Sistemas de valoración de la prueba en el proceso civil

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2007
VALORACIN DE LA PRUEBA, REGLAS LEGALES, GARANTA Y LIBERTAD EN EL PROCESO CIVIL

Por Juan Montero Aroca (Espaa) Sumario: I. Interpretar y valorar la prueba.- II. Los sistemas tericos de valoracin. 1. Principio de legalidad y prueba legal. 2. Eficacia probatoria y exclusin o necesidad de medios de prueba. 3. Supuestos de prueba no valorables. III. Los prejuicios deformadores de la realidad.- IV. La prueba legal. 1. La prueba ordlica. 2. La prueba apriorstica. 3. Las mximas de la experiencia legales.- V. La prueba libre. 1. La ntima conviccin o en conciencia. 2. Las mxima de la experiencia judiciales (sana crtica). VI. Los sistemas mixtos de valoracin. 1. Pruebas con valor legal: A) Confesin o interrogatorio de la parte. B) Documental. 2. Pruebas de valoracin razonada. VII. El mantenimiento de las reglas legales. 1. La razonabilidad de las reglas existentes. 2. Las razones de ser de esas reglas legales: A) Seguridad y garanta. B) Disponibilidad y libertad. VIII. Contra la apreciacin conjunta de la prueba
I. INTERPRETAR Y VALORAR LA PRUEBA Este estudio persigue la finalidad de presentar la valoracin de la prueba desde la perspectiva de las garantas de las partes en el proceso civil, y persiguiendo esa finalidad lo primero que hay que advertir es que existe una nocin ms general dentro de la que se incardina la valoracin misma, siendo preciso para entender lo que sea sta estar de entrada a esa nocin ms amplia1. Nos estamos refiriendo a la apreciacin de la prueba2. En el fenmeno de la apreciacin de la prueba estn implcitas dos actividades intelectuales que deben ser claramente diferenciadas antes de referirnos a los sistemas de valoracin de la prueba, que son los que nos importa estudiar aqu. Esas dos actividades pueden identificarse con las palabras interpretar y valorar Despus de practicada la prueba lo primero que debe hacer el juzgador, y con relacin a cada una de las fuentes-medios, es determinar cul es el resultado que se desprende de ella, lo que tiene que hacerse ineludiblemente de modo aislado, esto es, con referencia una por una a las fuentes-medios. Se trata, por tanto, sin atender al valor probatorio, de
Catedrtico de Derecho Procesal en la Universidad de Valencia. Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Espaa. 1 En general me debo remitir a MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, 4. edicin, Madrid, 2006. 2 De esta manera estamos diciendo, en contra de parte de la doctrina (por ejemplo DEVIS ECHANDA, H., Teora general de la prueba judicial, I, 5. edicin, Bogot, 2002, pp. 273 y ss., y SENTS MELENDO, S., Valoracin de la prueba, en La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, Buenos Aires, 1978, pp. 239 y ss.) que no deben confundirse las palabras apreciar y valorar, y que la confusin radica en emplearlas como sinnimas; la primera tiene un sentido ms general o amplio, la segunda ms especial.
establecer qu es lo que el testigo ha dicho, cul es la conclusin a la que llega el dictamen pericial, qu es lo que realmente se dice en el documento, etc. A esta operacin puede llamarse interpretacin de la prueba porque consiste en, partiendo normalmente de una forma de representacin de los hechos, fijar lo que el testigo afirma, lo que del documento se deduce, lo que el perito concluye. Establecido el resultado de cada fuente-medio, el paso siguiente ha de consistir en determinar el valor concreto que debe atribuirse al mismo en la produccin de certeza, lo que comporta una decisin sobre su credibilidad, decisin que puede haber sido tomada por el legislador o que puede tomarse por el juez. Se trata ahora de decidir si el testigo merece crdito y puede concluirse que ha dicho la verdad, si el perito es creble y sus razonamientos estn apoyados en la lgica, si la ley atribuye valor legal a un documento pblico y cul es ese valor, etc. El primero que estableci las diferencias entre interpretacin y valoracin de la prueba fue Calamandrei y el ejemplo con el que se comprenden ms fcilmente esas diferencias es el del testigo3. Cuando un testigo afirma ante el juez que presenci el desarrollo de un hecho y lo explica con sus palabras, el juez puede quedar en duda respecto de dos facetas distintas: 1) Puede dudar, en primer lugar, sobre lo que el testigo ha querido decir, esto es, sobre lo que significan las palabras y expresiones emitidas por aqul, y 2) Puede dudar, despus, sobre si lo dicho por el testigo se corresponde objetivamente con la realidad de los hechos tal y como efectivamente ocurrieron. Ante esas dos posibles dudas el juez ha de realizar dos operaciones mentales: 1.) La de interpretacin de los resultados de la prueba, atinente a establecer de modo cierto el significado de las palabras y expresiones del testigo, y 2.) La de valoracin, que se dirige a determinar qu credibilidad debe conceder al testigo; y con las dos se tiende a establecer la certeza sobre las afirmaciones de hechos realizadas por las partes. Como deca Calamandrei mientras no pueden existir reglas legales sobre la interpretacin de la prueba, s puede haberlas respecto de la valoracin4. La ley no puede decirle al juez cmo tiene que proceder para llegar a determinar el contenido de la declaracin de un testigo, siendo ello algo que el juez tiene que realizar aplicando su experiencia y su conocimiento prctico de la vida. Por el contrario, respecto de la valoracin de la prueba s cabe que la ley le diga al juez que a cierto resultado probatorio externo le atribuya valor o se lo niegue, de modo que no es el juez el que acaba realizando la valoracin. II. LOS SISTEMAS TERICOS DE VALORACIN Los sistemas tericos reciben multitud de denominaciones y se clasifican desde variados criterios, pero, para entendernos y an a riesgo de simplificar, podemos decir que se
CALAMANDREI, P., La gnesis lgica de la sentencia civil, publicado inicialmente en 1914, despus en Studi sul processo civile, I, Padova, 1930, tambin en Opere giuridiche, I, Napoli, 1965, y traducido por Sents Melendo en Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1945, y en este ltimo pp. 379 y ss.; tambin pueden verse GMEZ ORBANEJA, E., Derecho procesal civil, I (con Herce), 8. edicin, Madrid, 1976, pp. 296-297, y JIMNEZ CONDE, F., La apreciacin de la prueba legal y su impugnacin, Salamanca, 1977, pp. 121 y ss. 4 CALAMANDREI, La gnesis lgica de la sentencia civil, cit., p. 381, y en el mismo sentido GMEZ ORBANEJA, Derecho procesal civil, I, cit., p. 297.
describen con las expresiones prueba legal y prueba libre5; estos sistemas no se refieren a la apreciacin de la prueba, sino slo a la valoracin de la misma, y antes de entrar en su exposicin general es preciso delimitar su mbito de aplicacin6. 1. Principio de legalidad y prueba legal Negativamente hay que diferenciar entre principio de legalidad y prueba legal7. Si la actividad procesal responde en general al principio de legalidad, como se dispone en todos los cdigos procesales civiles y responde a la esencia del proceso, por lo menos entendido ste como garanta de los ciudadanos, una parte de esa actividad, la probatoria, tambin est sujeta al mismo principio. En este sentido el principio de legalidad determina cules son los medios de prueba, de modo que las partes no pueden pedir ni el juez acordar actividad probatoria que no est prevista en la ley8, y cmo tienen que proponerse y practicarse esos medios, con la consecuencia de que la actividad que no se acomode a lo dispuesto en la ley no puede calificarse de verdaderamente probatoria, ni puede servir para declarar probadas afirmaciones de hechos de las partes9.
TARUFFO, M., La valutazione delle prove. Prova libera e prova legale. Prove e argomenti di prova, en Documenti giustizia, 1985. Los modelos o sistemas de valoracin se sistematizan de maneras muy diferentes, empezando el debate por el nmero de los existentes. No vamos a entrar en el mismo, pues nos vamos a limitar a poner de manifiesto que los sistemas tericos son dos, el de prueba legal y el de prueba libre (por decirlo con las expresiones admitidas tradicionalmente), si bien lo ms importante de todo es que esos sistemas no se presentan de modo puro. De la misma manera el sistema de la prueba razonada o conforme a la sana crtica, que es la frmula espaola que ha tenido tanto xito en los pases de Iberoamrica, no es un tertium genus. 6 Puede verse CABAAS GARCA, J. C., La valoracin de las pruebas y su control en el proceso civil, Madrid, 1992, pp. 70-72. 7 Como dice LUISO, F. P., Diritto processuale civile, II, 3 edicin, Milano, 2000, p. 73, es obvio que prueba legal no tiene nada que ver con legalidad de la prueba. 8 Un aspecto de lo que en Espaa denominamos principio de legalidad, en la parte del mismo que se refiere a los medios de prueba que pueden utilizarse en el proceso, se conoce en Italia como tipicidad de los medios de prueba y de ah que se haya suscitado la cuestin de las llamadas pruebas atpicas. A favor de las mismas fundamentalmente RICCI, G. F., Premessa ad uno studio sulle prove atipiche, s.d y s.l (pero Arezzo, 1990-1991), Le prove atipiche, Milano, 1999, Atipicit della prova, processo ordinario e rito camerale, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2002, pp. 409 y ss., aunque por ltimo en Le prove atipiche fra ricerca della verit e diritto della difesa, en XXV Convegno Nazionale de la Associazione Italiana fra gli Studiosi del Processo Civile (Cagliari, 7-8 ottobre-2005), en prensa en las Atti, acaba por matizar sus conclusiones iniciales, sobre todo con referencia a las garantas de las partes ante el uso de pruebas atpicas; tambin TARUFFO, M., Prove atipiche e convincimento del giudice, en Rivista di Diritto Processuale, 1973, pp. 389 y ss., y MONTESANO, L., Le prove atipiche nelle presunzioni e negli argomenti del giudice civile, en Rivista di Diritto Processuale, 1980, II, pp. 233 y ss. En contra CAVALLONE, B., Critica della teoria delle prove atipiche, publicado inicialmente en Rivista di Diritto Processuale, 1978, pero despus en Il giudice e la prova nel processo civile, Padova, 1991, pp. 335 y ss., y GRASSO, E., La tipicit della prova, en Dei poteri del giudice, en el Comentario al Codice di procedura civile, I, II, Torino, 1973 (direc. Allorio), pp. 1304 y ss. Un exposicin de sntesis, MAERO, G., Le prove atipiche nel processo civile, Padova, 2001. 9 El principio del llamado libre convencimiento del juez no puede tener la funcin de permitir la introduccin en el proceso de modo arbitrario e incontrolado de medios de prueba no previstos por la ley, dijimos en la Mocin de Valencia de 27 de enero de 2006 (que en italiano puede verse en Il Giusto Processo Civile, 1/2006, pp. 213 y ss.). Hay que aadir que el principio de legalidad procesal en su aspecto de legalidad probatoria no se refiere nicamente a los medios de prueba, ni mucho menos; el principio de legalidad atiende al conjunto de los actos que componen el proceso y es, sin duda, la garanta fundamental de las partes en el mismo. Por ello la cuestin de las pruebas atpicas no es ms que un aspecto de ese principio de legalidad.
La acomodacin de la prueba a la ley, conforme al principio de legalidad, no guarda relacin con la valoracin de la prueba10. El principio de legalidad tendr que existir siempre; el sistema de valoracin es independiente del mismo y puede establecerse uno u otro en todos los ordenamientos jurdicos. 2. Eficacia probatoria y exclusin o necesidad de medios de prueba Positivamente hay que precisar que la valoracin de la prueba se refiere a la eficacia probatoria de las fuentes-medios, y que de prueba legal puede hablarse cuando una norma prevista en una ley vincula al juez en un determinado resultado probatorio previsto por esa ley, con la consecuencia de que el juez no puede estar a un convencimiento distinto del ordenado en la ley. Por el contrario, y como es evidente, de prueba libre se habla cuando la ley deja al criterio del juez la determinacin del resultado probatorio. Luego veremos el desarrollo de estos dos sistemas. Antes de seguir, con todo, conviene aclarar que si bien no son lo mismo las reglas legales de valoracin (las normas que disponen directamente el valor que debe concederse a una fuente-medio) y las reglas que imponen o excluyen alguna fuentemedio para la prueba de un hecho determinado, a la postre puede ser que el efecto sobre la decisin judicial no sea muy diferente. Las reglas legales de valoracin en sentido estricto, a las que suele prestarse atencin, son aquellas que determinan el valor de un medio determinado de prueba, pero existe otra clase de normas que dicen que un hecho determinado slo puede probarse por un o por unos medios concretos de prueba o que excluyen unas fuentes-medios para probar un hecho concreto11, y si bien puede sostenerse que se trata de normas de naturalezas diferentes, a la postre las consecuencias entre unas y otras son muy similares12. 3. Supuestos de prueba no valorables Por ltimo debe tenerse en cuenta que existen medios de prueba o, por lo menos, aspectos concretos de esos medios, respecto de los que difcilmente puede hablarse de verdadera valoracin, por lo que la distincin entre sistemas de valoracin carece de sentido til en esos aspectos. 1. Desde luego la prueba pericial est sujeta al sistema de la prueba libre, pero cuando en esa prueba pericial se trata del peritaje que podemos llamar percipiente, en el que el objeto del medio de prueba consiste simplemente en verificar la exactitud de alguna afirmacin de hecho efectuada por la parte, esto es, de adquirir certeza sobre hechos, puede darse el caso de que no llegue a entrar en juego sistema alguno de
Una perversa confusin es aquella que presupone que el sistema de valoracin denominado del libre convencimiento lleva a la libertad por parte del juez de admitir medios de prueba no regulados en la ley; a ella se refiere por ejemplo CARRATTA, A., Prova e convincimento del giudice nel processo civile, en Rivista di Diritto Processuale, 2003, pp. 47 y ss. 11 Aadiendo que una cosa es la prueba tasada (que una cuestin de cantidad, de ms o de menos prueba) y otra la prueba de valor legal (en la que se trata de la calidad), y as ver NEZ LAGOS, R., Tpicos jurdicos, primero en Revista de Derecho Notarial, 1954, IV, pp. 53-74, y luego en Estudios de Derecho Notarial, II, Madrid, 1986, pp. 529-530. 12 En contra de lo sostenido en el texto, ver por ejemplo CHIOVENDA, G., Principios de derecho procesal civil, II, Madrid, 1925 (traduc. de Casis y Santal), pp. 281 y ss., y DEVIS ECHANDA, Teora general de la prueba, I, cit., pp. 77-78.
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valoracin. Por ejemplo si trata de comparar el ADN de dos personas para establecer la filiacin. En estos casos: 1) No pueden lgicamente existir dictmenes contradictorios, pues el ADN de una persona es el que es y no caben dos opiniones, y 2) No puede sostenerse que el peritaje se pueda propiamente valorar por el juez, pues el juez no podra afirmar en la sentencia algo diferente de lo afirmado por el perito, a riesgo de incurrir en mera arbitrariedad. 2. De la misma manera en la prueba de reconocimiento judicial (o ispezione giudiziale) y atendiendo a los casos en que el mismo juez que realiza el reconocimiento dicta la sentencia y en los que en el reconocimiento se han constatado datos objetivos (no valoraciones o apreciaciones), como por ejemplo si en el terreno existen o no rboles, si la plaza de garaje est en el primer o segundo stano del edificio, etc. En estos casos tampoco cabe encuadrar este medio de prueba en sistema alguno de valoracin. Desaparece en estos dos casos, por tanto, la distincin entre sistemas de valoracin y sucede as porque en ellos no se est propiamente ante la valoracin de un medio de prueba en sentido estricto, por lo menos en el sentido tradicional en que se entiende la valoracin; esto es, primero no puede decirse que se est ante medios de prueba de valoracin legal y, despus, no puede existir una operacin mental del juez relativa a la credibilidad de la fuente de prueba. III. LOS PREJUICIOS DEFORMADORES DE LA REALIDAD Precisado el alcance de los llamados sistemas de valoracin de la prueba, hay que acercarse a los mismos sin el maniquesmo habitual que parte de imputar a uno, el de la prueba legal, todas las aberraciones imaginables en el mundo de lo jurdico, y al otro, el de la prueba libre, todas las perfecciones de este mundo y de los prximos. En los ltimos tiempos, bajo concepciones claramente autoritarias cuando no totalitarias, ha proliferado una literatura, que difcilmente puede calificarse de cientfica, pues se ha partido en ella de un prejuicio deformador de la realidad13. Como ha dicho recientemente Cavallone pareciera como si hoy el principio del libre convencimiento fuera sagrado, tanto que se ha pretendido calificar de barbarie medieval el intento de someterlo a debate y nada menos que en nombre del principio
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Algunas citas pueden ilustrar lo que decimos. Para CAPPELLETTI, M., La testimonianza della parte nel sistema delloralit, Milano, 1962, p. 106: una poca de oscurantismo del todo superada; SENTS MELENDO, S., Naturaleza de la prueba, en La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, cit., pp. 125-6: la prueba legal es una institucin periclitada, en vas de desaparicin. Para DEVIS ECHANDA, H., Cientificidad de la prueba, en relacin principalmente con los dictmenes periciales y la libertad de apreciacin del juzgador, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1972, 1, p. 42: quiz en el aspecto probatorio en donde puede encontrarse la fase ms importante del progreso de los sistema para la administracin de justicia pues los sistemas de valoracin reflejan la civilizacin y la barbarie. Con toda razn deca ALCAL-ZAMORA, N., Sistemas y criterios para la apreciacin de la prueba, en Estudios de derecho probatorio, Concepcin (Chile), 1965, p. 32 que los sistemas de valoracin de la prueba se presentan el primero cual abismo de aberraciones y de errores, y el segundo cual cumbre de perfecciones y aciertos. Pero no se comportan como el traidor y el bueno en las ingenuas pelculas de vaqueros.
de la legalidad de la prueba14. Realmente la situacin es ms grave de lo que parece. La concepcin publicista del proceso civil, la que ha aumentado los poderes del juez a costa de las garantas de las partes, ha partido de la idea de que las normas legales de valoracin suponen una limitacin de los poderes del juez y por ello esas normas deban desaparecer; esa desaparicin en algunos Ordenamientos ha comportado necesariamente una limitacin de la seguridad jurdica y, ms an, una reduccin buscada de propsito de las garantas de las partes. De este modo el debate entre los sistemas de valoracin de la prueba manifiestamente no es algo neutral ideolgicamente; es una manifestacin ms de la confrontacin entre libertad y autoritarismo en el proceso. Hoy ni siquiera puede ya sostenerse, como hizo Chiovenda, la existencia de una relacin inescindible entre la inmediacin (como principio derivado de la oralidad) y la valoracin libre de la prueba, y en la misma Italia se ha advertido el manifiesto error de Chiovenda15. IV. LA PRUEBA LEGAL Para comprender lo que es el sistema legal de valoracin de la prueba hay que empezar por decir que el mismo en la actualidad no tiene nada que ver ni con la prueba ordlica ni con la prueba apriorstica, a pesar de lo cual estimamos necesario hacer referencia a esos otros antiguos sistemas de valoracin de la prueba, pues uno y otro se citan como variantes del sistema legal cuando realmente no hay tal. 1. La prueba ordlica Todava hoy es un lugar comn decir que el origen de las actuales reglas legales de valoracin de la prueba se encuentra en las ordalas, con lo que se est diciendo conceptualmente que ese origen radica en la creencia de la intervencin divina en todos los acontecimientos humanos e histricamente que aquellas reglas responden todava al sistema jurdico germnico de las ordalas16. stas eran un juicio de Dios, juicio que el juez se limitaba a constatar, dando la razn a aquella de las partes a la que el mismo Dios se la haba dado antes. As planteadas las cosas es evidente que cuando alguien osa atribuir hoy este origen a las actuales reglas legales de valoracin est ocultando la verdad en un debate cientfico y est falseando adrede los trminos de una cuestin, pues las actuales reglas legales de
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Como dice CAVALLONE, B., Forme del procedimento e funzione della prova (Ottantanni dopo Chiovenda), en XXV Convengo Nazionale de la Associazione Italiana fra gli Studiosi del Processo Civile (Cagliari 7-8 octubre 2005) en prensa en las Atti. 15 La dependencia entre oralidad-inmediacin y valoracin libre se hizo por G. CHIOVENDA en Loralit e la prova publicado en la Rivista di Diritto Processuale Civile, 1924, I (que el primer nmero de esta Revista) aunque luego cuando se public en los Saggi di Diritto Processuale Civile, II, 1931, se titul Sul rapporto fra le forme del procedimento e la funzione della prova (Loralit e la prova). Sobre este teorema debe verse CAVALLONE, B., Forme del procedimento e funzione della prova (Ottantanni dopo Chiovenda), en las Atti citadas, ponencia en la que pone de manifiesto el error de Chiovenda. 16 La obra a consultar es sin duda PATTETA, F., Le ordalie, Milano, 1972. La palabra es de origen germnico ordel, latinizado como ordalium, y significa juicio o sentencia pasando a ser juicio de Dios. Tambin FILANGIERI, A., Ciencia de la Legislacin (1780-1785), Madrid, 1821 (traduc. de Ribera), Libro III, Cap. XI.
valoracin de la prueba, las existentes en nuestros pases y las que se defienden por parte de la doctrina, no tienen relacin alguna con esas ordalas17. Independientemente de la crueldad que indudablemente significaban buena parte de estos medios, lo ms destacable de los mismos era la irracionalidad en la que descansaban, que era propia de las sociedades ms arcaicas18, sin perjuicio de que el elemento de la fe religiosa haya hecho que alguna de esas ordalas se mantuviera durante largo tiempo, tanto que todava pueden encontrarse restos en la Edad Media. Conviene destacar, con todo, que nuestras Partidas ya en el siglo XIII prohiban expresamente la lid de caualleros o de peones (III, XIV) y que la confesin bajo tortura no tena valor ni perjudicaba al confesante (III, XIII, 5)19. 2. La prueba apriorstica Desterrado el sistema de las ordalas, lo tpico del proceso comn fue el establecimiento de toda una serie de reglas que determinaban el valor probatorio de todos y cada uno de los medios de prueba, tasndose as el resultado al que poda llegar el juez atendidas las pruebas practicadas. El establecimiento de un sistema legal completo y cerrado en torno al valor de las pruebas tuvo muy variados fundamentos, pero pueden destacarse dos: a) Filosficamente se trataba de primar lo abstracto y general sobre lo concreto y especial, lo cual era propio de la filosofa escolstica o, por lo menos, de la degeneracin de sta. Esta concepcin filosfica influy en todos los saberes y si pudo limitar la experimentacin mdica, por ejemplo prohibiendo las autopsias, pudo tambin hacer preferir las abstracciones apriorsticas sobre el razonamiento individual del juez, como mtodo que pareca ms seguro para llegar a descubrir la verdad. Con todo habra que distinguir dos aspectos muy diferentes: 1) Junto a la anterior concepcin de base existieron multitud de reglas de valoracin que asuman mximas de la experiencia que respondan al
Las ordalas se basaban, por un lado, en la ignorancia y, por otro, en la supersticin; en la ignorancia de las relaciones de causa y efecto en los fenmenos de la naturaleza, y en la supersticin de que todo dependa de la voluntad de Dios. Slo desde estas perspectivas pueden explicarse las ordalas del duelo, del fuego, de la suerte, de la cruz y tantas otras. En ellas se trataba bsicamente de que Dios se manifestaba haciendo que venciera en el combate quien tena razn, no el ms fuerte ni el ms diestro con las armas, haciendo que no sufriera quemaduras o, por lo menos, que no fueran graves, el inocente que tena que caminar sobre hierros ardientes o que tocarlos, que sostuviera los brazos ms tiempo en alto el litigante que deca verdad, etc. 18 Posiblemente la primera vez que aparece una ordala en un cuerpo legal sea en el Cdigo de Hammurabi, sobre 1750 a.C., que su artculo 2 deca: Si un seor imputa a (otro) seor prcticas de brujera, pero no las puede probar, el acusado de brujera ir al ro (y) deber arrojarse al ro. Si el ro (logra) arrastrarlo, su acusador arrebatar su hacienda. (Pero) este seor ha sido purificado por el ro saliendo (de l) sano y salvo, el que le imput de maniobras de brujera ser castigado con la muerte (y) el que se arroj al ro arrebatar la hacienda de su acusador; en LARA PEINADO, Cdigo de Hammurabi, 3. edicin, Madrid, 1997, reimpresin de 2003. 19 Se deca en esta Ley 5.: Por premia de tormento o de heridas, o por miedo de muerte o de deshonra que quieren hacer a los hombres, conocen a las veces algunas cosas que de su grado no las conoceran. E por tanto decimos, que la conocencia que fuere hecha en algunas de estas maneras, que no debe valer, ni empec al que la hace.
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conocimiento de la realidad y que se basaban en la lgica, por lo que eran expresiones de razonabilidad y de buen sentido20. 2) Asimismo algunas de las reglas legales de valoracin de la prueba respondan, como no poda dejar de ser, al conjunto de valores de la sociedad y a sus creencias. Por ello nada de extrao tena que se sostuviera que el testimonio del hombre vala ms que el de la mujer, el del seor ms que el de vasallo; que no poda testificar entre dos cristianos un judo, o que para dar por probado un hecho haca falta un nmero determinado de testigos21. b) Polticamente responda al intento de limitar las facultades del juez que fue, aunque parezca paradjico, algo tpico de los estados absolutistas medievales en los que, concentrada la jurisdiccin en la manos del rey y actuando los jueces por delegacin del titular de ese poder jurisdiccional, ste pretenda controlar lo que hacan aqullos. Ese control se manifestaba en muy variados rdenes y as se estableca una cadena de recursos que poda llegar hasta el mismo titular del poder, se fijaban las reglas legales de valoracin de la prueba22 y se dispona que el proceso fuera exclusivamente escrito, de modo que la sentencia no poda basarse en la inmediacin, es decir, en lo visto y odo directamente por el juez, sino que tena que
Frente a lo que se ha venido sosteniendo durante muchas dcadas, empezando por lo menos en Chiovenda, ltimamente se est replanteando la realidad de un juez del proceso romano-cannico privado de poderes de valoracin crtica del material probatorio y limitado a la aplicacin casi contable de las reglas legales y se est afirmando, por el contrario, que la elaboracin hecha por Voltaire en la que se ridiculizaba al juez y al sistema probatorio medieval fue una invencin de ste y sus seguidores que est ya desacreditada. Por ello se est recomendando la lectura de los textos medievales, por ejemplo de Durante (Speculum iudiciale) o de Brtolo (De testibus), para poner de manifiesto el tesoro de mximas de la experiencia para el arte de bien razonar que se encuentra en esas obras; as CAVALLONE, B., Forme del procedimento e funzione della prova (Ottantanni dopo Chiovenda), cit. No debera olvidarse que Voltaire y Beccaria eran periodistas jurisconsultos o, traduciendo mejor, juristas de peridico. 21 En las Partidas se dedican en la Partida III, Ttulo XVI (De los testigos) nada menos que cuarenta y tres leyes a la regulacin de la prueba testifical, y es respecto de ella donde se encuentran: a) Las normas de incapacidad para testificar, por ejemplo: 1) Siervo contra seor, 2) Moro o judo o hereje contra cristiano, pero s entre ellos, y 3) La mujer de buena fama poda ser testigo en todo pleito, salvo en los de testamento; y b) Las normas legales de valoracin, por ejemplo: 1) Un solo testigo no es bastante para probar, 2) Dos testigos de buena fama y sin tacha son bastantes para probar, 3) Para probar la extincin de una deuda que provenga de escritura pblica se precisan por lo menos cinco testigos de presencia, y 4) En los pleitos de testamentos son precisos siete testigos, si se trata de nombramiento de herederos, y cinco para las mandas o legados, pero si testador era ciego hacen falta ocho testigos. Por ello, en este aspecto concreto llevaba razn CAPPELLETTI, M., Ideologie nel diritto processuale, en Processo e ideologie, Bologna, 1969, pp. 6-7, cuando recuerdaba que las reglas legales no eran ms que la expresin de las estructuras propias de aquella sociedad. 22 FERNNDEZ ESPINAR, R., El principio testis unus testis nullus en el derecho procesal espaol, Madrid, 1979, debiendo recordarse que, no el principio sino la regla, proviene del Pentateuco (Libro V, Deuteronomio: 17:6. Por dicho de dos o de tres testigos morir el que hubiere de morir; no morir por el dicho de un solo testigo; y 19:15. No se tomar en cuenta a un solo testigo contra ninguno en cualquier delito ni en cualquier pecado, en relacin con cualquiera ofensa cometida. Slo por el testimonio de dos o tres testigos se mantendr la acusacin). Sobre ella dijo Napolen: As pues, un hombre honrado no podr hacer condenar con su testimonio a un bribn, mientras que dos bribones podrn hacer condenar a un hombre honrado, en BONNIER, E., Tratado terico prctico de las pruebas en Derecho civil y Derecho penal, I (traduc. de Vicente y Caravantes), Madrid, 1869, p. 391; pero tambin en MITTERMAIER, C. J. A., Tratado de la prueba en materia criminal, Madrid, 1959, 9. edicin (adicionado por Quintano Ripolls), p. 331. La afirmacin de Napolen puede ser contrarrestada recordando, a su vez, que hoy un bribn puede hacer condenar a dos hombres honrados. Se trata ahora slo de poner de manifiesto la falta de racionalidad que se esconde detrs de frases que se han tomado como muestras precisamente de esa racionalidad.
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atender a lo que constara en los autos por escrito, pues quod non est in actis non est in mundo23 (que es un adagio medieval de origen muy impreciso). En esta otra base resultaba que la prueba apriorstica no tena nada que ver con la prueba ordlica sino que, en un determinado ambiente cultural, pretenda limitar los poderes del juez. Ahora bien, las reglas legales que en su origen fueron producto de la desconfianza del titular del poder frente a sus propios jueces (los cuales a pesar de lo que se diga no tenan porque ser peores ni mejores que los actuales, pues debe estarse a cada pas y en cada momento para poder formular una opinin), a los cuales no se dejaba en libertad para establecer los hechos que deban considerarse probados, pudieron terminar siendo una garanta del ciudadano frente al juez y de hecho as se conceba. Naturalmente este sistema de prueba legal, ni atendida su base filosfica ni respecto de su base poltica, guardaba relacin alguna con las actuales reglas legales de valoracin de la prueba. Paradjicamente el libre convencimiento del juez se ha acabado sosteniendo en la actualidad por las concepciones ideolgicamente autoritarias, aquellas que lejos de pretender convertir al juez en el garante de los derechos de las personas, lo quieren concebir como en una suerte de ingeniero social llamado a transformar la sociedad (naturalmente en un sentido determinado). 3. Las mximas de la experiencia legales La prueba legal a la que cabe dar hoy sentido no tiene relacin, por tanto, ni con la prueba ordlica ni con la prueba apriorstica, aunque en esta ltima estaba ya el germen de lo que es decisivo para el sistema de la verdadera prueba legal: las mximas de la experiencia. Las reglas que el soberano impona a sus jueces, para determinar los hechos probados, en buena parte de los casos no eran ni absurdas ni producto de la arbitrariedad; en algunos casos eran, desde la perspectiva actual, discriminatorias por razn de raza, de religin, de sexo o de condicin social, pero en otros muchos casos respondan a verdaderas mximas de la experiencia. La prueba legal que hoy defiende parte de la doctrina no es un rescoldo de la anterior prueba apriorstica, ni la subsistencia de unas pocas reglas de las muchas que antes existieron, sino que es algo completamente diferente que encuentra su justificacin en la seguridad jurdica24 y en la libertad de las partes; en uno y otro caso la regla de valoracin hoy se justifica como elemento de garanta de las partes en el proceso. El punto de partida consiste en comprender: 1.) La valoracin de la prueba es una operacin mental que se resuelve en un silogismo en el que: 1) La premisa menor es la fuente-medio de prueba (el testigo y su declaracin, el documento y su presentacin), 2) La premisa mayor es una mxima
El brocardo alcanza su mxima expresin en las Ordenanzas francesas de Molins de 1566, en las que se logra el punto mximo de la prueba escrita contra la testifical, pues en ellas el principio tesmoings passent lettres se convierte en lettres passent tmoins, de manera que en todas las causas que excedieran de cien libras de un solo pago era necesario el contrato escrito con notario y testigos (art. 54). 24 Por ello FURNO, C., Teora de la prueba legal, Madrid, 1954 (traduc. de Gonzlez Collado), p. 144, defina la prueba legal con referencia a cuando el juez est ligado por vnculos normativos para la valoracin de los resultados de la prueba y la formacin de su propio convencimiento sobre la cuestin de hecho. Ms recientemente LOMBARDO, L. G., Riflessioni sullattualit della prova legale, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1992, pp. 611 y ss.
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de la experiencia, y 3) La conclusin es la afirmacin de la existencia o de la inexistencia del hecho que se pretenda probar. 2.) Las mximas de la experiencia, segn la clsica definicin de Stein, son definiciones o juicios hipotticos de contenido general, desligadas de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observacin se han deducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos25. 3.) En el sistema de la prueba legal la mxima de la experiencia, que es la premisa mayor del silogismo, viene establecida por el legislador, el cual ordena al juez que proceda a aplicar esa mxima en el caso concreto, de modo que las reglas legales de valoracin de la prueba no son ms que mximas de la experiencia que el legislador objetiva, sin dejar que sea el juez el que determine la mxima de la experiencia que ha de aplicarse en el caso. Es decir, las reglas legales de valoracin de la prueba son mximas de la experiencia legales. En este esquema lgico el establecimiento por el legislador de reglas legales de valoracin no es sino un mtodo para conseguir la certeza, que es en lo que se resuelve toda actuacin probatoria, mtodo que no es, desde luego, contrario a la lgica, sino que responde a un criterio de normalidad jurdica derivado del id quod plerumque accidit. Desde la normalidad las reglas legales se justifican normalmente en la seguridad jurdica y, adems, con un doble efecto; cuando el ordenamiento jurdico establece que el documento pblico hace prueba, est dndole al juez un mandato para el caso de que en un proceso se presente esa prueba, pero antes y tambin est, en el campo de las relaciones de derecho material, creando seguridad jurdica. Si dos personas deciden otorgar en escritura pblica un contrato pueden estar pensando en una doble seguridad jurdica: 1) Por un lado estn dando certeza a sus relaciones jurdico materiales, pues evitan dudas sobre el contenido efectivo de esas relaciones, 2) Por otro, estn preordenando la certeza probatoria, pues la regla legal que se contiene en la mayor parte de los Ordenamientos jurdicos est preconfigurando la valoracin futura, dado que el juez no podr desconocer el valor de la escritura pblica. De este modo resulta que, primero, las partes de la relacin material pueden incluso evitar que sea necesario el proceso, pues las partes conocen de antemano cul ser el resultado probatorio, pero si llegan a ese proceso impiden conclusiones probatorias absurdas, siempre posibles en manos de los jueces.
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STEIN, F., El conocimiento privado del juez, Pamplona, 1973 (traduc. De la Oliva), p. 22 (la obra alemana es de Leipzig, 1883). El mismo Stein aplicaba este concepto a la valoracin de la prueba, poniendo de manifiesto cmo juegan las mximas de la experiencia en la misma. Al considerar la declaracin de un testigo no puede dejarse de tener en cuenta si es posible, segn las leyes de la naturaleza, que una persona haya visto u odo lo que declara, cuando est claro que se encontraba a 150 metros del lugar del hecho; tiene que ponderarse igualmente si es verosmil, segn nuestra experiencia, que un hombre recuerde con precisin lo que vivi siendo nio, etc., y lo que se est diciendo para el testigo es tambin aplicable, con las necesarias salvedades, a las restantes fuentes-medios de prueba. En esa lnea por ejemplo MANDRIOLI, C., Diritto processuale civile, I, 15. edicin, Torino, 2003, p. 176, para el que con la expresin mximas de la experiencia se suele indicar el producto de la elaboracin de los datos que ms o menos conscientemente cada uno de nosotros extrae de la experiencia cotidiana deduciendo criterios generales de apreciacin o juicio sobre hechos, y por ello luego entiende que esas mximas pueden ser el fruto de la experiencia de todos en la historia de la humanidad y pueden ser asumidas explcita o implcitamente por los legisladores.
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A la postre algunas de las reglas legales de valoracin de la prueba son manifestaciones favorables a las garantas de las partes y contrarias al aumento de los poderes del juez propio de las concepciones llamadas publicistas pero que deberan llamarse autoritarias. Otras de las reglas legales veremos seguidamente que, sin dejar ser expresin de garanta, en ellas predomina un aspecto propio de la libertad de las partes a la hora de la configuracin de las relaciones jurdico materiales. V. LA PRUEBA LIBRE Como en el caso anterior hay que advertir aqu que este otro sistema de valoracin de la prueba no tiene nada que ver con lo que podramos llamar prueba discrecional o con la que se llam de la ntima conviccin o en conciencia, sino que responde en la actualidad a unas bases ideolgicas diferentes26. 1. La ntima conviccin o en conciencia La ruptura con el sistema de la prueba apriorstica se produce histricamente primero en el proceso penal y es obra de los idelogos de la Revolucin Francesa; esa ruptura estuvo ntimamente unida al establecimiento del jurado y acab convirtiendo la valoracin de la prueba en una declaracin de voluntad y no de certeza o de conocimiento27. La legislacin revolucionaria (desde el Decreto de 16-29 de septiembre de 1791 y la Instruccin de 29 de septiembre-21 de octubre de 1791 y diversos pasos sucesivos28) pero sobre todo el Code dinstruction criminelle de 1808, parta de la soberana del jurado, de que ste no poda estar vinculado por regla alguna para determinar los hechos que estimaba probados. La ntima conviccin se resolva as en dos postulados: 1) La valoracin de la prueba no consiste en un ejercicio de la razn, sino en una declaracin de voluntad, y 2) Esa declaracin no tiene que ser motivada29.
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TARUFFO, M., Libero convincimento (dir. proc. civ.), voz en Enciclopedia giuridica Treccani, 1990, y NOBILI, M., Il principio del libero convincimento del giudice, Milano, 1974. pp. 23 y ss., que pone de manifiesto como existen dos modos de entender el libre convencimiento; uno primero en la que la bsqueda de la verdad lo es a cualquier costo de modo que realmente el sistema lo que implica es que el juez no tiene lmites en esa bsqueda, y otro segundo para el que la verdad no importa a cualquier precio, sino la verdad con sujecin a una reglas, a un mtodo, que en el fondo son manifestacin de una base moral que no puede desconocerse. 27 Para las diferencias entre la Ordonnance criminelle de 1670 (que puede verse en Code Louis. T. II. Ordonnance Criminelle, 1670, en Testi e documenti per la storia del processo, a cura di Picardi y Giuliani, Milano, 1996, con la Introduction de Andr Laingui) y el Code dinstruction criminelle de 1808 (que puede verse en I codici napoleonici, T. II, Codice di istruzione crminale, 1808, en Testi e documenti per la storia del processo, a cura di Picardi y Giuliani, Milano, 2002), cabe referirse, en este segundo libro, a CIPOLLA, P., Dal Code Louis al Code Napoleon:Un caso di ricorso storico?, pp. XLI y ss. 28 NOBILI, M., Il principio del libero convincimento del giudice, cit., pp. 150 y ss., 29 El fundamento de este sistema se evidencia con toda claridad en el Decreto de 16-29 de septiembre de 1791, sobre proceso penal, y se plasma en el artculo 342 del Code francs, que deca: Antes de comenzar la deliberacin, el jefe de los jurados dar lectura a la instruccin siguiente, que ser, adems, colocada en caracteres gruesos en el lugar ms destacado de la sala: La ley no pide cuentas a los jurados de los medios por los cuales llegan a convencerse; no les impone regla alguna de la que deban hacer depender particularmente la plenitud y la suficiencia de una prueba; la ley slo les ordena interrogarse a s mismos en el silencio y en el recogimiento, y buscar, en la sinceridad de su conciencia, qu impresin han producido sobre su razn las pruebas aportadas contra el acusado y los medios de su defensa. La ley no les dice: tendris por verdadero todo hecho declarado por tal nmero de testigos; ella no les dice tampoco: no considerareis suficientemente establecida toda prueba que no haya sido formada por tales documentos, de tales piezas, de tantos testigos o de tantos indicios; la ley no les hace ms que una sola pregunta, que encierra toda la medida de sus deberes: tenis una ntima conviccin?.
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Por este camino de la ntima conviccin se acaba en la arbitrariedad y en la irresponsabilidad, y lo ms grave es que se descubri inmediatamente que la ntima conviccin no tena por qu ser exclusiva del jurado y del proceso penal, sino que poda tambin referirse a los jueces tcnicos y al proceso civil30. Voluntad discrecional, no motivacin e irresponsabilidad son las notas que caracterizan el sistema de la ntima conviccin, que se encuentra en la base, ms o menos consciente, de las normas que refieren la valoracin de la prueba a la conciencia del juez31 y de las sentencias que hablan de la facultad soberana del juzgador. 2. Las mximas de la experiencia judiciales (sana crtica) De la misma manera que hoy la prueba legal no tiene verdadera relacin con las pruebas ordlica y apriorstica, el libre convencimiento en la actualidad no puede sino entenderse realmente relacionado con la prueba racional, que es la verdadera manifestacin actual de la llamada prueba libre. Lo caracterstico de este sistema de valoracin de la prueba radica en que, del silogismo en que se resuelve esta operacin mental, la premisa mayor, que es una mxima de la experiencia, es determinada por el juez. Esto conduce a una valoracin razonada, motivada y responsable32. El acierto de la legislacin procesal civil espaola al referirse a la valoracin de la prueba conforme a las reglas de la sana crtica radica, precisamente, en poner de manifiesto que prueba libre no es igual a prueba discrecional, sino a prueba en la que es el juez el que tiene que precisar las mximas de la experiencia utilizadas y desde las que ha llegado a su conclusin probatoria. Frente a otros ordenamientos en los que, como reaccin contra la prueba legal, se pone el acento en la libertad del juzgador, como sucede cuando se habla de libre convencimiento, el espaol pone el nfasis en la racionalidad que ha de estar en la base de la valoracin. Si la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, padeciendo la influencia francesa, dice en su artculo 741 que el tribunal, apreciando segn su conciencia las pruebas practicadas en el juicio..., la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, libre de esa influencia, deca en su artculo 659, I, que los jueces y tribunales apreciarn la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crtica, teniendo en consideracin la razn de ciencia que hubieren dado y las circunstancias
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ALCAL-ZAMORA, Sistemas y criterios para la apreciacin de la prueba, en Estudios de derecho probatorio, cit., p. 43 deca que la ntima conviccin no era exponente de liberalismo procesal, sino de dictadura judicial; ms an, en p. 47 se refiere a que a un juez medianamente hbil le es muy fcil realizar un bonito ejercicio de prestidigitacin procesal y hacer pasar su prevaricacin por libre conviccin. 31 El riesgo de la ntima conviccin es manifiesto en expresiones como la realizada por COUTURE, E. J., Fundamentos de derecho procesal civil, 2. edicin, Buenos Aires, 1951, pp. 176 y 179 (que desaparece en la tercera): Tu fallas como tu conciencia te lo diga, con la prueba de autos, sin la prueba de autos y aun contra la prueba de autos. Estamos ante un juez prevaricador. En la 3. edicin de 1958 y luego en la 4. edicin, Montevideo, 2002 (aunque existe alguna intermedia y pirata) lo que se dice, en p. 223, es que dentro del sistema de la libre conviccin el magistrado adquiere el convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y aun contra la prueba de autos, lo que se refiere en el derecho uruguayo a un caso concreto. 32 En este sentido dice LUISO, F. P., Diritto processuale civile, II, cit., p. 74, que valoracin segn la prudente apreciacin significa valorar la atendibilidad de la prueba segn reglas propias de la sociedad civil, es decir, segn mximas de la experiencia: reglas de valoracin que el juez tiene en cuanto forma parte de una cierta sociedad en un determinado momento, reglas que extrae de su experiencia no jurdica.
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que en ellos concurran. Por mucho que se insista en que uno y otro artculo estn en el fondo diciendo lo mismo, no podr negarse que, por lo menos, lo dicen de manera muy diferente33. Y por el mismo camino ha seguido la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 que, acertadamente, sigue hablando de la sana crtica en los artculos 326 (documentos privados impugnados), 334 (copia reprogrfica), (348 (peritos), 376 (testigos), 382 (medios de reproduccin del sonido y de la imagen) y 384 (medios informticos), en lo que por ahora nos importa34. Hemos llegado a donde pretendamos: las reglas de la sana crtica son mximas de la experiencia judiciales, en el sentido de que se trata de mximas que deben integrar la experiencia de la vida del juez y que ste debe aplicar a la hora de determinar el valor probatorio de cada una de las fuentes-medios de prueba35. Esas mximas no pueden estar codificadas36, pero s han de hacerse constar en la motivacin de la sentencia, pues slo as podr quedar excluida la discrecionalidad y podr controlarse por los recursos la razonabilidad de la declaracin de hechos probados. Otra cosa muy diferente es el intento de convertir el sistema de la llamada prueba libre en consecuencia conceptualmente necesaria de una determinada manera de concebir las relaciones del juez y de las partes en el proceso. En las concepciones autoritarias del proceso lo que importa es el logro de la llamada verdad material u objetiva y a su servicio est el aumento de los poderes del juez, el cual no puede estar limitado por reglas legales de valoracin, y ni siquiera se llega a sostener de modo claro la razonabilidad de la valoracin37. En esas concepciones se ha destacado la relacin existente entre verdad material, libre convencimiento y aumento de los poderes del juez, pues se trata de llegar a la conclusin de que el juez debe ser libre, no ya en la
Realmente la expresin sana crtica aparece en el Reglamento en negocios contenciosos del Consejo Real de 30 de diciembre de 1846, sin perjuicio de que luego en el Decreto de 20 de junio de 1852, sobre jurisdiccin de Hacienda se aluda las reglas ordinarias de la crtica racional; debe verse VICENTE Y CARAVANTES, Jos de, Tratado histrico, crtico filosfico de los procedimientos judiciales en materia civil, segn la nueva Ley de Enjuiciamiento, II, Madrid, 1856, p. 225. En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 deca el artculo 317: Los jueces y tribunales apreciarn, segn las reglas de la sana crtica, la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos. Est Ley fue la que determin el contenido de la mayor parte de los Cdigos de Procedimientos Civiles de todos los pases Iberoamericanos. 34 Debe verse COUTURE, E, J., Las reglas de la sana crtica en la apreciacin de la prueba testimonial, Montevideo, 1941, y luego en Estudios de derecho procesal civil, II, Buenos Aires, 1949; ALCALZAMORA, Sistemas y criterios para la apreciacin de la prueba y A propsito de libre conviccin y sana crtica, los dos en Estudios de derecho probatorio, cit., pp. 49 y ss. y 79 y ss., tambin Aciertos terminolgicos e institucionales del derecho procesal hispnico, en Estudios de teora general e historia del proceso, II, Mxico, 1974; SENTS MELENDO, Valoracin de la prueba, en La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, cit., pp. 239 y ss. y 259 y ss. 35 Aunque se ha intentado no es fcil distinguir entre mximas de la experiencia y reglas de la sana crtica, y as COUTURE, E. J., Fundamentos de derecho procesal civil, 4. edicin, Buenos Aires, 2002, p. 223. Con todo acierto deca Couture, ahora en p. 189, que del desmoronamiento de mximas de experiencia y de hechos evidentes est hecho el progreso cientfico y tcnico. 36 AGUILERA DE PAZ y RIVES Y MART, Derecho judicial espaol, I, Madrid, 1920, pp. 846-847, decan que en el momento de la redaccin de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se intent codificarlas por la comisin redactora pero se desiti de ello ante la dificultad de fijarlas de modo taxativo. 37 Un simple ejemplo en Los principios fundamentales del proceso civil de la URSS y de las repblicas federadas de 1964: Artculo 19. Valoracin de las pruebas. El juez debe valorar las pruebas segn su libre conviccin basada en el examen minucioso, completo y objetivo de todos los hechos de la causa, siempre en el respeto de la ley y de la conciencia socialista. Ningn medio de prueba puede tener para el juez eficacia preconstituida. Esto se repite despus en el artculo 56 del Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica Socialista Federal Sovitica de Rusia del mismo 1964.
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valoracin, sino en todo el mbito del proceso en el que se desarrolla la prueba y por eso en estas construccin el libre convencimiento forma parte de un conjunto de principios que atienden a la funcin del juez en la sociedad38. En estas concepciones se quiere olvidar que la regla legal de valoracin opera en la actualidad, bien como instrumento de garanta para las partes, bien como expresin de libertad en la conformacin de las relaciones materiales privadas. VI. LOS SISTEMAS MIXTOS DE VALORACIN Aunque otra cosa pudiera parecer atendido el tenor literal de ciertas normas39 lo cierto es que en la actualidad la mayor parte de los sistemas jurdicos pueden considerarse mixtos40. En ellos no rige en exclusiva uno de los dos sistemas puros de valoracin de la prueba, sino que se ha optado por un sistema mixto, en el que se han pretendido combinar armnicamente el sistema libre o, mejor, el de la sana crtica (lo general) con algunas reglas legales (lo especial). En este sentido pueden indicarse todava dos maneras de asumir en los Ordenamientos este sistema mixto: a) A veces, como ocurre en Italia41, existe una norma general sobre la valoracin de la prueba en la que se dispone expresamente el sistema mixto, y as en el artculo 116 [I] del c.p.c puede leerse: El juez debe valorar las pruebas segn su prudente apreciacin, salvo que la ley disponga otra cosa 42.
En este sentido por ejemplo y aunque sea para un aspecto concreto recurdese la enseanza de SATTA, Diritto processuale civile, 6. edicin, Padova, 1959, p. 158, que permanece con todo su valor: libre valoracin no debe ser confundida con libre investigacin. Tambin MONTELEONE, G., Diritto processuale civile, 3. edicin, Padova, 2002, pp. 274-276. 39 Recordemos como en algunos cdigos se contienen normas en las que se viene a decir que el sistema de valoracin de la prueba es exclusivamente el libre (con unas u otras palabras). Unos ejemplos: a) Panam: Artculo 770, I del Cdigo Judicial: Las pruebas se apreciarn por el Juez segn las reglas de la sana crtica, sin que esto excluya la solemnidad documental que la ley establezca para la existencia o validez de ciertos actos o contratos. b) Colombia: Artculo 187 del Cdigo de Procedimiento Civil: Apreciacin de las pruebas. Las pruebas debern ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondr siempre razonadamente el mrito que le asigne a cada prueba. c) Per: Artculo 197 del Cdigo Procesal Civil: Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada. Sin embargo, en la resolucin slo sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustenta su decisin. Estas normas, y de modo principal la del Cdigo peruano en el que la afirmacin general es ms clara, son expresin de un fondo ideolgico que desconoce la realidad, tanto que luego la afirmacin general se ve desvirtuada en los propios cdigos. 40 Por ello no tena sentido el empeo de DEVIS ECHANDA, H., Teora general de la prueba judicial, I, cit., p. 79, en negar la existencia de sistemas mixtos. 41 Y antes en Austria, en el pargrafo 272 de la ZPO (El tribunal, en tanto en esta ley no se disponga de otro modo, juzgar, con atenta consideracin a los resultados conjuntos de la prueba, segn su libre convencimiento) y aun antes en Alemania, en su pargrafo 286 (El tribunal, teniendo en cuenta el contenido ntegro de los debates decidir segn su libre conviccin acerca de si una alegacin material debe considerarse cierta o no El tribunal est sujeto a normas legales de prueba slo en los casos sealados por esta ley), se enunciaba la misma regla 42 Dejando a un lado las posibilidades de bromear con el tenor literal de la norma, pues pudiera perfectamente entenderse que est ordenando que la ley puede establecer supuestos en los que el juez puede valorar la prueba de modo imprudente, lo que la norma realmente asume es el llamado principio de la libre valoracin pero slo de modo tendencial, pues se admite el supuesto de la prueba legal cuando la ley as lo establezca; por ejemplo MANDRIOLI, C., Diritto processuale civile, I, 15. edicin, Torino, 2003, p. 109; PATTI, S., Libero convincimento e valutazione delle prove, en Rivista di Diritto Processuale, 1985, pp. 481 y ss.; LOMBARDO, L. G., Riflessioni sullattualit della prova legale, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1992, pp. 611-630; CARRATTA, A., Prova e
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b) Por el contrario otras veces, como sucede en Espaa, estimamos que acertadamente, no hay norma general sobre la valoracin de la prueba, sino normas especficas respecto de cada uno de los medios, de modo que: 1) Para el interrogatorio de la parte y la prueba documental existen reglas legales de valoracin. 2) En la regulacin de cada uno de los dems medios se contiene una norma en la que se viene a disponer que el medio correspondiente se valorar por el tribunal conforme a las reglas de la sana crtica. 3) No existe norma en la regulacin del reconocimiento judicial. De este modo tambin en Espaa se ve como se ha asumido el sistema mixto de valoracin de las pruebas. El sistema mixto, con una u otra manera en la proposicin, posiblemente responde a la que podemos considerar como confianza limitada en los jueces. Se le atribuye en general la valoracin libre, pero con limitaciones determinadas, y estas limitaciones juegan principalmente como garantas de las partes. 1. Pruebas con valor legal Aunque podra atenderse a muy diversos pases vamos a centrarnos, por razones obvias, en Espaa y en Italia. A) Juramento, confesin e interrogatorio de la parte El juramento y la vieja prueba (?) de confesin subsisten en algunos pases y en otros, bien se la ha hecho coexistir con el interrogatorio de la parte, bien ha sido sustituida por ste, pero en cualquier caso se sigue atribuyendo a la misma un cierto valor legal. De esta manera: a) Espaa En nuestro sistema ha desaparecido tanto el juramento como la confesin y resta slo el interrogatorio de la parte. Sobre l el artculo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil distingue dos supuestos: 1) En la sentencia se consideraran ciertos los hechos que la parte interrogada haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y si su fijacin como ciertos le es enteramente perjudicial, aunque siempre que ese resultado probatorio no resulte contradicho por el resultado de las dems pruebas, y 2) En todo los dems casos se estar a la sana crtica. La atribucin de valor probatorio legal al interrogatorio de la parte se confirma si se atiende a lo dispuesto en el artculo 752.2 de la misma LEC, en el que se dispone que los medios de prueba con valor legal, y entre ellos se incluye al interrogatorio de la parte, no asumen ese valor en los procesos no dispositivos.
convincimento del giudice nel processo civile, en Rivista di Diritto Processuale, 2003, pp. 27 y ss.; y tambin Appunti sulle origine e sulle prospettive del libero convincimento, en Diritto e Giurisprudenza, 1992, pp. 17-33.
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b) Italia Debe partirse de una triple posibilidad por cuanto: 1) Al juramento se atribuye valor hasta en el extremo de que no se admite prueba en contrario (tanto en el art. 239 del c.p.c. como en el art. 2738 del c.c.)43, 2) La confesin tiene el valor de prueba plena contra el que la hace, siempre que no se refiera a hechos relativos a derechos no disponibles (art. 2733 c.c)44, y 3) El interrogatorio libre se concibe como una facultad del juez en el artculo 117 c.p.c. (aunque el art. 420 [I], despus de la reforma de 1973, para el proceso de trabajo ha alterado la situacin) y se ha sostenido que el artculo 116, prrafo II, comporta una suerte de regla de prueba legal limitada45. Aparece claro, pues, que con matices entre los dos sistemas el juramento y la confesin en Italia y el interrogatorio de la parte en Italia y en Espaa asumen un cierto valor legal. B) Documental Ms clara es la situacin respecto de los documentos, especialmente de los pblicos, pero tambin de los privados reconocidos46. a) Espaa Las normas tradicionales son las del Cdigo Civil de 1889, cuerpo legal an vigente, y en las que respecto de los documentos pblicos la norma esencial es la del artculo 1218, segn el cual los documentos pblicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de ste. Tambin harn prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros. Ya en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 su artculo 319 aade que los documentos pblicos harn prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa
Aunque mayoritariamente suele sostenerse que se trata de una prueba legal, no faltan razones para sostener realmente se que se est ante algo distinto y que suele enunciar como teora negocial; no es del caso entrar ahora en ese debate que hoy es exclusivamente italiano y ya no espaol, pero aun pueden verse por ejemplo SATTA, Diritto, cit., p. 274-275, y REDENTI, E., Diritto processuale civile, II, 4. edicin (a cura de M. Vellani), Milano, 1997, pp. 88-89, sosteniendo ste que el juramento no puede considerarse un medio de prueba en el sentido ordinario de la palabra. 44 Tambin aqu no cabe desconocer que la confesin trasciende de lo que es la prueba, sin perjuicio de que se ha presentado tradicionalmente como el caso ms claro de prueba legal. Sin entrar en el debate, no convendra olvidar que si el llamado valor probatorio legal depende de la naturaleza del derecho subjetivo (que debe ser disponible, art. 2733 c.c.) y de la capacidad de la parte (que debe poder disponer del derecho a que los hechos se refieren, art. 2731 c.c.) algo hay de diferente en este llamado medio de prueba; me limitar a citar a SATTA, S., Commentario al codice di procedura civile, II, Milano, 1959, pp. 212 y ss. 45 As lo sostienen COMOGLIO, FERRI y TARUFFO, Lezioni sul processo civile, Bologna, 1998, pp. 493-494, y luego lo amplia COMOGLIO, Le prove civile, 2. edicin, Torino, 2004, pp. 520 y ss. 46 En Espaa no se ha llegado a cuestionar el mantenimiento del valor legal de los documentos y en Italia tampoco, para lo que bastar recordar, por ejemplo, el proyecto de Liebman de 1977, el proyecto gubernamental de ley de bases de 1981 e incluso el proyecto Vaccarella. Sobre ste puede verse www.Judicium.it.
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documentacin y de la identidad de los fedatarios y dems personas que, en su caso, intervengan en ella. Respecto de los documentos privados deben recordarse dos normas esenciales del viejo Cdigo Civil sobre su valor probatorio: 1) Segn el artculo 1225 CC el documento privado, reconocido legalmente, tendr el mismo valor que la escritura pblica entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes. 2) Conforme al artculo 1227 CC la fecha de un documento privado no se contar respecto de terceros sino desde el da en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro pblico, desde la muerte de cualquiera de los que le firmaron, o desde el da en que se entregase a un funcionario pblico por razn de su oficio. Siguiendo esos pasos ahora la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artculo 326 complementa en el sentido de que: 1) Los documentos privados harn prueba plena en el proceso cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen, 2) Si se impugna la autenticidad sta puede establecerse por los otros medios de prueba y si llega a establecerse mantiene el mismo valor legal, y 3) Cuando no se pudiere deducir su autenticidad el tribunal lo valorar conforme a las reglas de la sana crtica. b) Italia Las normas italianas son prcticamente las mismas por basarse con las espaolas en una misma tradicin, y as para los documentos pblicos el artculo 2700 c.c. (y el art. 2712 para las copias) dice que hace prueba plena, salvo querela di falso, del hecho de que ha sido redactado por un funcionario pblico, de las declaraciones de las partes y de los otros hechos que el funcionario asegura que han ocurrido en su presencia o que han sido realizados por l, y para los documentos privados por ejemplo: 1) Hace prueba plena, siempre hasta querela di falso, si se reconoce por quien lo ha suscrito o si la autenticidad ha sido legalmente reconocida (arts. 2702 y 2703 c.c). 2) La fecha del documento privado tambin tiene normas para su fijacin probatoria respecto de terceros (art. 2704 c.c.). 3) Normas legales existen para los libros de comercio (arts. 2709 y 2710 c.c.). 2. Pruebas de valoracin razonada Todos los dems medios de prueba (atendidas las especialidades de la prueba pericial y del reconocimiento judicial, a que nos referimos en el epgrafe II, c, y en los que realmente no hay verdadera valoracin)47 se valoran conforme a las reglas de la sana
Debe insistirse en que la situacin es especfica tratndose de dos medios de prueba: 1.) Tratndose del reconocimiento judicial o de la ispezione giudiziale pareciera como si el medio de prueba fuera ajeno a todas las cuestiones propias de la valoracin y por ello es muy significativo que los cdigos procesales normalmente no se refieran a su sistema de valoracin. De la valoracin se podra hablar cuando un juez realiza el reconocimiento y otro dicta la sentencia, que es precisamente el supuesto en el que reconocimiento pierde todo su sentido, pero cuando el mismo juez realiza el reconocimiento y dicta la sentencia no cabe propiamente hablar de credibilidad de la fuente-medio de prueba.
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crtica o del criterio humano, en la vieja frmula espaola, que fue considerada por Alcal-Zamora como uno de los aciertos de Derecho espaol48. Esa frmula expresa que en la resolucin judicial deben expresarse los motivos o razones por las que se acepta o rechaza el valor de conviccin de cada medio de prueba. Recurdese que en el Ordenamiento espaol no hay norma general sobre la valoracin de la prueba, sino normas especficas respecto de cada uno de los medios, pero en todos ellos (salvo en los antes dichos del interrogatorio de la parte y de la prueba documental, con reglas legales y el reconocimiento judicial sin regla alguna) se viene a disponer que el medio correspondiente se valorar por el tribunal conforme a las reglas de la sana crtica. Es evidente que en el sistema italiano cuando se dice que las pruebas se valorarn por el juez segn su prudente apreciacin, no est remitiendo a la arbitrariedad judicial, pues prudente apreciacin es otra manera de decir conforme a la razn.; la prudencia es siempre una virtud de quien ejercita la razn y quiere obrar conforme a ella. VII. EL MANTENIMIENTO DE LAS REGLAS LEGALES Hemos visto como en los Ordenamientos jurdicos espaol e italiano existen reglas legales y ante los ataques dirigidos contra las mismas debemos preguntarnos sobre su razonabilidad y sobre las razones que abonan su subsistencia. En los ltimos tiempos se ha pretendido que todos los medios de prueba se valorarn de modo libre, habindose presentado esta opcin como algo inherente a la prueba misma, aunque en el fondo se trataba de una opcin ideolgica basada en el aumento de los poderes del tribunal49. 1. La razonabilidad de las reglas existentes Lo primero que hay que advertir es que las reglas legales existentes en los Ordenamientos espaol e italiano no pueden calificarse de ilgicas o absurdas, de modo que los argumentos a oponer contra ellas no pueden consistir en atribuirles algo que quepa afirmar que es contrario a la razn. Constituye mxima de la experiencia perfectamente razonable la de que debe ser creda la parte que reconoce hechos personales que la perjudican, la de que en las escrituras pblicas los notarios hacen
2.) En la prueba pericial tratndose del peritaje percipiente, y no el de mera opinin, tampoco puede hablarse de verdadera valoracin, pues si el perito lo que ha afirmado es que el ADN de dos personas se corresponde con lo propio de la condicin de padre e hijo, el juez carece de verdadera posibilidad de valorar, en tanto que no podra negar la consecuencia fctica que se desprende de ese peritaje, a riesgo de incurrir en arbitrariedad. 48 ALCAL-ZAMORA, N., Aciertos terminolgicos e institucionales del derecho procesal hispnico, en Estudios de Teora General e Historia del Proceso, II, Mxico, 1974, pp. 455-457. 49 Los casos ms evidentes son los de VISHINSKI, A., La teora de la prueba en el derecho sovitico, Buenos Aires, 1951, pp. 180 y ss., y CAPPELLETTI, M., Valor actual del principio de oralidad, en La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, 1972 (traduc. de Sents Melendo), pp. 91 y ss. En otro orden de cosas SENTS MELENDO, S., La prueba es libertad, en La prueba, cit., pp. 9 y ss. Ms recientemente se ha llegado a sostener que el estudio comparado de los sistemas de valoracin demuestra una clara opinin contraria al sistema legal, lo que llega a calificarse de banal y por descontado; as COMOGLIO, Le prove civile, cit., p. 127, para el que el prevalecer del sistema de la prueba libre no es ms que el reflejo o la conclusin tcnica de una opcin ideolgica, pues se trata de una mayor confianza frente al juez, sobre sus poderes inquisitivos y sobre su apreciacin discrecional (con cita de TARUFFO, La motivazione della sentenza).
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constar datos objetivos veraces, como la fecha verdadera en que se otorgan, y que reflejan con exactitud lo que dicen los contratantes, la de que cuando la parte reconoce un documento privado en lo que le perjudica tambin debe ser creda. El mantenimiento o no de las reglas legales existentes no puede, pues, depender, por tanto, de que se niegue su razonabilidad. La verdadera cuestin debe ser si, desde los puntos de vista de la seguridad jurdica, de la garanta para las partes y de la libertad de stas, es o no conveniente mantenerlas. Lo que no puede hacerse es cuestionar la subsistencia de esas normas desde una perspectiva meramente ideolgico-autoritaria, pues esa perspectiva est hoy completamente desacreditada. El autoritarismo que estaba en la base de la concepcin publicista del proceso civil es hoy indefendible, tanto que ya nadie asume abiertamente el origen ideolgico que est en su base. 2. Las razones de ser de esas reglas legales La no dudosa razonabilidad de las reglas legales mantenidas en los Ordenamientos procesales civiles no debera impedir seguir cuestionando la oportunidad de la subsistencia de alguna de ellas50. Una cosa es que sean razonables las existentes y otra que cumplan una finalidad atinente a la seguridad jurdica, a la garanta de las partes o a su libertad. A) Seguridad y garanta Existen fuentes de prueba que cumplen fuera del proceso, y aunque el proceso no llegara a existir, una funcin de seguridad jurdica, y esa funcin debe seguir cumplindose en el caso de que la fuente de prueba llegue a incorporarse a un proceso por el medio de prueba correspondiente, supuesto en el que la seguridad jurdica se convierte en garanta procesal51. En este caso estamos fundamentalmente ante la prueba documental pblica. Es obvio que en la realidad cotidiana se realizan documentos pblicos para dar certeza a las relaciones jurdicas e incluso para evitar posibles procesos52, y por ello el valor que el documento pblico tiene en las relaciones jurdico materiales no puede ser desconocido cuando ese documento se aporta a un proceso. Sera absurdo atribuir un valor a un documento en el derecho material y negrselo en el derecho procesal, sin perjuicio de que ste ha sido el absurdo defendido por quienes han pretendido aumentar los poderes del juez hasta el extremo de desconocer el valor que las partes han querido dar a algunos documentos, valor que no puede ser negado ni siquiera por el juez.
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CABAAS GARCA, La valoracin de las pruebas y su control en el proceso civil, cit., pp. 91 y ss. No se incluyen aqu todas las pruebas que se califican de preconstituidas al proceso y que son bsicamente los documentos, pero en general s se comprende la documental pblica y en parte la privada. 52 Debe recordarse que BENTHAM, J., Tratado de las pruebas judiciales, Granada, 2001, p. 197, se refera ya a la funcin de evitar futuros procesos. El propio CARNELUTTI, F., La prova civile, 1. edicin 1915, y 2. edicin 1947, con apndice de Giacomo P. Augenti; citamos ahora por La prueba civil (traduccin de Alcal-Zamora, sobre la edicin italiana de 1947), 2. edicin, Buenos Aires, 2000, p. 19, en donde afirma que todos los lmites al poder de bsqueda del juez se inspiran en el propsito de utilizar las experiencias acumuladas para la eliminacin de errores (seguridad de la bsqueda) o de actos superfluos (economa de la bsqueda), los cuales seran posibles si la bsqueda fuese libre. Despus en Lezioni di diritto processuale civile, III, Padova, 1930, pp. 235 y ss. sostuvo que la prueba legal facilita la previsin de los resultados del proceso, y en Sistema del diritto processuale civile, I, Padova, 1936, p. 745 pone en contraposicin certeza y justicia.
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En este caso de los documentos pblicos el mantenimiento de reglas legales de valoracin similares a las actuales se convierte en la subsistencia de verdaderas garantas para las partes. Estas cuando empiezan un proceso y en el mismo aportan un documento pblico tienen que estar seguras de que, a salvo los casos de delito de falsedad (en italiano de querela di falso), el juez no podr atribuir mayor valor probatorio a lo dicho por uno o ms testigos. Si en la escritura pblica el notario da fe de que la misma se otorg un da determinado, esa fecha se impone sobre las declaraciones de posibles testigos y el juez tendr que afirmar como hecho probado lo aseverado por el notario. Si la funcin de la regla legal de prueba cuando se trata de los documentos pblicos funciona generalmente como garanta para las partes, debe concluirse que la negacin de esa regla incluso para los procesos llamados no dispositivos es necesariamente la negacin de una garanta. En el artculo 752 de la LEC espaola se dispone que en los procesos no dispositivos no rigen las normas legales de valoracin de la prueba respecto del interrogatorio de las partes, de los documentos pblicos y de los documentos privados reconocidos, y una norma de este gnero con referencia a los documentos pblicos es absurda, pues el valor probatorio de stos no depende en general de que el objeto del proceso sea dispositivo o no dispositivo. Por ello la situacin no puede dejar de ser distinta cuando se trata de los documentos privados; si en estos el valor probatorio legal proviene normalmente del reconocimiento de la firma por la parte (art. 326 LEC espaola y art. 2702 c.c. italiano), ese reconocimiento no puede darle valor legal cuando se trata de procesos no dispositivos. Matizadamente las cosas no pueden ser iguales en cuanto la firma ha sido intervenida por notario (art. 2703 c.c. italiano) o se refiere a la fecha y a los terceros (art. 1227 CC espaol y art. 2704 c.c. italiano). En sntesis, a veces la regla legal responde a la credibilidad objetiva del funcionario pblico o a circunstancias objetivas ajenas a la voluntad de las partes y entonces juega como norma de garanta para stas (especialmente en los documentos pblicos); por el contrario otras veces la regla legal se basa ms en la disponibilidad de las partes (sobre todo en los documentos privados) y entonces no es una norma que atribuye una garanta a las partes. Por el contrario cuando las fuentes de prueba no tienen valor alguno en las relaciones materiales, en tanto que adquieren slo sentido con su incorporacin al proceso, no cabra hablar de seguridad jurdica por el hecho de que se atribuyera valor legal al medio de prueba que incorpora al proceso esa fuente53. El dictamen pericial normalmente o el interrogatorio del testigo no pueden tener valor legal porque ello no contribuira en nada a la seguridad jurdica no procesal y tambin porque con ello no se niega garanta procesal alguna. Desde la perspectiva que importa, que es la del proceso como garanta de las partes, la existencia de una regla legal de valoracin de la prueba testifical, por ejemplo, no aade nada a las partes54.
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La referencia puede entenderse aqu hecha a las pruebas a constituir en el proceso, sin perjuicio de cmo veremos el juramento, la confesin y el interrogativo de la parte tienen caractersticas especiales. 54 Por lo menos en general, pues en alguna ocasin s podra considerarse la naturaleza de garanta de la norma que excluye la prueba testifical para a acreditar la existencia de contratos cuando el valor de su
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B) Disponibilidad y libertad La situacin es diferente cuando se trata del juramento, de la confesin o del interrogatorio libre de la parte, pues entonces no puede hablarse propiamente de que cumpla una funcin de seguridad jurdica fuera del proceso; el interrogatorio se hace en el proceso y tiene slo una funcin procesal. Aun as no puede dejar de reconocerse que, en circunstancias normales y tratndose de objeto del proceso plenamente disponible, raya con el absurdo que se sostenga la imposibilidad de que existan reglas legales de la valoracin del mismo. Si el abogado de cada una de las partes puede en los escritos de alegacin admitir como ciertos los hechos alegados por la parte contraria, y si esos hechos quedan como no controvertidos y fijados para el juez, el cual no podr desconocerlos en la sentencia, carece de sentido que -insisto en circunstancias normalesno pueda la propia parte dejar establecidos los hechos que admite como ciertos al contestar a las preguntas de su interrogatorio. El valor legal del juramento, de la prueba de confesin (donde existen como Italia) o del interrogatorio de la parte se basa en la disponibilidad de los derechos subjetivos llevados al proceso, y slo puede negarse la existencia de algunas reglas legales si se niega esa disponibilidad. En algn caso es manifiesto que, no osndose negar la disponibilidad en el derecho material, lo que se pretende hacer es desconocerla en el derecho procesal a base de negar el valor legal de la prueba. Si un hecho personal y perjudicial para la parte que declara puede no ser tenido por cierto por el juez y en la sentencia, con base en el reconocimiento de su poder de valorar la prueba libremente, lo que se est diciendo en la ley es que la disposicin por la parte de sus derechos carece de valor y el juez la puede desconocer. En este caso se est llegando aun ms all de lo que supone la garanta de las partes en el proceso, pues lo que est en cuestin es la disponibilidad de los derechos subjetivos y aun podra decirse de la existencia misma de derechos que puedan calificarse de subjetivos y de privados. Solo desde la negacin de la existencia de derechos plenamente disponibles, esto es, desde la negacin de la libertad, puede negarse el valor probatorio legal de las pruebas relativas a la declaracin de la las partes en general. VIII. CONTRA LA APRECIACIN CONJUNTA DE LA PRUEBA Sea cual fuere el sistema de valoracin de la prueba que deba utilizarse, lo inadmisible es acudir a la prctica indiscriminada de lo que viene denominndose apreciacin conjunta de la prueba, y de la que se encuentra un claro ejemplo en el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil de Per, asumiendo otra manifestacin tpica de los cdigos autoritarios, no respetuosos del proceso como garanta de los derechos de las partes55. La llamada apreciacin conjunta de la prueba radica bsicamente en llegar a establecer los hechos probados, no tomando en consideracin y valorando cada uno de los medios de prueba en s mismos considerados, sino atendiendo al conjunto de todos los medios
objeto excede de 5.000 liras (hoy 258 ) (art. 2721 c.c. italiano) o de 1.500 pesetas (hoy 9 euros) (art. 51 del Cdc espaol) 55 Segn el artculo 197: Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada. Sin embargo, en la resolucin slo sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan la decisin.
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practicados. La pretendida justificacin de esta apreciacin conjunta suele referirse a que la conviccin judicial no puede formarse atendiendo al examen aislado de cada medio de prueba, sino que ha de referirse al complejo orgnico, articulado lgicamente, de todos los medios de prueba. Ahora bien, lo cierto es que con la admisin de la apreciacin conjunta se estn facilitando dos consecuencias prohibidas por las leyes: 1) La no motivacin real de las sentencias, en cuanto en ellas no se ponen de manifiesto las mximas de la experiencia que llevan al juez a conceder credibilidad a una fuente de prueba y a negrsela a otra, y 2) El desconocimiento de las reglas legales de valoracin de la prueba, de todas ellas pero acaso especialmente del interrogatorio56. Conviene, con todo, no exagerar en la crtica de la apreciacin conjunta57, pues existen algunos casos en los que la misma, no es slo admisible, sino necesaria: 1.) Cuando varios medios de prueba se complementan entre s o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otro. Si todos los testigos que han declarado han dado la misma versin del hecho, o la versin de uno es complementaria de la versin del otro, la mxima de la experiencia puede ser la de que es creble el relato de los hechos en el que coinciden todos los testigos, y con ello se est haciendo una valoracin conjunta de dos o ms medios de prueba. 2.) Cuando existen varios medios de prueba cuyos resultados son contradictorios ser ineludible valorar el uno con relacin al otro, pero lo que importa aqu es precisar que para que la valoracin conjunta sea posible esos varios medios han de estar sujetos al mismo sistema de valoracin de la prueba, no siendo posible valorar conjuntamente medios de prueba privilegiados por regla legal con medios de prueba de valoracin libre58. Ahora bien, excluidos estos supuestos, en los que la valoracin conjunta no es slo admisible sino necesaria, quedan todos aquellos en que dicha valoracin se utiliza para llegar a negar el valor legal de los medios de prueba sujetos al sistema de regla legal. Cuando el resultado probatorio de un medio de prueba de valoracin legal es contradictorio con el resultado de un medio de prueba de valoracin libre, el admitir la valoracin conjunta supone desconocer la regla legal, a pesar de que la misma debe prevalecer59. En estos casos la negacin del valor legal se hace a base de sostener que, apreciada la prueba en conjunto, no cabe desmembrar ese resultado probatorio atendiendo exclusivamente a uno de los instrumentos de prueba aportados a los autos. Si el resultado de una prueba legal queda involucrado con pruebas de valoracin libre en una apreciacin conjunta, la consecuencia es que la regla legal puede ser ignorada y, por tanto, incumplida.
JIMNEZ CONDE, La apreciacin de la prueba legal y su impugnacin, cit., pp. 334-337. JIMNEZ CONDE, La apreciacin de la prueba legal y su impugnacin, cit., pp. 337 y ss. 58 Es as posible que entre medios de prueba que se valoran libremente, por ejemplo declaraciones testificales contradictorias o dictmenes periciales contradictorios, el juez tenga que valorar en conjunto unas y otros para llegar a concluir qu hecho estima probado. De la misma manera es posible la valoracin conjunta cuando la contradiccin se produce entre medios de prueba de valoracin legal, pues entonces la aplicacin de las dos reglas legales deviene imposible y no queda ms opcin que acudir a la sana crtica, con aplicacin de mximas de la experiencia judiciales. 59 Debe verse NEZ LAGOS, R., Tpicos jurdicos, primero en Revista de Derecho Notarial, 1954, IV, pp. 53-74, y luego en Estudios de Derecho Notarial, II, cit., pp. 522 y ss., en donde afirma que tal principio aplicado sin distingo equivaldra a decir: El Juez, apreciando la prueba en conjunto, puede decir que geomtricamente el punto es raya.
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Pero, sobre todo, la admisin de la apreciacin conjunta lo que supone es negar la garanta que para las partes en el proceso supone la misma motivacin fctica. Si no se va exteriorizar en la sentencia el valor atribuido a cada una de las fuentes-medios de prueba lo que se permite es que el juez escamotee la explicacin de las razones por las que a una fuente de prueba le ha concedido ms credibilidad que a otra.
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Sistemas de valoración de la prueba en el proceso civil

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VALORACIN DE LA PRUEBA, REGLAS LEGALES, GARANTA Y LIBERTAD EN EL PROCESO CIVIL

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