. La sentenza di merito quella che pronuncia sulla fondatezza della domanda, accogliendola o rigettandola, mentre la sentenza processuale verte esclusivamente su questioni attinenti al processo. - definitive o non definitive legate proprio alla possibilit che il giudice esamini ed elimini determinate questioni pregiudiziali di rito o di merito. In questi casi la sentenza sar definitiva o non definitiva a secondo del modo in cui il giudice risolve la questione: se egli ritiene di essere incompetente pronuncer una sentenza definitiva, se invece ritiene di essere competente pronuncia sentenza non definitiva perch dovr proseguire per occuparsi del merito della controversia. La peculiarit della sentenza sta nel suo regime di "stabilit": una volta pronunciata dal giudice essa vincola il giudice stesso e le parti e pu essere modificata solo attraverso le impugnazioni consentite entro determinati limiti temporali. Se si tratta di sentenza di merito passata in giudicato, essa (art. 2909 c.c.) fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. La sentenza, secondo quanto previsto dallart. 132 cpc, deve contenere: 1) Lindicazione del giudice che lha pronunciata 2) Lindicazione delle parti e dei loro difensori 3) Conclusioni del P.M. e delle parti 4) Concisa esposizione dello svolgimento del processo e dei motivi in fatto e in diritto della decisione (motivazioni che documentano l'iter logico delle conclusioni) 5) Il dispositivo, la data della deliberazione e la sottoscrizione del giudice. Il dispositivo ci che il giudice ha deciso, mentre le motivazioni sono le argomentazioni sulla cui base il giudice ha raggiunto quella determinata conclusione. Bisogna poi sottolineare che la sentenza ha sempre una doppia data: quella in cui stata deliberata e quella in cui stata pubblicata. Con la pubblicazione la sentenza acquista rilevanza giuridica; essa l'elemento formale che consente di ricollegare la decisione all'ufficio giudiziario e che segna il momento in cui la sentenza viene giuridicamente in vita e diventa immodificabile. Fino alla pubblicazione la sentenza un atto puramente interno ed in caso di ius superveniens, il giudice ha il potere-dovere di adeguare la decisione alla nuova norma applicabile alla fattispecie.

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In caso di organo collegiale la sentenza non deve essere sottoscritta da tutti i componenti il collegio ma solo dal presidente e dallestensore; nel caso queste due figure coincidano con un unico soggetto la sentenza sar sottoscritta solo da questo ultimo. Il contenuto e le caratteristiche dellordinanza e del decreto sono individuate rispettivamente dagli artt. 134 e 135. Lart. 134 prevede che lordinanza debba essere succintamente motivata, pronunciata previo contraddittorio delle parti e pu essere pronunciata in udienza o fuori udienza, inoltre deve essere sottoscritta. Il regime dellordinanza revocabile e modificabile sempre da parte del giudice che lha pronunciata e questa la fondamentale differenza con la sentenza che, invece, non mai revocabile o modificabile dal giudice che lha emessa ma modificabile solo ricorrendo ai mezzi di impugnazione ordinaria. Il decreto pi vicino alla figura dellordinanza che alla sentenza, ma vi sono comunque delle differenze. La prima che il decreto non deve essere motivato e non presuppone il previo contraddittorio tra le parti. Nellambito del processo lordinanza ed il decreto possono svolgere una pluralit di funzioni perch sono innanzitutto lo strumento che il giudice utilizza per dare una serie di disposizioni in ordine al suo ordinato svolgimento (fissa le udienze, assegna una serie di termini per lesercizio di poteri processuali, ecc.). Il decreto viene talvolta utilizzato dal Presidente del Tribunale per motivi meramente organizzativi dellufficio. Sia lordinanza che il decreto servono per risolvere questioni che possono essere interne al processo (ammissibilit o meno di un mezzo di prova) o esterne al processo (procedimenti in camera di consiglio) Infine mentre per la sentenza il legislatore predispone un complesso articolato di impugnazioni, nei confronti dell'ordinanza e del decreto, indipendentemente dalla loro eventuale modifica o revoca (ove consentite), non sono previste possibilit di impugnazioni, anche se sono possibili i "reclami". Che succede se il giudice invece di adottare la sentenza pronuncia ordinanza o decreto e viceversa ? Laver adottato un provvedimento erroneo motivo di invalidit ? No, sia la dottrina che la giurisprudenza prevalenti ritengono che laver adottato un provvedimento di forma diversa da quella prescritta dalla L. non motivo di invalidit. La validit di questo provvedimento su quali regole la dobbiamo individuare, su quelle del provvedimento che stato adottato o del provvedimento che avrebbe dovuto essere adottato? Limpostazione prevalente ai fini della validit, ritiene si debba guardare al tipo di provvedimento che doveva essere adottato, per cui se stata adottata la sentenza al posto dellordinanza il provvedimento quasi sempre salvo, viceversa non conserver la validit. Qual il regime di impugnazione di questo provvedimento, quello del provvedimento che stato adottato o di quello che avrebbe dovuto essere adottato? Perch se una sentenza ci sono i mezzi di impugnazione ordinaria, se sono decreto o ordinanza sono revocabili o modificabili da parte del lo stesso giudice. Per i mezzi di impugnazione la questione pi delicata, in dottrina si dice che c la prevalenza della sostanza sulla forma. La giurisprudenza adotta questo criterio perch molta preoccupata che la parte possa perdere il mezzo di impugnazione ordinario: es. ipotesi in cui il giudice doveva emettere la sentenza e per sbaglio ha emesso lordinanza o il decreto; se valesse la forma del provvedimento la parte perderebbe la possibilit di impugnare latto perch stato emesso decreto anzich sentenza. Ecco perch la sostanza prevale sulla forma, perch se il provvedimento ha sostanza di sentenza pur essendo decreto, il mezzo di impugnazione sar quello della sentenza. Per un certo verso una soluzione un po preoccupante perch impone alla parte di sindacare volta per volta di fronte a che tipo di provvedimento si trova.

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Invalidit dellatto di citazione Il legislatore con riferimento a determinati atti detta specifici requisiti di forma contenuto e uno specifico regime di invalidit. Lipotesi pi significativa sicuramente quella dellart. 163 - atto di citazione e dellart. 164 sua invalidit. Art. 163 - contenuto della citazione: La domanda si propone mediante citazione a comparire a udienza fissa ." La differenza tra citazione e ricorso, : 1) nella citazione lo stesso attore che fissa ludienza ma per fare questo ha dei limiti: - un primo limite la fissazione annuale da parte del Presidente del Tribunale di un calendario in cui sono indicate le date delle prime udienze di cui lattore dovrebbe tener conto; se non ne dovesse tenere conto, per, non c un meccanismo sanzionatorio ma piuttosto un meccanismo legale tendente a ricondurre la data indicata dallattore alla data effettiva di prima udienza. - la cosa pi importante di cui deve tenerne conto lattore, sono i termini minimi a comparire di cui allart. 163 bis, ossia deve lasciare necessariamente il decorso di un numero di giorni, onde assicurare al convenuto di poter apprestare le sue difese. Tra il giorno della notificazione della citazione e quello delludienza di comparizione devono intercorrere termini liberi, cos come modificati dalla riforma del 2005, non inferiori a 90 gg. se il luogo della notificazione si trova in Italia o a 150 gg. se il luogo della notificazione si trova allestero Per motivi di urgenza tanto lattore che il convenuto possono richiedere che questi termini siano ridotti alla met. Qual il contenuto dellatto di citazione indicato dallart. 163? Il c. 2 di questo art. 163 indica la fissazione del calendario che il Presidente del Tribunale stabilisce al principio dellanno giudiziario. Il contenuto dellatto indicato nel c. 3: -lindicazione del tribunale dinanzi a cui la domanda proposta -nome, cognome e residenza dell'attore, nome, cognome, residenza o domicilio o dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono. Se attore o convenuto sono persona giuridica, un'associazione non riconosciuta o un comitato, la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con l'indicazione dell'organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio; -determinazione della cosa oggetto della domanda; 4) esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni; 5) indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l'attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione; 6) nome e cognome del procuratore e indicazione della procura, qualora questa sia stata gi rilasciata; 7) indicazione del giorno dell'udienza di comparizione; invito al convenuto a costituirsi nel termine di 20 gg. dall'udienza indicata, ai sensi e nelle forme stabilite dall'art. 166, ovvero di 10 gg. prima in caso di abbreviazione dei termini, ed a comparire nell'udienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dell'art. 168-bis, con l'avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui all'art. 167. Il n. 1 dedicato allindicazione dellufficio giudiziario cui rivolta la domanda; Il n. 2 riguarda le parti di questa causa cio lindividuazione dellattore e del convenuto; Il n. 3 individua sicuramente il petitum mediato (singolo bene della vita), perch parla di cosa oggetto della domanda. In dottrina, per, si dice che il numero tre conterrebbe anche il petitum immediato, cio il tipo di provvedimento richiesto al giudice, di condanna, di mero accertamento, costitutivo, ecc. Il n. 4 indica la causa petendi, cio lindicazione dei fatti costitutivi del diritto fatto valere; in questo n. 4, per, non si richiede solo questo perch, richiedendo gli elementi di diritto e in generale gli

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elementi di fatto, si richiede anche lindicazione degli elementi di fatto non necessari per identificare il diritto e degli elementi di diritto che vedremo sono funzionali alla preparazione della prima udienza. Il minimum essenziale che rientra in questo n. 4 sicuramente la causa petendi, ma si fa riferimento anche agli elementi di diritto che, sicuramente, sono meno importanti in quanto vige il principio iura novit curia, cio la norma da applicare al fatto la individua il giudice il quale lo qualifica giuridicamente. Lattore, comunque, nel predisporre latto di citazione deve dare una indicazione dettagliata delle norme che ritiene applicabili a quella fattispecie e di tutti gli elementi fattuali anche se vanno aldil degli elementi indispensabili o necessari, quali la causa petendi, ad identificare il diritto fatto valere in giudizio. Il n. 5 - indicazione specifica dei mezzi di prova - questo non assolutamente previsto a pena di decadenza, perch le decadenze legate ai mezzi istruttori sono agganciate ad una fase successiva del processo; si chiede allattore di indicare questi elementi ma egli lo deve necessariamente fare a pena di decadenza. Il n. 6 - nome e cognome del procuratore e indicazione della procura, qualora sia stata gi rilasciata. Il n. 7 - indicazione del giorno delludienza di comparizione, invito al convenuto a costituirsi nel termine di 20 gg. prima delludienza stessa, ai sensi e nelle forme stabilite dallart. 166, ovvero 10 gg. prima in caso di abbreviazione dei termini ed a comparire dinanzi al giudice designato ai sensi dellart. 168 bis (designazione del giudice istruttore), con lavvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui allart. 167 (comparsa di risposta). Tutti questi elementi che sono stati indicati, si possono ricondurre e vengono comunemente ricondotti dalla dottrina in tre fondamentali sottoatti, cio si dice che latto di citazione, riguardo al suo contenuto si pu scomporre in tre sottoatti: 1) latto di esercizio dellazione, che comprender il n. 2 sotto il profilo soggettivo, cio colui che fa fatto valere il diritto) ed i nn. 3 e 4 sotto il profilo oggettivo, cio petitum e causa petendi che sono gli elementi identificativi della domanda giudiziale. 2) atto della vocatio in ius, cio volto proprio alla chiamata in giudizio della controparte; gli elementi fondamentali di questo atto sono dati dal n. 1, lufficio giudiziario dinanzi al quale presentarsi, dal n. 2 nella misura in cui viene individuato il convenuto e dal n. 7 nella misura in cui indicata ludienza e linvito a costituirsi. A questi due sottoatti fondamentali, sempre indicati su tutti i testi, parte della dottrina affianca sempre un terzo sottoatto preparatorio delludienza nel quale rientra in parte il n. 4 per gli elementi che non sono indispensabili allindividuazione del diritto, ma che sono comunque richiesti affinch il processo in generale possa svolgersi in modo ordinato, cio si possa arrivare alla prima udienza con la conoscenza di tutti i fatti e con lindividuazione delle norme che ciascuna parte pone a fondamento delle proprie pretese. Qual lo scopo di questi sottoatti? Ogni atto processuale ha uno scopo. Latto di esercizio dellazione diretto, prima che alla controparte, al giudice ed il suo scopo fondamentale di consentirgli lesercizio di quei poteri giurisdizionali di cui titolare che trova espressione riassuntiva nel termine giurisdizione Il sottoatto vocatio in ius indirizzato al convenuto ed funzionale a che egli possa esercitare tutte le proprie difese (i termini minimi a comparire, la fissazione delludienza, lavvertimento a costituirsi a pena di decadenza, ecc.). Latto preparatorio delludienza, infine, funzionale allordinato svolgimento del processo tanto per lesercizio dei poteri delle parti che del giudice. Lart. 164 - invalidit dellatto di citazione - prevede un regime differente a seconda che i vizi attendano alla vocatio in ius o alleditio actionis; - i primi tre commi ci indicano quali sono i vizi della vocatio in ius e come sono disciplinati

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- i secondi tre commi quali sono i vizi delleditio actionis e come sono disciplinati. Art. 164: "La citazione nulla se omesso o risulta assolutamente incerto alcuno dei requisiti stabiliti nei numeri 1) e 2) dell'articolo 163, se manca l'indicazione della data dell'udienza di comparizione, se stato assegnato un termine a comparire inferiore a quello stabilito dalla legge ovvero se manca l'avvertimento previsto dal numero 7) dell'articolo 163.... ". Si trovano gli elementi dei nn. 1, 2 e 7 dell'art. 163 che sono elementi della vocatio in ius. In riferimento al vizio della vocatio in ius il legislatore fa leva sulla possibilit che si costituisca il convenuto e da rilevanza a questa costituzione come possibile strumento di sanatoria di questo vizio. La sanatoria si ha o per mezzo della costituzione del convenuto o per mezzo della rinnovazione dellatto nullo. Prima possibilit di sanatoria - il convenuto si costituisce, sanatoria retroattiva per effetto della mera costituzione del convenuto: es. se non stata indicata la data delludienza o non sono stati rispettati i termini minimi a comparire e, comunque, il convenuto si costituisce, ci consente allatto di raggiungere il suo scopo, per cui latto stesso sar sanato e avr efficacia retroattiva, cio i suoi effetti sostanziali e processuali si produrranno sin dal momento in cui stato originariamente posto in essere, se pur in modo invalido. Altra sanatoria con efficacia retroattiva legata alla possibilit che il convenuto non si costituisca; in questo caso il legislatore ricorre alla rinnovazione dellatto nullo e se lattore rinnova la citazione si ha una sanatoria con efficacia retroattiva, se non lo fa, invece, si avr la cancellazione della causa dal ruolo e lestinzione del giudizio. Qual la disciplina prevista per editio actionis? Il c. 4 dellart. 164 individua quali sono i vizi: "la citazione altres nulla se omesso o risulta assolutamente incerto il requisito stabilito dal n. 3 dellart. 163 ovvero se manca lesposizione dei fatti di cui al n. 4 dello stesso art.". ; ovvero gli elementi relativi alla causa petendi e al petitum. In questo caso il dato fondamentale che: - la mera costituzione del convenuto non pu sanare i vizi perch necessario che l'attore integri l'atto originario; - la sanatoria non retroattiva ma si verifica ex nunc e non ex tunc, cio, in caso latto venga sanato, i suoi effetti sostanziali e processuali si produrranno dal momento della sanatoria e non retroattivamente. Come si ottiene la sanatoria di questo atto se non sufficiente la mera costituzione del convenuto ? Se il convenuto si costituisce, il giudice ordina allattore lintegrazione della domanda nella parte carente, se lattore ottempera scatta il meccanismo di sanatoria se pur con efficacia non retroattiva, al contrario si avr la cancellazione della causa dal ruolo e estinzione del processo. Se il convenuto rimane contumace, il giudice ordina un termine per la rinnovazione e lintegrazione dellatto: se ci avviene si ha la sanatoria con efficacia non retroattiva, al contrario si avr la cancellazione della causa dal ruolo e estinzione del processo. discusso se nel n. 4 dellart. 163 rientrino esclusivamente i diritti eterodeterminati o anche quelli autodeterminati: - diritti autodeterminati (diritto di propriet, diritti assoluti) sono quelli in cui essenziale il fatto costitutivo, e si discute se produca invalidit la mancata indicazione di tale fatto costitutivo in relazione al fatti che questi sono diritti che si individuano prescindendo dal fatto costitutivo. Quindi: per i vizi delleditio actionis la sanatoria non mai retroattiva ma si produce ex nunc e la costituzione del convenuto non mai sufficiente a determinarla perch sempre necessaria unattivit di integrazione dellatto originario che sia disposta dal giudice. Invalidit della domanda riconvenzionale Latto citazione latto introduttivo del giudizio che fa capo allattore, la comparsa di risposta latto con cui risponde il convenuto ed il suo contenuto indicato dallart. 167. Il c. 2 recita: " A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio. Se omesso o risulta

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assolutamente incerto l'oggetto o il titolo della domanda riconvenzionale, il giudice, rilevata la nullit, fissa al convenuto un termine perentorio per integrarla. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti acquisiti anteriormente alla integrazione". Qual il regime di questa domanda riconvenzionale ? Il giudice rileva dufficio la nullit e fissa al convenuto un termine perentorio per integrare la domanda riconvenzionale, analogamente a quanto fa il giudice quando si trova di fronte a un vizio di editio actionis, cio quando chiede allattore di integrare la domanda. La sanatoria del vizio, anche in questo caso, non produce una efficacia retroattiva a differenza dei vizi della vocatio in ius . Se il convenuto ottempera a quanto disposto dal giudice il vizio si sana, se pur con efficacia non retroattiva, se al contrario non ottempera, la domanda si chiuder in rito ovvero non verr presa nel merito. Altro vizio che pu venir in rilievo lutilizzazione di un rito diverso da quello previsto, da parte dellattore. Pu accadere alla parte di adottare un rito sbagliato e ci non raro in riferimento al rito ordinario e al rito del lavoro; lart. 409 indica quali cause devono essere trattare secondo il rito del lavoro e tante volte questa norma d luogo a dubbi ed possibile che lattore istauri con il rito lavoro una causa che doveva andare secondo il rito ordinario e viceversa. Qual la differenza tra rito lavoro e rito ordinario ? Il rito del lavoro si introduce con ricorso mentre il rito ordinario si introduce con atto di citazione. Che succede se si utilizzo un rito anzich un altro ? La giurisprudenza ritiene che la mera utilizzazione di un rito diverso non motivo di invalidit e che, in questo caso, si debba far riferimento al regime proprio del rito che si sarebbe dovuto utilizzare, analogamente a quanto previsto per gli atti del giudice. Nel caso in cui si utilizzi il latto di citazione anzich il ricorso, sorgono problemi riguardo alla decadenza perch per il ricorso avr effetto dal deposito, mentre per latto di citazione dalla notificazione. Se si propone un atto di citazione anzich un ricorso, si potrebbe pensare di aver salvaguardato la decadenza con la notificazione mentre, al contrario, latto che avrei dovuto utilizzare, cio il ricorso, presumeva il deposito: in questo modo avr perso la possibilit di proporre lazione. Il processo di cognizione ordinaria. Il nostro studio quello di seguire le diverse fasi del processo: fase di instaurazione, fase preparatoria e di transazione, fase istruttoria e fase della decisione. Il processo di cognizione ordinaria quel processo che riesce ad assicurare quel fondamentale diritto di azione garantito dall'art. 24 Cost.; esso pu avere ad oggetto qualsivoglia diritto. L'ordinamento appresta specifici processi in relazione a determinati tipi di diritti in modo da assicurare una tutela effettiva, ma in mancanza di specifici strumenti di tutela consentito alle parti di attivare questo processo di cognizione ordinaria disciplinato dal Libro II del c.p.c. intitolato Del Processo di Cognizione che va dallart. 163 all'art. 310. Il processo di cognizione ordinaria si svolge davanti al Tribunale che, con la riforma del 1998, giudica in composizione monocratica e solo in casi eccezionali giudica in modo collegiale: art. 50 bis cpc: "Il tribunale giudica in composizione collegiale: 1) nelle cause nelle quali obbligatorio l'intervento del pubblico ministero, salvo che sia altrimenti disposto; 2) nelle cause di opposizione, impugnazione, revocazione e in quelle conseguenti a dichiarazioni tardive di crediti di cui al r.d. 16 marzo 1942, n. 267 e alle altre leggi speciali disciplinanti la liquidazione coatta amministrativa; 3) nelle cause devolute alle sezioni specializzate; 4) nelle cause di omologazione del concordato fallimentare e del concordato preventivo; 5) nelle cause di impugnazione delle deliberazioni dell'assemblea e del consiglio di amministrazione, nonch` nelle cause di responsabilit da chiunque promosse contro gli organi

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amministrativi e di controllo, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari e i liquidatori delle societ, delle mutue assicuratrici e societ cooperative, delle associazioni in partecipazione e dei consorzi; 6) nelle cause di impugnazione dei testamenti e di riduzione per lesione di legittima; 7) nelle cause di cui alla legge 13 aprile 1988, n. 117. Il tribunale giudica altres in composizione collegiale nei procedimenti in camera di consiglio disciplinati dagli artt. 737 e seg., salvo che sia altrimenti disposto. Originariamente vi era un giudice istruttore che istruiva la causa per portarla fino alla fase decisoria e questa veniva sempre decisa dal collegio. Attualmente il giudice singolo si occupa sia della fase istruttoria sia di quella decisoria. Perch si dice processo ordinario? Perch assicura latipicit del diritto di azione ed il parametro di riferimento per una serie di altri processi che, ove non sono disciplinati in modo specifico per taluni profili, fanno rinvio a questo processo di carattere generale dinanzi al tribunale. Una conferma si ha dall'art. 311 cpc, che, nell'occuparsi del processo dinanzi al giudice di pace, ci dice: " rinvio alle norme relative al procedimento davanti al tribunale". Introduzione al processo. Come si costituiscono in giudizio le parti? Che cosa la costituzione in giudizio? E' l'atto attraverso il quale la parte rende effettiva la propria partecipazione al processo, cio l'atto a mezzo del quale la parte entra nel processo ed , quindi, la condizione fondamentale per porre in essere ed esercitare tutti quei poteri processuali di essa titolare. La costituzione in giudizio si realizza materialmente attraverso il deposito di un fascicolo di parte in cancelleria, nel quale si dovr inserire latto introduttivo (se sono attore l'atto di citazione, se sono convenuto una comparsa di risposta), la procura che materialmente o a margine o in calce all'atto, i documenti offerti e le prove. In questo fascicolo di parte verranno inseriti tutti gli atti di quella determinata parte. Bisogna distinguere la costituzione in giudizio e la mera assenza: alla costituzione o meno in giudizio legata la questione della contumacia, alla mera assenza in giudizio non legata la contumacia poich io potrei costituirmi in giudizio e non comparire ad una o pi udienze. La costituzione trova il referente normativo, per l'attore e per il convenuto, negli artt. 165 e 166. L'art. 165 disciplina la costituzione dell'attore: " L'attore deve costituirsi in giudizio entro 10 gg. dalla notificazione della citazione al convenuto, ovvero entro 5 gg. nel caso di abbreviazione dei termini a norma del c. 2 dell'art. 163". Nell'atto di citazione, quindi, si individua l'udienza a cui dovr comparire il convenuto ed entro 10 gg. lattore dovr costituirsi in cancelleria, predisporre il fascicolo di parte e depositarlo. L'art. 166 disciplina la costituzione del convenuto: "Il convenuto deve costituirsi a mezzo del procuratore, o personalmente nei casi consentiti dalla legge (giudice di pace valore della causa inferiore a Euro 514,00) almeno 20 gg. prima dell'udienza di comparizione fissata nell'atto di citazione o 10 gg. in caso di abbreviazione di termini c. 2 art. 163". Anzitutto il convenuto dovr predisporre e depositare il suo fascicolo di parte contenente, oltre alla copia dell'atto di citazione, l'originale della comparsa di risposta, i documenti che offre in produzione e la procura. Questa norma indica il termine entro cui deve costituirsi in giudizio il convenuto. Tale termine importante non tanto per la costituzione in s nel giudizio ma per le attivit difensive che il convenuto deve svolgere a pena di decadenza cos come indicate nel successivo art. 177. Entrambi i fascicoli di parte saranno contenuti nel fascicolo d'ufficio predisposto dal cancelliere. Ricapitolando: l'attore individua l'udienza a cui bisogna comparire, il termine di costituzione dell'attore decorre dalla notificazione della citazione che sono 10 gg., il termine di costituzione del convenuto agganciato all'udienza che ha fissato l'attore nella citazione, ed di 20 gg. prima di tale udienza.

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L'udienza a cui bisogna far riferimento sempre quella indicata nell'atto di citazione, solo nell'ipotesi di cui all'art. 168 bis c. 5, si fa riferimento all'udienza fissata dal giudice istruttore che prevede la possibilit di uno slittamento (fino ad un max di 45 gg.). Il convenuto deve predisporre la comparsa di risposta, art. 167: "Nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione, formulare le conclusioni. A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio. Se omesso o risulta assolutamente incerto l'oggetto o il titolo della domanda riconvenzionale, il giudice, rilevata la nullit, fissa al convenuto un termine perentorio per integrarla. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti acquisiti anteriormente alla integrazione. Se intende chiamare un terzo in causa, deve farne dichiarazione nella stessa comparsa e provvedere ai sensi dell'art. 269. La comparsa di risposta va raffrontata con le difese del convenuto che sono: mera difesa (il convenuto pu limitarsi a contestare in fatto o in diritto la pretesa dell'attore); eccezioni processuali per le quali non esiste un regime di carattere generale, caso per caso saranno indicate dal legislatore (giurisdizione, competenza); eccezioni di merito che si distinguono in eccezioni in senso stretto, che possono essere sollevate dalle parti ed eccezioni in senso lato, che possono essere sollevate d'ufficio dal giudice. La novella del 90 ha creato un profondo distinguo tra queste due eccezioni rispetto ad un diverso regime di rilevabilit: per le eccezioni in senso stretto la riforma del 2005 ha irrigidito questo sistema poich esse devono essere proposte dal convenuto nella comparsa di risposta a pena di decadenza. Eccezioni in senso stretto sono la prescrizione o l'annullabilit del contratto: se devo eccepire la prescrizione lo devo fare a pena di decadenza, ai sensi dell'art. 167, in comparsa di risposta, oppure non pi possibile. Le eccezioni in senso lato rilevabili d'ufficio come la nullit, invece, sono proponibili oltre che in giudizio di 1 grado anche in appello. La regola generale che quando il legislatore non specifica il tipo di eccezioni, ci troviamo in presenza di una eccezione in senso lato salvo se si tratta di diritti potestativi o di diritti che potrebbero costituire oggetto di una azione costitutiva. Ricapitolando, secondo l'art. 167 quali di queste attivit difensive il convenuto deve porre a pena di decadenza? Le eccezioni in senso stretto, domande riconvenzionali, chiamata in causa del terzo (in tal caso il convenuto deve preoccuparsi di chiedere al giudice uno slittamento della prima udienza). L'ufficio giudiziario viene a conoscenza di questa causa attraverso l'iscrizione a ruolo che attuata dall'attore nel momento della sua costituzione, con la presentazione di una nota di iscrizione a ruolo (art.61 disp.att.) che dovr contenere: l'indicazione delle parti, del procuratore, l'oggetto della domanda, la data della notifica della citazione, l'udienza fissata per la prima comparizione. Il cancelliere, dopo aver ricevuto la nota di iscrizione a ruolo, deve iscrivere la causa nel registro del ruolo generale e da quel momento la causa sar individuata da un numero di ruolo. Lo stesso cancelliere, successivamente, dovr formare un fascicolo d'ufficio al cui interno verranno inseriti i fascicoli di parte, le copie prodotte per l'ufficio e tutti i successivi atti del processo, compresi i provvedimenti del giudice. Il cancelliere dopo avere istruito il fascicolo d'ufficio deve trasmettere gli atti al Presidente del tribunale che dovr provvedere ad attribuire la causa ad un determinato giudice; il fascicolo ritorna alla cancelleria del tribunale del singolo giudice e sar iscritto sul ruolo di questultimo. A questo punto si sa non solo il numero di ruolo ma anche il nome del giudice incaricato della causa. Se il giudice assegnatario non ha udienza immediata, la data dell'udienza slitter al giorno in cui

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quel giudice tiene udienza. Cosa succede se le parti o una delle parti non si costituiscono nei termini indicati (10 gg. dopo la notificazione della citazione al convenuto per la costituzione dell'attore e 20 gg. prima dell'udienza di comparizione per il convenuto)? La risposta nell'art. 171 c. 2: Se una delle parti si costituita entro il termine rispettivamente a lei assegnato, l'altra parte pu costituirsi successivamente fino alla prima udienza, ma restano ferme per il convenuto le decadenze di cui all'articolo 167. La parte che non si costituisce neppure in tale udienza dichiarata contumace con ordinanza del giudice istruttore, salva la disposizione dell'articolo 291". Per entrambe le parti, quindi, la regola generale che almeno una si costituisca nei termini, in quanto l'altra potr costituirsi direttamente nella prima udienza. Per il convenuto, per, restano ferme le decadenze di cui all'art. 167: significa che il convenuto che riceve la notificazione di un atto di citazione valuter caso per caso se sollevare delle eccezioni in senso stretto, domande riconvenzionali o chiamata in causa del terzo, perch se vuole sollevare tutto ci deve preoccuparsi di costituirsi entro il 20 gg. dalla data fissata dall'attore, altrimenti pu costituirsi direttamente alla prima udienza. Se, invece, si costituisce solo il convenuto, questi decider se mandare avanti o sospendere il processo. Per effetto della costituzione in giudizio, la parte accredita anche il suo difensore attraverso la procura posta in calce e da quel momento tutte le notificazioni o comunicazioni verranno effettuate al difensore e non alla parte. Con la riforma del 2005 tutte le comunicazioni possono essere fatte anche via fax o e-mail. Eventuali scambi di memorie tra i difensori avvengono tramite la cancelleria. Udienza di prima comparizione Due sono le attivit prioritarie per il giudice che si affaccia allesame della controversia: la trattazione e, ancora prima, una serie di verifiche preliminari in ordine alla correttezza degli atti introduttivi, allassenza di invalidit, ecc. La situazione ha avuto una evoluzione dal codice originario del 1940 allattuale versione, essendo stati modificati gli artt. 180 e 183. La trattazione della causa, prima della riforma del 1990, poteva avvenire in prima udienza, ma molto spesso questo non si verificava perch non vi erano delle rigide preclusioni agganciate alla costituzione in giudizio come adesso e, quindi, il convenuto, quasi sistematicamente, si costituiva direttamente alla prima udienza per cui lattore, vedendo per la prima volta la comparsa, chiedeva un rinvio. Ecco perch la novella del 1990 ha voluto razionalizzare questa fase introduttiva del processo con previsioni pi rigide, prevedendo che gi dalla prima udienza si iniziasse la trattazione. Effettuate le verifiche preliminari, se queste danno esito positivo, cio non vi sono invalidit di atti preliminari da sanare, si deve passare subito alla trattazione della causa. A questa riforma del 1990 c stata una forte reazione degli avvocati che ha portato ad una attenuazione delle preclusioni, o meglio uno slittamento dellinizio della trattazione della causa dalla prima alla seconda udienza. Queste iniziative degli avvocati hanno portato allintroduzione di cui alludienza dellart. 180: per effetto di questo intervento normativo non si aveva pi subito linizio della trattazione della causa, ma si aveva: - una udienza ex art. 180 dedicata alle verifiche preliminari, cio corretta instaurazione del contraddittorio, corretta costituzione delle parti, verifica di eventuale invalidit della citazione. - rinvio allart. 183 dove poteva avere inizio la trattazione della causa. - art. 184 con le richieste istruttorie. Questa era la scansione con la quale si arrivati alla riforma della L. 80/2005 che, invece, un p ritornata al passato intensificando limpostazione rigida della novella del 1990, prevedendo che il

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giudice inizi subito la trattazione della causa: alla prima udienza egli dovrebbe effettuare tutte le verifiche preliminari e, se queste hanno esito positivo, passare subito alla trattazione della causa. Si vorrebbe che in prima udienza siano gi effettuate le richieste istruttorie: si perde, quindi, la scansione tra thema decidendum e thema probandum di cui alla novella del 1990, legate agli artt. 183 e 184. Ne viene fuori una prima udienza regolata dallart. 183 dove si dovrebbero svolgere una serie di attivit concentrate: subito le verifiche preliminari, se con esito positivo si passa alla trattazione della causa e gi in questa prima udienza le parti dovrebbero fare le loro richieste istruttorie. Come riesce la riforma del 2005, rispetto allimpianto originario, ad ottenere questo risultato? Svuota di contenuto, sotto il profilo dellattivit da svolgersi, lart. 180 perch ormai esso non prevede pi delle attivit che deve svolgere il giudice, ma si limita a dire che la trattazione della causa orale. Tutta questa prima udienza disciplinata dallart. 183. Quali sono le verifiche preliminari che il giudice deve fare? Lo dice lart. 182: il giudice istruttore verifica dufficio la regolarit della costituzione delle parti e, quando occorre, le invita a completare o a mettere in regola gli atti e i documenti che riconosce difettosi. Quando rileva un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione, il giudice pu assegnare alle parti un termine per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o lassistenza, o per il rilascio delle necessarie autorizzazioni, salvo che si sia avverata una decadenza. La prima verifica fondamentale di controllare la regolarit della costituzione della parti (artt. 165 e 166): es. una delle parti potrebbe non avere inserito la procura che doveva essere inserita con foglio a parte: mera irregolarit relativa alla costituzione delle parti. Altra verifica, ancora pi rilevante, quella indicata dallart. 183 c. 1 nullit processuale: alludienza fissata per la prima comparizione delle parti e la trattazione il giudice istruttore verifica dufficio la regolarit del contraddittorio e, quando occorre, pronuncia i provvedimenti previsti dallart. 102 c. 2, dallart. 164 c. 2, 3 e 5, dallart. 167 c. 2 e 3, dallart. 182 e dallart. 291 c. 1. Si richiamano una serie di articoli e vizi: - lart. 102 richiama il litisconsorzio necessario. - art. 164 c. 2, 3 e 5 nullit dellatto di citazione. - art. 167 c. 2 e 3 nullit della domanda riconvenzionale. - art. 182 difetti di rappresentanza. - art. 291 c. 1 vizi di notificazione dellatto di citazione. E una serie di verifiche che il giudice deve fare, volte a stabilire se il processo affetto o meno da una serie di nullit. Se affetto da nullit egli deve attivare quei meccanismi di sanatoria gi conosciuti, perch il processo deve partire bene e non viziato: il processo una serie di atti concatenati ed il vizio di uno di essi si ripercuote su quelli successivi. Altra verifica che il giudice deve effettuare quella prevista dallart. 83 ter delle disposizioni attuative. Uno dei vizi di costituzione del giudice quello dei rapporti tra sede principale del tribunale e sedi distaccate: lart 83 ter disciplina in modo pi specifico e analitico questo vizio, nel senso che siamo sempre nellambito della rilevabilit dufficio ex art. 158, ma questo art. 83 ter dice anche: linosservanza delle disposizioni di ordinamento giudiziario relative alla ripartizione tra la sede principale e le sezioni distaccate, o tra diverse sezioni distaccate, delle cause nelle quali il tribunale giudica in composizione monocratica, rilevata non oltre ludienza di prima comparizione. Il giudice, quindi, non solo deve preoccuparsi dei vizi di costituzione, ma deve preoccuparsene subito perch secondo lart. 83 ter lo deve fare entro la prima udienza di comparizione e non successivamente.

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Le verifiche preliminari, quindi, sono legate agli artt. 182, 183 c. 1 e 83 ter: sono tutti possibili vizi o per irregolarit della costituzione delle parti, o per nullit che possono inficiare la validit di taluni atti processuali e, di conseguenza, di tutto il processo. Il giudice deve prima verificare queste situazioni: se esistono invalidit deve attivare i meccanismi di sanatoria, se non esistono deve passare subito, nella stessa prima udienza, alla trattazione della causa per effetto della riforma. La trattazione della causa La prima indicazione la d lart. 180 che si limita a dire che la trattazione della causa orale. Trattazione orale significa che non sono possibili atti scritti, anche se in dottrina si ritiene che, comunque, il giudice possa autorizzare le parti a depositare delle memorie, soprattutto se si debbano trattare questioni estremamente complesse. Trattazione orale, quindi, salvo eccezioni. Quando pu slittare la trattazione ed possibile che non si concluda nella prima udienza? Lart. 183 vorrebbe non solo che la trattazione inizi subito, ma anche che si concluda nellambito della prima udienza. E possibile, per, che la trattazione non si abbia in prima udienza quando, in prima ipotesi, il giudice rilevi lesistenza di un vizio: in quel caso dovr attivare i meccanismi di sanatoria e non potr procedere a trattare la causa ma la dovr rinviare ad una futura udienza, se del caso, disponendo la rinnovazione degli atti nulli e verificando che lattore o il convenuto abbiano provveduto a sanare il vizio. Lart. 183 dice che la trattazione pu slittare anche in unaltra ipotesi: il G.I. fissa altres una nuova udienza se deve procedersi a norma dellart. 185. Lart. 185 ha ad oggetto il tentativo di conciliazione che era un passaggio necessario nella riforma del 1990, mentre oggi una possibilit. O su richiesta congiunta delle parti, o su iniziativa dufficio del giudice, possibile procedere ad un interrogatorio libero delle parti. Il nostro ordinamento conosce due tipi di interrogatorio: formale e non formale o libero. Quello formale nella esclusiva disponibilit delle parti: una delle parti del processo pu chiedere che si proceda allinterrogatorio formale della controparte mirando a provocarne la confessione ( un mezzo di prova). Linterrogatorio libero, secondo limpostazione prevalente, ha una pluralit di funzioni. Innanzitutto non solo nella disponibilit delle parti ma disponibile anche dufficio da parte del giudice; uno strumento fondamentale che non solo pu avere rilevanza probatoria legata a conoscere il c.d. argomento di prova, ma ha soprattutto una funzione di chiarificazione della posizione delle parti. Il giudice pu in ogni momento del giudizio, soprattutto nella fase introduttiva, interrogare liberamente le parti, prima di tutto per far chiarire i fatti addotti e poi per individuare quali siano i fatti effettivamente controversi. Linterrogatorio libero pu essere uno strumento importante per delimitare il thema decidendum, perch le parti negli atti introduttivi individuano una pluralit di fatti e, in questo modo, si potr circoscrivere loggetto dei fatti tra loro realmente controversi; importante anche per il thema probandum perch i fatti contestati saranno quelli oggetto di prova. Questo tentativo di conciliazione non pi un passaggio obbligato perch, nella pratica, il dettato della novella del 1990 non dava molto sbocco ad una reale conciliazione e non si rilevava utile in quanto una scelta a prescindere dal tipo di causa, pu essere penalizzante. In questo caso, invece, si lascia alla scelta delle parti che congiuntamente possono richiedere al giudice di disporre linterrogatorio libero, o lo potr fare lo stesso giudice dufficio. Le parti dovranno comparire personalmente o rendere procura con potere di conciliare o transigere al difensore, il quale si dovr presentare informato dei fatti di causa. La trattazione, quindi, pu slittare in due ipotesi:

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1) nel caso vi siano vizi da sanare; 2) nel caso si decida di procedere allinterrogatorio libero e, se del caso, alla conciliazione della causa. In base allart. 180 la trattazione dovrebbe concludersi nella stessa udienza, ma la dottrina ritiene che questa sia una posizione troppo rigida perch se ci dovessero essere delle ipotesi in cui il convenuto non abbia da spiegare domande riconvenzionali, non debba chiamare il terzo, non debba proporre eccezioni in senso stretto e, quindi, si costituisca direttamente alludienza di cui allart. 183, sar molto difficile negare allattore un termine e rinviare ludienza per la trattazione poich questi vedr per la prima volta la comparsa di risposta. Anche in questo caso si ritiene, sia pure in via interpretativa, che si possa avere uno slittamento dellinizio della trattazione della causa. La necessit che la trattazione della causa si concluda in una unica udienza va intesa in modo tendenziale e non assoluto. Nel momento in cui questa trattazione si svolge, cosa possono fare le parti ed il giudice nella prima udienza? E consigliabile, leggendo lart. 183, di riparte le attivit nel seguente modo: - cosa pu fare il giudice. - cosa pu fare lattore. - cosa possono fare entrambe le parti. Il giudice pu chiedere alle parti i chiarimenti necessari sulla base dei fatti allegati. Il giudice non pu mai andare alla ricerca dei fatti, in forza del divieto di scienza privata deve sempre attenersi ai fatti allegati dalle parti o che risultino dagli atti processuali; pu, per, chiedere chiarimenti alle parti nel momento in cui vi siano delle possibili contraddizioni negli atti introduttivi, o determinati fatti siano indicati in modo confuso, oppure per capire, in relazione ad entrambe le parti, quali siano i fatti effettivamente controversi. Altra cosa, il giudice deve indicare alle parti le questioni rilevabili dufficio. Una delle possibili ricadute dellart. 111 Cost., al momento in cui costituzionalizza il principio del contraddittorio, pu essere quella di avallare quella impostazione dottrinale secondo la quale anche il giudice deve rispettare questo principio. Sicuramente questo principio deve essere rispettato dalle parti, ma ci sono altri ordinamenti, es. quello francese, che prevedono espressamente che il giudice stesso debba rispettare il principio del contraddittorio. Da noi c lart. 183 che dice pu e, per la formula utilizzata, sempre stato discusso in dottrina se il giudice possa o debba segnalare le questioni rilevabili dufficio. Si fatta strada nel tempo la tesi che egli deve indicare queste questioni perch c il rischio della c.d. sentenze della terza via: le parti discutono su determinati fatti o norme che dovrebbero trovare applicazione in relazione ad una fattispecie ed il giudice, poi, le decide dufficio sulla base di una norma completamente diversa. Oppure potrebbe rilevare dufficio un determinato fatto (eccezione in senso lato): es. le parti discutono della modalit di adempimento di un contratto ed il giudice rileva dufficio la nullit dello stesso contratto decidendo la causa, magari dopo 2 anni che le parti discutono di altre cose. Ecco perch la dottrina, da tempo, arrivata a ritenere che il giudice deve indicare alle parti le questioni rilevabili dufficio e lo dovrebbe fare fino dalla prima udienza in modo che il processo si svolga solo sulle questioni che il giudice ritiene opportuno che siano trattate. E discusso se la violazione di questo dovere del giudice sia sanzionata o meno. Ci sono state importanti sentenze della cassazione recente che dicono che questo motivo di nullit della sentenza: se il giudice non indica alle parti le questioni rilevabili dufficio e decide individuando autonomamente un fatto o una norma, questo sarebbe motivo di nullit della sentenza. Il giudice, quindi, potr chiedere chiarimenti alle parti e dovr indicare le questioni rilevabili dufficio. Cosa pu fare lattore?

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Art. 183: ....lattore pu proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto..... Lattore potr proporre domande riconvenzionali o eccezioni che sono la conseguenza delle domande riconvenzionali e delle eccezioni proposte dal convenuto. Es. lattore agisce per ladempimento di una obbligazione. Il convenuto eccepisce la prescrizione. Lattore pu eccepire linterruzione della prescrizione. E una eccezione collegata alla eccezione che ha sollevato il convenuto. Es. lattore agisce per ottenere il pagamento di una somma di denaro. Il convenuto conferma di essere debitore ma propone domanda riconvenzionale facendo valere un controcredito, se del caso anche maggiore, chiedendo la differenza. Lattore potrebbe proporre domanda di risoluzione di quel contratto per qualsiasi motivo. Questa la riconvenzionale sulla riconvenzionale (reconventio reconventionis). Art. 183: lattore ....pu altres chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo ai senso degli artt. 106 e 269 c. 3, se lesigenza sorta dalle difese del convenuto..... Allattore si riservano una serie di attivit che sono conseguenziali alla difesa che ha svolto il convenuto, ed per questo che importante che questultimo si costituisca 20 gg. prima della prima udienza, proprio perch lattore dovrebbe arrivare conoscendo gi la contrasta del convenuto e, quindi, sapendo gi quale attivit dovr svolgere. Quali attivit possono svolgere entrambe le parti? Art. 183: le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni gi formulate. Qui vengono in rilievo la mutatio libelli e la emendatio libelli. Mutatio libelli: domanda nuova che in linea di massima non mai ammessa. Emendatio libelli: ammessa. La difficolt stabilire cos mutatio e cosa emendatio. Soprattutto per quello che riguarda la causa petendi importante il discorso tra diritti autodeterminati e diritti eterodeterminati. Per i diritti autodeterminati si ritiene che, non essendo rilevante il fatti costitutivo, la loro modificazione non costituisca proposizione di domanda nuova: es. domanda di rivendica della propriet, se si indica un diverso fatto costitutivo di quella propriet non una domanda nuova. Per il petitum il discorso molto pi articolato. Per il petitum mediato (bene della vita fatto valere) la giurisprudenza molto pi restrittiva; pi elastica per il petitum immediato. Es. avendo proposto una domanda ex art. 2932 c.c. (conclusione definitiva del contratto a fronte del preliminare), questa si possa modificare passando ad una domanda di accertamento del diritto di propriet. Per il petitum immediato (provvedimento richiesto al giudice), quindi, c una giurisprudenza pi aperta per le possibili modificazioni. In relazione al singolo bene della vita (petitum mediato), invece, c una giurisprudenza molto pi restrittiva. Ultima attivit che possono svolgere entrambe le parti, bench lart. 183 non ne faccia espressamente menzione, quella di poter integrare liberamente le iniziali richieste istruttorie, indicando nuovi mezzi di prova e producendo nuovi documenti. Qui trova conferma quanto detto sullatto di citazione, cio lindicazione del n. 5 sui mezzi istruttori non cos rilevante perch, comunque, queste richieste istruttorie potranno essere integrate o svolte anche in un momento successivo del processo. La L. 263/2001 dice che le attivit che possono svolgere entrambe le parti, cio precisare, modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni gi formulate e integrare liberamente le iniziali richieste istruttorie, possono essere svolte anche per iscritto entro i termini fissati dal giudice. Lultima versione dellart. 183 ha creato il meccanismo del 30+30+20:

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- il 1 termine di 30 gg. per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni gi proposte; - un ulteriore termine di 30 gg. nei quali si pu replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate dellaltra parte, si possono proporre eccezioni che sono conseguenza delle domande e eccezioni di cui sopra e si possono indicare i nuovi mezzi di prova o le produzioni documentali. - ultimo termine di 20 gg. per depositare memorie dedicate alle sole indicazioni delle prove contrarie. Il giudice, secondo limpostazione indicata sul testo, fissa tutti questi termini per lappendice scritta e fissa una successiva udienza dopo gli 80 gg. (30+30+20) nella quale potr decidere subito sulle richieste istruttorie contenute nelle memorie delle parti, o riservarsi di decidere. Se si riserva scioglier tale riserva con ordinanza che sar comunicata alle parti ad opera del cancelliere.. Il momento ultimo per le richieste delle parti, quindi, legato a queste memorie scritte. Lart. 183 c. 8 prevede, infine, che il giudice possa disporre dufficio di mezzi di prova assicurando la difesa delle parti e assegnando dei termini per delle memorie dirette a richiedere i mezzi di prova conseguenziali a quelli disposti dufficio dal giudice. Ci pu essere, quindi, una appendice di questa istruttoria perch i poteri istruttori delle parti si concludono in quel momento, ma il giudice ha poteri istruttori dufficio e li esercita pi avanti nel processo assicurando, per, alle parti di poter spendere i poteri conseguenziali entro il doppio termine a loro assegnato dal c. 8 dellart. 183. Alla luce dellesame dellart. 183 viene fuori che la struttura della prima udienza estremamente concentrata ed in essa si dovrebbero svolgere e concludere tutta una serie di attivit non solo dedicate alle verifiche preliminari, ma anche alla trattazione della causa. Dovrebbero scattare una serie di preclusioni che attengono non solo al profilo probatorio ma anche alla allegazione di fatti ad opera delle parti. Circa lallegazione dei fatti, il profilo che rimane aperto e discusso se alla conclusione delludienza ex art. 183, le parti non possano fare pi niente o residui un margine di manovra. Secondo una prima posizione dopo ludienza ex art. 183 non sarebbero pi possibili alcune allegazioni. La tesi sostenuta nel testo, che anche la prevalente in dottrina, invece, apre per le mere difese che potrebbero essere svolte durante tutto il corso del giudizio, anche oltre ludienza ex art. 183: i fatti secondari potrebbero essere sempre allegati, anche dopo ludienza ex art. 183; i fatti oggetto di eccezioni in senso ampio, dato che il giudice pu rilevarle dufficio durante il giudizio di 1 grado ed anche in appello, per parte della dottrina potrebbero essere allegati anche dalle parti per tutto il corso del giudizio in 1 grado ed in appello. La disciplina dellintervento di terzi In quale momento processuale si pu individuare l'intervento di terzi? In che fase del processo consentito alle parti di intervenire spontaneamente spiegando un intervento principale, adesivo autonomo, litisconsortile o adesivo dipendente? Fino a quale momento del processo consentito al giudice o alle parti di chiamare in causa un terzo? Questa tematica influenzata o connessa col fatto che il processo caratterizzato da preclusioni; in un processo sprovvisto di preclusioni l'intervento di un terzo, sia volontario o ad istanza di parte, pone pochi problemi, mentre in un processo ove vi siano tali preclusioni , la tematica molto pi delicata perch l'intervento di un soggetto, in una fase molto avanzata del giudizio, rischia di comprometterne la struttura che, altrimenti, gi alla fine della prima udienza avrebbe esaurito il thema probandum e il thema decidendum. Come si pone in questo contesto la novella del 90? Anzitutto teniamo presente che non esiste una disciplina che preveda ununica norma per tutte le ipotesi di intervento sia ad istanza di parte che ad opera del giudice.

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Si distinguono le ipotesi di: intervento volontario, chiamata in causa ad istanza di parte e chiamata per ordine del giudice. Intervento volontario, il legislatore ha previsto una disciplina unica per tutte le ipotesi di intervento, sia esso principale, adesivo autonomo e dipendente; tale disciplina contenuta negli artt. 277 e 278 del cpc. L'art. 267: "Per intervenire nel processo a norma dell'articolo 105 (intervento volontario), il terzo deve costituirsi presentando in udienza o depositando in cancelleria una comparsa formata a norma dell'articolo 167 con le copie per le altre parti, i documenti e la procura. Il cancelliere d notizia dell'intervento alle altre parti, se la costituzione del terzo non avvenuta in udienza. Questo art. indica solo le modalit attraverso cui si realizza l'intervento di un terzo, ma non il termine, che ci viene indicato, invece, dall'art. 268:"L'intervento pu aver luogo sino a che non vengano precisate le conclusioni. Il terzo non pu compiere atti che al momento dell'intervento non sono pi consentiti ad alcuna altra parte, salvo che comparisca volontariamente per l'integrazione necessaria del contraddittorio." La scelta fatta dal legislatore che si pu intervenire fino alle precisazioni delle conclusioni, ma il soggetto che interviene deve accettare il processo nello stato in cui si trova: da un lato si vuole favorire la possibilit di intervenire nel processo fino alla precisazione delle conclusioni, dallaltro, per, non si possono pi spiegare quei poteri processuali che in quella fase processuale sono ormai preclusi. In relazione all'art. 268 vi sono due orientamenti dottrinali: 1) secondo una parte della dottrina e della giurisprudenza, siccome la proposizione di nuove domande possibile solo nella fase introduttiva del processo o al pi e a certe condizioni, durante la trattazione della causa ex art. 183 , l'unica possibilit per spiegare lintervento, sarebbe quello adesivo dipendente, laddove il terzo interveniente non spiega una autonoma domanda, ma interviene per sostenere le ragioni di una delle parti. Sia lintervento principale che quello adesivo autonomo che, invece, implicano la proposizione di una autonoma domanda da parte del terzo (alle parti o ad una sola di esse), sono ammessi solo nella prima udienza di trattazione della causa. 2) Secondo una altra parte della dottrina, sostenuta anche da Balena, vi una maggiore apertura in quanto ritiene che se il legislatore non avesse voluto consentire un intervento oltre l'udienza di 1^ comparizione ex art. 183, l'avrebbe detto espressamente; siccome non lo ha fatto possibile anche spiegare un intervento principale o adesivo autonomo dopo la prima udienza di trattazione. Secondo questa parte dottrinale, quindi, la proposizione della domanda che lessenza stessa dellintervento principale e di quello adesivo autonomo, sempre implicitamente consentita al terzo; le limitazioni di cui al c. 2 dellart. 268 sono solo di natura istruttoria. L'aderire all'una o all'altra ipotesi scardina o meno il sistema delle preclusioni, previsto dall'art. 183: per chi aderisce alla prima tesi la struttura del processo non subisce ricadute per effetto dell'intervento del terzo, in quanto o il terzo interviene in prima udienza e spiega i poteri che gli sono concessi entro quella udienza, oppure non potr pi intervenire. Aderendo alla seconda tesi, invece, si d la possibilit al terzo di intervenire sempre, ma, in questo modo, la struttura del processo finir inevitabilmente per essere alterata poich una volta che esso interviene dopo la trattazione della causa, bisogner dare modo alle altre parti di replicare o di esercitare tutte quei poteri processuali conseguenziali ai poteri che ha spiegato il terzo intervenuto nel giudizio. Cosa succede con la chiamata in causa ad istanza di parte? Tanto l'attore quanto il convenuto possono chiamare in causa un terzo. Per il convenuto un suo diritto chiamare in causa il terzo; secondo l'art. 167 c. 3, egli deve farne (a pena di decadenza) dichiarazione in comparsa di risposta e dovr chiedere uno slittamento della 1 udienza per dare la possibilit al terzo, nel rispetto dei termini minimi, di comparire ai sensi dellart. 163 bis.

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Questi termini minimi a comparire devono essere rispettati non solo dal convenuto quando viene citato in giudizio, ma anche dal terzo viene chiamato in causa, perch anche a lui deve essere notificato un atto di citazione, per cui si dovr costituire in giudizio con una comparsa di risposta e dovr potere usufruire di questi termini minimi a comparire. Quando l'attore potr chiamare in causa un terzo? Per lattore la chiamata in causa di un terzo non un diritto poich avrebbe potuto citarlo, unitamente al convenuto, con lo stesso atto introduttivo; per farlo in una fase successiva del processo, egli deve essere autorizzato dal giudice. Art. 183 c. 5:" Nella stessa udienza l'attore pu proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto. Pu altres chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo ai sensi degli articoli 106 e 269, terzo comma, se l'esigenza e' sorta dalle difese del convenuto. Le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni gi formulate." Il giudice autorizza a condizione che: - l'esigenza della chiamata del terzo dipenda dalle difese che ha posto il convenuto. - lattore ne faccia richiesta (a pena di decadenza) nella prima udienza di trattazione. Se il giudice autorizza , fissa una nuova udienza affinch il terzo sia citato nel rispetto dei termini di comparizione (art. 163 bis), nonch il termine perentorio entro il quale lattore deve notificare la citazione. Le modalit di chiamata in causa del terzo sono identiche sia per lattore che per il convenuto: il riferimento normativo per la costituzione in giudizio del terzo sono l'art. 165 per l'attore e 166 per il convenuto. La parte che chiama in causa il terzo lo deve fare con atto di citazione da depositarsi in cancelleria entro 10gg. dalla notifica; il terzo che ha ricevuto l'atto di citazione dovr costituirsi in giudizio con una comparsa di risposta e se deve esplicare delle attivit lo dovr fare, pena decadenza, entro 20 gg. prima dell'udienza indicata dall'attore nello stesso atto di citazione. Una altra ipotesi di chiamata del terzo la chiamata per ordine del giudice disciplinata dall'art. 107: "Il giudice, quando ritiene opportuno che il processo si svolga in confronto di un terzo al quale la causa comune, ne ordina l'intervento, e dall'art. 270: "La chiamata di un terzo nel processo a norma dell'art. 107 pu essere ordinata in ogni momento dal giudice istruttore per una udienza che all'uopo egli fissa. Se nessuna delle parti provvede alla citazione del terzo, il giudice istruttore dispone con ordinanza non impugnabile la cancellazione della causa dal ruolo. Lart. 270 non stabilisce un termine, per cui il giudice pu chiamare in causa il terzo in ogni momento: per lattore ed il convenuto i termini sono predeterminati, mentre per il giudice non lo sono. Questa facolt del giudice pone una serie di problemi sotto il profilo del mantenimento del processo ancorato alle preclusioni dell'art. 183; se il giudice decidesse di chiamare in causa il terzo dopo l'udienza di trattazione (art. 183) o addirittura nella fase finale del processo, ci sar una ampia rimessione in termini, sia per il terzo che, essendo stato chiamato in causa solo in quel momento del processo, dovr avere la possibilit di esplicare tutti i suoi poteri processuali, sia per le parti originarie i cui poteri processuali siano in qualche modo connessi a quelli che sono stati esercitati dal terzo. Questo uno dei fenomeni che scardina maggiormente quel meccanismo preclusivo che vorrebbe che il thema probandum e il thema decidendum siano gi definiti alla prima udienza di cui all'art. 183. Come si realizza materialmente la chiamata in causa per ordine del giudice? Il giudice, materialmente, non chiama in causa il terzo, ma ordina alle parti di farlo con atto di citazione notificato; se le parti non adempiono la sanzione prevista la cancellazione della causa dal ruolo e la estinzione del processo.

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Buona parte della giurisprudenza ritiene che sia possibile una valutazione del giudice in merito al mancato rispetto della convocazione del terzo, nel senso che il giudice potr dare un nuovo termine in favore delle parti, qualora lo ritenga opportuno. Con quali modalit dovr costituirsi il terzo chiamato in causa? Il terzo si costituisce in giudizio con una comparsa di risposta e, se vuole spiegare le attivit difensive a pena di decadenza di cui all'art. 167, deve costituirsi 20 gg. prima della 1 udienza. Tra le attivit difensive, oltre le eccezione in senso stretto e la domanda riconvenzionale, il terzo ha la possibilit di chiamare in causa un altro soggetto; questa disciplina a met strada tra quella che riguarda l'attore e quella del convenuto perch il terzo che vuole chiamare in causa un altro soggetto lo dovr fare nei termini della comparsa di risposta e dovr essere autorizzato dal giudice. Proseguendo nell'esame del processo di cognizione ordinaria dobbiamo vedere come procede il giudice nel processo di cognizione ordinaria? Quale la struttura del giudice? Il processo di cognizione ordinaria dinanzi al tribunale un modello standard, un modello di riferimento che assicura quell'atipicit del diritto di azione sancito dall'art. 24 della Cost. ; un processo ancorato ancora alla versione originaria del codice del 40 che voleva , questo giudice ancora in composizione collegiale, articolato nella struttura giudice istruttore-collegio. Alla strega di una serie di norme questa non pi la regola perch oggi il giudice ha composizione monocratica nel senso che ad uno stesso giudice affidata sia la fase istruttoria che quella decisoria. Il giudice istruttore Gli artt. 48 e 50 ter dell'ordinamento giudiziario, sanciscono che il giudice, di regola, a composizione monocratica, mentre l'art. 50 bis dice: "Il tribunale giudica in composizione collegiale: 1) nelle cause nelle quali obbligatorio l'intervento del pubblico ministero, salvo che sia altrimenti disposto; 2) nelle cause di opposizione, impugnazione, revocazione e in quelle conseguenti a dichiarazioni tardive di crediti di cui al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, [al decreto legge 30 gennaio 1979, n. 26, convertito con modificazioni dalla legge 3 aprile 1979, n. 95] e alle altre leggi speciali disciplinanti la liquidazione coatta amministrativa; 3) nelle cause devolute alle sezioni specializzate; 4) nelle cause di omologazione del concordato fallimentare e del concordato preventivo; 5) nelle cause di impugnazione delle deliberazioni dell'assemblea e del consiglio di amministrazione, nonch nelle cause di responsabilit da chiunque promosse contro gli organi amministrativi e di controllo, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari e i liquidatori delle societ, delle mutue assicuratrici e societ cooperative, delle associazioni in partecipazione e dei consorzi; 6) nelle cause di impugnazione dei testamenti e di riduzione per lesione di legittima; 7) nelle cause di cui alla legge 13 aprile 1988, n. 117. Il tribunale giudica altres in composizione collegiale nei procedimenti in camera di consiglio disciplinati dagli articoli 737 e seguenti, salvo che sia altrimenti disposto. Per favorire la trattazione congiunta di cause connesse delle quali una potrebbe essere di competenza del giudice monocratico e l'altra del giudice collegiale, l'art. 281 nonies prevede la trattazione congiunta da parte del giudice collegiale. (questa ipotesi riguarda solo la connessione propria o qualificata e non quella oggettiva). Regola generale: giudice monocratico Casi eccezionali giudice in composizione collegiale (50bis). Chi il giudice istruttore? E' una figura introdotta dal codice del '40 che prevedeva che all'istruttoria della causa procedesse un giudice mentre alla fase decisoria provvedesse un altro giudice. La logica del codice era di affidare lintera direzione e responsabilit della causa ad un organo monocratico che rimanesse lo stesso per tutta la durata del processo, e fare intervenire il collegio,

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del quale lo stesso giudice avrebbe fatto parte, solo quando la causa fosse stata pronta per essere decisa. Quali sono i poteri del giudice istruttore? In primo luogo ha i poteri di direzione del processo (art. 175 e 187). L'art. 175 gli attribuisce i poteri intesi al pi sollecito e leale svolgimento del procedimento, mentre l'art. 187 gli d il potere di dare ogni altra disposizione relativa al processo. Queste sono norme si carattere generale a cui si affianca la normativa speciale di cui all'art. 102 in tema di litisconsorzio necessario in cui il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio in un termine perentorio da lui stabilito. Il giudice ha in mano "i tempi del processo", sar lui a fissare le udienze e a dare la scansione temporale, ha il potere di individuare l'ordine di trattazione delle questioni e quali mezzi di prova assumere o non assumere: egli, quindi, dovr assicurare un ordinato svolgimento del processo con il minor dispendio possibile di mezzi processuali. Quale il provvedimento attraverso il quale il si esprime il g.i.? La regola che si esprime per mezzo dell'ordinanza che rispetto alla sentenza non soggetta a mezzi di impugnazione ordinaria ed modificabile e revocabile da parte dello stesso giudice che lha emessa: sar quindi l'ordinanza il mezzo attraverso cui il g.i. risolver tutte quelle questioni che gli si presentano durante l'istruttoria del processo, quali l'ammissibilit e la rilevanza di mezzi di prova. I provvedimenti del g.i. adottati con ordinanza non possono mai pregiudicare l'esito della causa, cio non hanno mai idoneit al giudicato e possono essere sempre modificabili e revocabili ove dovessero pregiudicare la decisione del Collegio. Alcuni di questi provvedimenti, anche se resi con la forma dell'ordinanza, ed in casi eccezionali, sono immodificabili e irrevocabili dal giudice che li ha posti in essere: - ordinanze pronunciate su accordo delle parti (e quindi possono essere modificate solo con l'accordo delle parti) , - ordinanze che la L. dichiara espressamente non impugnabili (non revocabili e modificabili) ; - ordinanze per le quali la L. preveda uno speciale mezzo di controllo che il reclamo (es. art.179 c. 2 L'ordinanza pronunciata in udienza in presenza dell'interessato e previa contestazione dell'addebito non impugnabile; altrimenti il cancelliere la notifica al condannato, il quale, nel termine perentorio di tre giorni, pu proporre reclamo con ricorso allo stesso giudice che l'ha pronunciata. Questi, valutate le giustificazioni addotte, pronuncia sul reclamo con ordinanza non impugnabile. Le ordinanze di condanna previste nel presente articolo costituiscono titolo esecutivo". Rapporti tra giudice istruttore e Collegio. Le ipotesi in cui il giudice istruttore pu rimettere totalmente la causa al Collegio sono quelle stabilite dagli artt. 187 e 188. Art. 187: "Il giudice istruttore, se ritiene che la causa sia matura per la decisione di merito senza bisogno di assunzione di mezzi di prova, rimette le parti davanti al collegio. Pu rimettere le parti al collegio affinch sia decisa separatamente una questione di merito avente carattere preliminare, solo quando la decisione di essa pu definire il giudizio. Il giudice provvede analogamente se sorgono questioni attinenti alla giurisdizione o alla competenza o ad altre pregiudiziali, ma pu anche disporre che siano decise unitamente al merito. Art. 188: "Il giudice istruttore provvede all'assunzione dei mezzi di prova e, esaurita l'istruzione, rimette le parti al collegio per la decisione a norma dell'articolo seguente. Le ipotesi sono sostanzialmente tre: 1) art. 188: il giudice istruttore istruisce la causa, assume tutti i mezzi di prova ed effettuando la valutazione di superfluit in ordine all'assunzione di altre prove, dichiara chiusa l'istruttoria e la rimette al Collegio per la decisione (ipotesi normale);

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2) art. 187 c. 1 c.: il giudice si trova in una situazione in cui la causa, per essere decisa, non ha bisogno di assumere mezzi di prova (es. quando sono sufficienti solo le prove documentali oppure perch i fatti non sono contestati dalle parti) e quindi rimette la causa al Collegio; 3) art. 187 c. 2 e 3: ipotesi pi complicata perch fa riferimento alle c.d. questioni preliminari di merito e pregiudiziali di rito. Le preliminari di merito sono tutte quelle questioni che concernono l'esistenza o l'inesistenza del diritto fatto valere in giudizio; ai fini dell'esistenza di un diritto necessario che esistano i fatti costitutivi ma non quelli impeditivi, modificativi o estintivi. Tutti questi fatti sono preliminari di merito perch condizionano la decisione sul merito; si dice che sono preliminari rispetto alla decisione sul merito della causa perch ai fini dell'accoglimento della domanda, il giudice dovr verificare che esistano i fatti costitutivi e che non esistano i fatti est. imped. e modif. Le pregiudiziali di rito, invece, non concernono il merito della causa, ma il rito, cio i requisiti attinenti alla valida instaurazione e prosecuzione del processo (es. la competenza e la giurisdizione). Prima di rimettere la causa al collegio il giudice deve delibare la fondatezza delle questioni e a seconda dell'esito decider se rimetterla immediatamente al collegio o se fargliela esaminare insieme al merito, all'esito del giudizio. Es. al g.i. sottoposta una questione di giurisdizione o di competenza; egli dovr decidere se rimettere immediatamente la causa al Collegio oppure se svolgere tutta listruttoria e rimetterla insieme al merito finale. Il criterio logico per effettuare questa scelta quello di delibare la fondatezza di questa questione di competenza, se secondo il g.i., sulla base di un primo esame, presumibilmente fondata, si rimette subito al Collegio evitando una attivit istruttoria inutile, se, invece, il g.i. ritiene che tale questione di competenza possa essere rigettata, prosegue l'istruttoria rimette la causa al Collegio insieme al merito. Esistono delle ipotesi in cui la rimessione parziale, cio viene rimessa al Collegio solo una particolare questione (sono casi molto rari): es. ammissione del giuramento decisorio, che un mezzo di prova, querela di falso e, per analogia, istanza di verificazione proposta in via incidentale diretta ad accertare la validit di una determinata sottoscrizione. Cosa deve fare il g.i. una volta deciso di rimettere la causa al collegio? Deve anzitutto invitare le parti a precisare le conclusioni. Che cos la precisazione delle conclusioni? unattivit astrattamente rilevante ma che, concretamente, molto spesso, si riduce ad un mero richiamo alle conclusioni delle parti. Astrattamente dovrebbe avere una maggiore rilevanza perch questa precisazione delle conclusioni viene svolta allesito di un processo di cognizione ordinario che ha visto lassunzione di mezzi di prova e lesercizio di tutti quei poteri di cui allarticolo 183. Dovrebbe servire alle parti per fare delle valutazioni o per aggiustare le conclusioni finali allesito dellistruttoria svolta: es. potrebbero ridurre il quantum che era stato richiesto in sede di conclusioni o potrebbero fare degli aggiustamenti suggeriti dal modo in cui si svolto il processo, tenendo conto di quelle modificazioni della domanda consentite nei limiti consentiti dallart. 183. Concretamente, invece questa precisazione delle conclusioni molto spesso si riduce ad un richiamo delle conclusioni di cui agli atti introduttivi. Perch importante la precisazione delle conclusioni? Perch costituisce il parametro di riferimento per la valutazione della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato di cui allart. 112 sancita con riferimento al giudice. Cio servir a stabilire se il giudice avr rispettato o meno questo principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato di cui allart. 112 rispetto alle conclusioni definitive delle parti. Il g.i., prima di rimettere totalmente la causa al Collegio, inviter le parti a precisare le conclusioni. Quali termini importanti scattano dalla rimessione della causa al Collegio? I termini per il deposito delle cosiddette comparse conclusionali e delle memorie di repliche.

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Cosa sono le comparse conclusionali e le memorie di repliche? Sono gli atti difensivi ultimi, definitivi, attraverso cui le parti possono spiegare tutte le loro difese conclusive. E quali sono questi termini? I termini sono espressi dalla formula 60 pi 20, nel senso che dal momento della rimessione della causa al collegio scatta un termine di 60 gg. per il deposito delle comparse conclusionali e da tale termine uno di ulteriori 20 gg. per il deposito delle memorie di repliche. Anche qui c la teoria e la prassi: nella comparsa conclusionale si dovrebbero svolgere tutte le attivit difensive e conclusive allesito del giudizio. La comparsa conclusionale normalmente si struttura in fatto e in diritto: in fatto si fa un riepilogo dello svolgimento dei fatti e in diritto si svolgono tutte le argomentazioni giuridiche a sostegno della propria tesi giuridica. Le memorie di replica dovrebbero servire solo ed esclusivamente per replicare a quanto stato sostenuto in comparsa conclusionale. Nella conclusionale, quindi, si sosterr che quella determinata norma applicabile a questa fattispecie, si sosterr una determinata interpretazione, la controparte dovrebbe utilizzare la memoria di replica per replicare a tutto questo. Molto spesso nella pratica si ha un distorto utilizzo delle conclusionali e delle repliche, perch si cerca di trasfondere nella memoria di replica quello che dovrebbe essere il contenuto della comparsa conclusionale. La funzione istituzionale di questi atti dovrebbe essere: spiegare le attivit difensive e con la memoria di replica, ciascuna parte dovrebbe replicare a quanto la controparte ha sostenuto in comparsa conclusionale; non essendo per prevista una sanzione specifica, tali atti si prestano alluso distorto di cui si detto. Il g.i., quindi, invita le parti a precisare le conclusioni; dalla rimessione della causa al collegio scattano i termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, 60 giorni per le comparse conclusionali e 20 giorni da queste per le memorie di replica. Nel momento in cui la causa viene rimessa al collegio si pu ritirare il fascicolo di parte, perch normalmente si ha bisogno dei vari atti depositati, in esso contenuti, per predisporre le comparse conclusionali: questo fascicolo sar ridepositato nel momento del deposito della comparsa conclusionale. Cosa succede nel momento in cui la causa viene rimessa al collegio? Originariamente prima della riforma del 1990, il g.i. nel momento in cui rimetteva la causa al collegio fissava direttamente una udienza per la sua discussione orale dinanzi al collegio stesso. Il g.i. istruiva tutta la causa, invitava le parti a precisare le conclusioni, scattavano i termini per le conclusionali e le repliche e fissava direttamente una udienza dinanzi al collegio per la discussione; il collegio, a questo punto, poteva decidere la causa. Cosa succedeva concretamente? Succedeva che la discussione innanzi al collegio non si svolgeva e, soprattutto che questa udienza veniva fissata a tempi lunghissimi, anche dopo un anno e mezzo o due anni. Questa udienza materialmente si concretizzava non in una discussione effettiva, come immaginato dal codice, ma in una sequenza di udienze successive dove le parti si presentavano e si limitavano a mandare in decisione la causa: era, quindi, sostanzialmente una perdita di tempo, perch non veniva svolta lattivit reale di discussione orale della causa innanzi al collegio e, soprattutto, perch passavano tempi lunghissimi di rinvio. Cosa ha fatto la riforma del 90? Ha eliminato lautomaticit di questa udienza di discussione e lha subordinata ad una richiesta delle parti, cio questa udienza di discussione della causa dinanzi al collegio si avr solo se parti ne faranno richiesta e sar subordinata al fatto che questa volont delle parti sia particolarmente seria.

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Non basta che parti chiedano la discussione della causa ma debbono anche ribadire questa loro volont, cio la richiesta deve essere fatta al momento in cui precisano le conclusioni e deve essere ribadita alla scadenza delle memorie di replica. Cosa significa questo? Significa che a quel punto la causa entrer direttamente nella fase decisoria, cio nel momento in cui scade il termine per il deposito delle memorie di repliche, inizia la fase decisoria in senso proprio. Questa udienza di discussione meramente eventuale: se essa c si discuter la causa dinanzi al collegio, il quale allesito della discussione tratterr la causa in decisione, se, invece, non fatta la richiesta e non ribadita alla scadenza delle memorie di replica, la causa sar gi in decisione ed il collegio si riunir in camera di consiglio per adottarla, in composizione di 3 membri: presidente, relatore e giudice anziano. Il g.i. sar il relatore ed il collegio assumer una decisione. Allesito della camera di consiglio sar il Presidente stesso a predisporre il c.d. dispositivo della sentenza. Una volta che la causa sia stata decisa, si aprir una fase meramente interna volta anche alla stesura della motivazione della sentenza che, di regola, avviene ad opera dello stesso relatore, salvo lipotesi in cui il egli abbia espresso voto contrario rispetto alla decisione adottata dal Collegio. In questo caso sar il Presidente stesso a redigere la motivazione o incaricher di questo un altro componente del collegio. La motivazione di solito viene stesa in una minuta che sar consegnata allo stesso Presidente il quale potr sottoporla allesame del collegio o consegnarla direttamente al cancelliere per la stesura definitiva che verr controllata sia dal relatore (detto anche estensore) che dal Presidente. Questa lattivit che conduce alla c.d. pubblicazione della sentenza. La sentenza reca due date distinte una la data della sua deliberazione, laltra quella della sua pubblicazione. La sentenza che firmata dal Presidente e dal relatore, se le due figure coincidono avr una sola firma. Dal momento in cui quella sentenza pubblicata, viene ad esistenza, cio cessa di essere un atto meramente interno e diviene un atto esterno. Non un fatto di poco conto, in quanto si ritiene che il giudice debba tenere conto del c.de. ius superveniens, cio il diritto sopravvenuto tra la deliberazione della sentenza e la sua pubblicazione. Il giudice dovr tenere conto dello ius superveniens e, se del caso, dovr ritornare sulla sua decisione in quanto intervenuta una nuova norma, che pendente la pubblicazione, regola in modo diverso quella determinata fattispecie. Che tipo di decisione pu adottare il collegio? un discorso strettamente connesso alle ipotesi di rimessione della causa da parte del g.i. La causa pu essere rimessa dal g.i., le ipotesi di rimessione totale sono quelle di cui agli artt. 187 e 188. In linea di massima nella ipotesi normale di cui allart. 188 il g.i. svolge listruttoria e la rimette al collegio che decider con sentenza definitiva. Lo stesso avviene nellaltra ipotesi disciplinata dallart. 187 c. 1, cio la causa non ha bisogno di istruttoria, perch, ad es. in mero diritto o basata solo su prove documentali; anche in questo caso il giudice provveder con una sentenza definitiva. Quali sono le ipotesi pi complicate? Sono quelle dellart. 187 c. 2 e 3, cio le ipotesi delle c.d. preliminari di merito o pregiudiziali di rito, perch sono le ipotesi in cui, a seconda del tipo di decisione che il Collegio adotta, si ha una sentenza definitiva o non definitiva. Questo legato, fondamentalmente, al fatto che il Collegio condivida o meno quella delibazione effettuata dal g.i.: es. stata sottoposta al g.i. la questione di competenza o di giurisdizione; come fa

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a decidere se rimetterla immediatamente al Collegio? Deve delibare la fondatezza di questa questione e, se la ritiene fondata, rimette subito la causa al Collegio. A questo punto il collegio perch pu decidere con sentenza definitiva o non definitiva? Perch potrebbe essere daccordo o meno con la delibazione del g.i. Se daccordo dichiarer lincompetenza e quindi provveder con sentenza definitiva, se, invece, dovesse non condividere la delibazione fatta dal g.i., emetter una sentenza non definitiva, perch vuole che quella causa prosegua per lesame del merito. Art. 279: "Il collegio quando provvede soltanto su questioni relative all'istruzione della causa, senza definire il giudizio, pronuncia ordinanza. Il collegio pronuncia sentenza: 1) quando definisce il giudizio, decidendo questioni di giurisdizione o di competenza; 2) quando definisce il giudizio, decidendo questioni pregiudiziali attinenti al processo o questioni preliminari di merito; 3) quando definisce il giudizio, decidendo totalmente il merito; 4) quando, decidendo alcune delle questioni di cui ai numeri 1, 2 e 3, non definisce il giudizio e impartisce distinti provvedimenti per l'ulteriore istruzione della causa; 5) quando, valendosi della facolt di cui agli articoli 103, secondo comma, e 104, secondo comma, decide solo alcune delle cause fino a quel momento riunite, e con distinti provvedimenti dispone la separazione delle altre cause e l'ulteriore istruzione riguardo alle medesime, ovvero la rimessione al giudice inferiore delle cause di sua competenza. I provvedimenti per l'ulteriore istruzione, previsti dai numeri 4 e 5, sono dati con separata ordinanza. I provvedimenti del collegio, che hanno forma di ordinanza, comunque motivati, non possono mai pregiudicare la decisione della causa; salvo che la legge disponga altrimenti, essi sono modificabili e revocabili dallo stesso collegio, e non sono soggetti ai mezzi di impugnazione previsti per le sentenze. Le ordinanze del collegio sono sempre immediatamente esecutive. Tuttavia, quando sia stato proposto appello immediato contro una delle sentenze previste dal n. 4 del secondo comma, il giudice istruttore, su istanza concorde delle parti, qualora ritenga che i provvedimenti dell'ordinanza collegiale siano dipendenti da quelli contenuti nella sentenza impugnata, pu disporre con ordinanza non impugnabile che l'esecuzione o la prosecuzione dell'ulteriore istruttoria sia sospesa sino alla definizione del giudizio di appello. L'ordinanza depositata in cancelleria insieme con la sentenza." Perch bisogna guardare all'art. 279? Perch bisogna tener conto della possibilit che oggetto del processo siano pi domande cumulate o pi cause riunite tra loro. Esaminiamo i numeri dell'art. 279: se il collegio provvede solo su questioni relative allistruzione della causa, senza definire il giudizio, pronuncia ordinanza, altrimenti pronuncia sentenza. In quale ipotesi il collegio pronuncia sentenza definitiva o non definitiva ? Nei numeri 1, 2, 3, 5, sentenza definitiva; sentenza non definitiva allipotesi del n. 4. Le ipotesi 1 e 2 riguardano le pregiudiziali di rito e i preliminari di merito, in relazione alle quali il collegio adotter sentenza definitiva o non definitiva a seconda che concordi o meno con la delibazione del g.i.. Nellipotesi 3 accoglie o rigetta lunica domanda che stata proposta o accoglie e rigetta tutte le domande proposte e lo potr fare tanto nelle ipotesi dellart. 188 (attivit istruttoria del giudice), che dellart. 187 c. 1 (provvedimenti del giudice istruttore) e pronuncia una sentenza definitiva. Numero 5, questa lipotesi in cui vi sono pi cause riunite (per connessione tra loro), prevede la possibilit per il giudice di separare le cause che fino a quel punto sono state trattate congiuntamente; il collegio separa le cause riunite e decide con sentenza definitiva. Numero 4, ipotesi in cui il Collegio decide parzialmente il merito, accogliendo o rigettando alcuna soltanto delle pi domande cumulate nel processo.

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Sebbene la regola sia rappresentata dalla pronuncia di una unica sentenza su tutte le domande e le relative eccezioni, l'art. 277 c. 2 consente al Collegio, anche quando il g.i. gli abbia rimesso totalmente la causa, di limitare la propria decisione ad alcune domande, allorch riconosca che solo per esse non sia necessaria una ulteriore istruzione ma che possano essere definite sollecitamente. Neppure questa decisione pone fine al processo (che deve proseguire per la definizione delle altre domande) ma assume egualmente la forma della sentenza anche se non definitiva. La regola, quindi, che il collegio deve decidere le cause tutte insieme, ma il c. 2 dice che la decisione pu essere limitata solo ad alcune domande se si riconosce che solo per queste non sia necessaria una ulteriore istruzione: es. per alcune domande sono assunti una serie di mezzi di prova e per altre domanda, invece, non cos; si deve consentire al collegio di decidere subito sulla domanda per la quale non sono richieste prove, a condizione, per, che la sua sollecita definizione sia di interesse apprezzabile per la parte che ne ha fatto istanza. Non il collegio che decide autonomamente ma la parte che deve fare istanza e chiedere al giudice, dato che ci sono pi domande cumulate e una di queste domande si ritiene molto complessa mentre per le altre non c necessit di alcuna istruttoria, di decidere nel frattempo su questa domanda. Il giudice decider con sentenza non definitiva perch lo stesso processo proseguir per la decisione sulle altre domande. Per quale motivo per l' ipotesi al n. 4 il collegio pronuncia con sentenza non definitiva e non con ordinanza? Perch il processo deve comunque proseguire (ritornando necessariamente davanti al giudice istruttore). Il regime della sentenza, sotto il profilo dellimpugnazione, diverso da quello dellordinanza; adottando la sentenza il legislatore ha voluto che in quel dato grado di giudizio non si discuta pi di quelle questioni, proprio perch la sentenza (non definitiva) non modificabile. Se la pronuncia fosse con ordinanza, lo stesso giudice potrebbe revocarla o modificarla nel corso del processo, la sentenza non definitiva, invece, pu essere impugnata davanti ad altro giudice.

La fase decisoria dinanzi al tribunale a composizione monocratica. Fase pi semplice perch regolata solo da due norme: art. 281 quinquies e art. 281 sexies che disciplinano per differenza la fase decisoria rispetto a tutto quello esaminato fino ad ora. Art. 281 quinquies: Il giudice, fatte precisare le conclusioni a norma dellart. 189, dispone lo scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica a norma dellart. 190 e ,quindi, deposita la sentenza in cancelleria entro 30 gg. dalla scadenza del termine per il deposito delle memore di replica. Se una delle parti lo richiede, il giudice, disposto lo scambio delle sole comparse conclusionali a norma dellart. 190, fissa ludienza di discussione orale non oltre 30 gg. dalla scadenza del termine per il deposito delle comparse medesime; la sentenza depositata entro i 30 gg. successivi alludienza di discussione. Questo art. prevede che anche in queste cause trovino applicazione le disposizioni concernenti la precisazione delle conclusioni e lo scambio degli scritti conclusivi; lunica differenza attiene al minore termine (30 gg. anzich 60 gg.) concesso al giudice per depositare la sentenza in cancelleria. Anche davanti al giudice singolo, inoltre, ludienza di discussione viene fissata solo se una delle parti lo chiede espressamente al momento della precisazione delle conclusioni La disciplina in merito alla possibilit di richiedere una udienza di discussione orale, diversa rispetto a quella esaminata precedentemente: anzitutto non subordinata alla reiterazione della richiesta perch sufficiente una richiesta iniziale che non deve essere riproposta in sede di memorie di replica.

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Art. 281 sexies: d una possibile modalit di decisione semplificata per le cause pi semplici, perch dice:se non dispone a norma dellart. 281 quinquies, il giudice fatte precisare le conclusioni, pu ordinare la discussione orale della causa nella stessa udienza o, su istanza di parte, in unudienza successiva e pronunciare sentenza al termine della discussione, dando lettura del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione, In tal caso, la sentenza si intende pubblicata con la sottoscrizione da parte del giudice del verbale che la contiene ed immediatamente depositata in cancelleria. E una forma semplificata di decisione perch in questo caso saltano tanto le comparse conclusionale che le memorie di replica, cio il giudice invita le parti a precisare le conclusioni e subito le invita a discutere la causa alla stessa udienza o, se c una richiesta delle parti, ad unudienza successiva. In questo caso la discussione della causa sostitutiva tanto delle conclusionali che delle repliche e pu addirittura avvenire, se non vi una richiesta delle parti, alla stessa udienza in cui il giudice ha invitato le parti a precisare le conclusioni. La sentenza diviene parte integrante del verbale perch viene estesa dal giudice al termine della decisione; egli deve dare lettura del dispositivo, cio deve immediatamente dare alle parti il decisum (decisione). La sentenza viene sottoscritta dal giudice ed immediatamente depositata in cancelleria per la pubblicazione. Conclusione del processo con decisione Fase decisoria della causa Il tribunale, oggi, giudica in via di principio in composizione monocratica (art.48 ordin.giud. e art. 50-ter cpc) ed eccezionalmente in composizione collegiale (art. 50-bis cpc), con inversione dellimpostazione originaria di cui al codice del 1940. Nel rito societario il giudice sempre collegiale e non monocratico. Il problema che si pone quello di capire cosa succede qualora una causa che doveva essere trattata dal giudice monocratico sia stata trattata, invece, in forma collegiale, o viceversa. E escluso che l'insorgenza di questo vizio possa essere oggetto di una controversia, in senso lato, tra g.i. e Collegio, perch per come sono strutturati i rapporti, nel momento in cui il g.i. dovesse convincersi che la causa deve essere trattata dal Collegio rientrando nel 50bis, le parti non hanno alcun modo di sottoporre preventivamente questa questione al collegio. Nel caso contrario in cui il Collegio dovesse ritenere che la causa rientri nella competenza del giudice monocratico, adotter una decisione che vincola il g.i.: in ogni caso non si verificher mai un contrasto tra valutazione del g.i. e valutazione del Collegio. In prima battuta, quindi, decide il G.I. e le parti non hanno possibilit di portare la questione all'esame del Collegio, in seconda battuta decide il Collegio ma con una decisione che vincola il G.I. Questo principio risolve il problema della trattazione della causa ma non il vizio derivante da una decisione non conforme al diritto. Che sorte ha la sentenza che viene resa da un giudice anzich da un altro? Quale sar il regime di invalidit di questa sentenza? Abbiamo una norma "bizzarra" che larticolo 50-quater che disciplina espressamente queste ipotesi: "Le disposizioni di cui al 50bis e 50ter non si considerano attinenti alla costituzione del giudice. Alla nullit derivante dalla loro inosservanza si applica la nullit di cui al 1 c. dell'art.161." Questa norma pone in rilievo, prima di tutto, una questione di competenza (che opera solo per uffici giudiziari diversi) ma stranamente non la qualifica come vizio di costituzione del giudice, come dovrebbe. Per questo motivo parte della dottrina, nonostante il dato letterale della norma, lo inquadra tra i vizi di costituzione del giudice.

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Altra parte della dottrina, a prescindere dalla qualificazione, cerca di trovare una giustificazione a questa disciplina: in cosa si differenzierebbe il regime di questo vizio dal regime dei vizi di costituzione del giudice di cui allart. 158? Una possibile spiegazione che questo vizio, in appello, potrebbe essere rilevato dufficio dal giudice solo se la parte ne abbia fatto oggetto di specifico motivo di impugnazione, mentre i vizi di costituzione del giudice, di cui allart. 158, sono rilevabili dufficio a prescindere se la parte ne abbia fatto oggetto di specifico motivo di impugnazione. Non sono, quindi, vizi relativi a questioni di competenza ma sono, come tutti i vizi di costituzione del giudice, soggetti al fondamentale principio di conversione dei motivi di nullit in motivi di impugnazione: questo vizio dovr essere fatto valere dalle parti con i mezzi di impugnazione ordinaria altrimenti rimarr sanato al pari di altri vizi di costituzione del giudice. Prima di occuparci degli effetti di questa sentenza ci soffermiamo su un particolare tipo di sentenza: la sentenza di cessazione della materia del contendere. Questo istituto non espressamente regolato dal cpc, ma lo nel processo amministrativo e tributario. Nel processo civile non trova una specifica normativa ma la dottrina e la giurisprudenza si sono sforzate di ricostruire questo istituto per lesigenza pratica in cui, pendente il processo, sopravvengano determinati fatti (es. pagamento del credito oggetto del processo da parte del convenuto) che renderebbero ingiusta la pronuncia per entrambe le parti. ll giudice si troverebbe dinanzi a due alternative: non tenere conto del fatto sopravvenuto ed accogliere la domanda dellattore; tenerne conto e respingere tale domanda. Bisogna trovare una soluzione che bilanci queste esigenze contrapposte. La soluzione data proprio dalla sentenza di cessazione della materia del contendere; infatti in questo caso il giudice pronuncia una sentenza in cui d atto della cessazione della materia del contendere tra le parti e pronuncia sulle spese processuali in base alla regola della soccombenza virtuale (sarebbe incongruo per l'attore, che al momento della domanda non aveva ancora soddisfatto il suo diritto sostanziale, accollarsi anche le spese processuali). La sentenza di cessazione della materia del contendere non unautonoma modalit di definizione del processo, diversa dalla normale conclusione con sentenza, ma una peculiare ipotesi di sentenza. Buona parte della dottrina, data la natura di tale sentenza, la ritiene una sentenza in rito in quanto si pronuncia non nel merito della controversia ma chiude la vertenza per un sopravvenuto venire meno dellinteresse ad agire. Parte prevalente della dottrina, per, ritiene che la sentenza sarebbe comunque di merito ma con un oggetto diverso da quello originario in quanto non avrebbe ad oggetto loriginaria domanda proposta dallattore ma quello di accertare lavvenuta cessazione della materia del contendere. A questo punto si devono individuare gli effetti della sentenza del processo di cognizione ordinario. Il processo di cognizione ordinaria lo strumento in cui trova attuazione quella atipicit del diritto di azione di cui all'art. 24 Cost. che in assenza di strumenti pi specifici, d la possibilit alle parti di far valere qualunque possibile diritto. L'effetto fondamentale si raggiunge con la stabilit del giudicato (art. 2909) che vincola parti, eredi ed aventi causa e copre il dedotto ed il deducibile e che si ha quando la sentenza non pi impugnabile con i mezzi ordinari. Una cosa sono gli effetti della sentenza ed una cosa il giudicato il quale d stabilit a questi effetti; il giudicato, infatti, vincola parti, eredi ed aventi causa e non pu essere messo in discussione in un futuro processo in quanto copre il dedotto ed il deducibile. Cosa ben diversa sono gli effetti della sentenza la quale pu produrli anche se non passata in giudicato: una cosa sono gli effetti della sentenza ed una cosa sono gli effetti del giudicato. La sentenza potrebbe produrre effetti all'esito del giudizio di primo grado, allesito del giudizio di appello o solo passando in giudicato definitivo: questa una mera scelta del legislatore che deve

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mediare due interessi contrapposti che sono quelli della parte vincitrice e quelli della parte soccombente in primo grado. La parte vincitrice ha interesse che gli effetti della sentenza si producano subito, mentre la parte soccombente ha interesse a subire gli effetti solo quando il risultato diventi definitivo, poich il risultato di primo grado potrebbe essere modificato dalla sentenza di appello o dalla Cassazione. Il legislatore, al fine di bilanciare questi interessi, nella novella del 90 ha stabilito, a differenza di quanto previsto dal codice del '40 nel quale il momento di produzione degli effetti era l'appello (effetto sospensivo di appello), ha introdotto l'immediata efficacia della sentenza di primo grado, salvo la possibilit di sospenderla da parte del giudice. Per quanto riguarda la sentenza di I grado (appellabile) l'art. 283 prevede che il giudice d'appello, su istanza della parte impugnante, possa sospendere in tutto o in parte l'efficacia esecutiva o l'esecuzione della sentenza impugnata, con o senza cauzione, quando sussistano gravi e fondati motivi da valutarsi anche in relazione alla eventuale possibilit di insolvenza di una delle parti. La valutazione delle sussistenza di gravi motivi dovr essere effettuata dal giudice caso per caso. Questa valutazione deve, in via generale, essere circoscritta al solo periculum (pericolo in cui si trova il diritto) o anche al fumus boni iuris (presumibile fondatezza dei motivi di appello). In merito al ricorso in Cassazione l'art. 373 dice: "Il ricorso per cassazione non sospende l'esecuzione della sentenza. Tuttavia il giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata pu, su istanza di parte e qualora dall'esecuzione possa derivare grave ed irreparabile danno, disporre con ordinanza non impugnabile che lesecuzione sia sospesa e sia prestata congrua cauzione" La proposizione del ricorso in Cassazione, quindi, non sospende l'efficacia della sentenza di appello ma si consente al giudice di procedere alla sospensione sulla base della valutazione di quelli che sono danni gravi e irreparabili. In questo caso, a differenza dell'art. 283, si dovrebbe dare particolare importanza alla valutazione del periculum e non anche al fumus. Quale il profilo maggiormente discusso in merito agli effetti della sentenza? Il profilo maggiormente discusso quello relativo all'ambito di applicazione. Prima della novella del '90 non vi era dubbio che questa disciplina potesse essere applicabile solo ed esclusivamente alle sentenze di condanna; oggi, alla luce delle modifiche, si aperto un dibattito nella dottrina con riferimento alle sentenze di mero accertamento e a quelle costitutive. E molto discusso se questa regola di carattere generale si applichi solo con riferimento alle sentenze di condanna o se lefficacia della sentenza di I grado trovi riscontro anche con riferimento alle sentenze di accertamento o costitutive. La dottrina molto divisa vi una tesi a favore, una contraria e una intermedia. Balena contrario all'estensione dell'efficacia della sentenza alle sentenze costitutive e di mero accertamento, in particolare perch: - l'effetto costitutivo sarebbe incompatibile con la provvisoriet dell'effetto; l'effetto costitutivo non pu essere provvisorio; - anche prima della novella del 90 non si faceva espresso riferimento solo alle sentenze di condanna, - questo effetto, in merito alle sentenze costitutive, vuol dire far venir meno quel distinguo fra stabilit del giudicato e provvisoriet delleffetto, cio significa azzerare il giudicato. Altra dottrina ritiene ammissibile in via generale l'estensione degli effetti alle sentenze costitutive. Altra ancora, invece, ritiene che sicuramente questo effetto provvisorio non pu verificarsi con riferimento agli "status"; cio la costituzione di un determinato status o si verifica definitivamente oppure non si verifica (es. in materia di divorzio gli effetti si producono solo con il giudicato perch non immaginabile che un coniuge prima divorziato e poi torni ad essere coniugato); mentre ha una apertura per altre ipotesi es. in tema di interdizione o inabilitazione dove gli effetti si producono immediatamente alla pronuncia della sentenza.

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La sentenza condizionale La sentenza condizionale presuppone che gli effetti di una sentenza siano subordinati al verificarsi di un evento futuro incerto o all'adempimento di una determinata prestazione. Buona parte della dottrina ammette questo tipo di sentenza mentre altra parte la contesta in quanto l'accertamento di cui ad una sentenza, sarebbe incompatibile con la subordinazione dei suoi effetti al verificarsi di un adempimento futuro incerto che non stato oggetto di accertamento. Il problema che vi una esigenza di carattere pratico su cui si fonda il riconoscimento da parte della giurisprudenza di questo tipo di sentenza e vi sono delle ipotesi di diritto positivo che vengono ad essa ricondotte: es. le eccezioni per compensazioni, art. 35, nelle quali il giudice pu pronunciare sentenza ma pu subordinarne gli effetti alla prestazione di una cauzione. E' molto discusso se le sentenze condizionali siano ammissibili in caso di : - sentenze costitutive (es. art. 2932 contratto preliminare che diventa definitivo) - sentenze di condanna (es. condanna in futuro) . Conclusione del processo senza decisione Conciliazione La conciliazione in generale viene in rilievo tanto per prevenire la lite, quanto per porre fine ad una lite pendente: una modalit alternativa di conclusione del processo rispetto alla sentenza conclusiva. Normalmente, nella prassi, non trova applicazione per una serie di motivi, non ultimo quello di ordine fiscale poich il verbale di conciliazione soggetto ad imposta di registro. Molto pi utilizzata lestinzione del processo ex art. 309, cio la mancata comparizione delle parti a 2 udienze successive, che consente, comunque, di fare venire meno il processo e di trovare un accordo transattivi tra le parti al di fuori di esso. La conciliazione, invece, richiede un verbale, cio richiede che questo accordo transattivo tra le parti trovi diverso riscontro nellambito processuale: il processo si conclude con questo verbale di conciliazione e, anche se non espressamente previsto da nessuna norma, ad esso si fa normalmente seguire una cancellazione della causa dal ruolo, cio un atto con effetto esattamente diverso rispetto alla iscrizione a ruolo. Con liscrizione a ruolo lufficio prende in carico la controversia, con la cancellazione la controversia cessa di essere in carico allufficio. La conciliazione consiste nella possibilit che le parti, pendente il processo, trovino un accordo e lo formalizzino con il verbale di conciliazione. Quando ci siamo occupati delludienza ex art. 183, abbiamo detto che del tentativo di conciliazione si occupa lart. 185, il quale distingue tra interrogatorio formale e libero: in questo caso rileva linterrogatorio libero, cio il giudice dufficio o le parti concordemente, possono in ogni momento della causa procedere al tentativo di conciliazione. Se ci riesce, la conciliazione si traduce in un verbale (di conciliazione) che avr lefficacia di titolo esecutivo. In relazione alla modifica di cui alla L. 273 e L. 80/2005, si ritiene che questo verbale di conciliazione rientri nel n. 1 dellart. 474 che dice: le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva: tra questi altri atti si fa rientrare anche il verbale di conciliazione. Quando abbiamo visto le sentenze di condanna, abbiamo detto che solo esse sono titolo esecutivo, ma nel n. 1 dellart. 474 rientra anche il verbale di conciliazione che, a questo punto, potr attivare, al pari della sentenza di condanna, qualsivoglia procedimento di espropriazione forzata, non solo per somme di denaro ma anche esecuzione per consegna o rilascio. La conciliazione dovrebbe intervenire direttamente tra le parti, ma lart. 88 disp. att., prevede che essa possa essere conclusa anche tra i difensori non muniti di apposita procura ad hoc: nel caso di conciliazione intervenuta tra difensori non muniti di procura ad hoc, il giudice fissa una successiva udienza nella quale compariranno le parti e formalizzeranno il verbale di conciliazione. Si pone, quindi, fine alla controversia e nella prassi si avr la cancellazione della causa dal ruolo.

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Molto discussa in via generale lefficacia preclusiva del verbale di conciliazione. Si discute se sia o meno equiparabile alla preclusione determinata da una sentenza, cio il giudicato. E logico che, una volta intervenuto il giudicato, una questione non potr pi essere rimessa in discussione, ma ci si chiede se una volta intervenuto un verbale di conciliazione pendente la causa, le parti potranno rimetterlo in discussione, ed in che modo. Ha una efficacia preclusiva identica al giudicato o diversa? Non entriamo in questa complessa questione, teniamo solo presente che non vi identit di vedute sugli effetti di questo verbale, cio se sia in tutto e per tutto equiparabile alla stabilit a cui d luogo il giudizio. Estinzione del giudizio Riferimenti normativi: artt. dal 306 al 310. In generale lestinzione del processo ricondotta a 2 ipotesi fondamentali: 1) rinuncia agli atti del giudizio (art. 306) 2) inattivit delle parti (art. 307). Se il fenomeno della estinzione si vuole rapportare ai principi che regolano il processo, quelli che vengono in rilievo sono: principio della domanda ed il c.d. principio dellimpulso della parte. Il principio della domanda un principio fondamentale del processo che vuole che esso non si attivi mai dufficio, ma sempre ad iniziativa delle parti. Questo principio non dovrebbe mai soffrire nessuna eccezione, ma il nostro ordinamento ne conosce qualcuna ingiustificata perch si potrebbe compensare con liniziativa attribuita al P.M., evitando cos che lo stesso giudice che dovr giudicare, sia lui stesso ad attivare il processo e che ci attenti alla sua terziet. Il principio dellimpulso di parte un principio di mera tecnica processuale: una volta che il processo stato instaurato sulla base del principio della domanda, ci si chiede se esso debba proseguire ad impulso di parte o anche dufficio del giudice. In linea di massima lestinzione si muove pi sul piano del principio dellimpulso di parte; sicuramente tutto il profilo relativo allinattivit delle parti si muove esclusivamente su questo principio. La rinuncia agli atti del giudizio, invece, a met strada tra il principio dellimpulso di parte ed il principio della domanda perch il suo effetto quello di rinuncia alla domanda originariamente instaurata. Art. 306 rinuncia agli atti del giudizio: il processo si estingue per rinuncia agli atti del giudizio quando questa accettata dalle parti costituite che potrebbero avere interesse alla prosecuzione. Laccettazione non efficace se contiene riserve o condizioni. Le dichiarazioni di rinuncia e di accettazione sono fatte dalle parti o da loro procuratori speciali, verbalmente alludienza o con atti sottoscritti e notificati alle altre parti. Il giudice, se la rinuncia e laccettazione sono regolari, dichiara lestinzione del processo. Il rinunciante deve rimborsare le spese alle altre parti, salvo diverso accordo tra loro. La liquidazione delle spese fatta dal giudice istruttore con ordinanza non impugnabile. Questo art. dice una serie di cose. La prima che ai fini del venire meno del processo non sufficiente una rinuncia agli atti esclusivamente da parte dellattore, ma necessaria laccettazione delle parti costituite che ne abbiano interesse. Questo in linea con la struttura stessa del processo che bilaterale e, quindi, il suo venire meno deve essere frutto non solo del soggetto che vi abbia dato inizio, ma anche di quello destinatario dellatto introduttivo dello stesso processo. Una cosa molto importante che lestinzione del giudizio non estingue il diritto di azione, cio una volta estinto il processo la domanda sar sempre riproponibile ed per questo che occorre laccettazione della parte costituita che abbia interesse.

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Questo soggetto, una volta trovatosi convenuto in giudizio, potrebbe avere interesse a che la vicenda si concluda definitivamente perch se lascia estinguere il processo rimarr esposto ad una successiva iniziativa dellattore. Chi pu accettare questa rinuncia? Anzitutto non il contumace perch si parla di parti costituite ed, in generale, non chi abbia manifestato disinteresse rispetto alla sentenza di merito: es. il soggetto che abbia sollevato eccezioni di incompetenza o difetto di giurisdizione, cio quel soggetto che abbia espresso la volont che il processo si chiuda in rito e non con una decisione di merito. Per converso sicuramente necessaria laccettazione da parte del convenuto che abbia proposto domanda riconvenzionale perch egli ha interesse alla prosecuzione del processo. Pu accettare il difensore o lo deve fare la parte? La regola generale che ci vuole laccettazione della parte o di soggetto munito di procura speciale: eventualmente potr essere il difensore ma dovr essere munito di procura speciale perch per accettare la rinuncia agli atti non sufficiente la normale procura alle liti. Per la forma dellaccettazione, come per la rinuncia, la norma dice che pu avvenire sia con dichiarazione verbale in udienza, sia con atto scritto, sottoscritto dalla parte e notificato alla controparte. Il contenuto dellaccettazione non pu essere assoggettato a riserve o condizioni, lunica possibile eccezione o dimensionamento ce la d la stessa norma nel momento in cui fa riferimento alle spese processuali: salvo diverso accordo tra loro; in dottrina si ritiene che laccettazione potrebbe essere condizionata esclusivamente da un accordo che regoli le spese processuali. In ogni altro caso, tanto laccettazione che la rinuncia, non possono essere assoggettati a riserve e condizioni. Quali sono le figure similari alla rinuncia agli atti? Sono: la rinuncia al diritto sostanziale, la rinuncia al diritto di azione e la rinuncia ad una delle varie domande cumulate. Queste sono le ipotesi che normalmente si indicano come similari alla rinuncia agli atti. 1) rinuncia al diritto sostanziale: si potrebbe non rinunciare agli atti del giudizio ma al diritto sostanziale sottostante fatto valere in quel giudizio. E un fenomeno che si muove sul piano del diritto sostanziale e non del processo sul quale, per, potrebbe avere degli effetti indiretti: es. potrebbe determinare una sentenza che dichiari la cessazione della materia del contendere. 2) rinuncia al diritto di azione: ipotesi completamente diversa dalla precedente perch il diritto sostanziale una cosa e il diritto di azione una cosa diversa. Si potrebbe non rinunciare al diritto sostanziale fatto valere in giudizio ma proprio al diritto di azione. Il fenomeno si muove, quindi, sul piano processuale: se rinuncio al diritto di azione non potr pi riproporre quella determinata domanda ed ecco perch si ritiene che, in questo caso, non sia necessaria laccettazione della controparte. 3) rinuncia di taluna delle domande cumulate: pi domande possono essere cumulate nellambito dello stesso processo e si potrebbe rinunciare ad una sola di esse lasciando in piedi le altre. La domanda alla quale si rinunciato non sar pi oggetto della sentenza e si potr, in linea di massima, riproporre in un futuro giudizio. In linea di massima perch ci potrebbe essere un rapporto di connessione stretta e, quindi, una preclusione del giudicato che copre sempre il dedotto e il deducibile. Linattivit delle parti d luogo a qualche problema in pi perch si tratta di ricondurre a determinate categorie tutta una serie di ipotesi che vengono in rilievo. Art. 307: se dopo la notificazione della citazione nessuna delle parti si sia costituita entro il termine stabilito dallart. 166, ovvero se, dopo la costituzione delle stesse, il giudice, nei casi previsti dalla legge, abbia ordinata la cancellazione della causa dal ruolo, il processo, salvo il disposto del secondo comma dellart. 181 e dellart. 290, deve essere riassunto davanti allo stesso

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giudice nel termine perentorio di un anno, che decorre rispettivamente dalla scadenza del termine per la costituzione del convenuto a norma dellart. 166, o dalla data del provvedimento di cancellazione; altrimenti il processo si estingue. Il processo, una volta riassunto a norma del precedente comma, si estingue se nessuna delle parti si sia costituita, ovvero nei casi previsti dalla legge il giudice ordini la cancellazione della causa dal ruolo. Oltre che nei casi previsti dai commi precedenti, e salvo diverse disposizioni di legge, il processo si estingue altres qualora le parti alle quali spetta di rinnovare la citazione, o di proseguire, riassumere o integrare il giudizio, non vi abbiano provveduto entro il termine perentorio stabilito dalla legge, o dal giudice che dalla legge sia autorizzato a fissarlo. Quando la legge autorizza il giudice a fissare il termine, questo non pu essere inferiore ad un mese n superiore a sei. Lestinzione opera di diritto, ma deve essere eccepita dalla parte interessata prima di ogni altra sua difesa. Essa dichiarata con ordinanza dal giudice istruttore, ovvero con sentenza del collegio, se dinanzi a questo venga eccepita. Il primo distinguo quello tra inattivit semplice e inattivit qualificata. Pu esserci una estinzione del giudizio riconducibile ad una inattivit semplice, cio ad una mera omissione da parte delle parti di dare impulso al processo: es. art. 181 e art. 209 mancata comparizione delle parti alla prima udienza o due udienze successive. Nella inattivit qualificata, invece, non viene in rilievo una mera inattivit delle parti rispetto allimpulso processuale, ma sono ipotesi legate al caso in cui si verifichi un vizio nel processo, si attivi un meccanismo sanante e la parte non consente che questa sanatoria si verifichi perch non ottempera, se del caso, allordine del giudice. Non inattivit pura e semplice di mancato impulso al processo, ma una inattivit qualificata perch non consente il realizzarsi del meccanismo sanante del vizio processuale: es. l.c.n.- a fronte della mancata partecipazione in giudizio del litisconsorte necessario, il giudice ordina lintegrazione del contraddittorio, se questo vizio non si sana si ha lestinzione del giudizio. Oltre al distinguo tra inattivit semplice e qualificata, relativamente alla inattivit semplice bisogna tenere distinte le ipotesi in cui lestinzione del giudizio si verifica immediatamente e quelle in cui, invece, tale estinzione si verifica dopo che il processo entrato in una fase di quiescenza. Fase di quiescenza significa che il processo o non mai stato iscritto a ruolo, o stato da esso cancellato ma, comunque, rimane pendente per un periodo e pu essere riattivato su iniziativa di parte con la riassunzione: il processo si estingue solo se non riassunto entro un determinato termine. La riassunzione un nuovo atto di impulso della parte che va a recuperare lo stato quiescente in cui si trova il processo. Il processo poteva trovarsi in stato di quiescenza per cancellazione dal ruolo, o perch era stato sospeso o interrotto, o per la c.d. traslatio iudici, cio il passaggio da un giudice allaltro. La riassunzione, talvolta, regolata caso per caso dal legislatore (es. art. 103 interruzione: la riassunzione va fatta con ricorso), ove non sia previsto nulla essa si fa con una comparsa notificata personalmente alla controparte o al difensore che deve avere il contenuto previsto dallart. 125 disp. att. c.p.c. Quadro generale: - inattivit semplice e qualificata - nellambito della inattivit semplice caso in cui lestinzione si verifica immediatamente e caso in cui si verifica a seguito di uno stato di quiescenza del processo, nel caso eventuale riassunzione. Una prima ipotesi di estinzione quella legata alla mancata costituzione delle parti. Le parti si devono costituire in giudizio: lattore nei termini di cui allart. 165, il convenuto in quelli di cui allart. 166. Cosa succede se le parti non si costituiscono in questi termini? In via generale il processo si estingue.

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Il processo entra in una fase di quiescenza a fronte della quale pu essere riassunto entro 1 anno dal termine di costituzione del convenuto, cio 20 gg. prima della udienza indicata nellatto di citazione. Il processo, quindi, non si estingue subito. Variante: una delle parti si costituisce tardivamente rispetto ai termini ex artt. 165 e 166. Cosa succede in questo caso? Il giudice deve comunque ordinare la cancellazione della causa dal ruolo e questa pu essere riassunta ad opera delle parti nel termine di 1 anno. Questo perch, altrimenti, si potrebbe ledere quello che laffidamento di una delle parti: io convenuto potrei andare in cancelleria l11 giorno, controllare che lattore non si sia costituito e non costituirmi. Si vuole evitare che il giudizio prosegua nellassenza del convenuto che ha fatto legittimo affidamento sul fatto che lattore non si sia costituito nei termini. A questo punto: cancellazione dal ruolo, riassunzione del giudizio, il convenuto sar messo in condizione di costituirsi nei termini ed il processo non si estinguer ma si riattiver. Altre ipotesi sono tutte agganciate alla cancellazione della causa dal ruolo, ipotesi in cui, di regola, lestinzione non avviene immediatamente ma dopo una fase di quiescenza di 1 anno. Ipotesi: inottemperanza allordine del giudice, chiamata in causa per ordine del giudice ex art. 107 Come si realizza questo ordine del giudice? Tramite un meccanismo sanzionatorio: o le parti chiamano in causa nei termini indicati dal giudice, o il giudizio si estingue, ma non si estingue immediatamente, il giudice dichiara la cancellazione della causa dal ruolo ed possibile la riassunzione. Identico meccanismo nella ipotesi di diserzione bilaterale delle udienze: nessuna delle due parti compare nella prima udienza ex art. 181 c. 1, oppure mancata comparizione in qualsiasi altra udienza del processo. Lipotesi pi frequente di estinzione la mancata comparizione delle parti per 2 udienze successive: es. le parti fanno un accordo extraprocesso, non compaiono a 2 udienze successive, la causa cancellata dal ruolo, non la riassumono entro 1 anno, il processo si estingue. Vi sono altre ipotesi eccezionali in cui, invece, alla cancellazione della causa dal ruolo segue una estinzione immediata del processo: es. contumacia dellattore, cio egli notifica la citazione ma non si costituisce; lunica possibilit che il convenuto si costituisca nei termini e manifesti linteresse di portare avanti la causa, ma se ci non avviene il giudice deve disporre la cancellazione dal ruolo e si ha estinzione immediata. Altra ipotesi: lattore si costituisce in giudizio ma non compare alla 1 udienza (art. 181 c. 1), il giudice fissa una nuova udienza e se ancora lattore non compare ed il convenuto non manifesta la volont di proseguire il giudizio, questo si cancella dal ruolo con estinzione immediata. Infine vi sono varie ipotesi che si ricollegano alla categoria del mancato compimento di atti di impulso ed questa la categoria alla quale si riconducono tutte le ipotesi di inattivit qualificata: il giudice per sanare un vizio indica alla parte una attivit da compiere e questa non la pone in essere. Questo atto di impulso, quindi, pu riguardare, a secondo dei casi, una riassunzione del giudizio, una prosecuzione del giudizio nei tempi di interruzione o sospensione, o una attivit di integrazione. Qual il regime processuale dellestinzione? La regola indicata nellart. 307 ultimo comma. Lestinzione opera ipso iure ma deve essere eccepita dalla parte prima di ogni difesa. Ipso iure significa che produce effetti fino dal momento in cui si verificato il fatto che ha determinata lestinzione stessa, ma il prodursi di questi effetti subordinato ad una eccezione di parte: il giudice non la pu dichiarare dufficio. Perch sia pronunciata lestinzione, non sufficiente che si verifichi il fatto che la determina, ma occorre che la parte sollevi la relativa eccezione. Se le parti si mettono daccordo e non rilevano leccezione, oppure, pur non mettendosi daccordo fanno decorrere il temine, il processo potrebbe essere riassunto e riattivato.

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Qual lipotesi in cui si ritiene che non possa trovare applicazione questa regola? E lipotesi di inattivit qualificata perch in essa si mira a sanare un vizio. Se fosse vera questa regola, avremmo trovato il modo di poter eludere sempre lordine del giudice: l.c.n., il giudice ordina lintegrazione del contraddittorio, le parti non provvedono nei termini, il giudice dovrebbe ordinare lestinzione del processo. Se si potesse applicare la regola ex art. 307 ultimo comma, sarebbe sufficiente per le parti non eccepire lintervenuta estinzione ed il giudice dovrebbe proseguire il giudizio svolgendolo anche in assenza del litisconsorte necessario. Questa regola, quindi, non trova applicazione nelle ipotesi di inattivit qualificata, quantomeno non pu trovare applicazione nelle ipotesi in cui le parti non si attengono allordine del giudice. Al pi potrebbe trovare applicazione ove vi si attengano ma in ritardo: es. art. 102 l.c.n., le parti non ottemperano allordine del giudice nei termini ma lo fanno in ritardo, si ritiene, in questo caso, che possa trovare applicazione la regola dellart. 307 ultimo comma, perch il giudizio pu proseguire anche nei confronti del litisconsorte necessario. Il regime processuale dellestinzione che va dichiarata dallo stesso giudice del processo estinto: non si pu chiedere la pronuncia dellestinzione in un autonomo giudizio proponendo la domanda ad un giudice diverso. Lunica possibilit che avr un giudice diverso quella di conoscere incidenter tantum di quella estinzione: es. in un diverso giudizio stata sollevata una eccezione di litispendenza, in questo caso il giudice potrebbe incidentem tantum conoscere della intervenuta estinzione di un altro giudizio al solo scopo di rigettare leccezione di litispendenza. Litispendenza significa 2 giudizi identici che pendono dinanzi a giudici distinti. In questo giudizio potrebbe non essere stata dichiarata lestinzione ma potrebbero, comunque, essersi verificati tutti i pregiudizi: il giudice del secondo giudizio ne conosce solo incidenter tantum al solo scopo di stabilire se fondata o meno leccezione di litispendenza. Questa lunica possibilit che un giudice diverso conosca di questa eccezione di litispendenza. Con quale provvedimento viene dichiarata lestinzione? Lestinzione sarebbe incasellabile nelle questioni pregiudiziali di rito astrattamente idonee a definire il giudizio: se si verificata lestinzione il giudizio si potrebbe definire e ci pregiudiziale alla decisione di merito. A rigore dovrebbe valere la regola dellart. 279: il giudice si dovrebbe pronunciare con sentenza definitiva ma lart. 308, invece, indica una regola pi semplificata: il giudice istruttore provvede con ordinanza che potr essere reclamata dinanzi al collegio ai sensi dellart. 178. Il g.i. pronuncia con ordinanza suscettibile di reclamo dinanzi al collegio ai sensi dellart. 178 ed il collegio decider se respingere il reclamo, cio confermare lestinzione con una sentenza definitiva impugnabile. Se il reclamo accolto, cio se si ritiene che non si sia verificata lestinzione, il collegio pronuncia con ordinanza non impugnabile. Queste norme sono tutte concepite nella logica g.i. collegio; il legislatore non si preoccupato di adeguare la novella del 1990 al giudice monocratico. Si ritiene in dottrina e giurisprudenza che, in questo caso, va pronunciata lestinzione con sentenza. Se il giudice dovesse sbagliare vale il principio della prevalenza della sostanza sulla forma: se il giudice la pronuncia con ordinanza e non con sentenza, per garanzia delle parti ha comunque contenuto di sentenza e pu essere impugnata. Effetti dellestinzione. Le parole chiave per memorizzare questi effetti sono 3: azione, atti e prove. Queste 3 parole consentono di capire come tutta la problematica degli effetti dellestinzione ruoti intorno a 3 quesiti fondamentali: una volta estinto il processo cosa ne del diritto dazione, degli atti posti in essere nella pendenza del processo e delle prove raccolte nellambito del processo? Una volta estinto il processo che ne del diritto di azione? Lart. 310 dice che: lestinzione del processo non estingue lazione.

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Lestinzione rende inefficaci gli atti compiuti, ma non le sentenze di merito pronunciate nel corso del processo e quelle che regolano la competenza. Le prove raccolte sono valutate dal giudice a norma dellart. 116 c. 2. Le spese del processo estinti stanno a carico delle parti che le hanno anticipate. Significa che una volta estinto il processo la domanda sar sempre riproponibile in futuro. Non si estingue lazione ma il diritto sottostante potrebbe venire meno per effetto della prescrizione o della decadenza. Un effetto fondamentale che produce la domanda giudiziale quello interruttivo della prescrizione che si sospende finch la sentenza non passa in giudicato. Se manca la sentenza perch il processo si estingue prima, rimane solo leffetto interruttivo e ci significa che la prescrizione inizier nuovamente a decorrere dal momento in cui stata interrotta: non decorrer dalla sentenza passata in giudicato ma dallatto interruttivo iniziale. Se il processo durato parecchi anni e la prescrizione era breve, vero che lazione riproponibile ma il diritto prescritto. Per la decadenza il problema pi delicato perch molto discusso quali siano gli effetti dellestinzione. E sicuro che la proposizione della domanda determina leffetto di impedire la decadenza, ma non sicuro, perch il legislatore non lo dice, cosa succede se il processo si estingue. Le alternative sono 2: una volta che si prodotto leffetto di impedimento della decadenza, rimane in piedi anche se si estingue il processo, oppure era condizionata alla conclusione del processo per cui viene meno. Si ritiene che leffetto impeditivo della decadenza venga meno per lestinzione del giudizio, salvo le ipotesi particolari in cui leffetto di impedire della decadenza un effetto accidentale della domanda giudiziale. Tra gli effetti sostanziali della domanda, oltre che distinguere quelli ricollegati alla sola sua proposizione o al fatto che il processo giunga ad una sentenza, bisogna tenere presente che vi sono effetti che pu produrre solo la domanda giudiziale, ed effetti che la domanda pu produrre accidentalmente ma che si potrebbero produrre anche al di fuori del processo: es. messa in mora. Si recupera questo distinguo per dire che nelle ipotesi in cui la domanda produce accidentalmente un effetto che, comunque, avrebbe potuto prodursi anche in via stragiudiziale, resta ferma la decadenza in quanto poteva essere inserita anche in via stragiudiziale. Dato che non era necessaria la domanda in s, limpedimento della decadenza non legato al concludersi del processo ma sar legato solo accidentalmente al fatto che quellatto era contenuto nella domanda. Cosa succede agli atti prodotti nel processo? La regola generale che non dovrebbero avere alcuna rilevanza al di fuori del processo e, quindi, vengono meno. Vi sono per una serie di eccezioni legate o al fatto che gli atti possono avere rilevanza autonoma rispetto al processo: es. giudice che liquida compensi ad un consulente tecnico, latto rimane in piedi perch vero che inserito nel processo, ma ha autonoma rilevanza; o ad ipotesi testualmente previste dalla L.: ordinanze anticipatorie di condanna, provvedimenti temporanei resi nellinteresse dei figli, provvedimenti cautelativi anticipatori. La riforma del 2005 ha stabilito che i provvedimenti cautelari anticipatori, a differenza di quelli conservativi, rimangono in piedi anche in caso di estinzione del processo, sovvertendo una regola precedente che voleva che questi atti, in quanto strumentali al processo, dovessero venire meno. Ipotesi pi delicata quella della sentenza. Cosa capita alle sentenze non definitive che sono state emesse nel corso del processo? Una risposta la d lart. 310 c. 2. Il problema che non si pu ritenere che tutte le sentenze che regolano la competenza o che recano nel merito siano comprese in questa norma. Quali di queste rimangono in piedi?

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Sentenze di merito: nel caso di pi domande cumulate tra loro la sentenza resa su una di queste idonea al giudicato e rimane in piedi. Una ipotesi pi delicata quella di una sentenza resa su una preliminare di merito: es. lintervenuta prescrizione. Sentenze che regolano la competenza: fondamentale distinguere se si tratta di sentenze sulla competenza rese dalla cassazione o da un giudice di merito, perch le conseguenze sono diverse. Le sentenze resa dalla cassazione, siano esse rese in sede di regolamento della competenza, o in base a ricorso ordinario, o sulla giurisdizione, rimangono in piedi ed hanno efficacia pan processuale. Pan processuale significa che le sentenze avranno efficacia non solo nel processo da cui hanno avuto origine, ma anche in un eventuale futuro processo tra le stesse parti, dinanzi ad un diverso giudice che abbia ad oggetto la stessa domanda. Si dice pan processuale perch lefficacia non limitata a quel giudizio, come il giudicato interno, ma va al di l non essendo, per, neanche un giudizio sostanziale che si estende a tutti i possibili giudizi. Le sentenze sulla competenza rese da un giudice di merito, invece, hanno efficacia meramente interna al processo e non possono spiegare nessuna efficacia fuori di esso. Art. 310 c. 3, le prove: si tende a ritenere che la regola riguardi solo le prove costituende, cio quelle che si sono formate nel processo e non quelle precostituite, tipo quelle documentali. Linterruzione del processo Qual la ratio dellistituto della sospensione? E quella di assicurare il rispetto del principio del contraddittorio e del diritto di difesa a fronte del verificarsi di determinati eventi nel corso del processo che possono colpire una delle parti impedendogli di partecipare attivamente al giudizio. Come si fa fronte a questo tipo di esigenza fondamentale ? Interrompendo il processo finch non sia venuta meno la causa che impedisce alla parte di partecipare attivamente. In questi casi il legislatore si preoccupa di apprestare un rimedio in modo tale che la parte che sia stata colpita da questi eventi possa essere appieno tutelata nel suo diritto di difesa e nel rispetto del principio del contraddittorio. Chi possono riguardare questi eventi? Sicuramente la parte ma non solo, anche il rappresentante legale della parte o il suo difensore. Quali sono gli eventi che riguardano la parte? Anzitutto e su tutti per quanto riguarda le persone fisiche, la morte della persona fisica. Sempre con riferimento alla persona fisica, per effetto dellintervento della C.C., si ritiene che debba parificarsi alla morte della parte anche la sua mera scomparsa nel corso del processo: in questo caso il giudice deve avvisare il p.m. il quale nominer un curatore ed il processo dovr essere riassunto o proseguito nei confronti del curatore. Nei confronti delle persone giuridiche il problema un po pi complesso. Come per la persona fisica viene in rilievo la morte, per la persona giuridica possono venire in rilievo dei fenomeni estintivi parificabili o avvicinabili alla morte della persona fisica. Una fattispecie tra le pi discusse della riforma del diritto societario quella della fusione tra societ che la dottrina risalente e la giurisprudenza consolidata fino al 2006, riteneva determinasse lestinzione della persona giuridica precedente e la nascita di una nuova persona giuridica. Era parificava, quindi, alla fattispecie di cui alla morte della persona fisica, per cui interruzione del processo e riassunzione nei confronti del soggetto subentrato. Le cose sono molto cambiate per effetto della riforma del diritto societario e di una sentenza della Cassazione a sezioni unite nel 2006, che alla luce della modifica dellart. 2504 bis c.c., ha ritenuto che non si abbia pi lestinzione della persona giuridica precedente e la nascita di una nuova persona giuridica: la fusione per incorporazione non determina pi un fenomeno estintivo ma

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semplicemente una modificazione di carattere evolutivo della medesima persona giuridica per cui escluso che in questa ipotesi si abbia interruzione del processo. Ancora con riferimento alla parte, relativamente alle ulteriori cause che determinano linterruzione del processo, si pu manifestare la perdita della capacit processuale della parte stessa: es. dichiarazione di interdizione o di inabilitazione pendente in processo, o dichiarazione di fallimento. Quali sono gli eventi che possono riguardare il rappresentante della parte. Analogamente a quanto visto per le parti, gli eventi che possono determinare linterruzione che riguardino il rappresentante della parte sono anzitutto: - la morte del rappresentante; - la perdita della capacit processuale del rappresentante; - la cessazione della rappresentanza legale. Come pu cessare la rappresentanza legale? Es. il minore rappresentato nel processo dai genitori, pendente il giudizio, diventa maggiorenne e acquista la capacit di stare in giudizio autonomamente. Soggetto che era stato dichiarato interdetto o inabilitato e che, pendente il giudizio, abbia avuto una revoca del provvedimento di interdizione e, quindi, la revoca del rappresentante legale. Quali sono gli eventi che possono riguardare il difensore? Sono la morte, la radiazione o la sospensione. Si ritiene che linterruzione non si verifichi nei casi di rinuncia al mandato da parte del difensore o di revoca del mandato ad opera della parte, cos come si esclude che si possa avere il fenomeno interruttivo in caso di cancellazione del difensore dallAlbo. In questo ultimo caso la questione pi complessa perch se questo giustificabile nellipotesi in cui la cancellazione prescinde dalla volont del legale, un meno giustificabile se legata alla volont del soggetto. La logica delle ipotesi che determinano i fenomeni interruttivi di regola collegata a fattispecie che prescindono dalla volont del soggetto che colpito dal verificarsi dallevento: la morte, la radiazione. Pi difficolt si hanno a voler estendere questa disciplina a fenomeni legati alla volont del soggetto stesso; cio il difensore che volontariamente si rende responsabile della cancellazione dallalbo. Il mero verificarsi dellevento cui riconducibile leffetto interruttivo determina il prodursi di questo evento o no? O condizionato a qualcosa daltro? La questione diversa a seconda delle ipotesi che vengono in rilievo, cio a seconda che questi eventi riguardino la parte o il suo difensore. - 1 ipotesi: gli eventi sopra indicati che riguardano la parte o il rappresentate legale si verificano prima che la parte si costituita in giudizio: in questo caso linterruzione del processo opera automaticamente perch non essendosi ancora costituita, la parte non ha ancora un difensore e pu far presente il verificarsi quel determinato evento. Il mero verificarsi dellevento a cui riconducibile leffetto interruttivo, deve produrre di per s linterruzione, perch la parte che ha subito questo evento deve essere immediatamente tutelata, per cui il processo si deve immediatamente arrestare in quanto essa non ancora costituita e non ha difensore. - 2 ipotesi: uno di questi eventi riguarda sempre la parte o il suo rappresentate ma si verifica dopo che la parte si costituita in giudizio e sta in giudizio per il tramite del difensore: linterruzione non si verifica automaticamente ma subordinata ad una dichiarazione del difensore. Qui si comprende la logica perch la parte ha comunque un difensore che presente in giudizio, il quale dovr dichiarare il verificarsi dellevento e, quindi, il prodursi delleffetto interruttivo. Se parte si sia costituita in giudizio ma per sia una di quelle ipotesi eccezionali pu stare personalmente in giudizio, cio senza il difensore (es. davanti al Giudice di Pace), in questo caso torna la regola per cui lefficacia interruttiva si produce automaticamente. Riepilogo:

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- prima che la parte si sia costituita in giudizio linterruzione non pu che prodursi automaticamente, in quanto non c un difensore che la pu tutelare; - quando la parte costituita in giudizio a mezzo del difensore linterruzione subordinata alla dichiarazione di questultimo; - anche se la parte costituita in giudizio ma pu stare in giudizio personalmente, lefficacia interruttiva deve verificarsi immediatamente. Una disciplina particolare prevista per le ipotesi della contumacia per la quale lefficacia interruttiva scatta solo quando: - venga comunicato al contumace uno di questi atti e lufficiale giudiziario si renda conto che si verificato un evento interruttivo (es. la morte); ne deve dare atto nella relata di notifica e, a questo punto, levento diventa esistente per il processo e scatta linterruzione, - quando siano le parti che debbono subentrare al contumace che prendono liniziativa: es. morte del contumace, lerede vuole subentrare in giudizio; a fronte di questa iniziativa il processo si interrompe e sar poi proseguito o riassunto nei confronti dallerede del soggetto contumace. - gli eventi interruttivi riguardano direttamente la persona del difensore: in questi casi linterruzione si verifica sempre automaticamente perch la parte sta in giudizio per suo tramite e se si verificata la sua morte, la sua sospensione o la sua radiazione, quella parte completamente sprovvista di difesa, per cui lunico modo di tutelare in pieno il principio del contraddittorio e il principio del diritto di difesa, quello di far scattare immediatamente linterruzione del processo e procedere alla sostituzione del difensore. Fino a quale momento del processo si pu tenere conto di un evento interruttivo? La regola prevista dallart. 300 ultimo comma se alcuno degli eventi, quindi il momento ultimo indicato dal cod. dopo la discussione davanti al Collegio pur tenendo presente la possibilit che si possa riaprire in seguito listruzione, in considerazione di quella logica di cui allart. 279, che abbiamo studiato interessandoci della fase decisoria del giudizio. sempre possibile che vi siano delle ipotesi in cui sia pronunciata la sentenza non definitiva, il processo prosegua e, quindi, si terr conto di un evento interruttivo che si dovesse verificare durante la prosecuzione di questo processo; in altri casi il momento ultimo perch si possa dare rilevanza a questo evento la chiusura della discussione davanti al Collegio. Il problema da tenere presente che il legislatore si dimenticato di disciplinare le ipotesi in cui questa discussione non ci sia. La discussione la regola, ma potrebbe non verificarsi dato che la novella del 90 lha resa meramente eventuale, per cui, nelle ipotesi in cui tale discussione non avvenga, si ritiene che il momento ultimo per tenere conto di un evento interruttivo sia il deposito delle memorie di replica perch in tale ipotesi il processo entra immediatamente nella fase decisoria. Quali sono gli effetti che produce l interruzione? Sono fondamentalmente due: 1) il divieto di compiere atti del procedimento, gli eventuali atti del procedimento che siano comunque posti in essere saranno nulli; 2) linterruzione dei termini processuali, termini processuali che inizieranno a decorrere ex novo dal momento in cui il processo proseguir, cio dal momento in cui sar fissata la nuova udienza Come riprende il processo? Riprende o con la prosecuzione o con la riassunzione. Pu proseguire con la prosecuzione ad opera delle parti nel cui interesse era prevista linterruzione (es. il soggetto che subentra al defunto, lerede che subentra al de cuius), o si riassume ad opera delle altre parti. Come si realizza concretamente la prosecuzione del processo? Io erede voglio proseguire il processo dopo che si verificata la morte di un soggetto: potr costituirmi con una comparsa in cancelleria o alludienza gi stata fissata e proseguire il processo.

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E possibile, per, che non ci sia una udienza gi fissata, anzi potrebbe non esserci neanche il giudice istruttore se le parti non si sono ancora costituite: se il giudice istruttore gi designato, si far un ricorso a questultimo, se non c il giudice istruttore il ricorso si far al Presidente del tribunale che provveder a fissare ludienza. A questo punto si dovr provvedere a notificare il ricorso con in calce il decreto del Giudice istruttore o del Presidente del Tribunale alla controparte, in modo che essa compaia a alludienza fissata: in questo modo il processo si riattiva. In modo analogo si verifica anche la riassunzione: predisposizione del ricorso al giudice, il giudice con decreto fissa la data delludienza, notificazione del decreto con la fissazione delludienza alle controparti nei cui confronti il processo deve essere proseguito. Il termine entro il quale il processo deve essere proseguito o riassunto indicato nellart. 305: il giudizio deve essere proseguito o riassunto entro sei mesi dalla interruzione, altrimenti si estingue. Il giudizio deve essere proseguito o riassunto entro sei mesi io a pena di estinzione. Da quando decorrono questi sei mesi? Questa una delle ipotesi in cui la C.C. intervenuta agendo sul dies a quo di decorrenza dellevento, cio si preoccupata che questo dies a quo decorra dalla effettiva conoscenza dellevento e non dal suo mero verificarsi. Questo intervento della C.C. importante perch significa che agganciando il dies a quo alla effettiva conoscenza, garantisce che la parte possa effettivamente esercitare quel potere. In precedenza, invece, il dies a quo decorreva dal verificarsi in quanto tale dellevento, per cui il soggetto che doveva proseguire o riassumere il processo poteva anche non esserne a conoscenza e, decorsi i sei mesi, perdeva la possibilit di farlo in quanto il giudizio si estingueva. Quali sono i passaggi pi delicati dellistituto dellInterruzione? Sotto il profilo dellambito di applicazione la prima questione rilevante se questa disciplina sia circoscritta o meno ad un determinato grado di giudizio, cio se linterruzione esplichi la sua efficacia solo nel grado di giudizio in cui si verificato levento o anche nellimpugnazione. Es. il difensore non ha dichiarato la morte della parte nel primo grado di giudizio e, quindi, pur essendosi verificato un evento interruttivo che poteva produrre linterruzione, questa non si prodotta Si impugna la sentenza di primo grado. Nei confronti di chi si deve impugnare? Nei confronti della parte del giudizio di primo grado o nei confronti degli eredi anche se il difensore non ha dichiarato in primo grado levento interruttivo? Se si ritiene che linterruzione sia circoscritta al primo grado di giudizio, ci si dovr fare carico di individuare gli eredi e poi proporre impugnazione nei loro confronti. Se, invece, si ritiene che linterruzione esplichi efficacia anche al di l del grado di giudizio in cui si verificato levento, la parte se ne potr avvalere anche ai fini dellimpugnazione della sentenza. Parte della giurisprudenza, per evitare che il comportamento del difensore possa ricadere sulla controparte, ritiene che si possa comunque impugnare la sentenza nei confronti delle parti originarie, altrimenti sarebbe la parte a doversi fare carico di individuare i soggetti nei confronti dei quali proporre limpugnazione. Anche la giurisprudenza pi recente afferma questo principio, ma lo subordina alla impossibilit di individuare quali siano questi soggetti, usando lordinaria diligenza: se tali soggetti si riescono ad individuare utilizzando lordinaria diligenza, bisogna impugnare la sentenza nei loro confronti dato che sono i soggetti effettivamente titolari del rapporto, altrimenti si potr impugnare nei confronti delle parti originarie. Altra questione sullinterruzione che si ritiene che questo istituto non operi con il giudizio di Cassazione in quanto si ritiene che questo giudizio, di quello di merito, sia regolato dal principio di impulso dufficio e non dal principio dellimpulso di parte: una volta instaurato il giudizio procede autonomamente dufficio. Ultima discussa questione, sempre in riferimento alla interruzione, quella che riguarda il processo litisconsortile.

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Ci si chiede che cosa succede nel momento in cui vi siano pi processi riuniti tra loro e levento interruttivo riguardi uno solo di questi processi, cio se linterruzione debba coinvolgere tutti i processi o solo alcuni di essi. Nella ipotesi di cause inscindibili, cio quelle cause dove c una connessione pi labile, possibile che il processo non interessato dal fenomeno interruttivo proceda tranquillamente e, quindi, linterruzione riguardi solo la causa con riferimento alla quale rileva quel fenomeno interruttivo. Si discute poi se ci sia possibile automaticamente o per il tramite di un provvedimento di separazione; si ritiene che ci avvenga automaticamente, cio che non sia neanche necessario un provvedimento di separazione delle cause espresso da parte del giudice. Sospensione del processo Il processo, a causa del verificarsi di un evento o a fronte di una situazione, entra in uno stato di quiescenza (sospensione) dal quale fuoriesce una volta che tale evento o situazione siano venuti meno e per effetto di un atto di impulso della parte interessata a che esso prosegua. Gli elementi essenziali della sospensione sono 2: - loperativit, che attiene al perfezionarsi della fattispecie sospensiva, cio i presupposti ai quali subordinato il verificarsi della sospensione; - la durata che la sospensione stessa. Nel cod. del 1865 la sospensione non era organicamente presa in rilievo; lattuale codice, invece, gli dedica un autonomo capo di cui agli artt. 295 e seg. che, per, non prevede tutte le ipotesi di sospensione del processo civile. Questo capo composto esclusivamente dagli artt. 296, 296, 297 e 298 che disciplinano solo 2 ipotesi di sospensione: 1) sospensione necessaria (art. 295) 2) sospensione concordata su istanza delle parti (art. 296) Le altre norme riguardano la disciplina e gli effetti della sospensione ma non vi traccia di altre ipotesi delle quali, per, il codice ricco (per effetto della recente riforma dovrebbero essere circa 18). Dal cod. del 1865 al nuovo codice si fatto sicuramente un passo avanti perch, quanto meno, in ordine alla disciplina della sospensione vi un capo di riferimento, ma bisogna fare i conti con una pluralit di ipotesi sparse nellambito del codice stesso. Lo sforzo fatto dalla dottrina in questo tempo stato quello di individuare i criteri che consentono di classificare le varie ipotesi di sospensione. Quali sono questi possibili criteri? In relazione al termine si distinguono ipotesi di sospensione a seconda se esso sia certus o incertus, cio a seconda se il termine sia gi predeterminato dal legislatore (es. art. 296 sospensione concordata su istanza delle parti che fa riferimento al termine massimo di 4 mesi), o se sia incerto e legato alla durata dellevento che ha prodotto la sospensione (es. art. 295) In relazione alla durata si distinguono le sospensioni brevi, brevissime, lunghe e lunghissime: nellambito del codice si hanno ipotesi di sospensione che possono durare alcuni mesi (art. 296 max 4 mesi), ma anche di sospensione lunghissima come nellart. 295 dove, in attesa che laltro processo sia definito, il primo processo rimane sospeso, se del caso, anche per i 3 gradi di giudizio. Ulteriore criterio di classificazione quello che fa leva sulla fonte della sospensione. Si distingue a seconda se la sospensione trovi la propria fonte nella L. o in un provvedimento del giudice. Se la fonte un provvedimento del giudice si distingue, a sua volta, se tale provvedimento sia obbligatorio o discrezionale. Obbligatorio o discrezionale perch ci sono ipotesi di sospensione dove il giudice deve limitarsi a verificare i presupposti previsti dalla L. e altre, invece, dove la sospensione rimessa ad una sua valutazione di opportunit.

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Es. art. 296 dove a fronte di istanza concordata il giudice pu, sulla base di una valutazione di opportunit che terr conto dei motivi esposti dalle parti a sostegno della richiesta, concedere la sospensione. Vi sono, invece, ipotesi dove la sospensione obbligatoria (art. 295); la difficolt individuare quali siano i presupposti perch scatti tale sospensione, ma sicuro che, una volta che il giudice ne abbia verificato lesistenza, deve e non pu sospendere il processo. Altro criterio, pi diffuso, si basa sulla ratio della sospensione. Vi sono ipotesi di sospensione obbligatoria che rispondono alla esigenza di fronteggiare una contestazione ad opera delle parti della sussistenza della potestas iudicandi del giudice: es. si solleva la questione di competenza o giurisdizione, questo determina la sospensione del processo originario in attesa che essa sia risolta. Ipotesi di sospensione obbligatoria si hanno in caso si debba risolvere una questione insorta nellambito del processo: es. sorge una questione di legittimit costituzionale, il giudizio di merito si sospende in attesa della decisione della C.C. es. sorge una vera e propria questione di pregiudizialit (art. 34) che va decisa con efficacia di giudicato nellambito del processo originario; a questo punto pu esserci la necessit di sospendere la causa dipendente in attesa che intervenga una decisione sulla questione pregiudiziale. Vi sono poi altre ipotesi nelle quali la sospensione (sempre obbligatoria) prevista per evitare di chiudere immediatamente il processo in rito. Es. si debba, a pena di inammissibilit, svolgere un tentativo di conciliazione e questo non si svolge: si sospende il processo in attesa di questo svolgimento anzich concluderlo direttamente in rito. In altri casi la sospensione, stavolta facoltativa, legata a ragioni di mera opportunit: es. art. 337, ipotesi in cui la sospensione non obbligatoria ma subordinata ad una mera valutazione di opportunit da parte del giudice. In queste ipotesi si pu ricomprendere la sospensione concordata di cui allart. 296: sono casi in cui viene in rilievo lesigenza delle parti ad ottenere la sospensione del processo pi che altro perch pendono delle trattative dirette alla definizione del giudizio; sar il giudice a valutare la seriet dei motivi addotti e a decidere o meno per la sospensione. Lart. 296 ha trovato pochissima attuazione con riferimento al processo di cognizione ordinario, perch vista la durata dei nostri processi, il rinvio da unudienza allaltra va ben oltre i 4 mesi. Oltre alle ipotesi attualmente previste dal codice, la giurisprudenza si investita di ulteriori motivi di sospensione meramente facoltativa: al di l delle ipotesi previste dalla L., il giudice potrebbe sospendere la causa in presenza si una serie di motivi. Solo di recente la c. cass. ha fatto giustizia di queste ipotesi ritenendo che non esistono casi di sospensione atipica. La giurisprudenza, fino al 2003, ha pacificamente ritenuto esistente una forma di sospensione atipica oltre le ipotesi previste dalla L., rimessa ad una valutazione discrezionale del giudice; ipotesi delicatissima perch poteva incidere pesantemente sul diritto delle parti. Di recente, per (2003-2004), la c. cass., intervenendo a sezioni unite, ha invertito lindirizzo originario sancendo che, a differenza di quanto si era sempre ritenuto, non esistono ipotesi di sospensione atipiche rimesse alla mera valutazione del giudice, oltre quelle espressamente previste dalla L. Sospensione per pregiudizialit civile (art. 295). Quali sono le caratteristiche di questa sospensione? E una sospensione giudiziale, cio trova la sua fonte in un provvedimento del giudice e non direttamente nella L. E vincolata, cio una volta che sussitono i presupposti il giudice la deve disporre. E lunghissima perch pu durare anche per i 3 gradi di giudizio.

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Art. 295: il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa. Questa una norma c.d. in bianco come lart. 102 (litisconsorzio necessario) in quanto dice cosa deve fare il giudice ma non individua i presupposti. Da quando esiste il codice la dottrina si interroga su cosa si intenda per dipende, quale sia, quindi, lapplicazione dellart. 295. C una prima tesi risalente (Satta) che riteneva che, per come formulato questo art., non ha un autonomo ambito di applicazione ed un contenuto precettivo, ma una norma riepilogativa di tutte le altre ipotesi di sospensione previste dal codice. E una tesi superata perch se oggi c un dato pacifico in dottrina, che questa norma ha un suo autonomo ambito di applicazione e una portata precettiva; la grande difficolt individuare quale sia questo ambito perch ruota tutto intorno al termine dipende. Per cercare di circoscrivere la discussione si devono tenere presenti tutte quelle ipotesi di possibile connessione tra cause distinte: litispendenza (due cause identiche pendono dinanzi a giudici distinti), continenza (una causa contenuta nellaltra) e tutti gli altri casi di connessione, dalla pi labile (meramente soggettiva, cio solo per i soggetti della causa e non per gli elementi oggettivi), alla pi stretta (per mera identit giuridica trattata e connessione oggettiva). Le connessioni pi labili hanno ad oggetto il petitum, la causa petendi o entrambi; le connessioni pi strette sono quelle qualificate e per pregiudizialit-dipendenza, in relazione alle quali si distingue tra pregiudizialit tecnica e logica. Pregiudizialit tecnica dove vengono in rilievo due rapporti distinti, pregiudizialit logica dove vengono in rilievo rapporti tra una parte e tutto. Qual il settore al quale dobbiamo fare riferimento per individuare lambito di applicazione dellart. 295? Lipotesi in cui c un legame maggiormente stretto tra controversie. Sicuramente non vi rientrano le ipotesi di litispendenza, continenza e connessione labile, mentre vi rientrano quelle per pregiudizialit-dipendenza. In dottrina , quindi, pacifico che lambito di applicazione di questa norma siano le ipotesi di connessione per pregiudizialit-dipendenza. E discussa, per, la ratio, la funzione di questo istituto della sospensione e,soprattutto, i presupposti perch scatti lobbligo di pronunciarla. La sospensione scatta ogni volta vi sia un rapporto di connessione tra cause distinte per pregiudizialit-dipendenza o no? E se no, quando? In base ad una tesi tradizionale la prima ratio di questo istituto sarebbe di prevenire un contrasto tra giudicati: si vuole evitare che, ove penda una causa e, in autonomia, penda la trattazione di unaltra causa pregiudiziale alla prima, procedendo distintamente possano giungere a risultati diversi e, quindi, a giudicati contrastanti. Ecco perch larea di riferimento solo la connessione per pregiudizialit-dipendenza, perch solo in questa ipotesi si potrebbe porre un problema di efficacia riflessa del giudicato. Es. si agisce per il pagamento di un credito ereditario e la questione pregiudiziale che viene in rilievo il riconoscimento della qualit di erede: agisco per il pagamento di un credito ereditario e gi pende autonomamente una causa che ha per oggetto la mia qualit di erede. Cosa succederebbe se le due cause proseguissero autonomamente? In una potrei ottenere il pagamento del credito ereditario sul presupposto di essere erede, nellaltra si potrebbe giungere ad un risultato opposto con il disconoscimento di tale qualit. Listituto della sospensione ex art. 295 servirebbe proprio a scongiurare questo rischio, imponendo la sospensione della causa dipendente in attesa che sia definita quella pregiudiziale, ogni volta che non sia possibile la loro trattazione congiunta La trattazione congiunta legata al modo in cui si intendono alcune norme dubbie sulla pregiudizialit-dipendenza: si discute se siano derogabili solo i criteri deboli o anche quelli forti.

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Per effetto della modifica dellart. 40 questo problema si stemperato perch tra giudice di pace e tribunale, prevarr sempre questultimo; al pi permarr un limite alla trattazione congiunta di cause connesse per pregiudizialit-dipendenza nel caso di competenza per territorio inderogabile o nel caso in cui, eccezionalmente, la c.dappello sia competente a giudicare in 1 grado. Per effetto della istituzione del g.unico si avuta una riduzione dellostacolo alla trattazione congiunta della connessione per pregiudizialit-dipendenza. Per capire listituto dellart. 295, bisogna ritenere che, in via di principio, il suo ambito di applicazione individuabile, ma esso dipende concretamente dal modo in cui si ricostruisce la disciplina delle cause connesse per pregiudizialit-dipendenza. Nel momento in cui, come fa parte della dottrina (Protopisani), si interpretano tutta una serie di norme in modo da consentire sempre la trattazione congiunta, si restringe lambito di applicazione dellart. 295. Pi si possono trattare congiuntamente le cause connesse per pregiudizialit-dipendenza, meno si deve ricorrere alla sospensione della causa in attesa che sia decisa la causa connessa. Quindi: una teoria estende al massimo lambito di applicazione dellart. 295 perch ritiene che ogni volta pendano una causa principale e una dipendente, e non si possano trattare congiuntamente, la causa dipendente si deve sospendere in attesa che sia decisa la causa principale. Al pi si potrebbe circoscrivere questo ambito di applicazione dellart. 295, agendo sulle norme relative alla connessione per pregiudizialit-dipendenza, cio interpretando alcune di queste norme che sembrerebbero di ostacolo alla trattazione congiunta, in modo da renderla possibile. Altra parte della dottrina (Cipriani) ha elaborato unaltra teoria secondo la quale la sospensione del processo di cui allart. 295, scatterebbe solo nelle ipotesi in cui la questione pregiudiziale sia posta allinterno del processo originario, sia necessariamente decisa per L. o per accordo tra le parti con forza di giudicato e le due cause (pregiudiziale e dipendente) non possano essere trattate congiuntamente per motivi legati alla competenza inderogabile. Questa teoria fa leva sullart. 34 il quale dice che, di regola, il giudice conosce incidenter tantum della questione pregiudiziale e giudica; tale logica completamente diversa da quella esposta nellart. 295 che, invece, vorrebbe che la causa dipendente fosse sospesa in attesa della definizione di quella pregiudiziale. Per quale motivo se la questione pregiudiziale sorge nellambito di un autonomo giudizio dovrebbe valere una regola diversa dallart. 34? Questa regola dovrebbe valere sempre anche perch trova riscontro non solo nel processo penale, ma anche in quelli penale e amm.vo: il giudice conosce incidenter tantum della questione pregiudiziale e pronuncia comunque sulla questione dipendente, con efficacia di giudicato. Difficile dare preferenza ad una delle teorie perch a seconda della ricostruzione, si privilegia lesigenza di evitare giudicati contrastanti o quella di avere un giudizio pi rapido e una tutela effettiva. Secondo la prima tesi tradizionale, sospendendo il processo si privilegia larmonia dei giudicati ma si dovranno aspettare, se del caso, anche 3 gradi di giudizio prima di avere la sentenza. Secondo le altre tesi, invece, si accetta maggiormente il rischio di contrasto tra giudicati, ma si privilegia leffettiva tutela. Sospensione per pregiudizialit penale. Questa sospensione ha espressa disciplina nel codice penale. Vi stata una forte inversione di rotta tra il vecchio codice del 1930 ed il nuovo c.p.p. del 1988; il vecchio codice aveva quale principio fondamentale quello della prevalenza del giudicato penale e, quindi, la conseguente sospensione obbligatoria del giudizio civile o amm.vo in attesa della sua definizione. Il giudicato del giudizio penale avrebbe esplicato efficacia anche in quello civile o amm.vo. Lo stesso art. 295, nella sua versione originaria, conteneva un preciso riferimento a tale ipotesi di sospensione.

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Anche in questo caso si ipotizza che pendano contemporaneamente due giudizi distinti, luno sulla causa dipendente e laltro su quella pregiudiziale, ma non sono due giudizi civili, bens uno civile (o amm.vo) ed uno penale. Il cod. del 1930 sceglieva di dare prevalenza al giudizio penale, mentre quello del 1988 cambia radicalmente lassetto dei rapporti tra i due giudizi, soprattutto in relazione a quelli di restituzione e risarcimento danni conseguenti al reato. Il nuovo cod. ha inciso sulla disciplina sotto due profili: quello della sospensione e quello della efficacia del giudicato. Sotto il profilo della sospensione si eliminata la sospensione automatica: il giudizio civile non si deve necessariamente arrestare per effetto della pendenza di quello penale avente ad oggetto un reato dal quale possono conseguire danni oggetto del giudizio civile. Sotto il profilo degli effetti del giudicato penale, vi un distinguo a seconda se tale giudicato sia di assoluzione o di condanna. Per il giudicato di condanna lart. 651 c.p.p. dice che fa stato ....quanto alla sussistenza del fatto, della sua illiceit penale e allaffermazione che limputato lo ha commesso. Per il giudizio di assoluzione lart. 652 dice che fa comunque stato ma ....quanto allaccertamento che il fatto non sussiste o che limputato non lo ha commesso o che il fatto stato compiuto nelladempimento di un dovere o nellesercizio di una facolt legittima. Lo stesso art 652 precisa altres, che lefficacia del giudicato di assoluzione presuppone che il danneggiato si sia costituito parte civile nel processo penale. Quindi: - se lazione civile di risarcimento danni non viene trasferita nel processo penale attraverso la costituzione di parte civile, o sia promossa quando non sia pi possibile farlo, essa non si sospende a procede autonomamente; - se lazione civile sia proseguita autonomamente dinanzi al giudice civile, la sentenza penale intervenuta successivamente (irrevocabile) far stato solo quando sia di condanna, cio potr operare solo a favore del danneggiato e non a suo svantaggio. La logica quella di evitare che il soggetto danneggiato possa avvantaggiarsi troppo, poich egli potrebbe prima costituirsi parte civile nel processo penale, vedere come va e, se va male, promuovere il giudizio civile. Si d la possibilit di promuovere lazione civile che non si sospende e, sotto il profilo dellefficacia del giudicato penale, si distingue tra condanna e assoluzione: se non mi sono costituito parte civile, possa al pi avere effetti favorevoli di una sentenza di condanna del convenuto, ma mai di quella di assoluzione. Per quello che riguarda i giudizi diversi da quelli di danno, sia la sentenza di condanna che quella di assoluzione fanno stato solo nei confronti dei soggetti che abbiano effettivamente partecipato al giudizio. La dottrina prevalente ritiene che la regola della autonomia del processo civile (e amm.vo) rispetto a quello penale, possa trovare applicazione anche nei casi al di l di quelli espressamente previsti dalla norma: per i rapporti tra giudizio civile e giudizio penale contemporaneamente pendenti, in assenza di disciplina specifica, varr la regola generale per cui non si avr la sospensione obbligatoria delgiudizio civile in attesa della definizione di quello penale. Forma, regime del provvedimento di sospensione e riattivazione del processo. Il cod. del 1940, per quanto la sospensione fosse un procedimento che incideva pesantemente sulla posizione delle parti, in quanto poteva durare anche anni, prevedeva la forma dellordinanza e, soprattutto, non prevedeva alcun rimedio di impugnazione. La sospensione veniva imposta con ordinanza, revocabile dallo stesso giudice che laveva pronunciata, ma non impugnabile. Il legislatore del 1990 individua un rimedio di impugnazione, non creandolo, ma utilizzandone una gi esistente nellordinamento che il regolamento necessario di competenza (art. 42).

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Quando ci siamo occupati della competenza ci siamo soffermati esclusivamente sul regolamento di competenza dufficio che non un mezzo di impugnazione, ma serve solo a risolvere eventuali conflitti di competenza (due giudici contemporaneamente si ritengono incompetenti e rimettono la questione alla c.cass. che decide). Esiste, per, un mezzo di impugnazione in senso proprio che il regolamento di competenza, necessario o facoltativo. Necessario: quando ha ad oggetto solo una statuizione sulla competenza. Facoltativo: quando statuisce tanto sulla competenza che sul merito. Il legislatore consente che questo mezzo di impugnazione sia utilizzato anche per la sospensione che, quindi, verr impugnata in cassazione. Le sezioni unite non solo hanno fatto giustizia della sospensione atipica, ma hanno anche detto che il rimedio di impugnazione con regolamento di competenza utilizzabile ogni volta che il giudice pronunci una sospensione al di fuori delle ipotesi previste dalla L. La c.cass., quindi, ha dato due garanzie: 1) non sono previste forme di sospensione atipiche al di fuori di quelle previste dalla L.; 2) qualora il giudice non si attenga a questo principio, si pu utilizzare il rimedio della impugnazione con regolamento di competenza necessario. Gli effetti della sospensione sono identici a quelli della interruzione: 1) divieto di compiere atti del procedimento, pena la loro invalidit, durante lo stato di quiescenza (sospensione); 2) interruzione di tutti i termini processuali in corso che decorrono ex novo dal momento in cui sar riattivato il processo. Come si riattiva il processo? Si riattiva con il meccanismo della riassunzione, salvo che sia stata gi fissata ludienza da parte del giudice. Potrebbe venire in rilievo una sospensione con un termine certo : il giudice d 4 mesi di tempo di sospensione concordata e rinvia il processo ad una udienza gi da lui fissata; in questo caso non c bisogno di riassunzione. Il termine potrebbe essere, invece, incerto e, quindi, dovr essere la parte a farsi carico della riassunzione del processo con un atto di impulso. In questo caso la riassunzione trova una sua specifica disciplina nellart. 297, esclusivamente con riferimento alle ipotesi di cui agli artt. 295 e 296, che prevede che ciascuna delle parti, entro il termine perentorio di 6 mesi dal passaggio in giudicato della sentenza che ha definito la causa pregiudiziale, devono chiedere con ricorso al giudice la fissazione di una nuova udienza, provvedendo a notificare alle altre parti il ricorso stesso insieme al decreto del giudice, entro il termine che il giudice stesso avr stabilito. Il processo contumaciale. La nozione di contumacia gi stata data quando ci siamo occupati del processo di cognizione ordinaria e precisamente quando ci siamo occupati della costituzione delle parti (art. 165 e 166 inerenti la costituzione dell'attore e del convenuto). Le norme che regolano la contumacia sono: Art. 171 - Mancata o ritardata costituzione: Se nessuna delle parti si costituisce nei termini stabiliti (artt. 165-166), si applicano le disposizioni dellart. 307, primo e secondo comma. Se una delle parti si costituita entro il termine rispettivamente a lei assegnato, laltra parte pu costituirsi successivamente fino alla prima udienza, ma restano ferme per il convenuto le decadenze di cui allart. 167 (comma valido dal 30 aprile 1995). La parte che non si costituisce neppure in tale udienza dichiarata contumace con ordinanza del giudice istruttore, salva la disposizione dellart. 291 (296). Se una delle parti si costituita entro il termine rispettivamente a lei assegnato, laltra pu costituirsi successivamente fino alla prima udienza davanti al giudice istruttore."

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La prima udienza, quindi, diventa il parametro fondamentale ai fini della dichiarazione di contumacia: dal momento che ciascuna delle parti ha la possibilit di costituirsi anche nella prima udienza, in questo momento che il giudice dovr controllare la regolarit della notificazione dell'atto di citazione e la regolarit della citazione stessa e, nel momento in cui dovesse riscontrare delle irregolarit, dichiarer la contumacia. La contumacia che, di regola, nella prassi riguarda il convenuto, in teoria potrebbe riguardare anche l'attore. Es. se il convenuto non compare nella prima udienza, il giudice dovr verificare se regolare la citazione e la relativa notificazione, se tutto regolare lo dichiara contumace; se, invece, non regolare dovr disporre la rinnovazione della citazione oppure della notificazione della citazione. La contumacia (quando sono state esplicate in modo regolare tutte le attivit) una scelta volontaria del convenuto che decider di non costituirsi in giudizio. La dichiarazione di contumacia pu essere dichiarata dal giudice o nella prima udienza oppure in una prossima udienza. Dobbiamo distinguere la contumacia dalla mera assenza. Entrambe le parti possono costituirsi in giudizio nei termini e possono non comparire in udienza. Questa mancata comparizione mera assenza e non contumacia poich le parti si sono regolarmente costituite; in questo caso il giudice non pu dichiarare la contumacia. Quale scelta ha fatto il nostro ordinamento riguardo l'istituto della contumacia? In caso di mancata costituzione del convenuto le scelte dell'ordinamento possono essere due: 1) ritenere questo comportamento perfettamente neutro (l'attore dovr provare i fatti allegati alla citazione per l'accoglimento della domanda); 2) attribuire una rilevanza negativa alla contumacia, ricollegandogli effetti sfavorevoli (vengono ammessi i fatti allegati in giudizio dall'attore e non contestati dal convenuto, in quanto non costituito, ritenendoli non bisognosi di prova) . Il nostro ordinamento a differenza di altri, ha adottato la scelta, di carattere generale, di ritenere la contumacia un comportamento assolutamente neutro, cio il soggetto contumace libero di costituirsi o meno nel giudizio e l'ordinamento non riconduce effetti negativi alla sua mancata costituzione. L'attore, anche se il convenuto rimane contumace, dovr provare i fatti costitutivi allegati alla domanda (per potere essere accolta), perch la contumacia non implica ammissione (automatica) dei fatti e mancata produzione di prove per essi. A questa scelta di carattere generale non mancano varie eccezioni: l'eccezione pi importante quella legata al procedimento di convalida per sfratto di cui all'art. 663 - Mancata comparizione o mancata opposizione dellintimato: Se lintimato non comparisce o comparendo non si oppone, il giudice convalida la licenza o lo sfratto e dispone con ordinanza in calce alla citazione lapposizione su di essa della formula esecutiva (475); ma il giudice deve ordinare che sia rinnovata la citazione, se risulta o appare probabile che lintimato non abbia avuto conoscenza della citazione stessa o non sia potuto comparire per caso fortuito o forza maggiore. Nel caso che lintimato non sia comparso, la formula esecutiva ha effetto dopo trenta giorni dalla data dellapposizione. Se lo sfratto stato intimato per mancato pagamento del canone, la convalida subordinata allattestazione in giudizio del locatore o del suo procuratore che la morosit persiste. In tale caso il giudice pu ordinare al locatore di prestare una cauzione. Se il soggetto non compare il giudice convalida la licenza di sfratto, cio alla mancata comparizione in prima udienza, si riconduce il valore di ficta confessio che significa che i fatti devono considerarsi come ammessi e quindi non c' bisogno che l'attore li provi. Altra eccezione fa riferimento alla riforma del diritto societario (d.lgs. 5/2003) che all'art. 13 ha introdotto una ipotesi di ficta confessio. Queste sono le uniche eccezioni previste dall'ordinamento, in deroga alla scelta neutra di carattere generale, in cui prevista, comunque, la prova dei fatti.

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Le peculiarit del processo contumaciale sono legate all'art. 292 - Notificazione e comunicazione di atti al contumace: Lordinanza che ammette linterrogatorio (230) o il giuramento (233), e le comparse contenenti domande nuove o riconvenzionali da chiunque proposte sono notificate personalmente al contumace nei termini che il giudice istruttore fissa con ordinanza (327). Le altre comparse si considerano comunicate con il deposito in cancelleria e con lapposizione del visto del cancelliere sulloriginale (att. 111). Tutti gli altri atti non sono soggetti a notificazione (137) o comunicazione (136). Le sentenze sono notificate alla parte personalmente (327). In questo caso la regola generale che non tutti gli atti del procedimento vanno notificati al contumace salvo alcune eccezioni indicate nell'art. 292: sar cura del contumace chiedere in cancelleria se vi sono atti a lui riconducibili. Queste eccezioni sono legate: 1) alla ordinanza ammissiva dell'interrogatorio formale, 2) all'ordinanza che ammetta il giuramento decisorio o suppletorio. 3) all'ordinanza che ammette domande nuove o riconvenzionali da chiunque proposte. 4) allintervento della Corte Cost. Analizziamo queste eccezioni: l'interrogatorio formale uno specifico mezzo di prova con il quale si mira a provocare la confessione dell'avversario; si vuole che questo specifico atto sia comunicato al contumace in quanto l'ordinamento vi collega delle conseguenze negative alla mancata comparizione del soggetto (nell'udienza fissata per l'interrogatorio). Art. 232 - Mancata risposta: Se la parte non si presenta o rifiuta di rispondere senza giustificato motivo, il collegio, valutato ogni altro elemento di prova, pu ritenere come ammessi i fatti dedotti nellinterrogatorio (116, 548). Il giudice istruttore, che riconosce giustificata la mancata presentazione della parte per rispondere allinterrogatorio, dispone per lassunzione di esso anche fuori della sede giudiziaria (203, 239). Il giudice, qualora la parte non si presenti nell'udienza prevista per l'interrogatorio formale, pu ritenere ammessi i fatti dedotti nell'interrogatorio con conseguenze negative. Con riferimento al giuramento decisorio, l'atto deve essere comunicato perch in questo caso, se il contumace non si presenta nell'udienza fissata per il giuramento decisorio, rimane soccombente in giudizio. La differenza tra le due eccezioni che nel caso di interrogatorio formale si ha solo l'effetto dell'ammissione dei fatti, mentre nel giuramento decisorio si ha la soccombenza. Proprio per gli effetti negativi di queste eccezioni l'ordinamento vuole che gli atti siano comunicati al contumace. Altra eccezione sono le comparse contenenti domande nuove o domande riconvenzionali che devono essere specificatamente comunicate al contumace; si precisa che sono domande nuove e non modificazioni. La ratio quella di rispettare in pieno il principio del contraddittorio: la mancata costituzione del contumace riguarda un atto di citazione che contiene una determinata domanda, se vengono inserite ulteriori domande egli non ne a conoscenza e, quindi, la comunicazione importante per dargli la possibilit di rivalutare la sua scelta alla luce di questa nuova domanda. Ultima eccezione dettata dalla Corte Costituzionale che dispone la comunicazione al contumace anche dei verbali da cui risulta che stata prodotta in giudizio una scrittura privata che non era indicata negli atti introduttivi. Per capire la ratio di questa decisione bisogna analizzare l'art. 2702 c.c. in merito agli effetti prodotti dalla scrittura privata. Questo art. ci dice che la scrittura privata una prova qualitativamente identica rispetto all'atto pubblico, fino a querela di falso, quando la parte ne riconosca la sottoscrizione. Dal punto di vista dellart. 215, la scrittura privata acquista efficacia probatoria se la parte rimasta non ne disconosce la sottoscrizione nella prima udienza o in quella in cui tale scrittura privata viene proposta.

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In queste quattro ipotesi di eccezione, quindi, gli atti vanno comunicati al contumace anche perch la mancata notifica comporta l'impossibilit di applicare il termine breve di impugnazione (30 gg. anzich 1 anno). Nulla impedisce al contumace di costituirsi in modo tardivo nel processo, quando ad esempio rivede la sua scelta, in questo caso vi l'art. 293: La parte che e' stata dichiarata contumace pu costituirsi in ogni momento del procedimento fino all'udienza di precisazione delle conclusioni. La costituzione pu avvenire mediante deposito di una comparsa, della procura e dei documenti in cancelleria oppure mediante comparizione all'udienza. Il contumace che si costituisce nella prima udienza o nel termine assegnatogli dal giudice istruttore, non pu disconoscere le scritture prodotte contro me deve ma accettare il procedimento nello stato in cui si trova; se si sono verificate determinate preclusioni non potr pi esercitare quei poteri preclusi, salvo che si trovi nell'ipotesi di cui all'art. 294 - contumacia involontaria nel qual caso egli rimesso in termini. Per la contumacia involontaria non basta l'esistenza del vizio dell'atto introduttivo o della sua notifica, ma necessario provare che da questo vizio derivata la mancanza della effettivit della conoscenza del processo. Il procedimento attraverso cui possibile la rimessione in termini avviene attraverso una istanza della parte al giudice, nella quale si indicano i motivi a sostegno della richiesta, cio i motivi che hanno impedito la mancata costituzione e l'indicazione delle prove documentali. Il giudice valuter i fatti relativi alla effettiva impossibilit a costituirsi in giudizio del contumace e provveder con ordinanza revocabile dal giudice stesso ma non impugnabile, alla rimessione in termini della parte. Tematica delle prove La disciplina delle prove la troviamo in parte nel codice civile e in parte nel codice di procedura civile. La disputa in dottrina sulla natura di queste prove, cio se esse hanno natura di diritto sostanziale o processuale. In linea di massima hanno natura processuale perch il loro scopo fondamentale quello di offrire al giudice uno strumento di conoscenza dei fatti oggetto del giudizio. La prova va considerata non con riferimento alla norma generale ma alle singole norme specifiche. Il termine prova utilizzato in una pluralit di significati. Pu considerarsi lo strumento di conoscenza dei fatti oggetto del giudizio che sono: - lispezione (conoscenza diretta di quel determinato fatto) - il documento (prove indirette percezione del fatto per il tramite del documento) - dichiarazione di scienza proveniente dalla parte o dal terzo (prove indirette); Questi strumenti sono qualificati come fonti materiali di prova che riguardano il punto di partenza dell'attivit conoscitiva del giudice. Con il termine prova si pu fare riferimento anche al procedimento tramite il quale questi strumenti di conoscenza si formano e sono acquisiti al giudizio come le modalit dell'ispezione, le modalit di acquisizione del documento in giudizio, le modalit di come deve essere resa e acquisita la dichiarazione del terzo. Quando si parla di prova, quindi, si pu far riferimento tanto allo strumento quanto alle modalit. Il termine prova pu far riferimento, altres, alla attivit logica del giudice e, altre volte, al risultato di tale attivit. In riferimento alle fonti materiali di prova possiamo classificare le prove in: 1) prove dirette (ispezione) e indirette (tutte le altre) - pi importanti 2) prova diretta e prova contraria a seconda se la prova abbia ad oggetto l'esistenza o l'inesistenza di un determinato fatto 3) prove precostituite rispetto al giudizio (es. il documento) e costituende (si formano nel processo es. la testimonianza). Loggetto della prova dipende dal giudizio del giudice che decide la controversia.

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Questo giudizio si svolge in diversi passaggi: il giudice deve prima individuare ed accertare i fatti rilevanti per determinare correttamente la fattispecie legale di riferimento e, successivamente, individuare ed interpretare la norma da applicare alla fattispecie concreta; alla fine dovr sussumere il fatto nella norma, cio dovr qualificare giuridicamente i fatti (attivit giuridica). Si distingue, quindi, un giudizio di fatto (ricostruzione dei fatti sulla base delle prove) e di diritto (riferimento alle norme). La sussunzione del fatto qualificata come attivit giuridica (intermedia) ed ha ad oggetto il fatto e non il diritto: la prova scaturisce dal fatto e non dal diritto. Con riferimento al diritto il giudice individua ed interpreta autonomamente la norma senza essere vincolato dalle indicazioni delle parti (iura novit curia): il giudice non assoggettato ad altre regole se non quelle legali concernenti linterpretazione . Con riferimento al giudizio di fatto il giudice deve, anzitutto, concentrarsi sui fatti controversi e, quindi, vincolato dalle prove prodotte dalle parti ed vietato il ricorso alla sua c.d. scienza privata: il giudice non potr mai andare alla ricerca dei fatti e deve giudicare sulla base di quelli che risultano dal fascicolo processuale. Il giudice deve basarsi sulle prove prodotte dalle parti salvo per quelle assunte d'ufficio, e valutarle sulla base del suo apprezzamento; nel caso le parti non forniscono una prova piena egli ha l'onere della prova. Ricapitolando: giudizio complesso del giudice, diritto e fatto, collocazione della prova nel giudizio di fatto e non di diritto (sono i fatti ad essere provati dalle parti). Quali fatti devono essere provati? Tutti quelli che costituiscono il giudizio o solo alcuni? La prima attivit che il giudice deve porre in essere quella della individuazione e interpretazione della norma; solo allora egli sapr qual la fattispecie legale astratta e quali sono i fatti rilevanti. Oggetto di prova sono i fatti principali (costitutivi, modificativi, impeditivi e estintivi) che rientrano nella fattispecie legale astratta. Bisogna distinguere i fatti principali dai fatti secondari: oggetto di prove saranno i fatti principali che rientrano nella fattispecie legale astratta (impostazione prevalente), i fatti secondari hanno rilevanza solo sul piano della prova, essi sono fatti che fuoriescono dalla fattispecie legale astratta indicata dal legislatore, ma possono rilevare sul piano probatorio perch attraverso la prova di un fatto secondario si pu ottenere la prova di un fatto principale attraverso la prova critica o per presunzione (es. il fatto principale difficile da dimostrare, in questo caso possibile rilevare fatti secondari che possono riportare ad una prova del fatto principale: causa di un sinistro automobilistico, si deve ricercare la colpa del soggetto che ha provocato il danno, il fatto principale l'eccesso di velocit che difficilmente dimostrabile, per cui si potr ricorrere alla prova di un fatto secondario come la lunghezza della striscia della frenata, oppure che quel soggetto era stato visto andare a forte velocit poco prima dell'incidente). I fatti secondari, a differenza di quelli principali, non sono parte integrante della fattispecie legale astratta, ma rilevano esclusivamente sul piano probatorio. I fatti oggetto di prova (fatti principali) sono sempre quelli legati alla fattispecie legale astratta e si individuano interpretando la norma; i fatti secondari attengono alle modalit attraverso cui si possono provare i fatti principali. Tutti i fatti principali necessitano di prove ? No. Una prima eccezione importante rappresentata dal fatto notorio che un fatto noto ad una determinata comunit pi o meno estesa e che non deve essere necessariamente conosciuto dal giudice (es. eventi bellici, alluvione di Firenze, ecc). Il fatto notorio non bisognoso di prove ed l'unico fatto per cui il giudice pu ricorrere alla scienza privata. Nel fatto notorio il giudice deve sollevare il contraddittorio delle parti. Altra ipotesi la non contestazione (pi complicata).

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Il fatto ammesso e non contestato fuoriesce dal "thema probandum" e non bisognoso di prova ( l'affermazione di un principio). I fatti non contestati non possono riguardare i diritti indisponibili, la contumacia e lintervento del P.M. I problemi della non contestazione sono due: 1) capire quando si ha non contestazione 2) esistenza dell'onere della parte di contestare determinati fatti. I due problemi sono collegati tra loro perch se esiste un onere di contestazione, si pu attribuire un determinato significato al caso in cui vi sia il silenzio della parte, nel senso che il silenzio equivale a non contestazione (in caso contrario la parte agisce e non rimane in silenzio). L'orientamento della giurisprudenza era quello di affermare che affinch il fatto non sia bisognoso di prova, non sufficiente il mero silenzio, necessaria o l'ammissione espressa del fatto, oppure che la parte abbia tenuto un comportamento incompatibile con la contestazione di tale fatto (es. la mia controparte agisce in giudizio per ottenere la restituzione di una somma di denaro che mi ha prestato, io mi costituisco in giudizio e dico di avere gi restituito quanto dovevo, per cui implicitamente ammetto di aver ricevuto una somma di denaro; questa ipotesi parificabile all'ammissione espressa, nel senso che solo in questi casi il fatto fuori dal thema probandum poich il mero silenzio non mi esonera dal dovere provare quei fatti). Con la novella del '90 la problematica sulla ammissibilit della contestazione tardiva, cio la contestazione tardiva di fatti che prima non erano stati contestati, diventata molto pi discussa in dottrina e in giurisprudenza per un duplice motivo: 1) perch esiste una norma che l'art. 167 che ha introdotto un onere di contestazione dei fatti quando afferma "... il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione su fatti posti dall'attore a fondamento della domanda." 2) perch sono state introdotte le preclusioni agganciate all'art. 183 (trattazione della prima udienza). Una parte della dottrina ritiene ammissibili le contestazioni tardive (Balena), mentre altra parte della dottrina ritiene che, per effetto della novella del '90 e dellart. 167 ed in forza dell'introduzione delle preclusioni, non pi possibile una contestazione tardiva dei fatti oltre l'udienza di cui allart. 183 (Proto Pisani). Riepilogo: Tematica delle prove Riferimenti normativi in parte nel codice civile e in parte nel codice di procedura civile Il termine prova ha una pluralit di significati: strumento di conoscenza dei fatti oggetto del giudizio e sono solo tre: 1) ispezione (lunica prova diretta) 2) documento (prove indirette percezione del fatto per il tramite del documento) 3) dichiarazione di scienza proveniente dalla parte o dal terzo (prove indirette) sono considerate fonti materiali di prova, il mezzo conoscitivo del giudice Quando si parla di prova si fa riferimento tanto allo strumento che alle modalit. Classificazione: 1) prove dirette e indirette 2) prova diretta e prova contraria 3) prove precostituite (es. il documento) e costituende (si formano nel processo es. la testimonianza) Il giudice deve individuare la norma da applicare alla fattispecie concreta, interpretarla, ricostruire i fatti sulla base delle prove e sussumere il fatto nella norma (attivit giuridica). Si distingue, quindi, un giudizio di fatto e uno di diritto La prova ha ad oggetto il fatto e non il diritto La prova si colloca nel giudizio di fatto e non in quello di diritto, sono i fatti che devono essere provati dalle parti. Quali fatti devono essere provati, tutti i fatti che costituiscono oggetto del giudizio o solo alcuni ?

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Come bisogna individuare i fatti ? Bisogna individuare la norma e interpretarla attraverso la cd fattispecie legale astratta; la norma riconduce determinati effetti giuridici e, quindi, per il tramite di questa fattispecie legale astratta siamo in condizione di individuare i fatti costitutivi, impeditivi, modificativi o estintivi di quel diritto che sono i fatti (principali) oggetto di prova che si distinguono dai fatti secondari che non sono oggetto di prova ma costituiscono uno strumento con il quale si pu provare un fatto principale. I fatti secondari hanno rilevanza solo sul piano della prova, sono fatti che fuoriescono dalla fattispecie legale astratta indicata dal legislatore, ma possono rilevare sul piano probatorio la prova di un fatto principale. Non tutti i fatti devono essere necessariamente provati . Il fatto notorio non deve essere provato: lunico caso in cui il giudice pu autonomamente introdurre un fatto nellambito del processo; i fatti non contestati, pi complessi. I mezzi di prova possono essere acquisiti dal giudice o solo su iniziativa di parte ? Norma generale: artt. 202 e seg. dicono cosa abbastanza semplici, mentre gli artt. 208 e 209 dicono qualcosa di pi delicato. Art. 202 - tempo, luogo e modo dellassunzione - il giudice non potr procedere immediatamente allassunzione del mezzo di prova, dovr fissare una udienza ad hoc in cui tali prove verranno assunte, se listruttoria non sar sufficiente saranno fissate ulteriori udienze (non possono passare pi di 15 gg. tra una udienza ed unaltra, quasi sempre disattesi) Art. 203 - assunzione fuori della circoscrizione del tribunale - il codice indica come regola generale che la prova sia assunta non dallo stesso giudice del tribunale presso il quale pende il procedimento, ma da un giudice appositamente delegato appartenente al tribunale ove quella prova deve essere assunta. Di regola si vuole che non sia lo stesso giudice a portarsi fuori dalla circoscrizione di appartenenza, salvo che le parti non lo richiedano concordemente e il presidente del tribunale consenta il trasferimento del giudice per la personale assunzione dei mezzi di prova. La regola vuole che il giudice presso il quale pende il procedimento deleghi altro giudice ad assumere il mezzo di prova: il giudice originario fissa un termine entro il quale deve essere assunta la prova e rinvia la causa ad una udienza successiva; saranno le parti, nei termini fissati, a doversi attivare per proporre istanza al giudice che dovr assume quella prova ed a presentarsi alla successiva udienza dove dovrebbero trovare, nel fascicolo dufficio, il verbale contenente lassunzione di quel mezzo di prova. Questo meccanismo di assunzione dei mezzi di prova trova applicazione anche nel caso in cui deve avvenire allestero: art. 204 - rogatorie alle autorit estere. C, quindi, una regola generale in ordine al modo in cui si svolge lattivit istruttoria per la fissazione delle udienze e due norme che regolano le ipotesi particolari in cui i mezzi di prova debbano essere assunti fuori dalla circoscrizione del tribunale o allestero. Art. 205 - risoluzione degli incidenti relativi alla prova - sia il giudice originario che quello delegato, hanno pieno potere di risolvere tutte le questioni che possano sorgere nel corso dellassunzione dei mezzi di prova, sia che giudichino in composizione monocratica che collegiale. Art. 206 - assistenza delle parti allassunzione - le parti hanno diritto di assistere a tutte le udienze di assunzione dei mezzi di prova. Art. 207 - processo verbale dellassunzione - deve essere redatto un verbale che indica le modalit dellassunzione; deve essere redatto sotto la direzione del giudice. Nel verbale testimoniale troveremo non solo quello che il testimone ha dichiarato ma anche qual stato il suo contegno processuale e ci si spiega perch il giudice potrebbe leggere quel verbale anche dopo molto tempo. Art. 208 - decadenza dallassunzione del mezzo di prova se si chiede lassunzione di un mezzo di prova se non ci si presenta in udienza, il giudice dufficio dichiara la decadenza a condizione che la controparte non voglia comunque assumere quel mezzo di prova; questo principio non opera nelle

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ipotesi in cui il giudice pu disporre dufficio i mezzi di prova e quando entrambe le parti decidano di non comparire alludienza. In questa ipotesi di diserzione bilaterale dalludienza, la disciplina quella della cancellazione della causa dal ruolo di cui agli artt. 181 e 309 - mancata comparizione delludienza - e non quella della decadenza del mezzo di prova. Lart. 208 prevede un meccanismo della rimessione in termini: la parte pu richiedere al giudice la revoca del provvedimento di decadenza se la mancata comparizione sia riconducibile a causa non imputabile alla parte stessa. Norma delicatissima art. 209 - chiusura dellassunzione - indica tre ipotesi: - le prime due ipotesi non danno luogo a nessun problema essendo scontate, cio il giudice, avendo assunto tutti i mezzi di prova ammessi, dichiara chiusa listruttoria, oppure avendo ammesso un serie di mezzi di prova ed essendo la parte decaduta da taluni di essi ai sensi dellart. 208, non rimanendone altri, ritiene chiusa listruttoria. I problemi sono legati alla terza ipotesi, cio quella nella quale il giudice, visti i risultati gi raggiunti, ritiene superflua lassunzione di ulteriori prove. Perch tale potere del giudice non si risolva in una violazione del diritto alla prova, deve ritenersi che le prove ulteriori possano ritenersi superflue solo: 1) quando le prove ulteriori sono confermative del convincimento che il giudice si gi formato: 2) quando i mezzi di prova hanno ad oggetto fatti divenuti irrilevanti alla luce di tale convincimento: es. le prove gi esperite hanno persuaso il giudice della fondatezza di una eccezione preliminare di merito sollevata dal convento (prescrizione) e, quindi, superflua lacquisizione di prove sullesistenza o meno del fatto costitutivo. da chiarire se i mezzi di prova possono essere assunti solo ad iniziativa della parte o dufficio dal giudice. Le possibilit astratte sono tre, corrispondenti a tre modelli realmente esistenti. 1) modello istruttorio ispirato al principio di disponibilit delle prove, secondo il quale i mezzi di prova possono essere assunti solo ad iniziativa delle parti e mai dufficio dal giudice. Questo modello garantisce al massimo la terziet del giudice; 2) modello ispirato al principio inquisitorio (diametralmente opposto al precedente) con il quale si vuole che i mezzi di prova siano assunti ad iniziativa del giudice con possibilit di non rispettare il principio del divieto della scienza privata. In questo modello si ha un giudice investigatore che va alla ricerca delle fonti di prova e che attenta, per effetto della violazione del principio di divieto della scienza privata, alla sua terziet. 3) modello definito poteri istruttori dufficio, una via di mezzo tra i due modelli precedenti. I mezzi di prova, oltre che ad iniziativa delle parti, possono essere acquisiti anche ad iniziativa del giudice, ma sempre nel rispetto del fondamentale divieto di ricorrere alla sua scienza privata. In questo modello il giudice non v alla ricerca delle fonti di prova ma si limita, sulla base dei fatti allegati dalle parti o risultanti dal fascicolo processuale, a disporre dufficio determinati mezzi di prova. Che scelta ha fatto lordinamento rispetto a questi tre modelli astratti? C una norma di carattere generale che lart. 115 che sancisce il principio della disponibilit delle prove. Con questa noma venivano sovrapposti tradizionalmente i profili del fatto e quelli della prova, si tendeva a ricavare una disponibilit delle parti non solo allattivazione del giudizio e dei fatti a suo fondamento, ma anche sul piano della prova. La dottrina pi recente ritiene che questa norma abbia ad oggetto un principio di mera tecnica processuale in ordine alle prove, che pu essere comunque derogato dal legislatore; non vi il monopolio delle parti in ordine allintroduzione delle prove nel processo, la scelta di attribuire il potere di iniziativa di richiesta delle prove alle parti o al giudice di mera tecnica processuale. Questo il motivo per cui si ritengono giustificate una serie di eccezioni presenti nel nostro ordinamento: se si guarda al processo di cognizione ordinario la regola generale sancita

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dallarticolo 115, ma ci sono una serie di eccezioni per le quali il giudice pu assumere dufficio un mezzo di prova: - consulenza tecnica - ispezione giudiziale ex art. 118 - art. 2711 c.c. esibizione delle scritture contabili - interrogatorio libero ex art. 117 che pu essere disposto dal giudice in qualunque stato e grado del processo - la prova testimoniale con la quale il giudice ha la possibilit di porre al teste una serie di domande per chiarire la posizione di determinati fatti o mettere a confronto i testi quando le loro testimonianze hanno delle discordanze. In altri processi si sovverte addirittura la norma di cui allart. 115, come nel processo del lavoro in cui larticolo 421 c. 2., dispone che ogni mezzo di prova pu essere disposto dufficio e ci per il miglior accertamento della verit materiale. In conclusione esiste la regola generale di cui al 115 ed esistono delle eccezioni. Questo principio della disponibilit delle prove deve essere sempre correlato allesistenza di un altro principio pi importante e fondamentale del nostro ordinamento che il principio di acquisizione processuale della prova . Una volta richiesta o assunta una prova, questa fuoriesce dalla disponibilit del soggetto richiedente quale che sia il modello scelto. A norma dellart. 208 se ho richiesto quella determinata prova non posso rinunciarvi senza che vi assentano le altre parti del processo e senza lautorizzazione dal giudice; questo vale anche per le prove costituende. Il risultato della prova non mai nella disponibilit della parte e prescinde da chi ha preso liniziativa. Argomenti di prova Riepilogo: - Prove legali (es. atto pubblico e confessione), sono quelle la cui efficacia predeterminata dal legislatore che effettua gi a monte la valutazione in ordine alla loro attendibilit, sottraendo tale possibilit al giudice. Dato che lefficacia probatoria di queste prove predeterminata dal legislatore, il giudice sar vincolato a ritenere veri quei fatti, non potendo effettuare alcuna valutazione. - prove libere (es. testimonianza), sono quelle in cui trova applicazione la regola fondamentale in materia di prove, sancita dallart. 116, che rimette la loro valutazione al prudente apprezzamento del giudice. Lefficacia da attribuire a questo tipo di prove, quindi, rimessa ad una valutazione del giudice. Prova libera non equivale a mero arbitrio del giudice in ordine alla valutazione, perch egli, nel fondare la propria decisione su questi mezzi di prova liberi, comunque soggetto a certe regole: divieto di ricorso alla sua scienza privata, rispetto dei canoni di logica e buon senso (c.d. massime di esperienza) e motivazione della decisione, poich questa uno strumento fondamentale di controllo della valutazione dei mezzi di prova da parte di altri giudici, in sede di impugnazione. Il giudice, inoltre, dovr rispettare le regole proprie dellassunzione del mezzi di prova in via generale o le regole specifiche in riferimento ai fini di questi mezzi. Oltre alle prove legali e libere vi largomento di prova. La norma di riferimento sempre lart. 116 ma il c. 2, perch il c. 1 fa riferimento alle prove legali e libere: Il giudice pu desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma dellarticolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo. Il richiamo allarticolo seguente (art. 117), si riferisce allinterrogatorio libero pi volte richiamato in precedenza e si capisce qui per quale motivo, parte della dottrina, ritenga che esso abbia efficacia probatoria, perch le risposte rese in sede di interrogatorio libero, possono valere come argomento di prova.

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Nellart. 116 c. 2 vi sono 3 ipotesi riconducibili allambito di applicazione dellargomento di prova, e precisamente: 1) le risposte che le parti danno in sede di interrogatorio libero; 2) il rifiuto ingiustificato di assoggettarsi alla ispezione (prova diretta avente ad oggetto persone o cose); 3) il contegno delle parti nel corso del processo, cio il comportamento tenuto dalle stesse durante il processo pu rilevare come argomento di prova. Lart. 116, per, non lunica norma che prevede ipotesi di efficacia dellargomento di prova; altra norma di riferimento lart. 200 c. 2: ....le dichiarazioni delle parti, riportate dal consulente nella relazione, possono essere valutate dal giudice a norma dellart. 116 c. 2.. Siamo nellambito della consulenza tecnica: il c.t., al fine di redigere la relazione peritale, pu raccogliere dalle parti delle dichiarazioni che risulteranno da tale relazione e potranno essere valutate dal giudice ai sensi dellart. 116 c. 2. Questa unaltra ipotesi in cui viene in rilievo un argomento di prova. Altra norma che fa riferimento allargomento di prova lart. 310 di cui ci siamo gi occupati in ordine agli effetti della estinzione del processo (azione, atti, prove): c. 3 Le prove raccolte sono valutate dal giudice a norma dellart. 116 c. 2. Bisogna sottolineare che buona parte della dottrina sostiene che questo art. non si riferisce alle prove precostituite ma a quelle costituende, posto che lo stesso art. parla di prove raccolte nel processo. Fuoriescono dallart. 310 anche le prove legali perch non sono soggette a valutazione del giudice e, quindi, non vengono degradate da prova ad argomento di prova. Si potrebbe avere tale degradazione con riferimento alla confessione: a determinate condizioni, il legislatore attribuisce anche alla confessione stragiudiziali (resa fuori dal processo) la valenza di prova legale e sarebbe contraddittorio attribuire valenza di prova legale alla confessione resa al di fuori del processo e non attribuire la medesima efficacia ove questa confessione sia stata resa nellambito di un processo estinto. Questo il modo in cui si ricostruisce lart. 310. Ci sono, poi, altre due norme nelle quali si ritiene venga in rilievo una efficacia probatoria qualificabile come argomento di prova: - art. 232 c. 2: Il giudice istruttore, che riconosce giustificata la mancata presentazione della parte per rispondere allinterrogatorio, dispone per lassunzione di esso anche fuori della sede giudiziaria. Si ritiene che la mancata presentazione della parte allinterrogatorio formale, pu essere valutata dal giudice alla stregua di argomento di prova. - art. 421 ultimo comma processo del lavoro: Il giudice, ove lo ritenga necessario, pu ordinare la comparizione, per interrogarle liberamente sui fatti della causa, anche di quelle persone che siano incapaci di testimoniare a norma dellart. 246 o a cui sia vietato a norma dellart. 247. La dichiarazione del terzo incapace di testimoniare, resa al giudice del lavoro, si ritiene possa avere efficacia di argomento di prova. In conclusione, quindi, vi sono norme che richiamano espressamente lart. 116 c. 2 e ve ne sono altre che vengono comunque ricondotte nellambito di applicazione di questo art. Alla stregua di tutte le ipotesi richiamate, ci si rende conto come la categoria degli argomenti di prova sia estremamente eterogenea, perch vengono in rilievo una serie di situazioni molto differenti tra loro: mero comportamento processuale delle parti, risposte che le parti rendono in sede di interrogatorio libero, vere e proprie prove raccolte nel processo estinto e, infine, la dichiarazione di scienza che le parti possono aver reso al ctu o le dichiarazioni che il testimone incapace abbia reso al giudice. Qual lefficacia che il nostro ordinamento attribuisce allargomento di prova? Vi una sola certezza data dallart. 116: largomento di prova ha una efficacia diversa rispetto alla prova.

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Le tesi rispetto alla efficacia probatoria dellargomento di prova sono 2: 1) tradizionale prevalente, che tende a ritenere che il minus dellargomento di prova rispetto alla prova risiederebbe nel fatto che il giudice non pu fondare il proprio convincimento esclusivamente su tale argomento, al contrario della prova. Largomento di prova sarebbe solo un argomento sussidiario cui il giudice pu ricorrere al fine di supportare ulteriormente il proprio convincimento che avr gi maturato in base alle prove raccolte. Questa tesi affonda le sue radici nella esigenza di circoscrivere la discrezionalit del giudice in sede di valutazione delle prove libere. 2) tesi alternativa, anchessa diffusa, che coglie il minus dellargomento di prova rispetto alla prova nellart. 209, cio il giudizio di superfluit. Secondo questa dottrina gli argomenti di prova possono anche essere di per s sufficienti per laccertamento dei fatti, ma solo a condizione che le parti non abbiano offerto altre prove vere e proprie con essi collidenti; in questo caso il giudice non potrebbe ritenere decisivi gli argomenti di prova gi disponibili negando lacquisizione di altre prove che considera superflue. C sempre un minus dellargomento di prova rispetto alla prova, ma viene identificato diversamente dai 2 orientamenti dottrinali: - nel primo sul piano probatorio, cio il giudice non pu fondare il proprio convincimento solo sullargomento di prova; - nel secondo, invece, il giudice pu basare il suo convincimento anche sullargomento di prova ma non potr mai fondare su tale argomento di prova il giudizio di superfluit di cui allart. 209. La dottrina si spaccata su questa materia perch la teoria tradizionale rischia di determinare una serie di contraddizioni, perch il giudice potrebbe fondare il suo convincimento anche solo su una presunzione, come abbiamo detto in precedenza nelle scorse lezioni, ma non potr fondarlo sulle prove raccolte in un processo estinto (art. 310). O ancora in riferimento alle presunzioni, il giudice potrebbe basare la sua decisione su un fatto secondario extraprocessuale di cui viene a conoscenza per il tramite delle prove ma del quale non ha diretta percezione; il contegno delle parti (argomento di prova) un fatto che il giudice percepisce direttamente ma sul quale non pu fondare il suo convincimento. Per quale motivo un fatto secondario pu essere messo a fondamento di una presunzione ed il contegno delle parti no? Quella della dottrina non una mera contrapposizione ideologica, ma fondata sulla esigenza concreta di evitare che si realizzino contraddizioni, cio che il giudice possa per un verso fondare la decisione su un supporto probatorio molto labile, e per laltro verso, al contrario, non lo possa fondare su vere e proprie prove raccolte nel processo estinto. Riepilogo: - sul profilo della efficacia probatoria dellargomento di prova lart. 116 d solo indicazioni di massima, cio una di efficacia tra prova e argomento di prova. - molto discusso in dottrina e giurisprudenza quale sia il minus dellargomento di prova rispetto alla prova. Vi sono 2 tesi: 1 tesi, questo minus sarebbe legato al fatto che il giudice non pu mai fondare il suo convincimento sullargomento di prova; 2 tesi, questo minus si coglierebbe rispetto allart. 209, cio rispetto al giudizio di superfluit. Laccoglimento di una o altra tesi legato al modo in cui si intende lart. 209 ed al modo in cui si costruisce lambito di applicazione delle prove raccolte in un giudizio estinto. Onere della prova Art. 2697 c.c. c. 1: chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. c. 2: chi eccepisca linefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si modificato o estinto deve provare i fatti su cui leccezione si fonda.

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Con riferimento allambito di applicazione di questa norma, viene in rilievo il distinguo tra questio iuri (giudizio di diritto) e questio facti (giudizio di fatto): le prove attengono ai fatti e non alla norma. Non vanno provati i fatti notori e quelli incontestati, mentre si devono provare i fatti negativi e quelli inverosimili. Struttura della norma: questa una norma di rinvio, cio per poter operare deve essere sempre completata con una norma di diritto sostanziale, perch solo con questultima si possono individuare i fatti costitutivi, impeditivi, modificativi ed estintivi della fattispecie. Funzione della norma: ha una doppia funzione, tanto rispetto alle parti che al giudice. In relazione alle parti la funzione quella di ripartire tra loro lonere della prova, cio stabilire chi deve provare che cosa, per vedere accolta la propria domanda o tesi difensiva. Lattore deve provare i fatti costitutivi del diritto vantato in giudizio, mentre il convenuto dovr provare i fatti impeditivi, modificativi o estintivi; la rilevanza pratica si ha soprattutto in riferimento allattore che in forza di questa norma potr vedere accolta la propria domanda giudiziale sulla sola base della prova dei fatti costitutivi, sar poi il convenuto a dover dimostrare i fatti contrari. Rispetto al giudice questa norma detta una regola di giudizio e sancisce il c.d. divieto del non liquet, cio il giudice ha sempre lobbligo di pronunciarsi sulla domanda anche quando le parti non riescono a dare prova dei fatti. Il distinguo che non pone problemi tra fatto costitutivo ed estintivo o modificativo; sono fatti nei quali si pu utilizzare il canone logico degli opposti e sono fatti che cronologicamente non si verificano nello stesso momento ma in momenti diversi. Il problema sorge tra fatto costitutivo e impeditivo: non avvengono in momenti distinti ma operano simultaneamente ed entrambi hanno efficacia causale, seppure di diversa valenza, con riferimento al prodursi di quelleffetto giuridico e, quindi, molto difficile stabilirne la differenza. E difficile stabilire se debbano essere provati dallattore in quanto fatti costitutivi, o dal convenuto in quanto impeditivi. Es. colpa: nel momento in cui la responsabilit extracontrattuale (art. 2043 c.c.), questo fatto costitutivo e dovr essere provato da colui che agisce in giudizio; se la responsabilit contrattuale, invece, lassenza di colpa fatto impeditivo e dovr essere il convenuto a provarlo. Lo stesso fatto colpa pu rilevare, a seconda dei casi, come fatto costitutivo o impeditivo Il legislatore d aiuto per la qualificazione di questi fatti e lo fa in 2 modi: 1) utilizzando una certa formulazione nella stesura della norma, cio facendo capire espressamente se considera il fatto costitutivo o impeditivo; 2) ricorrendo alle presunzioni legali relative. Le presunzioni possono essere legali o semplici a seconda che venga in rilievo un intervento del legislatore o del giudice. Le presunzioni legali, a loro volta, si distinguono in assolute e relative: quelle relative ammettono la prova contraria. Uno dei motivi per i quali il legislatore ricorre alle presunzioni legali relative e proprio quello di risolvere a monte la difficolt di distinguere tra fatto costitutivo e estintivo: il legislatore stesso che trasforma il primo fatto nel secondo. Es. il possesso si presume in buona fede; se voglio, sulla base di questa presunzione, far valere il mio diritto fondandolo sullaver posseduto in buona fede, non dovr dimostrarla, ma sar il convenuto che dovr dimostrarne lassenza. Il problema che ci sono tutta una serie di ipotesi in cui il legislatore non dice niente. Per fronteggiare questo, la dottrina e la giurisprudenza hanno elaborato dei criteri per stabilire, nei casi dubbi, quali fatti possano essere costitutivi e quali estintivi. 1) criterio c.d. della normalit - normalmente al fatto costitutivo non si accompagna un fatto impeditivo: es. la dichiarazione di volont, normalmente, non viziata, per cui lattore che vuole fondare il diritto proprio su tale dichiarazione di volont, non deve preoccuparsi che questa non sia viziata, ma sar il convenuto che dovr farlo.

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2) criterio della maggiore vicinanza alla prova: es. il datore di lavoro licenzia i lavoratori adducendo il giustificato motivo della ristrutturazione dellazienda; i lavoratori impugnano il licenziamento ritenendo che il giustificato motivo non sussista. Il legislatore non dice nulla circa la qualificazione di questo giustificato motivo, cio se sia fatto costitutivo o impeditivo; a seconda se sia uno o laltro sar il datore di lavoro o i lavoratori a doverlo provare. La dottrina e soprattutto la giurisprudenza, hanno elaborato questo criterio di maggiore vicinanza alla prova, cio caricano dellonere probatorio il soggetto che ha maggiore facilit a dimostrare il fatto: in questo caso il datore di lavoro. Onere della prova come regola di giudizio, nei confronti del giudice. Questa regola di giudizio risente della dinamica del processo; un esempio su tutti la non la non contestazione dei fatti: per effetto del modo in cui si svolge il processo, un fatto che originariamente poteva essere bisognoso di prova, per effetto della non contestazione potrebbe non esserlo pi. In linea pi generale ci che rileva nel nostro ordinamento, in ordine all'onere della prova, lonere della prova in senso oggettivo, cio l'ordinamento non interessato al soggetto che assume l'iniziativa in ordine alla prova di quel determinato fatto, ma, in forza del principio di acquisizione processuale, interessato alle risultanze di quel mezzo di prova. Nel nostro ordinamento il distinguo tra onere della prova in senso soggettivo ed oggettivo molto astratto, a differenza degli ordinamenti di common law nei quali, invece, rileva l'onere delle prova in senso soggettivo: nel nostro ordinamento ci si preoccupa solo di verificare che i fatti siano stati provati e non di sapere da chi proviene la richiesta di provare tali fatti. Ecco perch, come regola di giudizio, onere della prova in senso, cio si dovr verificare, alla stregua delle risultanza probatorie, se i fatti costitutivi siano stati provati, prescindendo da chi labbia fatto. Abbiamo detto che la regola generale che le prove siano assunte ad iniziativa delle parti, ma ci sono tutta una serie di prove che sono assunte d'ufficio ad iniziativa del giudice: l'onere della prova in senso oggettivo non cambia anche se la richiesta avviene tramite il giudice, cambia solo il soggetto che la richiede. Il principio del divieto del non liquet sancisce che il giudice debba sempre pronunciarsi sulla domanda, anche quando i fatti non siano provati dalle parti; sotto il profilo del diritto, quando il giudice non riesce ad individuare la norma da applicare al caso concreto ha la possibilit, sulla base delle preleggi, di ricorrere all'analogia legis e alla analogia iuris; anche per il fatto pu essere cos, cio nel momento in cui i fatti non sono pienamente provati, il giudice pu decidere la controversia sulla base della regola dellanalogia, per cui non avremo mai un giudice che, non provato un fatto, si rifiuti di giudicare. L'onere della prova nelle azioni di accertamento negativo. Le azioni di mero accertamento possono essere azioni di mero accertamento positivo o negativo, nel senso che pu essere richiesto l'accertamento del diritto o l'inesistenza dell'altrui pretesa. Es. se un soggetto pretende un diritto di servit sul mio fondo o pretende di essere proprietario del mio appartamento e non attua nessuna azione, posso proporre io stesso la domanda perch sia accertata l'inesistenza dell'altrui diritto di propriet. In questo caso di accertamento negativo la dottrina dice che nel nostro ordinamento sono bandite le azioni di iattanza, cio azioni in cui provoco il convenuto a difendersi e a dover provare determinati fatti; l'attore che fa la domanda provoca il convenuto affinch questi dimostri una prova della eventuale propriet. Nel nostro ordinamento questi casi non sono possibili perch l'attore che ha l'onere della prova e deve dimostrare il suo diritto producendo il titolo di propriet, non pu provocare e, quindi, trasferire l'onere della prova al convenuto.

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