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Captulo2delMdulo4

Lasgarantasenlaejecucincontractualy penalidades

Docenteseditores:

ManuelRalEnrquezAnaya CarmenManoliMurilloHerrera

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ndice I. Garantas. A. Requisitosycondiciones. 1. Incondicionalidad. 2. Solidaridad. 3. Irrevocabilidad. 4. Derealizacinautomticaenelpasalsolorequerimientodela Entidad B. Clasesdegarantasenlafasedeejecucincontractual. 1. Garantadefielcumplimiento. 2. Garantadefielcumplimientoporprestacionesaccesorias. 3. Garantaporelmontodiferencialdepropuesta. 4. Garantaporadelantos. C. Excepcionesdepresentacindelasgarantasdefielcumplimiento. D. Casoparticulardelamicroypequeaempresa(MYPE). E. Ejecucindegarantas. F. OpinionesrecomendadasemitidasporelOrganismoSupervisordelas ContratacionesdelEstadoOSCE. II. Penalidades. A. Penalidadpormoraenlaejecucindelaprestacin. B. Otraspenalidades. C. Acumulacindelmontomximodepenalidad. D. Loscontratoscomplementariosylaspenalidades.

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Introduccin Las garantas tienen como finalidad asegurar el cumplimiento del contrato ya formalizadoylasresponsabilidadesdelcontratistaderivadasdelmismo.Deotrolado, tienen una relacin directa con las penalidades establecidas en la norma de contratacinpblica,paraloscasosenqueloscontratistasincumplensusobligaciones contractualesolascumplenenformaparcial,tardaodefectuosa. Lasgarantasylaspenalidadescumplenunadoblefuncin: Compulsiva:loquepretendenescompeleruobligaralcontratistaaquecumpla susobligacionescontractuales,puesdelocontrarioseharamerecedordelas penalidadesestablecidasenelcontrato(y/oenlaLeyyenelReglamento)yala ejecucindelasgarantasquepresentparagarantizarsuobligacin. Resarcitoria: a travs de su ejecucin y aplicacin, respectivamente, se busca indemnizaralaEntidadporloseventualesdaosyperjuiciosquehayasufrido debidoalincumplimientodelcontratista. Respectoalasgarantas,nuestranormadecontratacinpblica 1 regulalassiguientes: Garantadeseriedaddeoferta 2 . Garantadefielcumplimientodelcontrato. Garantaporlosadelantos. Garantaporelmontodiferencialdepropuesta. Laprimeradeellas,lagarantadeseriedaddeoferta 3 ,tienecomofinalidadgarantizar la vigencia de la oferta. Debe ser presentada por los postores solamente durante el proceso de seleccin y por tanto, su utilidad se agota con el perfeccionamiento del contratorespectivo. Enesesentido,dadoqueelobjetodeestecaptuloeselanlisisdelasgarantasquese deben presentar para la ejecucin contractual, desarrollaremos las garantas relacionadasdirectamentecondichaetapa.

1 2

Artculo39delaLeydeContratacionesdelEstado. RevisarlaOpininN0362009/DTN 3 Artculo157delReglamentodelaLeydeContratacionesdelEstado.

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Garantas Eltrminogarantacontieneenesencialafinalidaddebrindarseguridad,proteccino certezasobrealgo.Enestecontexto,laLeyysuReglamento,normasquetienencomo objetivoprincipallograrlacontratacineficientedebienes,serviciosyobrasparaque las Entidades del Sector Pblico puedan cumplir con sus funciones encomendadas frente a la comunidad, ha regulado las garantas que los postores y/o contratistas debenpresentarduranteunprocesodecontratacinpblica. A. Requisitosycondiciones Las particularidades 4 que deben contener las garantas a fin de que una Entidad lasacepte,sonlassiguientes: 1. Incondicionalidad La ejecucin de la garanta que respalda la obligacin hasta determinado monto,noseencuentrasujetaacondicinalguna. 2. Solidaridad Se refiere a la responsabilidad compartida respecto al pago de la deuda; es decir, tanto el deudor (proveedor que contrata con el Estado) como el fiador (empresasqueemitenlagaranta),sonindistintamenteresponsablesdelpago deladeuda. Es preciso considerar que las garantas en materia de contratacin pblica establecenuntopequevieneaserelmontohastaporelcualsehagarantizado determinadaobligacin. 3. Irrevocabilidad Eldeudoryelfiadorgarantizarnlaobligacinmientrasseencuentrevigentela garanta.Portanto,estanopuedeseranuladademaneraunilateral. 4. DerealizacinautomticaenelpasalsolorequerimientodelaEntidad Serefierealaobligacinquetienenlasempresasemisorasdelasgarantas,de nooponerseasuejecucin.Debenhonrarlasdentrodelplazomximodetres (03) das; en caso contrario, generar responsabilidad solidaria, dar lugar al pagodeinteresesenfavordelaEntidadysernsujetosdesancinporpartede la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones.

I.

Artculo39delaLeyyArtculo155delReglamento

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Las empresas habilitadas para emitir las garantas deben estar dentro del mbito de supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros y AdministradorasdeFondosdePensionesoestarconsideradasenlaltimalista de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el BancoCentraldeReserva.Sobreelparticular,elOSCEemitielComunicadoN 0072009/OSCEPRE,enelcualseindicalarelacindeinstitucionesdelSistema FinancieroydeSegurosautorizadasparaemitircartasfianzas. De otro lado, mediante Opinin N 1122009/DTN el OSCE precis que el chequedegerencia,alconstituirunttulovalorcuyafuncinprincipaleslade serunmediodepago,norevisteelcarcterdeunagaranta. EnloquerespectaalaEntidad,frentealapresentacindeunagarantaacorde a las exigencias indicadas anteriormente, queda claro que se encuentra obligadaaaceptarlabajoresponsabilidad. B. Clasesdegarantasenlafasedeejecucincontractual Las garantas establecidas en materia de contratacin pblica para la fase de ejecucin contractual, tienen como objetivo garantizar el cumplimiento de los contratos celebrados por las Entidades del Sector Pblico, en los cuales se encuentrancomprometidosinteresesyrecursospblicos;noobstante,tienensu propianaturalezaenfuncinaunobjetoosituacinenparticular. 1. Garantadefielcumplimiento Esta garanta 5 tiene como objetivo respaldar el correcto cumplimiento por partedelcontratista,detodaslasobligacionesqueasumifrentealaEntidad, segn lo estipulado en el contrato y lo dispuesto en las Bases integradas y la ofertaganadora 6 . Enelsiguientecuadroindicamossuscaractersticas: FICHAI:GARANTADEFIELCUMPLIMIENTO

CARACTERSTICA

Exigibilidad

COMENTARIO La garanta de fiel cumplimiento es un requisito indispensable para suscribir el contrato; salvo que nos encontremos en alguna de las excepciones establecidas en el Artculo 161 del Reglamento.

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Artculo158delReglamento. Artculo142delReglamento.

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Debe presentarse durante el procedimiento de suscripcin del contrato. Al respecto, el OSCE a travs de la Opinin N 0062010/DTN, sealquelaEntidadpuedefijaruna plazoreferencial,anterior al plazo para la suscripcin del contrato, para que el postor ganador de la Buena Pro remita los documentos requeridos en lasBases,incluidalagarantadefielcumplimiento,aefectosde Oportunidadde que las reas correspondientes efecten las calificaciones presentacin pertinentes. No obstante, en ningn caso, el incumplimiento de remitir la documentacin en el plazo referencial fijado, podra generarquesedejesinefectoelotorgamientodelaBuenaPro. De otro lado, mediante la Opinin N 1192009/DTN, el OSCE precis que la normativa de contratacin pblica no haba previsto la subsanacin de las garantas durante la etapa de ejecucin contractual, es decir, despus de haberse suscrito el contrato. Regla general: debe ser equivalente al 10% del monto del contratooriginal. Reglasespecficas: En los contratos peridicos de suministros de bienes, prestacin de servicios, de ejecucin y consultora de obras, que se tengan que celebrar con las Micro y Pequeas Empresas, dichas empresas podrn otorgar como garanta de fiel cumplimiento el 10% del monto total a contratar, porcentaje que ser retenido por la Entidad. Monto En el caso de los contratos para ejecucin de obras, el beneficioderetencinantesindicadoserposiblesi: Porelmonto,elcontratoasuscribirsecorrespondea unaAdjudicacindeMenorCuanta,DirectaSelectiva oaunaDirectaPblica. El plazo de ejecucin de la obra es igual o mayor a sesenta(60)dascalendario. Elpagoafavordelcontratistaconsideraporlomenos dos (02)valorizaciones peridicas en funcin del avancedelaobra.

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0Vigencia En el caso de bienes y servicios, hasta la conformidad de la recepcindelaprestacinacargodelcontratista. En el caso de ejecucin y consultora de obras pblicas, hasta el consentimientodelaliquidacinfinal. Paraelcasodecontratosquetenganunavigenciasuperioraun (01) ao, las Entidades pueden aceptar que el ganador de la Buena Pro presente, antes de la suscripcin del contrato, la garanta de fiel cumplimiento con una vigencia de un (01) ao, conelcompromisoderenovarsuvigenciahastalaconformidado deserelcaso,elconsentimientodelaliquidacin.

2. Garantadefielcumplimientoporprestacionesaccesorias Esta garanta 7 tiene como objetivo respaldar el correcto cumplimiento por partedelcontratista,delasprestacionesaccesorias(distintasdelaprestacin principal) a las que se encuentra obligado frente a la Entidad segn lo estipulado en el contrato, as como lo dispuesto en las Bases Integradas y la ofertaganadora. AdicionalmenteyenconcordanciaconloindicadoenlaDirectivaN0092009 OSCE/CD,laobligacindecumplirlasprestacionesaccesoriastienesusustento en la vinculacin que sigue manteniendo el contratista con la Entidad, independientementedelaprestacinprincipalalaqueseencuentraobligadoy paralacual,comoseindic,existelaobligacindepresentarunagarantade fielcumplimiento. ComoaspectosrelevantesdelamencionadaDirectiva,encontramos: i) Que,loscontratosrelacionadosalaprestacinprincipalyalasprestaciones accesorias,puedenestarcontenidasenunoodosdocumentos. ii) Que, en el supuesto que ambas prestaciones (tanto la principal como la accesoria) se encuentren en un mismo documento, estas deben estar claramentediferenciadas,enloquerespecta,entreotros,alprecioyplazo decadaprestacin. iii)Que,unavezcumplidalaprestacinprincipalasatisfaccindelaEntidad, se debe aprobar la liquidacin del contrato y darle el tratamiento correspondiente a la garanta que afianzaba dicha prestacin, de igual formaparalagarantadefielcumplimientoporprestacionesaccesorias. Enelsiguientecuadrosealamossuscaractersticas:

Artculo159delReglamento.

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FICHAII:GARANTADEFIELCUMPLIMIENTOPORPRESTACIONES ACCESORIAS
CARACTERSTICA COMENTARIO Lagarantadefielcumplimientoporprestacionesaccesoriasesun requisito indispensable para suscribir el contrato, salvo que nos encontremos en alguna de las excepciones establecidas en el Artculo161delReglamento.

Exigibilidad

Esta garanta debe presentarse durante el procedimiento de suscripcindelcontrato. Oportunidadde Las consideraciones adicionales, establecidas en la Opinin N presentacin 0062010/DTNyenlaOpininN1192009/DTN,lesonaplicables a la garanta de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias (comoseindicenlaFichaI). Segn la Directiva N 0092009OSCE/CD, para determinar el monto de la garanta de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias, es necesario que se haya individualizado los montos correspondientes a la(s) prestacin(es) principal(es) y a la(s) prestacin(es)accesorias(s)enlasBasesdelprocesodeseleccin yencadapropuestaeconmicapresentada. ElpostorganadordelaBuenaProdeberotorgardichagaranta por una suma equivalente al 10% del valor total de las prestacionesaccesorias,segnloquehayadeclaradoensuoferta. LaDirectivaN0092009OSCE/CDestablecequelagarantadebe ser renovada peridicamente hasta el cumplimiento total de las obligaciones garantizadas. En el caso de bienes y servicios distintosalosdeconsultoradeobras,debetenervigenciahasta la conformidad de la recepcin de la prestacin a cargo del contratista; y, en el caso de ejecucin y consultora de obras, hastaelconsentimientodelaliquidacinfinal.

Monto

Vigencia

3. Garantaporelmontodiferencialdepropuesta Esta garanta 8 tiene como objetivo garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista, protegiendo a las Entidades contratantes de ofertas temerarias, como las propuestas econmicas que de manera anormal se encuentran muy por debajo del valor referencial

Artculo160delReglamento.

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establecido en las Bases del proceso, las mismas que podran ser de difcil o imposiblecumplimiento. ComopartedelasOpinionesqueelOSCEvieneemitiendosobrelagarantapor elmontodiferencialdelapropuesta,encontramosalassiguientes:OpininN 0382010/DTN y N 0492010/DTN, las cuales precisan quelos valores que se deben tomar en cuenta para sacar el clculo de la garanta por el monto diferencial de la propuesta, son el valor referencial del proceso de seleccin que es nico y el monto de la propuesta econmica del postor, independientementequeaquellaincluyaelIGVono. Enelsiguientecuadroindicamossuscaractersticas: FICHAIII:GARANTAPORELMONTODIFERENCIALDEPROPUESTA
CARACTERSTICA COMENTARIO Constituyeunrequisitoindispensableparasuscribirelcontrato. Laobligatoriedaddesupresentacinseconfiguradelasiguiente forma: Para la contratacin de servicios, cuando la propuesta econmicaesinferioralvalorreferencialenmsdel10% deeste. Para la contratacin de bienes, cuando la propuesta econmicaesinferioralvalorreferencialenmsdel20% deste. El monto mnimo admisible de la propuesta econmica para el caso de ejecucin y consultora de obras es de 90% del valor referencial 9 . Por ello, en dichos casos no es exigible la presentacin de la garanta por el monto diferencial de propuesta.

Exigibilidad

Duranteelprocedimientodesuscripcindelcontrato. Las consideraciones adicionales establecidas en la Opinin N Oportunidadde 0062010/DTNyenlaOpininN1192009/DTNlesonaplicables presentacin a la garanta por el monto diferencial de propuesta (como se indicenlaFichaI).
9

El25%deladiferenciaentreelvalorreferencialdelprocesoyla

Segnelartculo39delReglamento.

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Monto propuestaeconmica. Ejemplo:Paraunacontratacindebienes Valorreferencialdelproceso=S/.200000.00 Montodepropuestaeconmica=S/.130000.00 Comovemos,lapropuestaeconmica(S/.130000.00)esinferior alvalorreferencial(S/.200000.00)enmsde20%dedichovalor. Portanto,enelpresentecasodebeexigirselapresentacindela garantaporelmontodiferencialdelapropuesta. Ahorabien,elmontodelagarantaloobtendremosaplicandoel 25%alresultadodelasiguienteresta: Valorreferencialdelproceso=S/.200000.00 Montodepropuestaeconmica=S/.130000.00 S/.70000.00 Enesteejemplo,el25%deS/.70000.00esigualaS/.17500.00 Por tanto, este es el monto que debe tener la garanta por el montodiferencialdelapropuesta. Mediante la Opinin N 0592010/DTN, el OSCE precis que a efectos de establecer la obligatoriedad en la presentacin de la garanta por el monto diferencial de propuesta para aquellos postores que gocen del beneficio de la Ley de Promocin de la InversinenlaAmazona,setomarencuentaelmontodelvalor referencialdelprocesodeseleccinqueesnicoeincluyeelIGV y el monto de la propuesta econmica del postor, independientementequeestaincluyaonoelIGV. Debertenervigenciahastalaconformidaddelarecepcindela prestacinacargodelcontratista,enelcasodebienesyservicios. En el caso de contratos que tengan una vigencia superior a un (01) ao, y antes de la suscripcin del contrato, las Entidades pueden aceptar que el ganador de la Buena Pro presente la garanta por el monto diferencial, con una vigencia de un (01) ao; con el compromiso de renovar su vigencia hasta la conformidadodeserelcaso,elconsentimientodelaliquidacin.

Vigencia

4. Garantaporadelantos Enprincipio,esimportantehacerrecordarquelosadelantosdentrodelmarco de la normativa de Contratacin Estatal, tienen como propsito financiar la

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ejecucindelasprestacionesdelContratista,paraelcumplimientoptimodel contrato. Ahorabien,sloasolicituddelContratistaysiemprequehayasidoprevistoen las Bases, las Entidades podrn entregar adelantos en los casos, montos y condicionessealadosenelReglamentoy,paraqueelloproceda,elContratista debergarantizarelmontototaldeste 10 . LasBasespodrnestablecerparabienesoservicios,adelantosdirectosafavor del Contratista hasta por un monto que no exceda en conjunto el 30% del montototaldelcontrato 11 . LasBasespodrnestablecerparaobras,adelantosdirectosalContratistahasta por un monto que en conjunto no excedan el 20% del monto del contrato original y para el caso de adelantos para materiales e insumos, que estos no superenel40%delmontodelcontratooriginal 12 . Bajo ese contexto, esta garanta 13 tiene como objetivo garantizar la amortizacintotaldeladelantoentregadoporlaEntidadalcontratista. Enelsiguientecuadrosealamossuscaractersticas: FICHAIV:GARANTAPORADELANTOS
CARACTERSTICA Exigibilidad COMENTARIO Lagarantaporadelantosesunrequisitoindispensableparaque laEntidadpuedaefectuareladelantosolicitadoporelcontratista, quehasidoprevistoenlasBasesdelproceso.

Oportunidadde Debe presentarse antes de que la Entidad proceda a la entrega presentacin deladelantosolicitadoporelcontratista. Monto Vigencia
10 11

Slo puede entregarse los adelantos previstos en las Bases y solicitados por el contratista, contra la presentacin de una garantaemitidaporidnticomonto. Debe tener una vigencia mnima de tres (03) meses, que ser renovadatrimestralmenteporelmontopendientedeamortizar, hastalaamortizacintotaldeladelanto.

Segnelartculo38delaLey. Segnelartculo171delReglamento, 12 Segnlosartculos186,187y188delReglamento. 13 Artculo162delReglamento.

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Mediante Opinin N 0532010/DTN el OSCE precis que la devolucin de la garanta por adelantos se encuentra directamente relacionada con la amortizacin del adelanto entregado;esdecir,quelagarantaporadelantosserdevueltaal contratista una vez que este haya amortizado el adelanto recibido.

C. Excepcionesdepresentacindelasgarantasdefielcumplimiento La normativa de contratacin pblica 14 establece ciertas excepciones a la obligacin general de presentar garantas de fiel cumplimiento. Ello, debido al riesgodeincumplimientoseraimprobable. Enelsiguientecuadroindicamoslossupuestos: FICHAV:EXCEPCIONESDEPRESENTACINDELASGARANTASDEFIEL CUMPLIMIENTO
N EXCEPCIN COMENTARIO En este caso el riesgo de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractualesesimprobable. Adems, por regla general, las exigencias de los procesos de menor cuanta son menores a aquellas establecidas para las Licitaciones o Concursos Pblicos, por el monto comprometido. Adicionalmente a lo comentado para la excepcin N 1 del presente cuadro, el riesgo de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales en estos casos es improbable, pues las prestaciones pactadas deben ser ejecutadas y sobre ellas debe

1 Contratos derivados de procesos de Adjudicacin de Menor Cuanta para bienes y servicios que no provengan de procesos declaradosdesiertos. Dichaexcepcintambinseraplicableenlos contratosderivadosdeprocesosdeseleccin segn relacin de tems, cuando el valor referencial del tem o la sumatoria de los valoresreferencialesdelostemsadjudicados a un mismo postor no supere el monto establecidoparaconvocaraunaAdjudicacin deMenorCuanta. 2 Contratosdeserviciosderivadosdeprocesos de Adjudicacin Directa Selectiva o de procesos de seleccin segn relacin de temscuandoelvalorreferencialdeltemola sumatoria de los valores referenciales de los tems adjudicados a un mismo postor no supereelmontoestablecidoparaconvocara unaAdjudicacinDirectaSelectiva.

14

Artculo161delReglamento.

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emitirselaconformidadparaque procedaelpago. 3 Adquisicindebienesinmuebles. En este caso el riesgo de la Entidad se disipa mediante la informacin y documentacin quelos RegistrosPblicospueda publicar y expedir sobre el bien inmueble materia del contrato decompraventa.

4 Contratacin ocasional de servicios de El riesgo de incumplimiento o transporte cuando la Entidad recibe los cumplimiento defectuoso de las boletos respectivos contra el pago de los obligaciones contractuales es improbable debido a la pasajes. naturaleza y cuanta de la contratacin. 5 Contratos de arrendamiento de bienes Dado que la Entidad es la que muebleseinmuebles. arrienda el bien, el riesgo de incumplimiento de pago se trasladaalcontratista. Porelcontrario 15 ,enestetipode contratos la garanta ser presentadaporlaEntidadafavor del arrendador en los trminos previstosenelcontrato. 6 Las contrataciones complementarias celebradas, cuyos montos se encuentren en lossupuestosprevistosenlosnumerales1)y 2)delpresentecuadro. 7 La garanta por el monto diferencial de la propuesta no se presentar en los casos previstosenlosnumerales1,3,4,5yparala celebracin de las contrataciones complementarias. Las razones que sustentan esta excepcin, son iguales a las comentadas para las excepciones N1yN2delpresentecuadro. Las razones que sustentan esta excepcin, son iguales a las comentadas para las excepciones N 1, N 2, N 3, N 4 y N 5 del presentecuadro.

D. Casoparticulardelamicroypequeaempresa(MYPE) SegnlaLeyN28015,LeydePromocinyFormalizacindelaMicroyPequea Empresa,enlascontratacionesyadquisicionesdebienesyservicios,ascomoen

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Segnlodisponeelartculo163delReglamento.

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laejecucinyconsultoradeobras,lasEntidadesprefierenalosofertadosporlas MYPE,siemprequecumplanconlasespecificacionestcnicasrequeridas. Bajo ese contexto, dicha norma, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 39 de la Ley y el artculo 155del Reglamento, establece que para el caso de suministro peridico de bienes, prestacin de servicios de ejecucin peridica, ejecucinyconsultoradeobrasquecelebrenlasMYPE,estaspodrnoptar,como sistemaalternativoalaobligacindepresentarlagarantadefielcumplimiento, porlaretencindepartedelasEntidadesdeundiezporciento(10%)delmonto totaldelcontrato. La retencin de dicho monto se efectuar de forma prorrateada, durante la primeramitaddelnmerototaldepagosarealizarse,concargoaserdevueltoala finalizacindelmismo. Elbeneficioantesindicadoprocedeparaelcasodeloscontratosdeejecucinde obras,enlossiguientessupuestos: Siporelmonto,elcontratocorrespondeaunaAdjudicacindeMenorCuanta oAdjudicacinDirecta(SelectivaoPblica). Sielplazodeejecucindelaobraesigualomayora60dascalendario. Si el pago a favor del contratista considera, cuanto menos, dos (02) valorizacionesperidicasenfuncindelavancedeobra. E. Ejecucindegarantas Lanormativadecontratacinpblica 16 establecequealsimplerequerimientode laEntidad,lasgarantasseejecutarnenlossiguientessupuestos: MediantelaOpininN0432010ONP,elOSCEprecisrespectoalaejecucinde lasgarantasdefielcumplimientoyporelmontodiferencialdelapropuesta,que la Entidad solo poda ejecutar dichas garantas una vez que el laudo arbitral que declaraba procedente la resolucin del contrato, quedaba consentido y ejecutoriado. FICHAVI:EJECUCINDEGARANTAS
SUPUESTO CONSIDERACIONES

Ejecucin de garantas de fiel Contralaejecucindeestasgarantas,elcontratista

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Artculo164delReglamento.

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cumplimiento y por el monto diferencialdepropuesta: Cuando no se renueva oportunamente. Cuandolaliquidacinqueda consentida. Cuando el laudo declare procedentelaresolucindel contrato por parte de la Entidad. Cuando el contratista no hayacanceladoelsaldoasu cargo luego de la liquidacin. notienederechoainterponerreclamoalguno. Una vez culminado el contrato, y siempre que no existan deudas a cargo del contratista, el monto ejecutado le ser devuelto a ste sin dar lugar al pagodeintereses. En el caso de las garantas por adelantos, no correspondedevolucinalguna,porqueseconsidera amortizadoeladelantootorgado. El monto de las garantas corresponder ntegramente a la Entidad, independientemente de lacuantificacindeldaoefectivamenteirrogado. Laejecucindelagarantaserensutotalidad.

F. Opiniones recomendadas emitidas por el Organismo Supervisor de las ContratacionesdelEstadoOSCE OpininN0822009/DTN.Concluyeque: i) Lasgarantasrealesseconstituyenafavordeunacreedorsobrebienes, muebles o inmuebles, de propiedad del deudor para garantizar el cumplimientodelaobligacinuobligacionesdeeste.Porello,nopodra exigrselealospostoresotorgarcartasfianzascomogarantasrealesdel cumplimientodelagarantatcnicaotorgadaporelpostor;mximesila garantatcnicaesunaobligacinqueasumeelfabricanteovendedor dedeterminadosbienes,porlasolaventadelbien,conlafinalidadde garantizarsuidoneidaddurantedeterminadoplazo. ii) EncasounaEntidadconsiderenecesarioadoptarmedidasparaasegurar el cumplimiento de la obligacin del contratista de prestar la garanta tcnica durante el plazo pactado, podra establecer en las Bases del proceso una garanta de fielcumplimiento porprestaciones accesorias quegaranticetalobligacin OpininN1232009/DTN.Concluyeque: i) SibiencompetealasEntidadesdeterminarenlasBasesdesusprocesos de seleccin el tipo de garanta que aceptarn, no podran aceptar un cheque de gerencia, pues la Ley de Ttulos Valores prohbe que estos chequesseanemitidosengaranta.

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ii) LasEntidadesnopodranaceptardepsitosensuscuentasbancariasen calidaddegarantas,puessibiencumplenunafuncinsimilaraestas, no son emitidos por terceros bajo el mbito de la SBS o que estn considerados en la lista actualizada de bancos extranjeros de primera categora que publica el Banco Central de Reserva del Per, como lo requierelanormativadecontratacinpblica. II.Penalidades Las penalidades en la ejecucin contractual, constituyen un mecanismo de resarcimientoparalaEntidad,lacualsegeneracuandoporculpadelcontratista,existe atrasosenelcumplimientodelasprestacionespactadas(penalidadpormora 17 )ouna ejecucindeficientesegnelobjetocontractual(otraspenalidadesestablecidasenlas Bases 18 ). A. Penalidadpormoraenlaejecucindelaprestacin Mediante Opinin N 0272010 2010/DTN el OSCE seala que la penalidad por mora tiene por finalidad incentivar al contratista a cumplir con los plazos establecidosenelcontrato. De lo expresado, se deduce que la penalidad por mora sanciona el retraso en la ejecucin de las prestaciones a cargo de los contratistas yseconstituye como el mecanismo coercitivo idneo para asegurar el cumplimiento oportuno de las obligacionesasumidasporellos. Adicionalmente expresa quela aplicacin de la penalidad por mora cumple una funcin resarcitoria de los eventuales daos y perjuicios que el contratista ha ocasionadoalaEntidadconsucumplimientotardo.Deesaforma,selaconcibe como un mecanismo destinado a fijar la reparacin en caso de cumplimiento tardoysiemprequeesteincumplimientoseaimputablealdeudor. Lapenalidadpormoraesaplicadaencasoderetrasoinjustificadoenlaejecucin delaprestacinacargodelcontratista.Seaplicaporcadadadeatrasohastapor unmontomximoequivalentealdiezporciento(10%)delmontodelcontratoo, deserelcaso,deltemquedebiejecutarse.Cuandosellegueacubrirelmonto mximodelapenalidad,laEntidadpodrresolverelcontratoporincumplimiento. Lapenalidadserdeducidade:

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Segnelartculo165delReglamento. Segnelartculo166delReglamento.

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De los pagos a cuenta: Cuando los pagos de una contratacin de bienes o serviciosesdeformaperidica 19 o,paraelcasodeobras,encadavalorizacin queseefectesegnloprevistoenlasBases 20 . Delpagofinaloenlaliquidacinfinal:CuandolaEntidadprocedeaefectuarel pago luego de haberse emitido la conformidad de la prestacin del bien o serviciocontratado 21 o,paraelcasodeobrasyconsultorasdeobras 22 ,cuando seprocedeconlaliquidacindelcontratorespectivo. Delmontoresultantedelaejecucindelasgarantasdefielcumplimientoo por el monto diferencial de propuesta: Luego de haberse verificado la configuracin de la penalidad y uno de los supuestos que conllevan a que la Entidadejecutelasgarantasdefielcumplimientooporelmontodiferencialde lapropuesta,segnlodesarrolladoenlaFichaVIdelpresentecaptulo. Entodosloscasosantesindicados,lapenalidadseaplicardemaneraautomtica ysedebecalcularsegnlasiguienteformula: Lapenalidaddiaria =0.10xmonto Fxplazoendas Paraplazosmenoreso igualesasesenta(60) das Paraplazosmayoresa sesenta(60)das Montoyplazo endasse refieren: En el supuesto que la prestacin a cargo del contratista haya sido cumplida de maneradefectuosa,laEntidadtienelapotestaddeestablecerunplazoparaque las observaciones sean subsanadas en la oportunidad debida, durante el cual no procedelaaplicacindepenalidades.

19 20

Parabienes,serviciosy ejecucindeobras Parabienesyservicios Paraobras

F=0.40

ValorF

F=0.25 F=0.15

Alcontrato. Altem.
Alaejecucinperidicaalaprestacinparcial.

Artculo180delReglamento. Artculo197delReglamento. 21 Artculos177y180delReglamento. 22 Artculos179y211delReglamento.

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En caso la Entidad considere, debido a la magnitud de las observaciones efectuadas a la prestacin a cargo del contratista, como no ejecutada la prestacin, no proceder otorgar un plazo para subsanar dichas observaciones y por tanto, deber aplicar las penalidades correspondientes, o de ser el caso, procederalaresolucindelcontratoconformelodispuestoenelartculo166del Reglamento 23 . B. Otraspenalidades ElReglamentosealaquesepuedeestablecerpenalidadesdistintasalapenalidad pormorahastaunmontomximoequivalentealdiezporciento(10%)delmonto delcontratovigenteodeltemquedebiejecutarse.Estaspenalidades,deserel caso,secalculandeformaindependientealapenalidadpormora,esdecir,queel contratista puede haber incurrido en la penalidad mxima por mora (10%) y el montomximoporotraspenalidades(10%). Laspenalidadesdebenserobjetivas,razonablesycongruentesconelobjetodela convocatoriay,adicionalmente,acompaadasdeunprocedimientoclaro. Acontinuacin,daremosalgunosejemplosdepenalidadesespecficasdistintasa lapenalidadpormora,quepodranserutilizadasporlasEntidadesconsiderando laparticularidaddecadaobjetocontractual. Ejemplos: 1. Penalidadesparaservicios Penalidad Uniforme: Por cada persona designada por el contratista que incumpla el uso del uniforme, o el uso inadecuado del mismo (Sucio, rotos y otros),incluyendoeladministrador. Penalidad Identificacin: Por cada persona designada por el contratista que incumplaconelusodeFotochek. Penalidad Hoja de Vida: Por falta de entrega de hojas de vida de cada personareemplazadaparabrindarelservicio. Penalidad Ausencia: Por la ausencia de personal segn el requerimiento mnimosolicitadoyofertado. Penalidad Materiales: Cuando el (los) trabajador(es) del contratista no cuente(n)conlosmaterialesrequeridosoquelostenga(n)incompletos.

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RevisarOpininN0272010/DTN.

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Penalidad Implementos de Proteccin Personal: Cuando el contratista no cumplacondotarasupersonaldeloselementosdeseguridad. 2. Penalidadesparabienes Penalidad Cronograma: Cuando el contratista incumple o cambia la programacindedistribucindelosbienesobjetodelcontrato. Penalidad Documentos: Cuando el contratista incumple con remitir las certificaciones,garantas,manuales,entreotros,delosbienesadquiridosporla Entidad. Penalidad Condiciones de Entrega: Cuando el contratista incumple con entregarlosbienesenellugaroconloscontrolesdeseguridadestablecidosen elcontrato. PenalidadAccesorios:Cuandoelcontratistaincumpleconentregarelkitde mantenimientodelbiencontratado. 3. Penalidadesparaobras Penalidad Materiales o Herramientas: Cuando el (los) trabajador(es) del contratista no cuente(n) con los materiales requeridos o que los tenga(n) incompletos. PenalidadSeguridaddeObraySealizacin:Cuandoelcontratistanocuente con los dispositivos de seguridad en la obra tanto peatonal o vehicular, incumpliendo las normas, adems de las sealizaciones solicitadas por la Entidad. Penalidad Indumentaria e Implementos de Proteccin Personal: Cuando el contratistanocumplacondotarasupersonaldeloselementosdeseguridad. Penalidad "Cartel de Obra: Cuando el contratista no coloque el cartel de la obradentrodelplazoestablecidoenlasespecificacionestcnicas. PenalidadValorizaciones:Cuandoelcontratistanoefectelasvalorizaciones enelplazoestablecidoenlasBases. PenalidadPruebasyEnsayos:Cuandoelcontratistanorealizalaspruebasy ensayos oportunamente para verificar la calidad de los materiales y las dosificaciones.

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PenalidadResidentedeObra.Cuandoelresidentenoseencuentraenforma permanenteenlaobra. Ejemplos de penalidades distintas a las penalidades por mora aplicables al serviciodeseguridadyvigilancia: ITEM DESCRIPCIN PENALIDAD Nocontarconcarnvisiblede S/.50,00yretirodelagente 1 identificacinpersonaldelserviciode enformainmediata. vigilanciavigente(DISCAMEC). Tenerlicenciadeusodearmascaducoy/o S/.100,00yretirodelagente 2 nocontarconlicenciadeusodearmasque enformainmediata. correspondaalarmaenuso. Tenercarndeidentificacinpersonal S/.50,00yretirodelagente 3 caduco. enformainmediata. Cambiarpersonaldevigilanciasinaviso S/.50,00yretirodelagente 4 y/oautorizacindelaOficinadeLogstica. enformainmediata. Nobrindardescansoalpersonalmediante S/.100,00aldetectarla 5 elagentedescansero. situacininfractora. Cubrirdosturnoscontinuosconelmismo S/.100,00entendindose 6 agente. pornocubiertoelpuesto. Reemplazaralagenteosupervisorcon S/.50,00yretirodelagentei 7 personalquenocumplaconelmismo enformainmediata. perfilsegnlostrminosdereferencia. S/.100,00porhorahastael topededos(02)horaspor 8 Puestodevigilancianocubierto dayhastaunmximo acumuladodedoce(12) horas. C. Acumulacindelmontomximodelapenalidad Si el contratista ha acumulado el monto mximo de la penalidad por mora o el monto mximo de otras penalidades, la Entidad se encuentra facultada para resolverelcontrato. Esta es una de las causales de resolucin del contrato por incumplimiento establecidaenelReglamento 24 .Enestecasoessuficientecomunicaralcontratista ladecisinderesolverelcontratomediantecartanotarial.

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Enelnumeral3delartculo168delReglamento.

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D. Loscontratoscomplementariosylaspenalidades MedianteOpininN0742008/DOPyOpininN0072010/DTNelOSCEseal que el contrato complementario debe incorporar las penalidades especiales previstas en el contrato original, sin que se pueda efectuar supresiones, modificaciones o adiciones que generen regulaciones ms onerosas para el proveedoroque,porelcontrario,fueranmsbeneficiosas.