DOGMTICA JURDICA: CARACTERIZAO DE UM CONHECIMENTO JURDICO HISTORICAMENTE CONSTRUDO

Lucas Surez de Oliveira Tozo * Ari Marcelo Solon**

SUMRIO: 1 Introduo. 2 Referencial terico: 2.1 Perspectiva histrica da Dogmtica Jurdica; 2.2 As trs heranas e suas contribuies para a Dogmtica Jurdica; 2.3 A Escola Histrica e o historicismo; 2.4 O formalismo da Jurisprudncia dos Conceitos; 2.5 O Positivismo Jurdico; 2.6 Concluso da parte histrica. 3 Mtodo. 4 Resultados e Discusso: 4.1 A Dogmtica Jurdica clssica; 4.2 O mtodo da Dogmtica Jurdica: das fontes romanas ao direito pblico; 4.3 Sntese do mtodo dogmtico; 4.4 A Teoria Geral do Direito e a Filosofia do Direito; 4.5 Tipos de estudiosos do direito e suas atividades; 4.6 A relao entre Cincia do Direito e Dogmtica Jurdica. 5 Concluso. 6 Referncias. RESUMO: Embora largamente utilizada, a expresso Dogmtica Jurdica nunca foi conceituada de maneira uniforme, sendo sempre objeto das mais dspares consideraes tericas. Diante disto, o presente artigo busca uma compreenso deste termo partindo de uma perspectiva histrica at uma caracterizao geral como uma disciplina jurdica especfica correlacionando-a com outras perspectivas tericas como a Filosofia do Direito e a Teoria Geral do Direito. PALAVRAS-CHAVE: Dogmtica Jurdica; Cincia do Direito; Filosofia do Direito. ABSTRACT: The expression Legal Dogmatics, even though it is widely utilized, has never been conceptualized in a uniform way, getting to be the object of the most disparate theoretical consideration. Before it, the present article seeks a comprehension of this term starting from a historic perspective and getting to a general characterization as a particular Law discipline correlating it to other theoretical perspectives such as the Philosophy of Law and the General Theory of Law. KEY-WORDS: Legal Dogmatics; Jurisprudence; Philosophy of law.

1. Introduo O presente estudo tem por fim a caracterizao da Dogmtica Jurdica atravs dos subsdios de uma pesquisa bibliogrfica. Pretendese, portanto, uma compreenso satisfatria de um conceito que, nas palavras de Miguel Reale (1999, p.123, grifo do autor), tornou-se um dos mais problemticos e polmicos da Epistemologia Jurdica contempornea.
* Graduando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie; Pesquisador PIBIC MACKENZIE/MackPesquisa. lucastozo1@gmail.com ** Doutor e mestre em Direito (Filosofia e Teoria Geral do Direito) pela Universidade de So Paulo. Professor associado da Faculdade de Direito da USP e da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. amsolon@mackenzie.br
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Embora largamente utilizada, a expresso Dogmtica Jurdica nunca foi conceituada de maneira uniforme, sendo sempre objeto das mais dspares consideraes tericas. Se o tema controvertido entre seus prprios estudiosos, acreditamos que seja ainda mais nebuloso para boa parte dos leitores, sobretudo estudantes de direito que, conforme adverte Miguel Reale (2006, p.326) em Lies Preliminares: durante os cinco anos do curso no vo fazer praticamente outra cousa seno Dogmtica Jurdica. Portanto, alm do interesse acadmico que o tema desperta, subsistem questes de natureza pedaggica. Temas afins como a cientificidade do conhecimento jurdico, a relao entre ideologia e Dogmtica e a polmica quanto ao contributo cognoscitivo desta no sero abordados. A proposta aqui a caracterizao satisfatria de um conhecimento autnomo do direito (historicamente constitudo) identificado com a ideia de Dogmtica Jurdica, que para alguns, guarda relao de identidade com a prpria ideia de Cincia do Direito, e que no se confunde com outras disciplinas jurdicas como a Filosofia do Direito e a Teoria do Direito. Diante destas consideraes, propomos uma diviso em quatro partes deste estudo. A primeira, uma perspectiva histrica mostrando as vrias experincias histricas que contriburam para o que se entende hoje por Dogmtica Jurdica; a segunda, a caracterizao geral do que chamamos de Dogmtica Jurdica clssica, representando a ideia frequente acerca desta e de seus mtodos; a terceira, a identificao da Dogmtica na estrutura geral do conhecimento jurdico relacionando-a especificamente com a Teoria do Direito, com a Filosofia do Direito e com a ideia de Cincia do Direito. Finalizando, apresentamos uma concluso intentando uma caracterizao adequada e satisfatria de nosso objeto de estudo. 2. Referencial terico 2.1. Perspectiva histrica da Dogmtica Jurdica Para a compreenso do que venha a ser a Dogmtica Jurdica, faz-se necessria a pesquisa historicamente perspectivada que, conforme a advertncia de Vera Regina Pereira de Andrade (1996, p.17), no deve ser confundida com a reconstruo da histria da Dogmtica, mas ser vista como a busca dos elementos que desde as bases fundacionais vo contribuindo para a construo da identidade estrutural dela. necessria ainda, a fixao de um conceito prvio de Dogmtica Jurdica. Por ora, tal conceito encontra-se na imagem clssica1 deste ramo do conhecimento jurdico associada ideia de Cincia do Direito ou
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Esta concepo ser melhor analisada em tpico especfico. Quando Utilizamos a palavra Jurisprudncia grafada com maiscula ser sinnimo de Cincia do Direito.
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Jurisprudncia2. Cincia cujo objeto o Direito positivo, que atravs de procedimentos lgicos de interpretao, organizado sob a forma de um sistema visando ao fim ltimo da aplicao do direito. Portanto, Dogmtica Jurdica, Cincia dogmtica do Direito e Cincia do Direito, por ora, sero sinnimos. Historicamente, seguindo a anlise de Trcio Sampaio Ferraz Junior (1998), o conhecimento dogmtico do Direito tributrio de trs heranas do pensamento jurdico europeu continental: a herana jurisprudencial dos romanos, a exegtica dos medievais e a sistemtica dos modernos. Surgida inicialmente no mbito do Direito Privado, sobretudo do Direito Civil, a Dogmtica Jurdica s se consolidar como a conhecemos no sculo XIX, quando se torna o modelo geral de Cincia Jurdica (ANDRADE,1996, p.20). Apesar da importncia das trs heranas na formao desta forma de conhecimento do direito e da vocao universalista que ela assume3, cabe a ressalva de Jos Eduardo Faria:
[...] a dogmtica jurdica no pode ser vista apenas como o produto ou resultado de uma evoluo universal de conceitos e mtodos atravs da histria do pensamento cientfico. Ela deve ser entendida, tambm, como resposta a certos imperativos institucionais que permeiam, moldam e conformam a prpria cultura jurdica de natureza positivista e de inspirao liberal. Dito de outra maneira, a dogmtica no se limita somente a um enfoque determinado das questes fundamentais da Cincia do Direito representa, igualmente, uma atitude ideolgica que lhe serve de base e um ethos cultural especfico (FARIA, 1988, p.24 apud ANDRADE, 1996, p.23).

Com isso, resulta clara a historicidade do pensamento dogmtico uma vez que este s adquire um contedo e sentido precisos em um determinado contexto histrico. Desta maneira, surge a proposta mais a frente analisada - do professor Orlando Villas Bas Filho (2010) para quem, a partir dos enunciados tericos da Begriffsgeschichte de Reinhart Koselleck, a Dogmtica Jurdica deve ser entendida sob a tica de sua historicidade conceitual. O contexto histrico que contribuiu efetivamente para a consolidao do que se entende por Dogmtica Jurdica o da
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Vera Regina Pereira de Andrade entendendo a Dogmtica como paradigma da Cincia Jurdica, aponta que apesar deste ser um produto histrico, apresenta um potencial universalista j que ele se liberta de sua estrutura histrica originria para ser recebido por diversos pases como o modelo normal de Cincia Jurdica. Explica que tal potencial parece estar vinculado prpria descontextualizao do Direito operada pela Dogmtica que assentando na converso da juridicidade num espao abstrato (vazio) e num tempo igualmente abstrato (cronolgico), torna-se um paradigma suscetvel de ser apropriado em espaos e tempos diversificados. (SOUSA SANTOS, 1990, p.31 apud ANDRADE, 1996, p.26).
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modernidade. Neste perodo dois pontos fundamentais devem ser considerados: a consolidao do Estado moderno e de um ideal de conhecimento cientfico (ANDRADE, 1996, p.24). 2.2. As trs heranas e suas contribuies para a Dogmtica Jurdica A primeira das heranas identificadas por Trcio Sampaio Ferraz Junior (1980; 1998) a Jurisprudencial dos romanos, marcada pela jurisprudentia. O Direito romano era um direito casustico, isto , havia uma averiguao muito fina da justia de caso em caso. O momento da resoluo dos casos era assaz criativo, j que na ordem jurdica romana apenas algumas matrias especiais eram reguladas, ou seja, a lei no amarrava o magistrado. Neste contexto, ocorre uma enorme produo literria dos juristas que discutem a soluo mais adequada para resolver casos reais ou hipotticos. Designam-se a si mesmos como iuris-prudentes, sabedores prticos do direito, tcnicos na distino entre o justo e o injusto. pela tcnica4 da jurisprudentia que os juristas romanos atuavam. A maneira jurisprudencial de pensar estava ligada quilo que os gregos denominavam fronesis, forma de saber, virtude do homem prudente de sopesar solues e tomar decises que para ser exercida, dependia do desenvolvimento de uma arte que do confronto de opinies, ideias e proposies buscava soluo para as situaes concretas. A esta arte ou tcnica, corresponde o que Aristteles chamou de dialtica. A jurisprudentia atuava desta forma como uma mediao entre a pouca legislao e a necessidade de regras intermedirias para a resoluo dos casos concretos (FERRAZ JR, 1998, p.25-30; HESPANHA, 2003, p.92). A utilizao da dialtica no pensamento prudencial romano leva constatao da natureza prtica desta forma de conhecimento. Sendo assim, surge no pensamento jurdico, a ideia do saber que no apenas contempla, mas tambm age e prescreve, aparece ento o carter prtico da Cincia Jurdica. A reside a contribuio romana (FERRAZ JR, 1980, p.20-21). Entre os medievais, sem abandonar o pensamento prudencial dos romanos, aparece propriamente a Cincia europia do Direito com uma inovao ao seu estudo, a dogmaticidade. Isso foi possvel graas ao aparecimento de uma resenha crtica dos Digestos Justinianeus, a Literra
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Ferraz Jnior (1980, p.19-20) registra que os romanos nunca levaram muito a srio a questo de saber se sua atividade era uma cincia ou uma arte. Portanto, a cincia jurdica dos romanos nos pe em meio do problema da cientificidade do direito, sem tematiz-lo diretamente. 5 Bobbio (2006, p.31) explica que o fundamento da validade do direito romano era a sua identificao com a idia de ratio scripta, isto , como conjunto de regras racionalmente fundadas, exprimindo a prpria essncia da razo jurdica (Juristenrecht), e como tais capazes de serem usadas para resolver todas as possveis controvrsias [...].
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Boloniensis. Aceitos como indiscutveis, verdadeira ratio scripta5, estes textos receberam um tratamento metdico proveniente das tcnicas explicativas escolares do trivium6, a exegese. A tarefa exegtica consistia numa harmonizao atravs do confronto dos textos aceitos por sua autoridade. O jurista empenhava-se na busca de paralelos, concordncias e distines entre as peculiaridades textuais, ou seja, a organizao e a coerncia entre os mesmos. do confronto entre o texto pr-estabelecido por sua autoridade com o tratamento explicativo (exegtico) do jurista que nasce a Cincia dogmtica do Direito. Ou seja, com a herana exegtica surge um conhecimento cujas condicionantes, proposies, eram dadas pela autoridade. O jurista considera certas proposies, em si e por si, arbitrrias como estando acima da crtica, renunciando, assim, ao postulado da pesquisa independente, o princpio da no-negao dos pontos de partida das sries argumentativas, nota tpica da teoria jurdica da Idade Mdia (FERRAZ JR, 1998, p.36-40). Com o afastamento da cosmoviso medieval e o advento do humanismo renascentista, a situao da teoria jurdica muda. Altera-se a legitimao do direito romano e entra em cena a Cincia Racionalista moderna. A crtica feita teoria jurdica eminentemente exegtica dos medievais a da falta de sistematicidade. A partir do sculo XVII, ocorre uma certa confuso entre o conceito de sistema e o problema do conhecimento. O sistema era entendido como meio de ordem e classificao; sendo assim, trazia certeza e fundamentao ao conhecimento. Foi com Christian Wolff que a ideia de sistema tornou-se precisa e passou a dominar o ideal da cincia dos sculos XVII e XVIII. Assimilando o ideal cientfico racionalista da poca, a teoria jurdica moderna rompe o elo entre a jurisprudncia e o procedimento dogmtico fundado na autoridade dos textos romanos. Quanto ao carter dogmtico, aperfeioa-lhe dando a qualidade de sistema construdo sobre premissas nas quais a validade repousa no mais na autoridade romana, mas sim na sua generalidade racional. A teoria jurdica europeia que era, at ento, preponderantemente exegtica, interpretativa, recebe agora um tratamento lgico-demonstrativo de um sistema fechado no qual se busca a legitimao perante a razo pela exatido lgica da concatenao de suas proposies. na ideia de sistema, precisamente do mtodo sistemtico (lgicodedutivo) at hoje dominante nos cdigos e compndios jurdicos, que reside a contribuio da herana sistemtica moderna para o pensamento
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Composto de gramtica, retrica e dialtica, que compunham as artes liberais de ento. (FERRAZ JR, 1980, p.21).
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jurdico europeu (FERRAZ JR, 1998, p.41-53). 2.3. A Escola Histrica e o historicismo O pensamento jusnaturalista moderno (1600-1800) assimilou o ideal cientfico racionalista ao pensamento jurdico. no trnsito deste para o positivismo, operado pelo historicismo, que nasce o mtodo jurdico contemporneo (PUCEIRO, 1980, p.59 apud ANDRADE, 1996, p.38). O direito racionalista moderno, fundado na ideia de natureza humana eterna e imutvel, possua um carter nitidamente universalista (FERRAZ JR, 1998, p.56). Contra a falta de senso histrico da especulao metafsica, dos mitos jusnaturalistas (estado de natureza, lei natural, contrato social...) instaura-se uma nova viso do direito - antirracionalista - encabeada pelo historicismo. O historicismo, movimento filosfico-cultural ocorrido no clima do Romantismo, instaura uma nova viso do homem. Em oposio ao racionalismo moderno que considerava a humanidade em abstrato, o historicismo considera o homem na sua individualidade e em todas as variedades que tal individualidade comporta (clima, raa e perodo histrico...). Alm desta caracterstica, Bobbio (2006, p.45-51) aponta outras caractersticas fundamentais deste movimento: a mola da histria o elemento passional e emotivo do homem, no a razo (sentido irracional da histria); o no-compartilhamento da ideia iluminista de destino e progresso pela transformao racional, pois a razo no pode tudo (pessimismo antropolgico); elogio do passado e ligada a esta ultima caracterstica, o amor s tradies, ou seja, s instituies e aos costumes lentamente desenvolvidos na sociedade. No campo jusfilosfico, a Escola Histrica alem que assimila as ideias provenientes do historicismo. Na obra de Gustavo Hugo7 encontramos a expresso inicial ou a antecipao dos postulados tericos desta escola. Hugo desenvolve uma nova sistemtica da Cincia do Direito na qual a relao do direito com a sua dimenso histrica acentuada. Isso foi possvel devido presena de uma nova concepo de historicidade: a Histria comea a ser vista como um processo, um processo feito pelo homem. Sendo tambm o direito um processo feito pelo homem, este passa a ser visto como fenmeno histrico. O direito Histria na sua essencialidade. O conhecimento jurdico passa a ser uma Cincia histrica na qual a Dogmtica aparece como Histria do Direito, ou continuao desta por outros instrumentos (FERRAZ JR, 1998, p.55-61). As consequncias do pensamento de Gustavo Hugo formalizamse nos entendimentos doutrinrios da Escola Histrica, sobretudo no
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A obra de Hugo assinala a passagem da filosofia jusnaturalista para a juspositivista (lato sensu) (BOBBIO, 2006, p. 46).
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maior expoente desta, Savigny. Este jurista, entendendo a sociedade como um todo orgnico sujeito a uma evoluo histrica semelhante a dos seres vivos, apontava ali uma lgica prpria, um esprito silencioso que daria sentido a todas as manifestaes histrico-culturais da nao. Nesta perspectiva, o direito seria captvel (atravs da intuio) pela elite cultural, nomeadamente os acadmicos8, nas manifestaes do esprito do povo (Volkgeist). Consequentemente, aparecem valorizados os elementos consuetudinrios, doutrinais e a pesquisa histrica do direito (HESPANHA, 2003, p.270-273). Com a elevao das cincias naturais a modelo epistemolgico (a partir do fim do sc. XVIII), o conhecimento vlido passa a ser aquele baseado na observao emprica, o cientfico tudo aquilo que se refere a positividade. com a Escola Histrica que surge a primeira tentativa de enquadramento do conhecimento jurdico como cientfico por um mtodo prprio de natureza histrica. Estabelecida a ligao entre Direito e Histria - em que o direito reconhecido por sua forma de apario na vida social, dado positivo, a objetivao do esprito do povo plasmado na vida, instituies, pertinente aos fatos empiricamente verificveis -, aproxima-se o estudo do Direito do modelo de saber vlido. O tema da cientificidade do conhecimento jurdico passa a ser intencionalmente tratado, surge a expresso juris scientia (HESPANHA, 2006, p.264-265; FERRAZ JR, 1980, p.29-30; ANDRADE, 1996, p.42-43). Ao longo da existncia de praticamente seis dcadas da Escola Histrica, ocorre um progressivo deslocamento da preocupao originria desta na construo de uma Cincia histrica do Direito atravs da incorporao da Histria do Direito ao pensamento jurdico. A pesquisa histrica revelou-se distorcida na prtica j que os resultados do estudo cientfico (histrico) do Direito eram selecionados conforme a importncia e eficcia destes para o sistema dogmtico construdo segundo uma organicidade lgico-formal. Com isto, a teoria do direito vigente (Dogmtica Jurdica) assume pouco a pouco a proeminncia no estudo do Direito, ficando a parte histrica relegada a uma funo secundria9
A Escola histrica marca o aparecimento daquilo que Koschaker denomina o Direito dos professores. O direito dos professores aparece quando, sob certas condies, a tnica na ocupao com o Direito passa para as Faculdades de Direito e para seus mestres. Isso no quer dizer que o Direito passasse a ser criado e construdo pelos professores, mas sim que a doutrina passava a ocupar um lugar mais importante que a praxis e os doutrinadores uma procedncia sobre os prticos (FERRAZ JR, 1998, p.58). 9 O motivo para a proeminncia da Dogmtica Jurdica explicado por Ferraz Jnior (1998, p.61) com base na concepo moderna de Histria, vista como um processo feito pelo homem, assim como o Direito. Esse processo, anlogo ao da fabricao, tem comeo, meio e fim: Ora, o Direito feito ao cabo do processo o Direito vigente. Destarte, cancelase a imortalidade das aes humanas do passado, pois o processo, quando acaba, torna
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(FERRAZ JR, 1998, p.60; ANDRADE, 1996, p.53-54). 2.4. O formalismo da Jurisprudncia dos Conceitos A cincia jurdica da Escola Histrica cristalizou-se na forma que lhe deu a denominada Jurisprudncia dos conceitos ou pandectstica10. Reduzida a um conjunto de proposies logicamente ordenadas, a tarefa da cincia jurdica para esta fase tardia da Escola Histrica do Direito, compreendia a construo de um sistema de conceitos jurdicos. Sendo o Direito emanado de um todo orgnico, o esprito do povo (Volkgeist), as instituies jurdicas teriam princpios orientadores que garantiam sua unidade. Tais princpios seriam induzidos atravs da observao (descrio) das normas jurdicas positivas que permitiriam ento, que a exposio de todo o direito nacional fosse feita de forma orgnica e sistemtica11 por princpios gerais. Aps isso, seriam extrados pela deduo os princpios inferiores e as solues para os casos concretos. Esta forma que assumiu o conhecimento jurdico no pode ser explicada sem referncia ao formalismo kantiano: o que garantiria a verdade cientfica no seria mais a adequao do pensamento realidade externa, mas sim, a coerncia interna das categorias do saber. Lidando com conceitos jurdicos, genricos, abstratos e rigorosamente concatenados, o conhecimento jurdico escapa da arbitrariedade e mutabilidade do direito positivo, ganha firmeza e universalidade que eram caractersticas das outras cincias. O legado do pandectismo marcou decisivamente a cultura jurdica
irrelevante tudo o que aconteceu. Para o Direito vigente, o passado adquire, ento, o mesmo significado que as tbuas e os pregos para uma mesa acabada. Entende-se, por isso mesmo, que, embora a Escola histrica insistisse na historicidade do mtodo, ao cabo da pesquisa o resultado se tornasse mais importante que a prpria investigao que o procedera. Da a presena que a Dogmtica Jurdica assume no pensamento jurdico em relao sua histria. 10 A designao de pandectstica deve-se ao facto de esta escola voltar a valorizar o direito romano (pandectas) sobretudo na medida em que nele que se funda a tradio de contruo sistemtica e dogmtica que marcam a cultura jurdica alem dos dois ltimos sculos (HESPANHA, 2003, p.277). 11 importante notar a diferena entre a concepo sistemtica dos jusnaturalistas modernos e a da Jurisprudncia dos Conceitos. Enquanto os primeiros entendiam o Direito como um sistema dedutivo em que as normas so derivveis de alguns princpios gerais a exemplo da geometria de Euclides; a Jurisprudncia dos Conceitos usa o termo sistema para indicar uma organizao do material normativo realizada atravs do processo indutivo, isto , partindo das normas com a finalidade de construir conceitos gerais e realizar classificaes a exemplo da biologia. Os jusnaturalistas modernos usam a palavra sistema no sentido das cincias dedutivas racionalistas e a Jurisprudncia dos Conceitos no sentido das cincias empricas (BOBBIO, 1997, p.77-79).
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dos nossos dias. Entre seus resultados, cabe apontar aqueles que exercero maior influncia na evoluo subsequente da Dogmtica jurdica: (a) a teoria da subsuno (Subsumtionslehere), segundo a qual a realizao da justia no caso concreto seria assegurada subsumindo fatos ao direito com base num raciocnio silogstico no qual o princpio de direito seria a premissa maior e a situao de fato (Tatbestand), a menor; (b) o dogma da plenitude lgica do ordenamento jurdico para o qual, embora o ordenamento legislativo no cubra todo o campo do juridicamente regulvel, isto , tenha lacunas, o ordenamento jurdico concebido como sistema conceitual cobriria. Dos conceitos gerais, por meio das operaes lgicas da jurisprudncia construtiva, outros conceitos so criados permitindo, ento, a soluo de qualquer caso jurdico imaginvel, ficando vedado ao juiz deixar de decidir pela afirmao da inexistncia de direito aplicvel; por fim, (c) a interpretao objetivista, trazendo a ideia de que o sentido de qualquer norma decorre de sua referncia ao sistema normativo que integre. O sentindo da norma emana no de intenes subjetivas de um legislador histrico (interpretao subjetivista), mas do sentido objetivo do seu contexto (HESPANHA, 2003, p. 276-284). 2.5. O Positivismo Jurdico No plano das ideias dominantes sobre o saber no sculo XIX, encontramos a concepo da cincia como a nica forma vlida de conhecimento (cientificismo) e ligada a ela, a concepo positivista de cincia. Esta, revelando como exemplos paradigmticos o modelo das cincias naturais (naturalismo), entende o mundo como um conjunto de fatos causalmente determinados, cabendo cincia descobrir as leis em que ocorre a manifestao deste determinismo. O saber vlido aquele baseado na observao das coisas, da realidade emprica (posta, positiva), da resulta que o positivismo rejeite a especulao filosfica como metafsica, ou seja, no passvel de verificao emprica. Enfim, o positivismo recai sobre os mtodos e regras de constituio do conhecimento independentemente do domnio da realidade a que se aplicam; o cientfico um registrador de fatos, podendo s a partir da compor leis gerais (ANDRADE, 1996, p.38-41). A partir das primeiras dcadas do sculo XIX, este esprito atingiu o conhecimento jurdico que aspirava dignidade de Cincia. Contra a incerteza e confuso do Direito tradicional dependente da teologia e da moral e o sistema puramente especulativo de direito natural do sculo XVIII, proclamou-se a necessidade de um saber voltado para as coisas positivas. No entanto, foram vrios os entendimentos das escolas jurdicas quanto ao que so as coisas positivas, objeto do saber jurdico. Para
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uns, positiva era apenas a lei, cabendo ao jurista explic-la (positivismo legalista); para outros, positivo era o direito manifestado nas instituies, na vida, objetivao do esprito do povo, como o caso da Escola Histrica do Direito12 (positivismo histrico); tem-se, ainda, que positivo era o estudo do Direito com base nos preceitos das novas cincias da sociedade surgidas na segunda metade do sculo XIX (positivismo sociolgico). Por fim, para os adeptos do kantismo, positivos eram os conceitos jurdicos genricos e abstratos (positivismo conceitual). Diante de um termo equvoco como o positivismo jurdico13, cumpre apontar que todas estas formas de positivismo tm em comum a recusa de quaisquer formas de subjetivismo ou moralismo. O saber jurdico, agora Cincia do Direito, deve cultivar mtodos objetivos e verificveis sendo excludas as consideraes valorativas (HESPANHA, 2003, p.264-265). atravs de uma perspectiva unificadora de todas as manifestaes histricas do positivismo que Bobbio (2006, p.131-134) aponta trs aspectos para a considerao deste: (a) o positivismo como modo de abordagem do Direito; (b) como teoria do Direito; e como (c) ideologia do Direito. Com a exigncia de objetividade e neutralidade valorativa, critrios da cientificidade, o Direito considerado um conjunto de fatos ou dados sociais. O jurista deve abordar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade, isto , abstendo-se de formular juzos de valor. Da surge uma especfica teoria da validade do direito fundada unicamente em sua estrutura formal, prescindindo do seu contedo, numa clara rejeio dos critrios jusnaturalistas. Atravs desta orientao metodolgica, delimita-se o objeto da Cincia jurdica ao estudo do direito positivo. Historicamente este modo - avalorativo e centrado nos fatos - de abordar o Direito e a teoria positivista do direito surgem a um mesmo tempo. Quando os juristas do sculo XVIII se afastaram do direito natural e foram atrados pelo estudo do direito positivo (fato), o direito que se apresentava como objeto de estudo era o unificado pelo poder estatal
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Para Bobbio (2006, p.45) a Escola Histrica no positivista: note-se bem que escola histrica e positivismo jurdico no so a mesma coisa; contudo, a primeira preparou o segundo atravs de sua crtica radical do direito natural. 13 A dificuldade em precisar o termo positivismo jurdico decorre especialmente do fato deste no corresponder a uma Escola de pensamento, reconhecendo diversas fontes, como o empirismo ingls desde Bentham, o pensamento francs da Escola da exegese e a Pandectista alem, que corresponde a uma derivao da Escola histrica a partir de Windscheid (ANDRADE, 1996. P .55). 14 Para a tese da estatalidade do direito s so regras de direito (direito positivo) aquelas assumidas como tal pelo Estado. Desta forma, a lei a fonte verdadeira e autntica do Direito (REALE, 2007, p. 419).
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das monarquias absolutas. Assim, o estudo do direito como fato conduziu a concepo estatal14 do direito, da qual decorre toda a teoria positivista. O primeiro aspecto desta teoria diz respeito definio do direito, o qual definido em funo do elemento da coao (teoria da coatividade do direito): direito o que vige por meio da fora. Consequentemente, as normas jurdicas so vistas como um comando (teoria imperativista do direito). Em relao s fontes do direito, encontramos a teoria da legislao como fonte proeminente do direito, isto , precogniza-se a supremacia da Lei escrita sobre as outras fontes. A teoria positivista traz tambm a noo de ordenamento jurdico (coerente e completo) que considera a estrutura no da norma isolada, mas do conjunto de normas vigentes numa sociedade. O ltimo aspecto do positivismo apontado por Bobbio o ideolgico. O direito, por emanar de uma vontade soberana, justo e coincidem, portanto, os critrios de justia e validade. Ainda, o direito serve para a obteno de certos fins desejveis (ordem, paz...). Ento, pela forma de seus estabelecimentos e pelos fins a que serve, as prescries do direito devem ser obedecidas; isto a teoria da obedincia (ANDRADE,1996, p.55-63). 2.6. Concluso da parte histrica Conforme a reconstruo histrica proposta por Ferraz Jnior (1998), o pensamento dogmtico como teoria autnoma do Direito remonta aos sculos XVI a XVIII. Neste perodo, com o advento do Estado Absolutista e da concentrao do poder de legislar, o direito se torna cada vez mais direito escrito. A fixao do direito em textos escritos aumenta a segurana e a preciso do seu entendimento, alm de trazer a conscincia dos limites deste. Surge tambm a possibilidade do confronto entre diversos sistemas normativos, isto , aumenta-se a disponibilidade das fontes, das regras, sendo ento necessria a organizao de todas elas, da o despertar de uma elaborao dogmtica. Enfim, criam-se condies para o aparecimento do pensamento dogmtico como saber autnomo do Direito, mas ainda faltam requisitos para que este assuma seu estatuto terico peculiar com o sentido que adquire no sculo XIX. As condies para tal, consolidadas no fim do sculo XVIII e comeo do XIX, so de duas ordens: epistemolgicas (ideal cientfico do positivismo, j examinado) e poltico-jurdicas. As condies polticas abarcam a soberania nacional e a teoria da separao dos poderes. O conceito de soberania, inicialmente centrado na imagem da pessoa do soberano, uma forma personalssima e concreta
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de simbolizar o centro nico de normatividade, sofre uma transformao (SOLON,1997, p.19-46; FERRAZ JR, 1998, p.66). Substituda a ideia do rei como detentor da soberania por uma mais abstrata e de maior maleabilidade da nao, torna-se possvel a manuteno do carter uno, indivisvel e imprescritvel da soberania, estando esta concepo em pleno acordo com a proposta de um judicirio autnomo e de atuao limitada advinda da teoria da separao dos poderes. A teoria da separao dos poderes possibilita a substituio de uma unidade hierrquica concreta centrada na imagem do rei por uma estrutura complexa de foras mutuamente interligadas, na qual se regula a legitimidade da influncia poltica nos poderes estatais, contribuindo decisivamente para a separao entre Poltica e Direito. A pretensa neutralizao do judicirio far com que o direito se desvincule de suas bases polticas, ticas e mais tarde at sociais. Surge, no entanto, um problema: separado o poltico do jurdico, soluo de um problema poltico, como resolver, por exemplo, o problema das lacunas no Direito? A esta um metaproblema15 que demanda um raciocino de maior abstrao como o da teorizao dogmtica. Em relao s condies jurdicas para a consolidao da Dogmtica, assinala-se a proeminncia que assume a Lei como fonte do direito e a concepo do direito como sistema normativo. A crescente importncia da Lei no pode ser explicada sem referncia ao fenmeno da positivao do direito. Por esta, ainda conforme a anlise de Ferraz Jnior (1998), entende-se num sentido especfico, uma situao tpica do direito a partir do sculo XIX, na qual todas as valoraes, regras e expectativas de comportamento na sociedade tm de ser filtradas atravs de processos decisrios antes de adquirir validez jurdica. A principal caracterstica do direito positivado que ele se liberta dos parmetros imutveis, duradouros, das premissas invariveis, daquilo que sempre foi direito. Fica clara a responsabilidade do homem pela criao do direito: a legalizao do cmbio do direito. O direito posto - pelo homem - torna-se um instrumento da modificao planificada da realidade social e, como consequncia, aparece o problema do mbito do direito, da existncia ou no de situaes no-juridicizveis, questo bsica pertinente elaborao de sistemas jurdicos pela Dogmtica, ligada concepo do direito como sistema normativo.
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Por metalinguagem designa-se a linguagem (L2) em que se fala de outra, que configura seu objeto lingstico, a linguagem-objeto. Portando, considerando que o Direito Positivo, objeto da Dogmtica Jurdica, se exterioriza mediante uma linguagem (objeto), ela assume em relao a ele a condio de metalinguagem, estando num nvel lingstico de segundo grau(ANDRADE, 1996, p.81). um grau maior de abstrao. 16 Vide nota 11.
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A herana sistemtica dos modernos influenciou decisivamente o pensamento jurdico ocidental ao introduzir a ideia de sistema no Direito que, desde ento, assumiu uma grande diversidade de formas16. precisamente a concepo positivista de sistema que ir informar o modo tpico de pensar o direito que conhecemos hoje como Dogmtica Jurdica. A ideia positivista do direito como sistema normativo17 traz algumas caractersticas: (a) o sistema jurdico visto como manifestao de uma unidade imanente, perfeita, sem lacunas (dogma da plenitude lgica do ordenamento jurdico), um sistema fechado que requerer a anlise sistemtica realizada pela Dogmtica para a sua explicitao; (b) traz, tambm, a ideia de sistema como instrumento metdico da Dogmtica marcado pelo procedimento da jurisprudncia construtiva e o dogma da subsuno, j examinados quando nos referimos ao legado do pandectismo (FERRAZ JR, 1998, p.62-75; ANDRADE, 1996, p. 7475). Concluindo, da convergncia de uma matriz poltico-jurdica com outra epistemolgica (positivismo) e de processos parciais a ambas relativos, que a tradio jurdica europia, marcada pelas trs grandes heranas, se consolidar naquilo que identificamos como um saber autnomo do Direito, a Dogmtica Jurdica. Sua formulao inicial cabe Escola Histrica, mas sua forma definitiva foi dada pelo Positivismo Jurdico. 3.Mtodo Feita uma anlise historicamente perspectivada da Dogmtica consoante o nosso referencial terico, ou seja, seguindo a reconstruo histrica proposta por Trcio Sampaio Ferraz Jnior, cumpre fazermos algumas consideraes quanto ao mtodo utilizado neste trabalho. O mtodo adotado foi o bibliogrfico e buscou-se a soluo do problema a partir de referncias tericas nacionais e internacionais. Os livros e artigos consultados foram fichados para uma maior organizao resultando ao final, uma diviso de nosso trabalho em quatro partes de estudo. Em um primeiro momento, como visto, procedemos numa investigao indutiva mostrando as vrias experincias histricas que contriburam para a formao do que se conhece hoje por Dogmtica Jurdica. Em seguida, buscou-se como resultado uma generalizao do conceito estudado no que chamamos de Dogmtica Jurdica clssica. Seguindo, numa terceira etapa, procuramos aquilatar o conceito de Dogmtica Jurdica, entendida como uma forma de conhecimento jurdico, com outras perspectivas tericas do Direito. A quarta e ltima
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Precisamente a concepo da Jurisprudncia dos Conceitos.

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etapa a concluso geral, quando propomos um conceito adequado de nosso objeto de estudo. 4. Resultados e Discusso 4.1. A Dogmtica Jurdica clssica18 Como visto, um dos pressupostos da Dogmtica Jurdica o positivismo jurdico: no h outro direito seno o imposto como tal pelo ordenamento jurdico; a misso da Cincia jurdica investigar e elaborar, por procedimentos lgicos, todo material jurdico (normas) em unidade sistemtica. O positivismo conduz ao formalismo, isto , o contedo do Direito nada importa. Tradicionalmente, a Cincia do Direito aquela que se ocupa de determinado direito positivo, uma cincia que se limita a descrever, explicar e sistematizar coerentemente o material advindo do direito vigente sem questionar ou discutir o mesmo. Esta a atitude dogmtica do jurista, que se traduz na vinculao deste s normas do ordenamento, aceitas como verdadeiros dogmas. A Dogmtica Jurdica, num primeiro significado, faz referncia a esta atitude predominante dos juristas na Cincia do Direito. Contudo, mesmo este primeiro significado sendo fundamental, insuficiente para a caracterizao do que se entende por Dogmtica jurdica, que tambm faz referncia ao modo como tratado cientificamente o direito positivo, ou seja, a Cincia do Direito propriamente dita. A Cincia do Direito concebida como Dogmtica Jurdica indutivamente parte das disposies particulares, busca nestas o que h de geral e homogneo at a obteno de princpios unificadores; depois, dedutivamente, extra as consequncias destes princpios que nortearo as solues dos conflitos apresentados, conforme um silogismo clssico19. O direito positivo dogmaticamente tratado um direito reduzido a categorias intelectuais, o material jurdico pensado logicamente at esgotar-se o conhecimento deste sem ultrapassar as
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Empregamos aqui a denominao adotada por Ari Marcelo Solon (2000, p.45) em referencia a monumental cincia jurdica moderna construda pelos juristas Savigny, Windscheid, Thon, Binding, Bierling, Jhering e v. Tuhr. 19 Trcio Sampaio Ferraz Jnior (1980, p.91-92) critica esta concepo silogstica da deciso jurdica. Sendo toda deciso jurdica referida a um conflito que a desencadeia e a uma norma que a qualifica, a primeira imagem que nos vem mente a de uma operao dedutiva onde a norma geral funciona como premissa maior, o caso conflitivo como premissa menor e a concluso seria a deciso. Esta operao valeria no apenas para decises judiciais, mas tambm para as administrativas e, em certo sentido, at para as legislativas, ao menos quanto forma do procedimento. No resta a menor dvida, entretanto, de que esta concepo simplificada e ingnua da deciso a empobrece muitssimo e no faz jus a complexidade que ela alberga.
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normas (HERNANDEZ GIL, 1971, p.127-128). A ideia frequente em relao Dogmtica Jurdica clssica, de que seus conceitos obtidos pela abstrao e generalizao da experincia jurdica so conceitos puramente lgicos, independentes das valoraes ou da realidade social. 4.2. O mtodo da Dogmtica Jurdica: das fontes romanas ao direito pblico Embora haja divergncia quanto terminologia20, a construo jurdica a principal tarefa da Cincia do Direito concebida como Dogmtica Jurdica: com o material obtido do direito positivo, se constroem os conceitos e com estes integrados harmonicamente, se constroem o sistema (HERNANDEZ GIL, 1971, p.130-131). de Rudolf Von Jhering21 o mrito da primeira formulao do mtodo jurdico dogmtico. Observando que a Cincia Jurdica se serve de um mtodo prprio refinado atravs dos sculos, ele apostou num conhecimento universal do direito apesar do conhecimento de cada direito positivo. Props que a tarefa da tcnica jurdica se resumia a duas frmulas: a simplificao quantitativa e a simplificao qualitativa. A simplificao quantitativa propensa para a seleo e diminuio da massa dos materiais. A ideia a de que quanto mais restrito for o material mais fcil ser manuse-lo. So essencialmente trs as suas operaes: a anlise jurdica, que consiste na decomposio do material jurdico em seus elementos simples (como o qumico em relao matria), colocando-se ao lado destes uma espcie de alfabeto jurdico que serviria para compor (colocando-se as vrias letras em diferentes combinaes) todos os conceitos jurdicos; a concentrao lgica, que faz o caminho inverso da operao anterior, recompondo o que foi decomposto, sntese na qual o jurista chega formulao do princpio latente e quase sempre no expresso que d origem a novas regras; e por fim, o ordenamento sistemtico, operao que permite ao jurista uma viso de conjunto dos dados da experincia jurdica e produzir novas regras (BOBBIO, 2006, p.124-125). As regras anteriores da simplificao quantitativa so eminentemente lgicas e gerais, poderiam ser aplicadas a qualquer matria. na simplificao qualitativa que se encontra a atividade verdadeiramente jurdica, a operao especfica do jurista cientfico: a
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Para Mario Losano (2008, p.273-290) importa que se conceituem precisamente os termos Dogmtica, Construo e Sistema, evitando problemas por no tratarem de termos sinnimos. 21 As consideraes expostas aqui acerca do mtodo jurdico se relacionam ao Jhering do Esprito do Direito Romano, ou seja, ao Jhering da Jurisprudncia dos Conceitos.
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construo. esta que, segundo a distino de Jhering, qualifica uma jurisprudncia superior na qual esta operao exercida, de uma jurisprudncia inferior, isto , a atividade de interpretao das leis. Mas o que entende Jhering por construo? Para Jhering, a construo a individualizao dos institutos jurdicos22 que denomina corpos jurdicos em analogia com a cincia natural. Depois desta individualizao, a Cincia do Direito tem por tarefa desenvolver sua teoria em fases quase obrigatrias: definio, noo dos institutos com seus elementos constitutivos (sujeito, objeto, contedo, efeito e ao); evoluo dos institutos (nascimento, modificaes e morte); relao do instituto com outros e a insero do instituto no sistema. A construo jurdica est submetida a algumas regras, Jhering aponta trs: a construo deve aplicar-se exatamente ao direito positivo, respeitando o contedo deste, embora tenha plena liberdade quanto s formas; deve ter em vista a unidade sistemtica, isto quer dizer, as construes doutrinrias da Cincia do Direito no podem se colocar em contradio consigo mesmas, h que se conciliar o mximo possvel o velho com o novo; e deve haver uma lei esttica norteando a atividade do jurista, a construo deve ser simples e clara23 (BOBBIO, 2006, p.125126). A grande maioria dos juristas do sculo XIX que no incorreu no desvio pseudocientfico-natural como observado em Jhering, adotou como modelo o pensamento conceitual formal e a tendncia para um sistema fechado de conceitos no estilo de Puchta. esta linha que Windscheid, o ltimo sistematizador do direito comum, vem a prosseguir (LARENZ, 1997, p.34). Se para Jhering a misso do jurista a de organizar corpos jurdicos, seres reais, o que faz Windscheid transformar estes corpos em verdadeiras figuras geomtricas. A referncia para Windscheid no so as cincias naturais, mas sim, a geometria (HERNANDEZ GIL, 1971, p.161). Segundo Windscheid, superado o plano da interpretao, a misso da Cincia Jurdica a de expor os conceitos, entendidos como smulas de elementos de pensamento (LARENZ, 1997, p.37), contidos nas normas; a construo jurdica resume-se em reconduzir uma relao
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Miguel Reale (2006, p.191) define os institutos jurdicos como estruturas normativas complexas, mas homogneas, formadas pela subordinao de uma pluralidade de normas ou modelos jurdicos menores a determinadas exigncias comuns de ordem ou a certos princpios superiores, relativos a uma dada esfera da experincia jurdica. 23 O mtodo da Dogmtica Jurdica clssica (positivista) foi muito criticado por seus adversrios, sobretudo por sua preocupao na construo de um belo sistema em que a preocupao mais com a lgica e com a esttica do que com as consequncias prticas de suas construes (BOBBIO, 2006, p.126). A crtica ao formalismo da Dogmtica uma discusso corrente na literatura jurdica.
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jurdica aos conceitos sobre os quais se funda. Os casos a serem decididos raramente correspondem a uma nica norma jurdica, mas sim a vrias normas diferentes. Assim, os efeitos jurdicos estabelecidos pelas normas se entrecruzam, fazendo com que o resultado, a soluo, seja uma conta cujos fatores so os conceitos jurdicos e que certamente dar um resultado mais seguro quanto mais certo seja o valor dos fatores, ou seja, quanto melhor for a compreenso dos conceitos jurdicos (HERNANDEZ GIL, 1971, p.158-160). Da decomposio dos conceitos jurdicos nos seus elementos de pensamento e de novo articulados a partir deles que se alcana a conexo intrnseca das proposies jurdicas que formam o sistema jurdico. Windscheid adere, portanto, ideia de sistema lgico, isto , no o fim ou sentido tico de um instituto ou de todo um setor do direito que fundamenta a conexo intrnseca das proposies jurdicas, mas sim, o fato de serem comuns os elementos conceituais que se repetem (LARENZ, 1997, p.37). Enfim, os conceitos desempenham um papel ao mesmo tempo prtico, so necessrios para a aplicao do direito, e cientfico, so necessrios para a elaborao sistmica do Direito. Ao lado dos autores pandectistas do sculo XIX (como o primeiro Jhering e Windscheid), encontramos os cultores do direito privado alemo, os germanistas. Enquanto os primeiros exaltavam o valor do direito romano, os outros se voltavam ao direito alemo e se esforaram para nutrir com substncia jurdica alem os conceitos e o sistema. Ambos buscaram o mesmo ideal cientfico, o que mudou foi o ideal poltico (HERNANDEZ GIL, 1971, p.163). Figura de grande importncia entre os germanistas Gerber, jurista responsvel pela transferncia dos princpios sistemticos que tinham sido aperfeioados pelos romanistas para o direito germnico privado e pblico. Em meados do sculo XIX, cada um dos Estados alemes possua o prprio direito privado e pblico. Alm da pluralidade de ordenamentos, havia incerteza sobre o futuro poltico da nao ps revoluo de 1848 e tenso entre a Prssia e ustria. Este era o contexto alemo que dificultava enormemente o estudo do direito pblico. O jurista alemo deveria empreender ou a descrio fragmentria de cada direito particular ou proceder a representao de um direito pblico comum com valor poltico de antecipao da unidade nacional que no existia. Foi o germanista Karl Friedrich Gerber quem props dar ao direito pblico um fundamento cientfico anlogo ao dos romanistas com o direito privado. Primeiro analisou o direito privado comum de origem germanstica, depois, o direito pblico comum. Gerber pertencia ao grupo de juspublicistas que separava a poltica do direito pblico, linha esta que passar de Gerber a Jellinek, Laband e Kelsen (LOSANO, 2008, p.381-383).
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O passo mais importante para a construo jurdica e o avano cientfico do direito pblico foi sem dvida a personificao do Estado. A partir de Gerber, o Estado passa a ser visto como uma pessoa jurdica cuja caracterstica essencial no mais a soberania mas sim, o poder, cuja expresso jurdica a dominao (herrschen). a construo de uma doutrina formal da soberania, tentativa de eliminar as especulaes jusnaturalistas que localizavam a soberania em um rgo ou pessoa especfica de um Estado. Apesar de tudo, ainda estava longe a pureza jurdica positivista esperada no domnio juspublicstico. Em Jellinek, apesar de suas crticas s ideias vinculadas ao aspecto material ou pessoal da soberania, encontramos uma doutrina da no essencialidade da soberania segundo a qual, o elemento essencial do Estado o seu poder e no a soberania; noo mais poltica do que jurdica que servir de justificativa do carter de Estado das unidades da organizao federal do Imprio Alemo. Ainda, no obstante a compreenso de que a tarefa cientfica da Dogmtica deva ocorrer livre de consideraes extra jurdicas, de que trabalho de um esprito lgico, tambm incorreu em deslize ideolgico o jurista Laband ao buscar o substrato da pessoa jurdica do Estado, isto , a quais elementos existentes esta personificao se liga (SOLON, 1997, p.41-45). Conclui Ari Solon (1997, p.45) que o exame da doutrina positivista do direito pblico alemo do sculo XIX, mesmo com inspirao lgica, pe em evidncia a sua aproximao da realpolitik. Assim, mais tarde, recuperando-se a intuio terica inicial de conhecer dinamicamente o Estado como a associao formalmente superior em qualquer poca e livrando-se dos deslizes ideolgicos legitimadores de um tipo especfico de Estado, surge a teoria de Kelsen. 4.3. Sntese do mtodo dogmtico A tarefa construtiva do jurista compreende ento a realizao de operaes de anlise, sntese, deduo e induo que resultam numa srie de conceitos e princpios por meio dos quais se obtm uma interpretao clara das normas do ordenamento jurdico. Denominando esta tarefa de mtodo tcnico-jurdico ou lgico-abstrato, aponta Luis Alberto Warat (1995, p.17-19) trs etapas de aplicao deste mtodo: a primeira, a exegtica, a segunda a dogmatizao jurdica e a terceira, a sistematizao. A primeira etapa (exegtica) o momento da conceitualizao dos textos legais, que se limita a reproduzir e explicar o contedo do texto vigente, sem questionar a sua legitimidade ou justificao. Partese da ideia de que o direito vigente unvoco, suscetvel de ser estabelecido plenamente atravs da conceitualizao. A Dogmtica desemboca ento num formalismo.
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Na segunda etapa, a Dogmtica procede na dogmatizao jurdica, na fixao dos dogmas jurdicos. Elaboram-se preposies, princpios, categorias a partir dos conceitos obtidos dos textos legais. Surgem os princpios gerais, ordena-se teoricamente o funcionamento do conjunto das normas positivas atravs dos institutos. Por fim, na terceira etapa que constitui a sistematizao, torna-se o objeto de conhecimento (direito positivo) um sistema. D-se unidade, ficam estabelecidos traos de universalidade e invariabilidade em todos os institutos do ordenamento jurdico. Autores como Warat (1995), Losano (2008), Hernandez Gil (1971) entre outros, apontam que o resultado desta ltima etapa seria uma Teoria Geral do Direito. 4.4. A Teoria Geral do Direito e a Filosofia do Direito A Teoria Geral do Direito 24 o cume da sistematizao da Dogmtica, ou melhor, efeito de sistematizao (WARAT, 1995, p.19). Por Teoria Geral do Direito entende-se, num conceito tradicional, uma doutrina acerca da estrutura lgica das normas jurdicas, dos conceitos fundamentais (formais) encontrados em todos os ordenamentos (p. exemplo: sujeito de direito, faculdade, lcito e ilcito) e a relao lgica destes conceitos entre si. Enfim, um trao de unio entre a lgica e a Jurisprudncia que procura chegar ao conhecimento que diz respeito a um direito universalmente vlido mediante uma perspectiva normativa sem pressupostos ontolgicos25 ou metafsicos (LARENZ, 1997, p.265). Com o comprometimento terico de definir e precisar os conceitos bsicos indispensveis elaborao cientfica do direito, a Teoria Geral trabalha para o bom andamento da atividade prtica dos juristas. Em relao imprescindibilidade dos conceitos elementares na atuao do jurista, cabe a concluso de Antnio Machado Neto de que
[...] no h caso concreto na vida do direito, que refuja neces24

A vigncia de uma Dogmtica geral ou Teoria Geral do Direito , como aponta Luis Alberto Warat (1995, p. 20), discutvel: as distintas disciplinas jurdicas estabelecidas pela dogmtica no reconhecem submisso nenhuma a uma teoria geral do direito. Poucos dogmticos elaboraram seus discursos com base em uma teoria geral, previamente constituda. Quanto impossibilidade de uma Teoria Geral do Direito, ilustrativa a passagem de Antnio Machado Neto (1975, p.75): Admitida a filosofia jurdica, a dogmtica, a sociologia e a histria do direito, no nos parece sobrar, no mbito do jurdico, um setor ou, sequer, uma viso especfica que possa servir de objeto teoria geral do direito como cincia. 25 Quanto ao fato de que, malgrado a inteno positivista, a Teoria Geral do Direito no prescindia de uma ontologia jurdica, denuncia Garca Maynez: En efecto: para abstraer de una serie de dados jurdicos las notas que le son comunes, es necesario conocer de antemano la esencia del derecho, ya que de outro modo resultaba impossible seleccionar los fenmenos que habrn de servir de base a la induccin (MAYNEZ, 1951, p.118 apud MACHADO NETO, 1975, p.6).
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sidade de seu correto enquadramento mediante os conceitos de relao jurdica e seus elementos componentes, pois todo direito ser sempre direito de algum (sujeito ativo), devido por algum (sujeito passivo), decorrente de algo (fato jurdico), constante de algo (prestao), que se acaso no se realiza (no-prestao) dever dar lugar a uma conseqncia jurdica determinada (sano) (MACHADO NETO, 1984, p.129-130, grifo do autor).

As origens26 da Teoria Geral do Direito remontam segunda metade do sculo XIX com a Allgemeine Rechtslehre de Bierling, Bergbohm, Merkel e a Analitical School of Jurisrpudence de John Austin. A inteno com este ramo terico era de fornecer uma explicao universal e unitria do direito, ou seja, uma explicao desvinculada das particularidades locais e nica por esgotar o saber do direito sem qualquer indagao filosfica (MACHADO NETO, 1975, p.74). Fruto da averso metafsica positivista, a Teoria Geral do Direito pretendia a emancipao em relao filosofia geral, pretendia a criao de uma filosofia dos juristas. certamente mais um exemplo de um processo amplamente descrito: o distanciamento da cincia em relao filosofia (KAUFMANN, 2009, p.20; MORENTE; 1980, p. 29-30). Hoje em dia o quadro da Teoria Geral do Direito alargou-se. Sendo a experincia jurdica objeto de pesquisas distintas como as sociolgicas, histricas, etnolgicas entre outras, merece reparo a ideia de que a Teoria Geral seja monoplio dos juristas27. Da a proposta de Miguel Reale que se reconhea a todas as ordens de conhecimento positivo do direito subordinao a
[...] um conjunto de princpios e noes comuns, fundadas na experincia jurdica e expresso dela, formando um sistema categorial que outra coisa no seno a Teoria Geral do Direito como a teoria positiva da experincia jurdica, aplicvel aos diversos campos do saber jurdico em que aquela experincia se discrimina (REALE, 1999, p. 91, grifo do autor).

A despeito de todas as concepes, cabe a ressalva de Karl

26

Aponta Arthur Kaufmann (2009, p.19) que a designao teoria do direito antiga, mas a sua utilizao para uma disciplina especfica da cincia jurdica tem pouco mais de quatro dcadas. A teoria do direito em si j no porm assim to recente, pois o que sob a etiqueta teoria geral do direito percorreu o sculo XIX at ao incio do sculo XX, apesar de certamente no ser o mesmo, contudo algo de muito semelhante actual teoria do direito. 27 Do contrrio, como aponta Miguel Reale (2006, p.333-334, grifo do autor): quando, porm, a Teoria Geral do Direito se pe apenas no mbito e em funo das exigncias lgicas e prticas do ordenamento jurdico, no vemos como distingui-la, validamente, da Dogmtica Jurdica. E, seguindo esta idia, a Dogmtica no seno a especificao da Teoria Geral do Direito no mbito e em funo do ordenamento jurdico e de sua aplicao.
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Larenz de que continua a ser questionvel o que que deva ser entendido por teoria do direito (LARENZ, 1997, p.267), ainda mais quando colocada ao lado de outra perspectiva terica como a Filosofia do Direito. O que deve ser entendido por teoria do direito precisamente a sua delimitao face Filosofia do Direito algo muito controvertido. Para Kaufmann no existe diferena essencial entre ambas (LARENZ, 1997, p.264-265). Em Kaufmann encontramos que a diferena entre Filosofia do Direito e Teoria do Direito muito imprecisa. Contudo, correto dizer que a Filosofia do Direito est mais direcionada para os contedos enquanto a Teoria do Direito para as formas, o que no resulta nenhuma delimitao precisa visto que no existe matria sem forma nem forma sem matria. O que h de comum entre a Filosofia do Direito e a Teoria do Direito fato de no se limitarem ao direito vigente, atuam ambas de forma transistemtica, contrariamente a Dogmtica (KAUFMANN, 2009, p.19-20). Criticando a identificao entre a Teoria do Direito e a Filosofia do Direito como concepo advinda da identificao entre a cincia e a filosofia (monismo gnoseolgico), Miguel Reale prope um critrio interessante para elucidar tal questo. Para Reale (1999, p.54-58) preciso distinguir o tratamento filosfico do tratamento cientfico positivo da realidade jurdica, isto , fazer a distino entre um plano transcendental e um plano positivo. Assim, feita esta distino, surge a primeira srie de problemas que se refere consistncia da realidade jurdica e sua correlativa determinao conceitual. Essa questo prvia corresponde no plano filosfico e no positivo s ordens de pesquisa da Ontognoseologia Jurdica e da Teoria Geral do Direito respectivamente. Por Ontognoseologia Jurdica entende-se a parte geral da Filosofia do Direito que indaga das condies subjetivas e objetivas da experincia jurdica dada a necessria correlao que existe entre o sujeito que conhece e objeto conhecido, uma relao que Reale denomina como uma funcionalidade dialtica de implicao e polaridade. Determina-se assim a consistncia do direito, que graas a um mtodo crtico-histrico que correlaciona a anlise fenomenolgico com a compreenso histrica do direito, determina que o direito essencialmente e dialticamente tridimensional28. Concebido ento o direito como fato, valor e norma, ocorre a subdiviso da Ontognoseologia em trs subdivises de estudos
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Consoante a Teoria Tridimensional do direito que adotada Miguel Reale (1999, p.53, grifo do autor), permitido afirmar que todo fenmeno jurdico se reduz a um fato (econmico, geogrfico, demogrfico, etc.), ordenado, normativamente, segundo determinados valores.
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correspondentes aos trs apontados elementos da juridicidade: a Deontologia Jurdica (valor), a Culturologia Jurdica (fato) e a Epistemologia Jurdica (norma). Paralelamente (no plano positivo) e complementando as perspectivas do plano transcendental, pe-se a Teoria Geral do Direito, forma de conhecimento positivo que elabora conceitos com validade genrica e contingente, faz referncia a determinados sistemas jurdicos que integram o mesmo ciclo de cultura; ao contrrio da Ontognoseologia que elabora conceitos universais vlidos para qualquer direito29. Portanto, resta claro que a Filosofia do Direito e a Teoria Geral no se identificam, no se reduzem uma a outra, mas ao contrrio, se complementam atuando cada uma sob prismas distintos do conhecimento jurdico. 4.5. Tipos de estudiosos do direito e suas atividades Dado que o direito um fenmeno complexo, que se manifesta em distintos planos do ser, natural que seja estudado por uma srie de disciplinas diferentes tais como a Filosofia do Direito, Teoria do Direito, Sociologia do Direito, Histria do Direito e a Dogmtica Jurdica para ficarmos com as mais importantes (LARENZ, 1997, p.261). Diante disto, possvel reconhecer a distino feita por Mario Losano (2008, p.273) entre juristas prticos e tericos do direito. Os primeiros constroem institutos jurdicos reunindo segmentos limitados do ordenamento jurdico; j os juristas tericos, partindo do material predisposto, constroem sistemas cada vez mais amplos, at atingirem a totalidade de todo ordenamento. Indicando no a disciplina praticada concretamente, mas o tipo de interesse que o estudioso manifesta ao elaborar o direito, Losano (2008, p.275-278) utiliza a terminologia de filsofos do direito em oposio30 aos juristas prticos, ou seja, daqueles que exercem atividades forenses. Os juristas prticos, desde as summulae dos glosadores at os manuais dos pandectistas, mantendo inalterado o dado normativo, constroem sistemas (seguindo as exigncias de cada poca histrica) para a adequao das normas s finalidades prticas surgidas depois de seu estabelecimento; procedem numa abstrao que parte das
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Como aponta Reale (1999, p.57, grifo do autor): nisto consiste exatamente o carter de sua transcendentalidade, como condio universal das experincias possveis. 30 Losano (2008, p. 273) adverte que no existe o jurista terico nem o prtico em estado puro: ambos se movimentam em uma ampla faixa intermediria na qual o agir prtico ou terico questo de predominncia e no de exclusividade. Logo, no h uma relao de oposio, mas de complementaridade entre a perspectiva terica e a prtica. 31 possvel distinguir duas Filosofias do Direito, uma dos juristas, que nasce por induo do direito positivo, por meio de um processo crescente de abstrao; e outra dos filsofos, que nasce por deduo de um sistema filosfico geral (LOSANO, 2008, p.280).
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normas e para nos institutos jurdicos. Diversa a atuao dos filsofos do direito que, encontrando cada instituto j construdo, procedem atravs de abstraes31 ulteriores para aplicar no mbito jurdico determinada concepo filosfica de sistema. Tem-se a uma finalidade terica e no prtica. Em suma, o jurista prtico aplica o direito realidade, o filsofo do direito aplica determinada concepo filosfica ao direito. Alargando esta perspectiva tipolgica dos estudiosos do direito, Trcio Sampaio Ferraz Jnior (1980, p.45-46), encarando a decidibilidade32 como problema central da Cincia do Direito, introduz no pensamento brasileiro a terminologia proposta por T.Viehweg que divide as questes jurdicas em dogmticas e zetticas. Ensina Ferraz Jnior que em toda investigao jurdica temos perguntas e respostas, podendo ora se acentuar o aspecto pergunta, ora a resposta. No primeiro caso, acentuando o aspecto pergunta, os conceitos chave, as dimenses que constituem as normas e as prprias normas na sua referibilidade a outras normas, que permitem a organizao de um sistema de enunciados, so postos em dvida. Neste caso, temos uma questo zettica. Quando o aspecto resposta acentuado, determinados elementos so subtrados dvida, isto , certos dogmas so mantidos como resposta em cumprimento de uma funo diretiva explcita. So as questes dogmticas, restritivas (finitas) que visam possibilitar uma deciso e orientar a ao. Assim, correlacionando a terminologia proposta por Mario Losano com esta introduzida por Ferraz Jnior, podemos afirmar que os filsofos do direito lidam com questes zetticas e os juristas prticos com questes dogmticas. 4.6. A relao entre Cincia do Direito e Dogmtica Jurdica A esta altura j podemos afirmar a existncia de uma forma autnoma, historicamente delineada, de conhecimento jurdico. A Dogmtica Jurdica como disciplina especfica na estrutura do conhecimento jurdico no se confunde com outras perspectivas tericas como a Filosofia do Direito e a Teoria do Direito. Logo, para darmos mais um passo na direo de uma caracterizao satisfatria desta, sem entrarmos no espinhoso tema da cientificidade do conhecimento jurdico (o que demandaria um estudo por si s), achamos por bem indicar as principais relaes existentes entre a ideia de Cincia do Direito e a Dogmtica Jurdica na literatura jurdica. Para tal, utilizamos
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Note-se, inicialmente, que no falamos em objeto mas em problema. Com isto queremos dizer que, seja qual for o objeto que determinemos para a Cincia do Direito, ele envolve a questo da decidibilidade (FERRAZ JR, 1980, p.42, grifo do autor).
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sobretudo a excelente obra O direito como experincia do professor Miguel Reale. Advertindo da importncia do problema, Miguel Reale (1999, p.123) escreve:
No de mero intersse acadmico o problema concernente posio da Dogmtica Jurdica em confronto com a Cincia do Direito, constituindo, ao contrrio, um dos assuntos mais merecedores de ateno por parte dos cultores da Epistemologia Jurdica, inclusive para se pr cobro s profundas discrepncias terminolgicas e conceituais que separam os juristas, ou, - quando mais no seja, - para nos darmos conta das perspectivas determinantes de muitos antagonismos.

Portanto, admitindo uma discriminao por demais esquemtica j que cada posio comporta variantes e particularidades, Reale prope quatro posies atribuveis Dogmtica em confronto com a Cincia do Direito ou Jurisprudncia: (a) os que reduzem o conceito de Dogmtica a uma tcnica jurdica ou arte; (b) os que identificam a Dogmtica com a Cincia do Direito; (c) os que a consideram uma fase superada da Cincia do Direito e por fim, (d) a compreenso da Dogmtica como momento culminante da Cincia do Direito. Quanto primeira posio, que reputa a Dogmtica como uma arte ou simples tcnica, encontramos de modo geral nas teorias que pretendem explicar a experincia jurdica conforme os modelos obtidos nas cincias naturais ou exatas. Para esta posio, adotada entre outros por Pedro Lessa e Pontes de Miranda, distingue-se entre uma Cincia do Direito de tipo sociolgico e a Dogmtica como teoria complementar, disciplinadora da mais idnea e eficiente aplicao dos modelos jurdicos oferecidos pelo legislador, uma mera tcnica. Quando se parte da distino entre direito como fato social e direito como norma, existe a tendncia no sentido de identificar a Cincia do Direito com a Dogmtica Jurdica. A Cincia do Direito no deveria cogitar, por conseguinte, da srie causal dos fatos, ou de seus valores determinantes, mas to-smente do direito enquanto sistema lgico de normas de direito. Assim, a Cincia Jurdica que se ocupa somente da ordem jurdica positiva a prpria Dogmtica que, como visto, sempre pressupe um ordenamento jurdico como um dado, pressuposto imprescindvel para a sua realizao atravs da interpretao, construo e sistematizao. Exemplos desta posio so as orientaes da Escola Analtica distinguindo entre o ponto de vista moral e o direito, e a distino kelseniana entre o campo jurdico e o metajurdico. Para aqueles como Theodor Viehweg e Josef Esser que entendem que o pensamento jurdico orienta-se pelo problema e no pelo sistema,
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a Dogmtica de natureza lgico-dedutiva nos moldes da Jurisprudncia dos Conceitos condenvel. Partindo do contraste proposto por Nicolai Hartmann entre pensar problematicamente e pensar sistematicamente, Viehweg aponta a impossibilidade de se compreender a Jurisprudncia como unidade sistmica j que esta s comportaria um catlogo elstico de topoi, isto , um repertrio de pontos de vista formulados em ateno dos casos concretos. Enfim, para esta posio, a Dogmtica nos moldes clssicos corresponde a uma fase superada da Cincia do Direito, quando ainda prevalecia uma compreenso no problemtica e aberta da experincia jurdica. Finalizando, a quarta e ltima posio na discriminao proposta por Reale, acolhida por ele, a de que a Dogmtica corresponde a um momento culminante da Cincia do Direito, momento no qual o jurista se eleva ao plano terico dos princpios e conceitos gerais indispensveis interpretao, construo e sistematizao dos preceitos e institutos de que se compe o ordenamento jurdico (REALE, 2006, p. 322-323, grifo do autor). Reservando uma maior acepo ao conceito de Cincia do Direito, Reale (2006, p.321) prope que aos cientistas do direito cabe o estudo do fenmeno jurdico em todas as suas manifestaes e momentos. Assim, h possibilidade de se circunscrever o mbito da Cincia do Direito no sentido de serem estudadas as regras ou normas j postas ou vigentes. A Cincia do Direito, enquanto se destina ao estudo sistemtico das normas, ordenando-as segundo princpios, e tendo em vista a sua aplicao toma o nome de Dogmtica Jurdica, conforme clssica denominao. 5. Concluso O conhecimento dogmtico do direito ou simplesmente Dogmtica Jurdica, como visto ao longo deste trabalho, uma forma especfica de conhecimento jurdico fruto da consolidao de trs heranas da tradio jurdica europia sob condies epistemolgicas e poltico-jurdicas determinadas. Dito isso, esta forma de raciocnio que para realizar-se atua a partir de certos pontos de partida inquestionveis (as normas dogmas), comumente vista como uma perspectiva voltada para a aplicao do direito. No entanto, como depreendemos da discriminao proposta por Reale (1999), no h consenso quando se fala em Dogmtica Jurdica. Mesmo aparecendo como conhecimento central a aplicao do direito, a Dogmtica enfocada sob as mais variadas perspectivas sem haver consenso acerca de sua definio. Para Orlando Villas Bas Filho
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(2010, p. 28), esta falta de consenso parece decorrer da ausncia de uma considerao mais detida acerca de seu carter histrico. Por isso a utilidade em indicar que uma abordagem histrica imprescindvel para que se delimite adequadamente um conceito que muitas vezes hipostasiado como um dado e no como algo historicamente construdo. Para esta tarefa Villas Bas Filho parte dos postulados da histria dos conceitos (Begriffsgeschichte) de Reinhart Koselleck. Com a histria dos conceitos possvel aquilatar o nexo do conceito de dogmtica jurdica em seus mltiplos usos histricos. Aceito que a Dogmtica, sobretudo pela polissemia do termo, pode ser compreendida como um conceito, aponta Villas Bas Filho (2010, p. 48) que esta pertence ao grupo dos
conceitos que experimentaram uma mudana de contedo to radical que, apesar da manuteno da palavra que os expressa, seu significado presente dificilmente pode ser comparvel ao significado passado, a no ser a partir de uma perspectiva histrica.

Permitindo lidar melhor com a falta de univocidade na definio da Dogmtica Jurdica, a proposta de Villas Bas Filho apoiado nos postulados da Begriffsgeschichte, a de que ao se afirmar o que a Dogmtica ou a sua funo, sempre necessrio que se aponte a qual perodo a anlise se refere, pois seria ingenuidade imaginar que uma abstrao da dimenso histrica permite captar este conceito em sua essncia. Diante desta proposta afim com a tendncia funcional33 da atual Teoria do Direito (LOSANO, 2008, p. XXXVI; BOBBIO, 2007, p.53), pergunta-se pela funo social do conceito de Dogmtica Jurdica que nada mais do que a inteno de conceitu-la em termos adequados estrutura da sociedade moderna e do sistema jurdico que lhe caracterstico (VILLAS BAS FILHO, 2010, p.54). Falando em modernidade, faz-se referncia a um contexto de uma sociedade pluralista carente de parmetros fixos como os fornecidos
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Norberto Bobbio (2007, p.53) registra uma tendncia na atual Teoria do Direito em guiar-se mais pelas sugestes funcionalistas do que estruturalistas, isto , no se pergunta como o direito feito mas para que o direito serve. 34 A este respeito fala Max Weber (1963, p.379) ao assinalar ue os valres do mundo foram racionalizados e sublimados em trmos de suas prprias leis, ou seja, a dissoluo da cosmoviso (religio da fraternidade) articuladora das esferas culturais de valor (economia, poltica, direito...) pelo processo de racionalizao do mundo. a perda de um sentido global na sociedade moderna, a ausncia de um ethos socialmente compartilhado que possibilite a ao coletiva e consequentemente a legitimao tradicional do direito.
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pelas cosmovises tradicionais34 que possibilitavam a fundamentao inquestionvel das decises. Diante disto, parece acertado concluirmos junto com Orlando Villas Bas Filho (2010, p.57) de que um conceito compatvel com o grau de complexidade da sociedade moderna e dentro da compreenso satisfatria que propusemos no inicio deste artigo - pode ser o apresentado por Trcio Sampaio Ferraz Jnior (1998, p.8591) para quem a Dogmtica Jurdica, seja qual for o seu objeto, manifestase como um pensamento tecnolgico voltado decidibilidade dos conflitos. Portanto, no contexto de uma sociedade complexa na qual os fatos podem ser interpretados de um modo ou de outro e, as prprias normas so contingentes (como apontamos ao tratarmos do fenmeno positivao do direito), a Dogmtica Jurdica aparece como um pensamento estabilizador desta dupla contingncia, ou seja, funciona como instncia do conhecimento jurdico voltada para o controle de consistncia da decidibilidade, sendo, ento, a partir dela que se torna vivel definir as condies do juridicamente possvel (FERRAZ JR, 1998, p.100). 6.Referncias ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica Jurdica: escoro de sua configurao e identidade. Porto Alegre: Livraria do advogado editora, 1996. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: Editora UNB, 1997. BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Barueri: Editora Manole, 2007. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone Editora, 2006. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A cincia do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1980. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica . So Paulo: Max Limonad, 1998. HERNANDEZ GIL, Antonio. Metodologia de la ciencia del derech: las concepciones y los mtodos jurdicos tradicionales. El proceso de su revisin. Expansin y superacin del positivismo. 2. ed. Madrid: Graficas Uguina Melendez Valdes, 1971. 3 v. HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europeia: sntese de um

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