ADRIANA DA COSTA RICARDO SCHIER

REGIME JURDICO DO SERVIO PBLICO: GARANTIA FUNDAMENTAL DO CIDADO E PROIBIO DE RETROCESSO SOCIAL

Tese apresentada ao Curso de PsGraduao em Direito, Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran, como requisito parcial obteno do ttulo de Doutor em Direito do Estado. Orientador: Prof. Dr. Romeu Felipe Bacellar Filho

CURITIBA 2009

TERMO DE APROVAO

ADRIANA DA COSTA RICARDO SCHIER

REGIME JURDICO DO SERVIO PBLICO: GARANTIA FUNDAMENTAL DO CIDADO E PROIBIO DE RETROCESSO SOCIAL

Tese aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Doutor no Curso de Ps-Graduao em Direito, Setor de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Paran, pela seguinte banca examinadora:

Orientador:

Prof. Dr. Romeu Felipe Bacellar Filho Departamento de Direito, UFPR Prof. Dr. Clmerson Merlin Clve Departamento de Direito, UFPR Prof. Dr. Jos Antnio Peres Gediel Departamento de Direito, UFPR Prof. Dr. Juarez Freitas PUC/RS Prof. Dr. Paulo Roberto Ferreira Motta UTP/PR

Componentes:

Curitiba, 18 de novembro de 2009. ii

Dedico o trabalho minha famlia, Paulo, Paula, Stephanie e Francisco, com todo amor e gratido, por partilharem comigo o sonho da vida acadmica.

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AGRADECIMENTOS

Sou uma pessoa feliz e realizada. Vivo inventando novos projetos pra minha vida e nesses projetos sempre envolvo todos aqueles esto do meu lado. E sempre conto com o amor, o carinho, o apoio e a dedicao de uma montoeira de gente que acredita que com esses projetos a gente pode ajudar a mudar o mundo...e pode ser feliz... Agradeo, ento, primeiro a Deus, por nos permitir a vida. Agradeo ao Paulo, meu amor, meu marido, meu companheiro e meu professor, por toda a dedicao e mais, pela nossa vida, pelo nosso passado e pelo futuro que estamos construindo. Agradeo aos abraos, aos beijos e carinhos sem fim dos meus filhos, Paula, Stephanie e Francisco...como bom chegar em casa. Agradeo minha famlia grande, minha me Nina (sem ela, nem eu nem a tese existiramos); minha sogra Neuza (pelo amor sempre presente); aos meus irmos: Rozangela (tia-me das crianas), Werner (mais conhecido, nos perodos da tese, como o tio bab oficial), Luiz Henrique (mais um tio-bab) e aos meus cunhados, verdadeiros irmos que a vida me trouxe: Beth, Raul, Placiano e Lauren. E aos meus amados sobrinhos: Dbora, Guilherme e Beatriz. Agradeo de forma muito especial ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho, exemplo de vida cotidiano, com quem eu tive a honra de contar na orientao da tese, mas tambm na orientao da minha vida, pessoal e profissional. Costumo dizer que Deus no me deu a alegria de chamar algum de pai, mas me compensou com o professor Romeu. Ao Professor Clmerson Merlin Clve, no s pelo auxlio sempre presente no Direito Constitucional, mas tambm por idealizar uma instituio em que jovens professores podem realizar seus sonhos. Ao meu eterno Professor Jos Antonio Peres Gediel, pelo exemplo de vida e de magistrio que desde o meu segundo ano da graduao me inspira. Aos meus colegas do escritrio Bacellar e Andrade, Renato Andrade, Clio Guimares, Marcelo Bacellar, Paulo Roberto Ferreira Motta, Clia Folda, Klaus e iv

Antnio Srgio, agradeo demais. Foram eles que, segurando meus prazos, fazendo minhas audincias e trocando cotidianamente ideias sobre a tese, me permitiram seguir no perodo que passou. Aos funcionrios do escritrio Bacellar e Andrade, Viviane, Juliana, Jane, Daniel e Israel, pelo apoio. A Sirlene e ao Seu Joo, agradeo, ainda, pela preocupao e pelo especial cuidado. Agradeo, tambm, com muito carinho Ana Cludia Finger, Emerson Gabardo e Daniel Hachem, colegas de escritrio, companheiros do Instituto, amigos da vida, que foram as minhas grandes vtimas para horas e horas interminveis de discusses, sempre acrescentando alguma indicao bibliogrfica. Ao Daniel agradeo, ainda, pelas tradues. A Adriana Correa, pelo amor da sua amizade e pelo auxlio nas horas de desespero do doutorado. Agradeo a Elaine Falco Silveira, que conheci como estagiria, acompanhei e orientei como aluna e hoje guardo a certeza de t-la como amiga, por todo o companheirismo que me disponibilizou nessa jornada e por compartilhar comigo o amor pelo Direito Administrativo. A Eduardo Teixeira Silveira agradeo pela pacincia em me ceder sua esposa, por tantos e tantos dias, pelas indicaes bibliogrficas e pelas tradues. A Raquel Vasconcellos Brambilla e Antonia, presentes de Deus que chegaram na ltima hora e que, cuidando de mim e especialmente do meu texto, me permitiram terminar... Aos meus queridos alunos, especialmente aos do grupo de orientao 2008-2009). Os sbados chuvosos no teriam sido os mesmos sem as nossas discusses. Aos funcionrios da Ps-Graduao em Direito da UFPR, especialmente Sandra e Ftima, por resolverem, sempre, todos os meus problemas... Aos meus amigos, a todos, sem exceo, pelo apoio em mais esse projeto.

Dilogo entre me doutoranda e filha de 07 anos: - Me, o que uma tese? - um livro filha. - Tem figura? - No, filha. No tem figura. - E sobre? - sobre servio pblico. A me est explicando que todos tm direito de estudar, de ter um mdico, de ter gua, luz, telefone... - Ah, me...E precisa escrever um livro sobre isso? No d s pra dizer em uma pgina: todos tm direito de estudar, todos tm direito sade, todos tm direito a uma vida boa!!!

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SUMRIO

RESUMO....................................................................................................................viii ABSTRACT.................................................................................................................ix RSUM......................................................................................................................x INTRODUO...........................................................................................................01 1 CONSTRUO DO PANORAMA DO SERVIO PBLICO.................................09 1.1 CENRIOS DO SERVIO PBLICO: AS CONCEPES DO INSTITUTO NO ESTADO LIBERAL E NO ESTADO SOCIAL.............................................................09 1.2 A NOO DO SERVIO PBLICO E SEUS ELEMENTOS...............................26 1.3 UMA LEITURA DA EXCLUSIVIDADE NA PRESTAO DO SERVIO PBLICO....................................................................................................................52 2 O ESTADO NECESSRIO SERVIOS PBLICOS E DIREITOS

SOCIAIS.....................................................................................................................65 2.1 O ESTADO COMO O MAL DO SCULO - AS ILUSES E DESILUSES DO SERVIO PBLICO..................................................................................................65 2.2 SERVIO PBLICO NO ESTADO SOCIAL E DEMOCRTICO DE

DIREITO.....................................................................................................................90 2.3 DIREITOS SOCIAIS E SERVIO PBLICO......................................................106 3 SERVIO PBLICO: GARANTIA FUNDAMENTAL E PROIBIO DE

RETROCESSO SOCIAL .........................................................................................125 3.1 O REGIME JURDICO DO SERVIO PBLICO COMO GARANTIA

FUNDAMENTAL.......................................................................................................125 3.2 O SERVIO PBLICO ADEQUADO E A CLUSULA DE PROIBIO DE RETROCESSO SOCIAL..........................................................................................125 3.3 IMPLICAES CONCRETAS...........................................................................151 CONCLUSO.........................................................................................................199 REFERNCIAS........................................................................................................196

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RESUMO

A tese reside na reflexo sobre o regime jurdico do servio pblico, instituto que se caracteriza como atividade prestacional destinada satisfao da coletividade em geral e promoo da dignidade da pessoa humana. Tal atividade est sob a gide do regime de Direito Pblico, consagrador de prerrogativas e sujeies especiais, institudo em favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo. Trata-se de um conjunto de ofertas positivas do Estado, assumidas como tarefas pblicas por serem reputadas imprescindveis e correspondentes a convenincias bsicas da sociedade, em determinado contexto histrico-social. Adota-se como pressuposto a ideia de que o conjunto dos princpios que caracterizam o servio pblico o instrumento que viabiliza a concretizao dos direitos fundamentais consagrados na Constituio Federal de 1988. Dentre tais princpios, o da universalidade, o da modicidade das tarifas e o da continuidade apresentam-se como o ncleo essencial do regime jurdico do servio pblico. Defende-se, com isso, que tais princpios apresentam-se como garantia fundamental dos cidados, cuja regulamentao em nvel infraconstitucional estar protegida pela clusula de proibio de retrocesso social, quando vinculada ao mnimo existencial. Pretende-se, assim, a releitura democrtica e inclusiva do instituto do servio pblico, procurando fundamentar, com base na dogmtica constitucional, mecanismos que permitam assegurar a mxima efetividade dos direitos sociais por ele instrumentalizados. Com isso, pretende-se a otimizao do servio pblico como elemento capaz de distribuir riqueza e de gerar desenvolvimento social, mediante a atuao necessria e proporcional do poder pblico.

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ABSTRACT

The thesis examines the legal regime of public services, those that aim at the satisfaction of the basic needs of the population and at the promotion of the dignity of the human being. Submitted to the public law regime, these services are characterized by both special privileges and constraints that are established in favor of specific interests protected by the legal system. They constitute a group of activities guaranteed by the state for they are deemed to be of the utmost importance and since they correspond to the basic needs of the society in a given social and historical context. The starting point adopted by the thesis is that the group of principles that characterize public services is a legal instrument that enables the protection of the fundamental rights enshrined in the 1988 Federal Constitution. Among such principles lie the obligations of universality and continuity of the service and the obligation of reduced tariffs. They form the essential part of the legal regime of public services and are a fundamental guarantee for citizens, their regulation being protected by the clause that prohibits social retrocession. This claim corresponds to a new comprehension of public services, one that is more democratic and inclusive, and one that aims to ensure maximum effectiveness of the social rights predicted by the Constitution. The idea is to optimize the public service as an element capable of distributing wealth and generating social development through necessary and proportional state action.

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RSUM

La thse rside dans la reflxion sur le rgime juridique du service public, institut qui se caractrise comme une activit de prestation destine la satisfaction de la collectivit en gnral et la promotion de la dignit de la personne humaine. Cette activit se soumettre au rgime de Droit Public, qui consacre prrogatives de puissance publique et sujtions spciales et sinstitue en faveur des intrts dfinis comme publiques par le systme normatif. Il sagit dun ensemble doffres positives de ltat, assumes comme des tches publiques pour tre rputes indispensables et correspondants des utilits basiques de la socit, dans certain contexte historique et social. On adopte comme prmisse l'ide selon laquelle l'ensemble des principes qui caractrisent le service public cest l'instrument qui viabilise la concrtisation des droits fondamentaux tablis dans la Constitution Fdrale de 1988. Parmi tels principes, ceux de l'universalit, de modration des taux et tarifs et de la continuit se prsentent comme le noyau essentiel du rgime juridique du service public. On dfend, avec cela, que tels principes se prsentent comme garantie fondamentale des citoyens, dont la rglementation au niveau infraconstitutionnel sera protge par la clause d'interdiction de rtrocession sociale, quand attache au minimum existentiel. L'objectif est, donc, de relire dune manire dmocratique et inclusive linstitut du service public, essayant de crer, partir de la dogmatique constitutionnelle, des mcanismes qui permettent d'assurer l'efficacit maximale des droits sociaux dont il concretise. Ainsi, on prtend optimiser le service public comme un lment capable de distribuer des richesses et produire du dveloppement social, travers la performance ncessaire et proportionnelle du pouvoir public.

INTRODUO

A tese reside na reflexo sobre o regime jurdico do servio pblico, considerado como garantia fundamental dos cidados, cuja regulamentao em nvel infraconstitucional estar protegida pela clusula de proibio de retrocesso social, quando vinculada ao mnimo existencial. Adota-se como pressuposto a idia de que o conjunto dos princpios que caracterizam o servio pblico o instrumento que viabiliza a concretizao dos direitos fundamentais consagrados na Constituio Federal de 1988. A discusso sobre o regime jurdico do servio pblico teve sua importncia retomada, tanto no cenrio nacional quanto internacional, principalmente a partir da formao de um contexto em que so rediscutidas as funes atribudas ao Estado. Nessa perspectiva, o servio pblico, tema clssico do Direito Administrativo, adotou novas dimenses e teve seus pressupostos marcadamente questionados pela tendncia da ps-modernidade, neste campo caracterizada pela aproximao entre as esferas do pblico e do privado. A reviso da noo de servio pblico pressupe, hoje, portanto, a anlise do contexto da chamada fuga para o direito privado1, que fortemente tem influenciado o Direito Administrativo Contemporneo. A noo de servio pblico, conforme o marco dotado na pesquisa, funda-se na idia de que este deve ser compreendido como atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de supremacia e de restries especiais -, institudo em favor dos interesses definido como pblicos no sistema normativo.2

A expresso de ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o Direito Privado: contributo para o estudo da actividade de Direito Privado da Administrao Pblica. Coimbra: Almedina, 1996, p. 91. Na doutrina nacional, refira-se, por fundamental, o trabalho de BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo e o novo cdigo civil. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 104. A noo adotada de MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed., So Paulo: Malheiros, 2009, p. 404. Justifica-se a escolha porque, no cenrio nacional, o autor representa a principal referncia terica para a clssica compreenso do servio pblico. Na doutrina estrangeira, pode ser referido, na linha adotada da tese, o conceito de SALOMONI, Jorge Luis. Teoria general de los servicios pblicos. Buenos Aires: Ad-hoc, 1999.
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No atual contexto histrico, observa-se uma ampliao dos elementos que tipificam essa noo, admitindo-se que s se estar diante de um servio pblico se a atividade envolver a prestao de utilidades destinadas a satisfazer direta e imediatamente o princpio da dignidade da pessoa humana ou quando forem reputadas como instrumentos para satisfao de fins essenciais eleitos pela Repblica brasileira.3 Assim, o servio pblico caracterizado pela sua instrumentalidade em relao vinculao ao princpio da dignidade da pessoa humana, princpio fundamental da Repblica, como enuncia o artigo 1o, da Constituio Federal4. De qualquer modo, relativamente pacfico o reconhecimento de que o servio pblico constitui-se como uma das modalidades de atividades exercidas pelo Estado, impondo-se, dessa maneira, como um modo de interveno do poder pblico na sociedade5. Assume diferentes contornos de acordo com o modelo de Estado adotado e por isso discutir servio pblico representa enfrentar as questes mais nucleares da Poltica e do Direito. Trata-se de definir a funo do Estado, seus limites de atuao e o mbito reservado aos particulares6 pois, como afirma Dinor Musetti GROTTI, cada povo diz o que servio pblico em seu sistema jurdico. A qualificao de uma dada atividade como servio pblico remete ao plano da concepo do Estado sobre o seu papel. o pas, na lei, na jurisprudncia e nos costumes vigentes em um dado tempo histrico.7
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JUSTEN FILHO, Maral. JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 44. De igual forma, BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 152 e ss., e FREITAS, Juarez. O estado essencial e o regime de concesses e permisses de servios pblicos. In: Estudos de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 31. Na doutrina estrangeira, poder-se-ia referir, nesta linha de pensamento, o conceito de SALOMONI, Jorge Luis. Teoria..., p. 124, por exemplo. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O poder normativo dos entes reguladores e a participao do cidado nesta atividade. Servios pblicos e direitos fundamentais: os desafios a experincia brasileira. In: Revista Interesse Pblico, n 16, ano 2002, p. 17. Neste sentido, SALOMONI, Jorge Luis. Teoria..., p. 196. No cenrio nacional, por todos, JUSTEN FILHO, Maral. Teoria..., p. 19. Em sentido contrrio, Eros Roberto GRAU afirma que o Estado no pratica interveno quando presta servio pblico ou regula a prestao de servio pblico. Atua, no caso, em rea de sua prpria titularidade, na esfera pblica. Por isso mesmo dir-se que o vocbulo interveno, , no contexto, mais correto do que a expresso atuao estatal: interveno expressa atuao estatal em rea de titularidade do setor privado. (GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 12. ed., So Paulo: Malheiros, 2007, p. 93).
6 5 4

JUSTEN FILHO, Maral. Teoria..., p. 16.

Admitindo-se tais pressupostos e a partir de uma perspectiva interdisciplinar, possvel visualizar a gnese do conceito de servio pblico no Liberalismo Clssico8. bem verdade que o Estado Liberal caracterizado pela quase total ausncia de interveno do poder pblico no mbito scio-econmico. Sabe-se, com o aporte da Teoria do Estado, que este modelo de organizao foi criado tendo por pano de fundo a afirmao da ideologia burguesa, interessada em limitar o poder soberano, de modo a tornar possvel a consolidao do capitalismo nascente9. Nesse contexto, o Estado apresentava um reduzidssimo plexo de funes (Estado Mnimo), permitindo-se a sua atuao em campos bem delimitados, basicamente para garantir a liberdade de concorrncia (poder de polcia) e para exercer atividades que, embora necessrias sociedade, no possuam viabilidade econmica que justificasse o seu desempenho pela burguesia. Nesse perodo o servio pblico traduzia-se na prestao, pelo Estado, de atividades que no traziam diretamente a possibilidade de lucro, mas que eram essenciais para o desenvolvimento social, tais como o servio de saneamento bsico e de iluminao pblica, como pontua Jorge Reis NOVAIS10. Na seara do Direito Administrativo, a noo de servio pblico surge na Frana, com o julgamento do Caso Blanco11, realizado pelo Tribunal de Conflitos em 1873. Neste aresto restou afirmado que as atividades prestadas pelo Estado esto submetidas a um regime jurdico distinto das funes desempenhadas por sujeitos

GROTTI, Dinor Musseti. O servio pblico e a constituio brasileira de 1988. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 87. Sobre o Liberalismo consultar, dentre os clssicos, principalmente as obras de LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil e outros escritos. 2. ed., Petrpolis: Vozes, 1999. ROUSSEAU, J.J. Jacques. Do contrato social. Coleo: Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultural, v. II, 1999. Atualmente, pode-se citar como referncia, exemplificativamente, as obras de GOYARDFABRE, Simone. Os princpios filosficos do direito pblico moderno. So Paulo: Martins Fontes, 1999 e NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito: do estado de direito liberal ao estado social e democrtico de direito. Coimbra: Coimbra, 1987. OFFE, Claus. Problemas estruturais do estado capitalista. Rio de Janeiro: Tempo Universitrio, 1984.
10 9 8

Idem, p. 55.

LONG, Marceal; WEIL, Prosper; BRAIBANT, Guy, et alii. Les grands arrts de la jurisprudence administrative. 16. ed., Paris: Dalloz, 2007, p. 01.

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privados. A partir de ento, o servio pblico torna-se critrio para repartio de competncias entre a jurisdio administrativa e o Conselho de Estado Francs12. no contexto do Estado Social que se amplia a prestao de servios, atrelando-se a concepo desta atuao estatal promoo da dignidade da pessoa humana. Com efeito, a partir das referncias do discurso do Direito Constitucional, pode-se entender a Constituio do Estado Social como um sistema de valores constitudo com base nos direitos fundamentais e em outros princpios

constitucionais, como o do Estado de Direito e o da socialidade. Assim, esse elemento de sociabilidade aponta para uma interveno estatal no apenas como limite, mas ainda como fim ou tarefa pblico-estadual, ordenando concretos deveres de proteo (Schutzpflichte) a cargo do Estado.13 Destarte, passa a ser tarefa do Estado, neste outro momento, intervir na sociedade para garantir a todos uma existncia digna. E o instrumento eleito pelo Estado para realizar esta interveno justamente o servio pblico. No por outra razo que se afirma que o estado de Bem-estar Social o Estado do Servio Pblico. O servio pblico a traduo jurdica do compromisso poltico da interveno estatal para satisfazer as necessidades coletivas.14 A Constituio Federal de 1988 adotou, ao menos em alguns aspectos, essa concepo para o Estado Brasileiro: o modelo de Estado Social em que os direitos fundamentais deixam de ser somente garantias dos indivduos contra o Poder Pblico, impondo-se, tambm, genericamente, a toda a sociedade. Sua efetividade assegurada por meio de medidas interventivas, como o servio pblico15, e impe vinculao inclusive contra os poderes particulares16.

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Breves reflexes sobre a jurisdio administrativa: uma perspectiva de direito comparado. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 211, jan-mar 1998, pp. 65-77. QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: questes interpretativas e limites de justiciabilidade. In: Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 165-216, p. 169. JUSTEN FILHO, Maral. Teoria..., p. 23. Ana Cludia FINGER, nesse sentido, afirma: A Constituio de 1988 privilegia o perfil de uma Administrao ativa servios pblicos, obras pblicas, explorao estatal da atividade econmica, poder de polcia -, operacionalizada por um complexo de rgos e pessoas jurdicas. FINGER, Ana Cludia. Servio pblico: um instrumento de concretizao de direitos fundamentais. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 232, abr.-jun., 2003, p. 59-82, p. 61.
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Nessa perspectiva, o servio pblico desponta como ofertas positivas do Estado, que ele assume como sua tarefa por serem reputadas imprescindveis e correspondentes a convenincias bsicas da sociedade, em determinado contexto histrico-social, diretamente vinculadas efetivao do princpio da dignidade da pessoa humana, conforme sustenta Romeu Felipe BACELLAR FILHO17. Assim resta consagrado, no texto constitucional de 1988, em seu art. 175, que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Do mesmo modo, preocupou-se o constituinte em elencar, dentre as competncias dos entes federativos, as atividades que deveriam compor o elenco do servio pblico no Brasil, dentre elas o servio de telecomunicaes (art. 21, XI), radiodifuso sonora, de sons e imagens (art. 21, inc. XII), servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua (art. 21, inc. XII, b), os servios de transporte ferrovirio (art. 21, inc. XII, d) os servios de transporte rodovirio interestadual de passageiros (art. 21, inc. XII, e), intermunicipal (art. 25, 3) e municipal (art. 30, V), de sade (art. 198) e educao (art. 208), dentre outros. Defende-se, a partir de tal panorama normativo, que o servio pblico s um direito fundamental porque regulado por um regime jurdico de direito pblico, formado por princpios especficos18, quais sejam: a universalidade da prestao do servio (generalidade ou funcionamento eqitativo19), a continuidade do servio20 e a modicidade das tarifas21.

Discute-se, nesta matria, a chamada perspectiva objetiva dos direitos fundamentais. Conferir, sobre o tema, na doutrina nacional, SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
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BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O poder normativo..., p. 17.

Tais princpios foram elencados na clssica definio de ROLLAND, que, j na dcada de 30, os definia como as leis naturais de servios pblicos. (Citado por JUSTEN FILHO, Maral. Teoria..., p. 30). Por este princpio, o servio indistintamente aberto generalidade do povo. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso..., p. 635). De acordo com Maral JUSTEN FILHO, a continuidade significa a impossibilidade de interrupo da prestao do servio, eis que se presume que as utilidades prestadas so essenciais e indispensveis sobrevivncia ou normalidade da vida. (JUSTEN FILHO, Maral. Teoria..., p. 31). Deveras, se o Estado atribui to assinalado relevo atividade a que conferiu tal qualificao, por consider-lo importante para o conjunto de membros do corpo social, seria arrematado dislate que os integrantes desta coletividade a que se destinam devessem, para desfruta21 20 19

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Trata-se de elevar o regime constitucional da prestao do servio pblico categoria de garantia fundamental do cidado, do prprio direito ao servio. De modo que a Constituio, neste vis, no apenas asseguraria a realizao de direitos fundamentais prestacionais por meio dos servios pblicos mas, antes, como forma de garantia, estabeleceria que estes servios fossem prestados sob determinado regime. A tese est calcada, assim, em uma interpretao sistemtica das normas constitucionais. Com efeito, o regime jurdico especializado do servio pblico atrelase a uma opo do constituinte no sentido de que somente atravs dele que seriam devidamente concretizados os direitos fundamentais assegurados pela sua prestao. E por este motivo que o regime jurdico de tal atividade deve ser visto, em si, como uma garantia fundamental autnoma em relao ao prprio direito ao servio pblico. possvel admitir, ainda, que o contedo do regime jurdico do servio pblico seja protegido pela clusula de proibio de retrocesso social quando os princpios que compem tal regime relacionem-se ao mnimo existencial, ou seja, quele ncleo essencial da existncia mnima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana22. A clusula de proibio de retrocesso social vem sendo admitida, no Brasil, principalmente em relao aos direitos sociais23, a partir do desenvolvimento que teve essa noo na doutrina constitucional alem24, como mecanismo apto a ampliar a proteo dos direitos fundamentais constitucionalizados25.
lo, pagar importncias que os onerassem excessivamente e, pior que isso, que os marginalizassem. Dessarte, em um pas como o Brasil, no qual a esmagadora maioria do povo vive em estado de pobreza ou miserabilidade, bvio que o servio pblico, para cumprir sua funo jurdica natural, ter de ser remunerado por valores baixos, muitas vezes subsidiados. (MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso..., p. 635). CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 7. ed., Coimbra: Almedina, 2003, p. 339. Conferir, ainda, o posicionamento de Cristina QUEIROZ, que afirma: Essa garantia de um mnimo social ou standard mnimo compreendido como mnimo existencial destina-se a evitar a perda total da funo do direito fundamental, por forma a que este no resulte esvaziado de contedo e, deste modo, desprovido de sentido. (Op. cit., p. 173). bem verdade que, no Brasil, o alcance desta clusula no se refere, somente, aos direitos sociais, como bem pontua SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 408. Felipe DERBLI indica a experincia alem, a portuguesa e a italiana como antecedentes tericos da formulao da clusula de proibio de retrocesso social no Brasil. Indica, de qualquer modo, como idia comum a estes trs ncleos, a busca pela maior eficcia dos direitos fundamentais
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Essa noo importa na compreenso de que a legislao infraconstitucional que regulamenta os direitos fundamentais previstos na Carta Magna cria direito subjetivo a uma determinada prestao estatal, nos moldes estabelecidos pelo legislador, de tal sorte que [tais direitos] no se encontram mais na (plena) esfera de disponibilidade do legislador....26. As questes e reflexes tericas apontadas sero examinadas na tese em trs captulos. O primeiro dedica-se anlise da noo de servio pblico, desde seu surgimento at sua configurao na Constituio Federal de 1988. J no segundo captulo, a abordagem ser realizada com o enfoque na reflexo sobre o regime jurdico do servio pblico, principalmente em face da atual relativizao do papel do Estado e da crise de sua concepo social. No terceiro captulo ser abordado especificamente o tema do regime do servio pblico como garantia fundamental. J lanadas as premissas tericas que permitem compreender os princpios que integram o regime jurdico do servio pblico no primeiro captulo, tratar-se-, agora, de entender o conjunto de princpios, em si, enquanto garantia fundamental. Alm disso, tratar-se da clusula de proibio de retrocesso social tem sido compreendida como mecanismo apto a ampliar a proteo dos direitos fundamentais constitucionalizados, notadamente dos de cunho social27. Assim, tem-se que o art. 175, pargrafo nico, IV, da Constituio Federal, faz expressa referncia Lei que dispor sobre o servio adequado, assegurando coletividade o direito ao servio pblico adequado. Regulamentando tal dispositivo, o legislador ordinrio editou a Lei n 8987/95, que, por sua vez, no art. 6o, 1, trouxe o conceito de servio adequado
e sua sindicabilidade em juzo (DERBLI, Felipe. Proibio de retrocesso social: uma proposta de sistematizao luz da Constituio de 1988. In: BARROSO, Lus Roberto. A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 433-635, p. 446-53). Sobre o tema, conferir, CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 338 e ss.; MIRANDA, Jorge. Op. cit. e SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais e proibio de retrocesso: algumas notas sobre o desafio da sobrevivncia dos direitos sociais num contexto de crise. In: Revista da AJURIS: Doutrina e Jurisprudncia, v. 31, n 95, set. 2004, p. 103-135; BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 68 e ss.,
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., op. cit., p. 106.

Sobre o tema, conferir, alm das obras antes citadad de CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 338 e ss.; MIRANDA, Jorge. Op. cit., SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos..., e BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia..., p. 68 e ss., exemplificativamente.

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como o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. Adota-se, ento, como referencial, nesse tpico, a definio e proteo do ncleo existencial. Sustenta-se, assim, que a clusula de proibio de retrocesso dever ser aplicada em relao aos princpios que compe o regime jurdico do servio pblico que estiverem diretamente ligados ao mnimo ltimo e indispensvel para o gozo dos direitos, relacionados dignidade da pessoa humana. A partir de tais digresses, sustenta-se, na presente tese, que o regime jurdico do servio pblico uma garantia fundamental, porque se coloca como instrumento para a concretizao dos direitos fundamentais prestacionais

assegurados pelo instituto. Alm disso, tais princpios dizem diretamente com o contedo que, em comum, se tem atribudo ao mnimo existencial. Com efeito, sem a garantia de que o servio seja ofertado indistintamente a todos, de maneira contnua e mediante uma tarifa capaz de ser suportada, no haver direito assegurado. So esses traos que vo assegurar, ento, em ltima anlise, o pleno gozo do direito vida, sade, educao, ao transporte, por exemplo. Por isso, entende-se que o regime jurdico do servio pblico, naquilo que se refere ao mnimo existencial universalidade, modicidade das tarifas e continuidade das prestaes, est protegido pela clusula de proibio de retrocesso social. Esse posicionamento permitir proteger o regime do servio pblico em si contra modificaes legislativas que atentem contra a prpria essncia do instituto. Alm disso, a aplicao da clusula de proibio de retrocesso social regulamentao feita pelo legislador infraconstitucional sobre o servio pblico, no que se refere ao mnimo existencial, o que permitir garantir que sejam preservados os valores consagrados na Constituio Federal de 1988, que adotou, sem qualquer possibilidade de questionamento, o servio pblico prestado sob um regime especfico como um mecanismo sem o qual no sero atingidos os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil.

1 CONSTRUO DO PANORAMA DO SERVIO PBLICO

1.1 CENRIOS DO SERVIO PBLICO: AS CONCEPES DO INSTITUTO NO ESTADO LIBERAL E NO ESTADO SOCIAL

O rol de atividades materiais prestadas pelo poder pblico em prol da coletividade, com o objetivo de proporcionar condies de acesso aos bens essenciais vida do ser humano, configura o catlogo de servios pblicos, definidos de acordo com o modelo de Estado adotado28. Desde o modelo absolutista, teorizado por Maquiavel29 e Hobbes30, por exemplo, possvel identificar, ainda que no plano da justificativa ideolgica31, o desempenho, pelo Estado, de funes pblicas com o desiderato de proteger o que convencionalmente se denomina de interesse pblico32.

A delimitao de atividades que compem o rol dos servios pblicos supe a definio de determinado modelo de Estado. essa eleio, pois, uma manifestao da face poltica do Estado. (ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais dos servidores pblicos. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 508). No mesmo sentido, Maral JUSTEN FILHO afirma que o conceito de servio pblico deriva do tipo de Estado vigente no momento histrico (JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 17). MAQUIAVEL, Nicolau. O prncipe. Traduo, prefcio e notas: XAVIER, Lrio. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000. HOBBES, Thomas. O leviat ou Matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. Coleo Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultural, 1997. Fala-se, aqui, em justificativa ideolgica porque no se olvida que vigorava, no Absolutismo, o modelo de gesto patrimonialista, em que o Estado era tomado como um bem do soberano e as funes pblicas eram prioritariamente dirigidas ao atendimento das necessidades do rei. Ver, neste sentido, PASTOR, Juan Alfonso Santamara. Princpios de derecho administrativo. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramn Areces, 2000. v. II, p. 301. O interesse pblico constituia-se como critrio legitimador da atuao do soberano. Nesse perodo, poderia ser traduzido essencialmente como a garantia da segurana dos sditos. Tal categoria, assumida como fim da atividade do Estado, matria objeto de inmeras controvrsias na seara do Direito Pblico, tanto nacional, quanto estrangeiro. Sobre o tema remete-se obra de RIVERO, Jean. Direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1981, p. 40. Na doutrina nacional, vejase, por todos, o mais recente artigo de MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Grandes temas de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 181-191. O autor, desde a dcada dos anos de 1960, tomou o conceito de interesse pblico como o ncleo dos princpios reitores do Regime Jurdico de Direito Administrativo, quais sejam, a supremacia do interesse pblico sobre o privado e a indisponibilidade do interesse pblico. Tal noo, contemporaneamente vem sendo retomada a partir de uma perspectiva crtica, propondo nova interpretao atribuda a tais princpios. Ver, sobre o assunto, a coletnea de artigos organizada por SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos
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Nesse perodo, caracterizado pela concentrao de poder nas mos do Soberano, quase todas as atividades eram exploradas pelo Estado, tanto as que tivessem algum liame com o bem-estar da coletividade, como as que simplesmente fossem muito lucrativas, ou ainda as que passassem a ser exploradas pelo Estado pelo desejo do Rei.33 Dentre tais funes, despontam aquelas tradicionalmente tratadas como atividades de polcia, aes em que o poder pblico tem por objetivo restringir a atuao do particular de modo a proteger a coletividade34. Porm, ainda que a interveno do soberano alcanasse todas as esferas da vida privada, no se pode afirmar que tal interveno se dava mediante prestaes positivas em benefcios dos particulares35, trao que somente mais tarde caracterizaria a noo de servio pblico36. Mesmo assim, J. Gilles GUGLIELMI e Genevive KOUBI identificam j nesse perodo algumas funes que poderiam ser tomadas como as primeiras manifestaes de servios pblicos. Os autores referem que em 1464, na Frana,

versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 30. Dentre os clssicos, Rafael BIELSA define poder de polcia como el ejercicio del conjunto de disposiciones reglamentarias sobre la construccin, la conservacin, el funcionamento y la utilizacion de las actividades. (BIELSA, Rafael. Derecho administrativo. 6. ed. Buenos Aires: La Ley, 1964, p. 510). Ver, igualmente importante, a obra de Agustn GORDILLO, referncia para o tratamento doutrinrio atual do tema da polcia administrativa, inclusive abordando a crise da noo (GORDILLO, Agustn. Derecho administrativo. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. t. II, p. V-12). Interessante observar que nem mesmo as atividades de cunho assistencialista eram desempenhadas pelo Estado, as quais continuavam a ser desempenhadas pela Igreja, conforme esclarece Alexandre Santos de ARAGO. (ARAGO, Alexandre Santos de. Direito..., p. 31). usual atribuir a ROUSSEAU a paternidade da expresso servio pblico, como se v na obra de Dinor Musetti GROTTI (GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 19-20). A passagem da obra Do contrato social, que autoriza tal interpretao, pode ser observada no seguinte trecho: Assim que o servio pblico deixa de ser o principal assunto dos cidados, e que preferem cuidar de sua bolsa a cuidar de sua pessoa, o Estado j est prximo da runa. (ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social e discurso sobre a economia poltica. Traduo de: PUGLIESI, Mrcio; LIMA, Norberto de Paula. 7. ed. Curitiba: Hemus, [19--], p. 100 - Textos da edio de 1782, com indicao das variantes da edio de 1762. Esse no o posicionamento de Gilles J. GUGLIELMI e Genevive KOUBI que sustentam que a primeira vez que se fez meno expresso servio pblico foi em 1635, com a declarao do Rei da Frana ao determinar que (...) instalaes de pessoas e comissrios suficientes para atender a todos os vages, de sorte que o servio pblico sem dvida alguma retardar. (Traduo livre) GUGLIELMI, J. Gilles; KOUBI, Genevive. Droit du service public. 2. ed. Paris: Montchrestien, 2007, p. 35.
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criou-se a organizao dos servios postais, cujas atividades foram estendidas para toda a coletividade37. Os exemplos, contudo, so escassos na experincia dos estados organizados nos cnones do Absolutismo, pois a caracterizao do servio pblico como atividade prestacional do Estado em prol da coletividade ocorreu somente com o advento do Estado Liberal38, impondo-se, dessa maneira, como um novo modo de interveno do poder pblico na sociedade39. bem verdade que esse tipo de Estado caracterizado pela quase total ausncia de atuao do poder pblico no mbito socioeconmico. Foi criado tendo por pano de fundo a afirmao da ideologia burguesa, interessada em limitar o poder soberano, de modo a tornar possvel a consolidao do capitalismo nascente40. Nesse contexto, o Estado apresentava um reduzidssimo plexo de funes (Estado Mnimo), permitindo-se a sua atuao em campos bem delimitados, basicamente para garantir a liberdade de concorrncia (poder de polcia) e para exercer atividades que, embora necessrias sociedade, no possuam viabilidade econmica que justificasse o seu desempenho pela burguesia41. O servio pblico traduzia-se, assim, na prestao, pelo Estado, de atividades que no traziam a possibilidade de lucro, mas que eram essenciais para o

GUGLIELMI, J. Gilles; KOUBI, Genevive. Op. cit., p. 34 e ss. (Traduo livre.) No Brasil, Odete MEDAUAR identifica, do mesmo modo, que, em nvel local, algumas atividades [que] passaram a ser qualificadas como servio ao pblico, porque designavam interveno dos poderes pblicos em favor dos particulares. (MEDAUAR, Odete. Servio pblico. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, v. 219, p. 100-113, 1992, p. 101). Sobre o Liberalismo consultar, por todos, GOYARD-FABRE, Simone. Os princpios filosficos do Direito Poltico Moderno. Traduo de: PATERNOT, Irene A. So Paulo: Martins Fontes, 1999, CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000 e NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito: do estado de direito liberal ao estado social e democrtico de direito. Coimbra: Coimbra, 1987. Neste sentido, ver, por todos, no cenrio nacional, JUSTEN FILHO, Maral. Teoria..., p. 19. Em sentido contrrio, Eros Roberto GRAU afirma que o Estado no pratica interveno quando presta servio pblico ou regula a prestao de servio pblico. Atua, no caso, em rea de sua prpria titularidade, na esfera pblica. Por isso mesmo dir-se- que o vocbulo interveno, , no contexto, mais correto do que a expresso atuao estatal: interveno expressa atuao estatal em rea de titularidade do setor privado. (GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 93). OFFE, Claus. Problemas estruturais do estado capitalista. Rio de Janeiro: Tempo Universitrio, 1984.
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NOVAIS, Jorge Reis. Contributo..., p. 55.

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desenvolvimento social, tais como o servio de saneamento bsico e de iluminao pblica, como pontua Jorge Reis NOVAIS42. Observe-se que, mesmo em reas no ligadas implantao de servios de infraestrutura, j era reconhecida como dever do Estado a prestao de alguns servios de cunho social, como a sade e a educao43. Outro fator que contribuiu para a consolidao desse instituto sob a gide do Estado Liberal foi a extino de grupos intermedirios entre a sociedade e o Estado. Com efeito, ainda que um dos fundamentos do Liberalismo clssico tenha sido a valorizao da autonomia privada, certo que a sociedade liberal aboliu as entidades que pudessem intermediar a relao do indivduo com o poder pblico. Com isso, extinguindo-se as corporaes de ofcio, minando-se o poder da Igreja, proibindo-se as agremiaes, el individuo se quedo slo, como um elemento indiferenciado frente al Estado, que se vio obligado a sumir como tareas prprias algunas que antes estaban desarrolladas por la sociedade orgnicamente estructurada.44 Nessa perspectiva, Gaspar Ario ORTIZ reconhece que a burguesia liberal acaba por criar um paradoxo, na medida em que, buscando limitar teoricamente a misso do Estado, acaba por promover uma progressiva assuno de tarefas que at ento no eram imputadas ao ente pblico, mas assumidas pelos grmios, pela Igreja, pelas Fundaes, pelas Corporaes, pelas Universidades, por exemplo45. Afirma, ento, o autor, que
hasta mediados del siglo XIX todo lo que hoy llamamos servicios pblicos sociales (la educacin en todos SUS niveles, la sanidad, la beneficiencia, la asistencia social, el arte y la cultura, etc...) eran actividades no asumidas por el Estado sino por la Sociedade (aunque reguladas por aqul). Cuando, como consecuencia del individualismo liberal, se produce una pregresiva desvertebracin social, y cuando politicamente se queda el individuo solo frente al Estado, este se encuentra en la necesidad de asumir muchas de

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Ibidem, p. 191.

Em Portugal, por exemplo, o Estado assume a educao em 1772, mediante a chamada Reforma dos Estudos Menores, promovida por Marques de Pombal. J o ensino universitrio, desde seu surgimento teve influncia do poder pblico (UREA, Ado. Estado absoluto e o ensino das primeiras letras. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 50). ORTIZ, Gaspar Ario. Princpios de derecho pblico econmico. Granada: Comares Editorial, 1999, p. 482.
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43

Ibidem, p. 483.

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esas tareas, que han sido abandonadas por sus antigos gestores, y de declarar que tales actividades le son propias.46

Alexandre Santos de ARAGO, contudo, entende que este aparato criado pelo Estado para suprir o espao deixado pelos particulares voltava-se proteo dos interesses dos mais aquinhoados, que eram indiretamente prejudicados com essa penria, do que propriamente dos necessitados.47 Com base em tais consideraes, verifica-se que pelo menos no contexto do seu surgimento, o servio pblico no poderia ser tomado como mecanismo dirigido diminuio das desigualdades sociais, funcionando, antes, como instrumento de gesto do poder pblico na implantao de servios bsicos para promover as condies de desenvolvimento do sistema econmico. Ainda assim, foi sob a gide do Estado Liberal, em meados do Sculo XIX, que se tem o desenvolvimento terico do servio pblico enquanto instituto de Direito Administrativo. Normalmente atribui-se s decises do Conselho de Estado Francs48 as primeiras construes tericas sobre o servio pblico49. usual a citao do Caso Blanco50, julgado pelo Tribunal de Conflitos Francs, em 1873. Neste aresto restou afirmado que as atividades prestadas pelo Estado esto submetidas a um regime jurdico distinto daquele atribudo s funes desempenhadas por sujeitos privados.

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Idem. ARAGO, Alexandre Santos de. Direito..., p. 34.

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Ver, neste sentido, MODERNE, Frank. La Idea de servicio pblico en el derecho europeo: nuevas perspectivas. In: CASSAGNE, Juan Carlos (Dir.). Servicio pblico y polica. Buenos Aires: Universitas, 2006, pp. 7-32, p. 10. Em sentido diverso, contudo, Jorge Luis SALOMONI defende que a origem do conceito de servio pblico se deu na Argentina. Assim, sustenta que el concepto moderno de servicio pblico no naci en Francia ni en Alemania ni en otro pas europeo, y menos an en Estados Unidos. Increblemente debo sealar que, entre 1853 y 1854, se dictaran, tanto en la Confederacin Argentina como en el Estado y provncia de Buenos Aires, las primeras leyes del mundo que establecieron el concepto normativo de servicio publico. (SALOMONI, Jorge Luis. La responsabilidad del estado por omisin en la Repblica Argentina. In: FREITAS, Juarez (Org.). Responsabilidade do estado. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 103-135; p. 109). Da mesma forma, relativizando a importncia da noo francesa de servio pblico para a construo do direito administrativo dos demais estados europeus, veja-se MODERNE, Frank. Op. cit., p. 12. Julgado em 08.02.1873, pelo Tribunal de Conflitos Francs. Veja-se, na ntegra, em LONG, Marceal; WEIL, Prosper; BRAIBANT, Guy; et alii. Les grands arrts de la jurisprudence administrative. 16. ed. Paris: Dalloz, 2007, p. 01. Dinor Adelaide Musetti GROTTI faz um interessante resumo do julgado. (GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio..., p. 27).
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A partir da so lanadas as bases que permitiriam tomar o servio pblico como o critrio para repartio de competncias entre a jurisdio administrativa51 e o Conselho Administrativo52. Segundo Jean RIVERO53, tal fato constituiu-se no principal motivo que explica a repercusso do citado aresto, j que a partir dele vinculou-se a competncia da justia administrativa especfica atuao do Estado, ou seja, ligou servio pblico ao direito pblico54 J na leitura de Mnica Spezia JUSTEN, a importncia do Caso Blanco se deve ao fato de que, desde o seu julgamento, o critrio aglutinador do Direito Administrativo deixa de ser a noo de puissanse public55 e passa a ser a ideia de servio pblico56. Alm do Caso Blanco tambm paradigmtico, na jurisprudncia francesa, o Caso Terrier57. Nesse julgamento, um particular ingressa com uma medida contra uma prefeitura pretendendo receber um prmio por ter executado o servio de caa

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Breves reflexes sobre a jurisdio administrativa: uma perspectiva de direito comparado. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 211, p. 65-77, jan./mar. 1998. p. 69 e ss. De acordo com Mnica Spezia JUSTEN, contudo, o caso Blanco no causou tamanho impacto na doutrina poca em que foi proferido. Durante quase trinta anos a deciso passou quase ignorada pela jurisprudncia e mesmo pelas construes tericas dos administrativistas. A interpretao de que o servio pblico seria categoria jurdica de fundo do direito administrativo e critrio de competncia administrativa s foi extrada do consagrado acrdo muitos anos depois de ele ter sido proferido. (JUSTEN, Mnica Spezia. A noo de servio pblico no direito europeu. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 26).
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RIVERO, Jean. Op. cit., p. 206 e ss. MEDAUAR, Odete. Servio..., p. 101.

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Maral JUSTEN FILHO afirma que a traduo para o portugus da noo de puissance publique problemtica ainda que possa ser entendida pela ideia de poderio, potencialidade, capacidade. Com base em tal conceito, a atividade administrativa distinguia-se (especialmente da atividade privada) pela concretizao do poderio estatal. Era uma via pela qual o poder de imprio estatal se difundia na sociedade. A supremacia do Estado, titular monopolista do uso da violncia, gerava atuaes qualitativamente distintas daquelas dos particulares. (JUSTEN FILHO, Maral. Teoria..., p. 23).
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JUSTEN, Mnica Spezia. Op. cit., p. 24.

O caso Terrier foi julgado em 06.02.1903, pelo Conselho de Estado Francs (LONG, Marceal; WEIL, Prosper; BRAIBANT, Guy; et alii. Op. cit, p. 73). Para Romeu Felipe BACELLAR FILHO, este caso tambm relevante porque, segundo ele, tem-se, com ele, pela primeira vez a referncia clusula da reserva do possvel, tema que ser objeto de tratamento no Captulo III, da presente Tese (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 243).

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s vboras. Na deciso do litgio, o Conselho de Estado58 decidiu pela possibilidade de aplicao da noo de servio pblico para atividades locais e pela configurao da atividade de caa s cobras como um servio pblico. O caso apresenta especial interesse porque, de acordo com o Comissrio Romieu, responsvel pelo julgado, a criao de um servio pblico no implicava a estruturao de um corpo de agentes pblicos, mas poderia dar-se pela necessidade de satisfazer a uma necessidade pblica, um interesse geral em um dado momento.59 A partir desses dois julgados, basicamente, desenvolve-se, na Frana, no incio do Sculo XX, a Escola do Servio Pblico, tambm chamada Escola de Bordeaux, que tem por seu maior expoente Leon DUGUIT60, cuja principal obra Letat, le droit objectiv et la loi positive, de 1901.61 Entende-se o servio pblico como instituto capaz de identificar toda a atuao do Estado em prol do atendimento de necessidades de interesse geral. A anlise da noo de servio pblico com base nas consideraes dessa Escola justifica-se porque esta a noo admitida como o fundamento terico da

De acordo com Mnica Spezia JUSTEN, a compreenso do percurso histrico do sugimento do servio pblico, na Frana, est intimamente ligada histria do Direito Administrativo Francs, principalmente no que se refere ao papel da jurisdio administrativa. Relembra a autora que o Conselho de Estado tinha sido extinto,com a queda do Imprio, mas foi restabelecido em 1872, sendo, a partir da, o rgo competente para decidir as causas decorrentes da chamada justia delegada. (JUSTEN, Mnica Spezia. Op. cit., p. 21).
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Ibidem, p. 27.

H na doutrina, contudo, a tese de que a paternidade histrica do conceito de servio pblico deve-se Maurice HARIOU (Ver, nesse sentido, CASSAGNE, Juan Carlos. La crisis de los servicios pblicos en Argentina. In: ______ (Dir.). Servicio pblico y policia. Buenos Aires: Universitas, 2006, p. 375-401; p. 377). Tal autor, contemporneo de DUGUIT, desenvolveu sua teoria pretendendo fundar o Direito Administrativo ora privilegiando a noo de servio pblico, ora a de puissance publique. Porm, consagrou-se, a partir de 1921, pela defesa da pouissance publique como o critrio que permitia a definio do Direito Administrativo como um conjunto de normas relativas organizao e funcionamento dos servios pblicos, cujo regime jurdico se definiria pela exteriorizao da puissance publique. (JUSTEN, Mnica Spezia, Op. cit., p. 41), Por isso, o autor ficou conhecido como representante da Escola de Toulouse, identificada como a escola da puissance publique. Ocorre que, como restar demonstrado, no se aborda o servio pblico, na presente tese, como conceito vinculado ideia de poder, mas sim de dever do Estado, razo pela qual, dentre os clssicos sero abordados, apenas a ttulo de ilustrao, os posicionamentos de DUGUIT e JZE. A abordagem histrica da Escola do Servio Pblico feita de maneira irretocvel por Monica Justen SPEZIA. (JUSTEN, Mnica Spezia. Op. cit., p. 29).
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chamada concepo francesa de servio pblico concepo esta que entra em crise no final do Sculo XX62. Na doutrina de Leon DUGUIT identifica-se o intuito de encontrar a justificativa para a atuao do Estado no atendimento da coletividade, razo pela qual defendia que el Estado est obligado a satisfacer las necesidades de los particulares y solamente despus, el Estado estar legitimado para mandar.63 Pretendia, com isso, superar a ideia de poder do soberano como o fundamento do direito pblico, sustentando que el Estado no tiene solamente el derecho de mandar, sino que tiene tambin grandes deberes que cumplir.64 Segundo Alexandre Santos de ARAGO, a leitura do servio pblico proposta por Len DUGUIT buscava uma aproximao do conceito com a ideia republicana de liberdade e igualdade, motivo pelo qual, na leitura do autor, seria justificvel o relevo que tal noo assume na Frana65.
Segundo Alexandre Santos de ARAGO, as crises e os desafios que marcam a noo de servio pblico resultam, justamente, das dificuldades de acomodao da construo francesa tradicional a novas realidades socioeconmicas, polticas e tecnolgicas. (ARAGO, Alexandre Santos de. Direito..., p. 27). SALOMONI, Jorge Luis. Teoria general de los servicios pblicos. Buenos Aires: Adhoc, 1999, p. 149. H, ainda, outro elemento sensacional na ideia de Duguit, trazido atravs dos comentrios de Alexandre Santos de ARAGO: sendo titular do monoplio da fora, o Estado soberano e dotado de personalidade jurdica deve ser limitado, mas no pelas regras comuns concernentes a indivduos que se encontram em igualdade de condies -, mas por um direito especial um Direito Administrativo. O Estado de Direito constituiria, sobretudo, um estatuto da Administrao Pblica. (ARAGO, Alexandre Santos de. Direito..., p. 81). Flexibiliza-se, como se v, o lugar do conceito de soberania. Ainda fazendo a relao de tal ideia com o conceito de Duguit, Celso Antnio Bandeira de MELLO pondera que se tem, na concepo de Duguit, o Estado no o titular da soberania, criador do direito e, em conseqncia, produtor de tda ordem jurdica, circunscrito apenas aos lindes com que se conformar a prpria vontade. DUGUIT expele a noo de soberania e a substitui pela ideia de servio pblico.(...) Converte-se, portanto, em noo chave, unificadora do direito administrativo, determinante da aplicao de suas regras, assumindo o lugar que antes coubera noo de poder pblico (pouissance publique) (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Natureza..., p. 145). De tais colocaes, surge a idia de que o servio pblico, esteja, para a Frana, como a categoria de Estado de Direito calcado na soberania est para a Alemanha. Na Alemanha, a categoria de soberania fundamental para garantir a unificao poltica. J na Frana, desde o contexto da Revoluo Francesa, j h a unificao necessria e fundamental para a ideia de Estado. Portanto, tomando como certo o fato de que a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado est acima de qualquer norma interna, para os franceses possvel admitir que o Estado tinha, j naquele contexto, deveres para com o cidado, ainda que deveres ligados garantia da prpria interdependncia social. Parece ser esta a ideia nuclear da teoria de DUGUIT. Citado por SALOMONI, Jorge Luis. Teoria..., p. 150. Continua o mestre francs: El derecho pblico moderno se convierte en um conjunto de reglas que determinan la organizacin de los servicios pblicos y aseguran su funcionamiento regular e ininterrumpido. De la relacin de soberano a sbdito no queda nada. Del derecho subjetivo de soberania, de poder, tampoco. Pero si um rela fundamental, de la cual se derivan todas las dems: la regla que impone a los gobernantes la obligacin de organizar los servicios pblicos... (Ibidem, p. 152).
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ARAGO, Alexandre Santos de. Direito..., p. 77.

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Em verdade, Len DUGUIT, a pretexto de instituir a Clssica Escola de Bordeaux, acaba por construir uma Teoria do Estado calcada no pensamento de DURKHEIM, entendendo o servio pblico como o elemento capaz de assegurar a interdependncia social66 e, ao mesmo tempo, funcionar como critrio de legitimidade da atuao do Estado67. Assim, para DUGUIT o servio pblico
toda atividade cujo cumprimento deve ser regulado, assegurado e fiscalizado pelos governantes, por ser indispensvel realizao e ao desenvolvimento da interdependncia social, e de tal natureza que s possa ser assegurado plenamente pela interveno da fora governante. (...) Dizer que um servio um servio pblico quer dizer que esse servio organizado pelos governantes, funcionando sob a sua interveno e devendo ter por eles assegurado o seu funcionamento sem interrupo68

A Escola de pensamento liderada por Leon DUGUIT foi batizada de Escola Sociolgica, ento, por considerar o servio pblico como elemento que assegura o vnculo de solidariedade entre os indivduos de uma mesma sociedade69, cuja convivncia mediatizada pelo Estado70. Tal perspectiva permite identificar a influncia, no autor, dos cnones do positivismo sociolgico71.

Seria possvel dizer, ento, que o servio pblico tomado como elemento que permite a interligao entre os indivduos, como um trao da solidariedade orgnica. Nesse sentido, parece inegvel relacionar a noo da escola sociolgica de DUGUIT concepo de Emile DURKHEIM, terico reconhecido que desenvolve o conceito de coeso social. Ver, sobre o tema, dentre as obras do autor, principalmente DURKHEIM, Emile. A diviso do trabalho social. 3. ed. Lisboa: Editorial Presena, 1989, p. 131 e ss.
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SPEZIA, Mnica Justen. Op. cit., p. 29.

(...) cest toute activit dont laaccomplissment doit tre rgle, assure et contrl par les govvernants, parce que laccomplissement de cette activit estindispensable la ra lisacion et au dveloppement de linterdpendance sociale et quelle est de telle nature quelle ne peut tre assure complitemente que par lintervencion dela force govvernante. DUGUIT, Leon. Trait de droit constitucionnel. Tome premier. Thorie gnrale de Ltat (les elements, les tonetions, les organes de Ltat, les agents publics). Paris: Fontemoing & Cie, 1911, p. 99-100. (Traduo livre.) De acordo com Mnica Spezia JUSTEN, a expresso solidariedade social utilizada por DUGUIT seria uma obrigao de solidariedade que tm os membros de uma sociedade, no sentido de realizar e alcanar suas necessidades de ordem material, intelectual e moral. (JUSTEN, Mnica Spezia. Op. cit., p. 31). Para o autor, compete aos governantes cuidar para que sejam realizadas suas atividades prprias, no sentido de garantir a cultura fsica, intelectual e moral do indivduo, bem como a prosperidade da nao. (JUSTEN, Mnica Spezia. Op. cit., p. 31). Note-se, ainda, que esse conjunto de deveres, atribudos ao Estado pelo autor, que permite, a alguns, entenderem sua doutrina como uma passagem para o Estado Providncia. De acordo com Mnica Spezia JUSTEN, por exemplo, DUGUIT acreditava que havia chegado ao fim o tempo em que os governados exigiam que o Estado nada fizesse, conforme dos ditames do liberalismo, predominante no sculo XIX. Ao
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Tanto assim que, para ele, o Direito compreendido como um fato social retomando a perspectiva de DURKHEIM -, e o legislador capaz de ler, de captar na sociedade quais so as necessidades que devero ser atendidas pelo Estado, mediante a prestao de servios pblicos72. Admitia, ento, que o servio pblico se constatava pelos dados objetivos da histria, no se criava pela vontade subjetiva do legislador.73 Da decorre o carter de maleabilidade inerente noo de servio pblico. Ou seja, j para DUGUIT as mudanas ocorridas no seio da sociedade implicariam necessariamente alteraes no catlogo de servios tomados como pblicos por um determinado grupo social. Tal compreenso ser traduzida, posteriormente, para o campo do regime jurdico do servio pblico, consagrando-se como o princpio da mutabilidade ou da adaptabilidade74. Constata-se, assim, que o elemento central na definio de servio pblico, para ele, o atendimento das necessidades dos cidados o que os autores

contrrio, o homem moderno reclamava que o Estado suprisse certas demandas novas, que assumisse certas obrigaes que se traduziriam pela prestao de servio pblico. E continua a autora: Ao destinar ao Estado o fim da solidariedade social, DUGUIT rebelou-se contra qualquer concepo de uma Administrao meramente espectadora da realidade social e omissiva quanto s necessidades dos administrados. (Ibidem, p. 34). De acordo com o posicionamento de SPEZIA, Monica Justen. Op. cit., p. 30. Veja-se, ainda, que, segundo Celso Antnio Bandeira de MELLO, o autor, dissociando-se de Ihering e Jellinek, entende que o Estado no o criador da ordem jurdica. A regra de direito independe dle, sendolhe exterior: a resultante objetiva de uma situao social determinada em dado momento histrico. Os governantes, isto , os detentores do monoplio da fra, de acrdo com sua concepo, esto submetidos regra de direito no por motivo de alguma qualidade transcendente que possua, nem por autolimitao, mas porque ela se impe irrefragavelmente como o resultado concreto e inafastvel produzido pelo equilbrio social. uma derivada das condies sociais. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Natureza..., p. 142). Em seu entender a regra de direito surge da conscincia social que lhe adere na exata convico, ainda que difusa, de que se trata de uma norma que brotou das condies objetivas da sociedade. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Natureza..., p. 143). Essa concepo traduz o cerne da epistemologia positivista, na qual o cientista capaz de captar as verdades, mediante o mtodo emprico, tal qual uma mquina fotogrfica, para referir a clssica figura citada por MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao direito. Lisboa: Estampa, 1989. JUSTEN, Mnica Spezia. Op. cit., p. 33. Veja-se, assim, a despolitizao da noo de servio pblico, prpria de uma concepo epistemolgica positivista, como antes se afirmou. Nesse sentido, ainda que sem adotar a perspectiva de crtica ao positivismo, Alexandre Santos de ARAGO pontua que o autor nunca se preocupou, efetivamente, em responder quais seriam as conseqncias do Estado descumprir a suposta obrigao de reconhecer legalmente uma ou outra atividade como servio pblico. (ARAGO, Alexandre Santos. Direito..., p. 84).
74 73 72 71

Tal princpio ser estudado no item 1.2.

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contemporneos vo chamar de elemento material do conceito75. Da porque considera como servios pblicos a guerra, a polcia, a justia e tambm a educao e a assistncia social, o transporte coletivo local, interestadual e internacional e a energia eltrica76. Ao explicar o servio pblico com enfoque no atendimento das necessidades sociais, DUGUIT acaba por adotar uma noo ampla do instituto. Isto porque, no ambiente do Estado de Direito, toda e qualquer atividade desempenhada pelo poder pblico somente justifica-se, ao menos no plano da legalidade formal, quando dirigida ao atendimento das demandas da sociedade, ou seja, admitindo-se a concepo sociolgica proposta pelo autor, todas as atividades desempenhadas pelo Estado seriam servios pblicos. Tal concepo foi, ento, por esse motivo, objeto de acirradas crticas, ressaltando-se o fato de que, na teoria de DUGUIT, o prprio Estado passaria a ser definido como um conjunto de servios pblicos, admitindo-se, sob esse conceito, atividades to dspares a ponto de perder toda a utilidade.77 Dentre os autores que desenvolveram suas obras a partir das crticas a DUGUIT importa, para a abordagem realizada na presente tese, a posio de Gaston JZE78, que tambm integrou a Escola do Servio Pblico79. Segundo JZE, a noo de servio pblico define-se no s pelo atendimento de necessidades sociais, mas tambm pela presena de um procedimento de direito pblico, identificando, assim, o que se convencionou chamar de regime jurdico especfico do servio pblico. Sustenta, portanto, que

Ver, por todos, MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed, So Paulo: Malheiros, 2009, p. 668.
76

75

JUSTEN, Mnica Spezia. Op. cit., p. 33. ARAGO, Alexandre Santos de. Direito..., p. 85.

77

Como j se fez referncia, dentre os autores clssicos que se opunham doutrina de Leon DUGUIT no incio do sculo XX, poderiam ser citadas as obras de Maurice HARIOU, conforme citado na nota 33, obra que no ser melhor abordada no presente trabalho por centrar-se na noo de puissance publique. Celso Antnio Bandeira de MELLO, aps pontuar as divergncias entre os doutrinadores franceses aqui referidos, reconhece um denominador comum aos autores da Escola do Servio Pblico na noo [que] opera como ideia-chave para o direito administrativo, cujo complexo de regras em torno dela se explicava e unificava. Da a afirmao de que a tarefa do administrativista se cinge teoria dos servios pblicos, eu o prprio Estado nada mais que um conjunto de servios pblicos. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Natureza..., p. 136-137).
79

78

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Toda vez que se est en presencia de un servicio pblico propiamente dicho, se verifica la existencia de reglas jurdicas especiales, de teoras jurdicas especiales, todas las cuales tienen por objeto facilitar el funcionamiento regular y continuo del servicio pblico, satisfaciendo, en la forma ms rpida y completa que sea posible, las necesidades de inters general. 80

Procura, ento, com a referncia a um regime jurdico especfico, restringir a noo de servio pblico de Leon DUGUIT, buscando identificar o instituto dentre as atividades desempenhadas pelo Estado. Como se v, com a adoo de tal regime, estabelece o autor uma especial forma de prestao dos servios pblicos, tema que norteia a discusso da presente tese. Alm disso, JZE tambm se dissocia do pensamento de seu antecessor porque somente admite como servio pblico atividades que estejam sob a gide do referido regime jurdico especfico por fora de lei. Assim, ainda que no negue a existncia de um elemento teleolgico no conceito de servio pblico, admitindo que tais atividades devessem atender as necessidades coletivas, para ele, o catlogo dos servios ser definido, antes, mediante a atividade legislativa. Ou seja, enquanto para Leon DUGUIT os servios pblicos so definidos pela sociedade e o legislador simplesmente tem o dever de descobrir quais so81, para JZE, estas atividades s sero servios pblicos se forem assim definidas por lei, na medida em que forem submetidas a um regime jurdico especfico82. No por outro motivo, ressalta o autor que

JZE, Gastn. Principios generales del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1949, p. 04. Segundo Celso Antnio Bandeira de MELLO, tal noo, em face de tal aspecto, no fornece elementos que permitam configurar sua fisionomia jurdica, caracterizando-se, por isso, como um fenmeno que servir de indicao para o poltico, o legislador. Segundo o autor, uma vez que se reporta diretamente realidade social subjacente construo jurdica, desdenha fornecer as referncias concretas necessrias ao intrprete, juiz ou doutrinador, que se abroquele estritamente na perspectiva do cientista do Direito, isto , daquele que se defronta com um sistema construdo e no a construir. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Natureza..., p. 141). At porque, inegvel que nem todas as atividades de interesse geral so prestadas pelo Estado, como, por exemplo, o fornecimento de po e leite. Sobre o tema, refere Francisco Jos Villar ROJAS: certo que o fornecimento de po e de leite so essenciais, mas nesse casos a diferena para os servios pblicos) radica na organizao produtiva, ou seja, na possibilidade de criao de uma rede de padarias ou de autorizar mltiplos postos de venda de po, enquanto o gs ou a gua so fornecimentos condicionados pela utilizao de uma infra-estrutura que limita a concorrncia (ROJAS, Francisco Jos Villar. Privatizacin de servicios pblicos. Madrid: Tecnos, 1993, p. 155).
82 81

80

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se habla nica y exclusivamente de servicios pblicos cuando las autoridades de un pas, em determinada poca, deciden satisfacer las necesidades de inters general, mediante el procedimiento del servicio pblico. La intencin de los gobernantes es lo nico que debe 83 considerarse.

Assim, possvel identificar seu conceito de servio pblico:

es um procedimiento tcnico y no el unico - com el que se satisfacen las necessidades de inters general. Decir que, en determinando caso, existe servicio publico, significa que los agentes tienen la posibilidad de usar procedimientos del derecho publico, de apelar a teoras y a reglas especiales, o sea, de recurrir a um rgimen jurdico especial: este rgnimen se caracteriz por la subordinacin de los interes privados al interes general: la organizacin del servicio es siempre modificable com arreglo a las necesidades del inters general, y, en consecuencia, legal y regulamentaria.84

A concepo do servio pblico como critrio central do Direito Administrativo perdurou na Frana at meados do Sculo XX, quando se passa a falar da crise do instituto85. Para RIVERO86, a constatao de que a atividade administrativa no se limita prestao de servios pblicos e a gesto de tais atividades por particulares87 foram os fatores que, segundo ele, levaram a noo de servio pblico ao declnio.

JZE, Gastn. Op. cit., p. 06. Celso Antnio Bandeira de MELLO resume a divergncia entre DUGUIT e JZE nos seguintes termos: enquanto DUGUIT conceitua o servio pblico em termos sociolgicos e identifica as regras de direito administrativo com o servio pblico administrativo, examinando a matria mais em termos de fieri que em termos de facto; (...) Jze assume perspectiva formal, rigorosamente jurdica, e conceitua o servio pblico como um procedimento tcnico que se traduz em um regime peculiar, o processo de direito pblico e associa estreitamente servio pblico administrativo e direito administrativo. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Natureza..., p. 151).
84

83

JZE, Gastn. Op. cit., p. 18. RIVERO, Jean. Op. cit., p. 38. Ibidem, p. 39.

85

86

De acordo com Frank MODERNE, a flexibilizao do elemento subjetivo do conceito de servio pblico, com a permisso de que particulares desempenhassem tais atividades teria sido o principal fator a determinar a primeira crise do servio pblico, o que teria ocasionado a ruptura de la vinculacin entre servicio pblico e intervencin de uma persona pblica, al nvel nacional o local. (MODERNE, Frank. Op. cit., p. 11).

87

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Frank MODERNE acrescenta anlise de RIVERO que o surgimento da categoria dos servios pblicos virtuais tambm teria contribudo para o desprestgio do servio pblico como a noo-chave do Direito Administrativo88. A noo de servio pblico, entretanto, passa a ser novamente valorizada aps a Primeira Guerra Mundial, com o crescente intervencionismo do Estado na economia89. Parece certo afirmar, ento, que no contexto do Estado Social90 que se amplia a prestao de tais servios, atrelando-se a sua finalidade promoo da dignidade da pessoa humana e aos demais princpios fundamentais de tal modelo de Estado. Destarte, passa a ser tarefa do Estado intervir na sociedade para garantir a todos uma existncia digna91. E o instrumento eleito para realizar tal intento o servio pblico. Pode-se dizer que foi o enfraquecimento do modelo liberal que implicou na necessidade de se conceber uma nova forma de atuao do poder pblico na esfera da sociedade, proclamando-se um novo ethos poltico: a concepo da sociedade no j como um dado, mas como um objecto susceptvel e carente de uma estruturao a prosseguir pelo Estado com vista realizao da justia social.92 Por isso, tem-se que o estado de Bem-estar Social o Estado do Servio Pblico. O servio pblico a traduo jurdica do compromisso poltico da interveno estatal para satisfazer as necessidades coletivas.93 A noo de servio pblico que se apresenta neste modelo de Estado, ao menos no contexto francs que influencia o direito brasileiro94, norteia-se pelos
Para o autor constituem-se como servios pblicos virtuais ciertas actividades de inters general [que] no son suscetibles de ser ejercidas en condiciones satisfactorias por el livre juego de una explotacin privada y pueden ser sometidas a reglas exorbitantes del derecho comn (Idem). A noo de servio pblico virtual ser objeto dos itens subsequentes.
89 88

JUSTEN, Mnica Spezia. Op. cit., p. 49.

No sero discutidas, no mbito deste trabalho, as divergncias doutrinrias sobre a nomenclatura atribuda ao Estado aps a crise do Estado Liberal. Para tanto, remete-se o leitor obra de Jorge Reis NOVAIS que, com maestria, discorre sobre as vrias frmulas que procuram identificar o Estado de cunho prestacional e democrtico surgido, basicamente, a partir da promulgao da Constituio do Mxico (1917) e de Weimar (1919). (NOVAIS, Jorge Reis. Contributo..., p. 188 e ss., principalmente). O que significa, na dico de Jorge Reis NOVAIS que o Estado encara a esfera econmica como susceptvel de ser moldada em funo das exigncias sociais e dos objectivos polticos por ele definidos. (Ibidem, p. 193).
92 91

90

Idem. JUSTEN FILHO, Maral. Teoria..., p. 23.

93

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postulados de DUGUIT (atendimento de necessidades sociais) e JZE (regime jurdico especfico). Admite-se, porm, a relativizao em face do chamado elemento subjetivo do servio pblico permitindo-se, com isso, a sua explorao pelos particulares, mas sob vnculo com o poder pblico (concesses e permisses). O que efetivamente se altera, ento, no seio do Estado Social, o elenco de tais atividades. Destarte, enquanto no Estado Liberal traduziam-se basicamente em servios necessrios implantao de infraestrutura, agora tais servios vinculamse diretamente concretizao dos direitos sociais95. Por isso, Manuel Aragn REYES sustenta que o Estado Social implica na assuno de novas tarefas, que convivem com as antigas, tais como as atividades de ordem pblica, polcia, segurana, defesa.96 Tal assertiva leva o autor concluso de que o Estado Social no se apresenta como um modo de ser do Estado, mas como uma especfica forma de atuao do Poder Pblico.97 No este o entendimento de Ario ORTIZ. Para o autor, com o intervencionismo estatal o conceito de servio pblico assumiu uma conotao que implicou na reserva das atividades a favor do Estado, convertendo-as em tarefas pblicas exclusivas98. Toma-se, ento, tal categoria como um instrumento disposio do Estado para realizar o interesse pblico, proibindo-se a titularidade de tais servios pela iniciativa privada99. Alexandre Santos ARAGO, filiando-se s ideias de Ario ORTIZ afirma que havia uma demanda social para que o Estado assumisse a titularidade exclusiva destas tarefas principalmente porque, segundo ele, a explorao por particulares,

MENEGALE, J. Guimares. Direito administrativo e cincia da administrao. 2. ed., Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1950, p. 93 e CAVALCANTI, Themstocles Brando. Curso de direito administrativo. 3. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954, p. 195.
95

94

Sobre o tema, ver o segundo captulo da presente tese.

REYES, Manuel Aragn. La democracia social y economica. Los conceptos economicos y sociales. In: GARCIA-TUNN, ngel Marina. Economia Y derecho ante el siglo XXI. Valladoid: Lex Nova, 2001, p. 18.
97

96

Idem.

ORTIZ, Gaspar Ario. Op. cit., p. 484. Ainda que essa perspectiva j estivesse presente na obra de DUGUIT, como antes ressaltado.
99

98

No ltimo item do presente captulo, ser retomada tal ideia.

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sob regime privado, de setores estratgicos constitudos como monoplios naturais, impedia o acesso adequado de tais servios por grande parcela da populao.100 Tal discusso pode ser ilustrada com o exemplo das telecomunicaes, na esteira do pensamento de Nicoletta RANGONE. Segundo a autora, a busca por uma maior segurana na transmisso de dados e o objetivo de que tais servios possam ser mecanismos de participao na vida social e culturais foram fatores que levaram o Estado a excluir os particulares da sua prestao101. Aponta, ainda, a autora, que a exclusividade do Estado visava, ainda, a necessidade de reduo de custos e at a maior difuso do servio102. A ampliao dos deveres do poder pblico em relao sociedade, que caracteriza o Estado Social, impe, na mesma medida, o incremento da finalidade do servio pblico, tomado no s como mecanismo de coeso social, mas tambm, como instrumento de distribuio de riquezas. A atuao do Estado, ento, no campo dos servios pblicos, assegura um conjunto de prestaes tendentes a garantir uma vida digna e protegida, independentemente da capacidade ou viabilidade da integrao individual no processo produtivo, dos imponderveis das condies naturais ou das desigualdades sectoriais ou regionais103 O servio pblico tomado nesta perspectiva chega ao Brasil somente com a Constituio de 1988, que consagrou o modelo de Estado Social e Democrtico de Direito, atribuindo ao poder pblico o dever de concretizar os direitos fundamentais, inclusive os de cunho social. bem verdade que o surgimento do servio pblico no pas remonta ao perodo colonial. Tais servios teriam sido implementados com o objetivo de construir, nas terras da colnia, uma estrutura que permitisse aos nobres portugueses viver com um mnimo de conforto e de benesses104.

100

Idem.

RANGONE, Nicoletta. Trattato di diritto amministrativo (a cura di Sabino Cassese). Milano: Giuffr, 2000, p. 1785.
102

101

Idem. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo..., p.196.

103

Sobre a histria dos servios pblicos no Brasil, no prisma do Direito Administrativo, consulte-se a obra de ARAGO, Alexandre Santos de. Direito..., p. 55-78, tomada como referncia nos prximos pargrafos da tese.

104

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De acordo com Alexandre dos Santos ARAGO, foi com a vinda da Corte de Dom Joo VI para o Brasil que se comeou a pensar sobre os servios pblicos de infra-estrutura urbana105 porque a nobreza portuguesa, no suportando o odor e a insalubridade do Rio de Janeiro, pressionou o Rei para que tomasse providncias.106 Com o advento da Repblica, norteada pelas ideias liberais clssicas francesas,107 o servio pblico mantm-se como instrumento de viabilizao de infraestrutura, trao que, na era do Estado Novo seria intensificado de maneira a assegurar o desenvolvimento do pas, em reas voltadas para a segurana108 e desenvolvimento109. A preocupao com a estatizao de tais atividades, a partir da dcada de 30, pode ser verificada na obra de Bilac PINTO:
O Estado que no tiver o controle real dos servios de utilidade pblica [eletricidade, gs, telefone, ferrovias] ser sempre impotente em face dos managements das holdings companies, pois que o seu poder estar 110 permanentemente dividido com estas formidveis potncias econmicas.

Comentando os famosos discursos de Getlio Vargas, Alexandre Santos ARAGO111 afirma que j havia, neste momento, uma acentuada preocupao com a igualdade social, reconhecendo-se, ao Estado, o dever de acudir o proletariado. Ainda com base nas ideias de tal autor note-se que no regime militar a estatizao foi mantida no pas, implicando a proliferao das entidades da

105

Ibidem, p. 59.

Idem. Assim, como sugere o autor, remonta a tal perodo a implantao de ferrovias e eletrificao urbana (Ibidem, p. 61).
107

106

FAORO, Raymundo. Os donos do poder. 3. ed. So Paulo: Globo, 2001, p. 557.

Ver, nesse sentido, DUTRA, Pedro Paulo de Almeida. Controle das empresas estatais. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 29. FAORO, Raymundo. Op. cit., p. 802. Ver, tambm, SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo da economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 65. PINTO, Bilac. A regulamentao efetiva dos servios de utilidade pblica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 87. ARAGO, Alexandre Santos de. Direito..., p. 65. Ver, sobre o tema, por todos, FAORO, Raymundo. Op. cit., p. 752 e ss.
111 110 109

108

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administrao pblica indireta, notadamente empresas pblicas e sociedades de economia mista112, em um crescente processo de descentralizao administrativa113. O regime poltico do pas, contudo, no permitia a consolidao do servio pblico como efetivo instrumento de concretizao dos direitos sociais. a Constituio Federal de 1988 que, no seio de redemocratizao do Estado Brasileiro, permite a leitura do servio pblico como o conjunto de ofertas positivas assumidas pelo poder pblico por serem reputadas imprescindveis e

correspondentes a convenincias bsicas da sociedade, diretamente vinculadas efetivao do princpio da dignidade da pessoa humana114.

1.2 A NOO DO SERVIO PBLICO E SEUS ELEMENTOS

Ainda que seja possvel identificar a noo115 de servio pblico adotada em um determinando contexto histrico-poltico, a partir do referencial oferecido pela Teoria do Estado, o certo que o tratamento do tema encontra na doutrina enorme pluralidade de posicionamentos116. Seja em relao ao seu contedo e nvel de
112

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito..., p. 61.

Os objetivos almejados com a estatizao dos servios mediante a criao de tais entidades no foram atingidos. Com efeito, a descentralizao facilitou a fuga do regime jurdico administrativo, em detrimento das garantias do interesse pblico. A contratao direta sem concurso pblico, a aquisio de bens e servios sem licitao, a realizao de emprstimos internacionais sem aprovao do Sentado Federal constituam-se nas polticas comuns dessas entidades, o que implicou em um crescente movimento pela democratizao da Administrao Pblica, que desembocaria na Constituio Federal de 1988. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O poder normativo dos entes reguladores e a participao do cidado nesta atividade. Servios pblicos e direitos fundamentais: os desafios a experincia brasileira. Revista Interesse Pblico, Porto Alegre, n. 16, p. 13-22, 2002, p. 17. Adotando-se o posicionamento da maior parte da doutrina, no se tratar do conceito de servio pblico, mas sim de sua noo, sob a justificativa trazida por Eros Roberto GRAU: o conceito atemporal. Pode-se estudar como os conceitos se engendram uns aos outros no interior de categorias determinadas. Mas nem o tempo, nem, por conseqncia, a Histria podem ser objeto de um conceito. A h uma contradio nos termos. Desde que se introduz a temporalidade, deve considerar-se que no interior do desenvolvimento temporal o conceito se modifica. A noo, pelo contrrio, pode-se definir com o esforo sinttico para produzir uma ideia que se desenvolve a si mesma por contradies e superaes sucessivas e que , pois, homognea ao desenvolvimento das coisas. (GRAU, Eros Roberto. Constituio e servio pblico. In: Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 264-265). No Brasil, Fernando Herren AGUILLAR resume o posicionamento da doutrina ptria no que se refere divergncia no conceito de servio pblico. Para ele, possvel identificar duas
116 115 114

113

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abrangncia, seja quanto titularidade ou regime jurdico aplicvel, dentre outros aspectos correlatos, no se consegue vislumbrar nem um mnimo de consenso acadmico. No mbito nacional, o constituinte no se preocupou em definir o instituto, ainda que aparea expressamente no texto das Cartas Constitucionais desde 1934117. Seguindo a tradio das demais Constituies, a Carta de 1988 igualmente no traz uma definio precisa do instituto, sendo que a expresso utilizada com sentidos diferenciados ao longo de seus dispositivos. Ainda assim, voltada ao objetivo de concretizar os valores de um Estado Social e Democrtico de Direito e buscando romper com as estruturas de um Estado at ento autoritrio, o constituinte originrio fornece referenciais que permitem identificar a noo de servio pblico pretendida para a sociedade brasileira118. Para situar a noo de servio pblico a partir do conjunto de princpios que formam o chamado regime jurdico administrativo,119 consagrado na Constituio
posies bsicas: (i) o primeiro grupo, chamado pelo autor de convencionalistas-legalistas, para quem o conceito de servio pblico dependeria de disposies constitucionais ou legais. Cita o autor, dentro deste primeiro grupo, Celso Antnio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella DI PIETRO; (ii) j no segundo grupo, os essencialistas, definem servio pblico como atividades que atendem necessidades relevantes da populao que no podero ser devidamente atendidas pela iniciativa privada. Representando tal corrente, o autor refere Eros Roberto GRAU. (AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social dos servios pblicos. So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 126). A primeira referncia expresso servio pblico no sentido de funo aparece, pela primeira vez, no Pargrafo nico do art. 17, da Constituio de 1934. Dinor Adelaide Musetti GROTTI, comentando o surgimento, esclarece que desde ento, no foi erigido algum conceito constitucional de servio pblico. (GROTTI, Dinorah Adelaide Musetti. O servio..., p. 89).
118 117

Deve-se atribuir, portanto, ao servio pblico, nos termos em que previsto na Carta Constitucional de 1988, a dimenso da prospectividade que caracteriza a Constituio. Nesse sentido, segundo Clmerson Merlin CLVE, a CF/88 fala o que a sociedade brasileira quer ser. (CLVE, Clmerson Merlin. Direito alternativo (por uma dogmtica constitucional emancipatria). In: Evento comemorativo do sesquicentenrio do Instituto dos Advogados Brasileiros, 1994, Rio de Janeiro. Direito alternativo. Seminrio nacional sobre o uso alternativo do direito. Rio de Janeiro: COAD, 1994, p. 47.) No mesmo sentido, o autor reconhece como uma renovada linha doutrinria a da dogmtica constitucional emancipatria. Neste aspecto, afirma que esta consiste em formao discursiva que procura demonstrar a radicalidade do Constituinte de 1988, tendo em vista que o tecido constitucional passou a ser costurado a partir de uma hermenutica prospectiva que no procura apenas conhecer o direito como ele operado, mas que, conhecendo suas entranhas e processos concretizadores, ao mesmo tempo fomrente uma mudana teortica capaz de contribuir para a mudana de triste condio que acomete a formao social brasileira. (CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. In: Revista Crtica Jurdica. Curitiba, n 22, juldez. 2003, p. 18). este o pano de fundo no qual pretende-se desenvolver a presente tese.

119

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso..., p. 95 e ss.

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Federal de 1988, impe-se releitura do instituto sob o enfoque que visa consagrar a dignidade dos cidados brasileiros120. A partir de tal perspectiva, a leitura dos dispositivos da Carta Magna indica ao menos dois critrios sob os quais foi utilizada a expresso servio pblico, quais sejam, o critrio subjetivo ou orgnico e o objetivo. Segundo Dinorah Adelaide Musetti GROTTI, o primeiro critrio referido indica uma certa confuso da prpria Administrao Pblica com a categoria de servio pblico121. Jean RIVERO, sobre a utilizao do servio pblico para identificar a estrutura administrativa assevera que a expresso [servio pblico] designa um conjunto de agentes e de meios que uma pessoa pblica afecta a uma mesma tarefa...122 Na doutrina nacional, Celso Antnio Bandeira de MELLO pontua que em sentido subjetivo o servio pblico concebido como um organismo pblico, ou seja, uma parte do aparelho estatal. Nesta acepo, falar em servio pblico o mesmo que se referir a um complexo de rgos, agentes e meios do Poder Pblico.123 Na Carta de 1988, o disposto no art. 37, XIII, por exemplo, indica a adoo desse sentido, quando prev que vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito de remunerao do pessoal do servio pblico;. Da mesma maneira, a disposio do art. 40, III, que trata do direito dos servidores aposentadoria voluntria, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pbico.... Ou, ainda, a previso do art. 8, 4, do ADCT: Aos que, por fora de atos institucionais, tenham exercido gratuitamente mandato eletivo de vereador, sero computados, para efeito de aposentadoria no servio pblico e previdncia social, os respectivos perodos.124
SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A participao popular na Administrao Pblica: o direito de reclamao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 8.
121 120

GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio..., p. 33.

RIVERO, Jean. Op. cit., p. 492. Ainda nesse sentido, assevera Celso Antnio Bandeira de MELLO: em sentido subjetivo, o servio pblico concebido como um organismo pblico, ou seja, uma parte do aparelho estatal. Nesta acepo, falar em servio pblico o mesmo que se referir a um complexo de rgos, agentes e meios do Poder Pblico. uma organizao pblica de poderes e competncias. (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso..., p.151). MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso..., p.151. No mesmo sentido, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 294. No mesmo sentido, ainda, os arts. 39, 7; 40, 16; 136, 1, II. No ADCT, ainda, os arts. 2, 1; 19 e 53.
124 123

122

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J de acordo com o critrio objetivo125, o servio pblico entendido como funo126 a ser desempenhada pela Administrao Pblica, conforme estabelecem os arts. 21, X, XI, XII127. No presente trabalho, parte-se da noo do servio pblico neste ltimo sentido, podendo ser entendido, ento, a partir do aporte da doutrina publicista, como uma atividade prestacional de oferecimento de comodidades materiais128 coletividade129, titularizada pelo Estado e prestada por ele ou por quem lhe faa as vezes, subordinada a um regime jurdico especfico de direito pblico, conforme atribuio normativa. Tal atividade caracteriza-se, ainda, por um elemento

De acordo com Celso Antnio Bandeira de MELLO, nesse sentido a expresso pode significar tambm uma atividade, uma funo. No designar, pois, uma subjetividade, seno uma tarefa, uma atividade, havida como objeto. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Natureza..., p. 152). H, sem embargo, quem adote um conceito bem amplo, denominando por servio pblico todas as funes desempenhadas pelo poder pblico. Na doutrina nacional, tal ideia traduzida por Odete MEDAUAR, que afirma: a expresso servio pblico s vezes vem empregada em sentido muito amplo, para abranger toda e qualquer atividade realizada pela Administrao Pblica, desde uma carimbada num requerimento at o transporte coletivo. Quando se fala ingresso no servio pblico atribudo sentido amplo ao termo. Se esta fosse a acepo adequada, todo o Direito Administrativo conteria um nico captulo, denominado servio pblico, pois todas as atividades da Administrao se incluiriam. No sentido amplo da expresso servio pblico so englobadas tambm as atividades do Poder Judicirio e do Poder Legislativo, quando se menciona o seguinte: o Judicirio presta um servio relevante; o Legislativo realiza um servio pblico. Evidente que a a expresso no se reveste de sentido tcnico, nem tais atividades sujeitam-se aos preceitos norteadores da atividade tecnicamente caracterizada como servio pblico. (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11. ed. So Paulo: RT, 2007, p. 313). Art. 21. Compete Unio: (...) X manter o servio postal e o correio areo nacional; XI explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; XII explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: a) os servios de radiodifuso sonora de sons e imagens; os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos; c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura porturia; d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites do Estado ou Territrio; e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; f) os portos martimos, fluviais e lacustres; (...) Expresso de Celso Antnio Bandeira de MELLO (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso..., p. 665). Tal referncia fundamental. Ou seja, o servio s ser pblico se for prestado para a universalidade de cidados. A afirmativa parece pueril, contudo, adquire contornos fundamentais que permitem a identificao de uma dada atividade como servio pbico. Veja-se, nesse caso, a questo da produo de energia eltrica por particulares. No se v, tal situao como algo a questionar a natureza do servio, mas sim como uma atividade que no integra o conceito de servio pblico porque no ofertada coletividade. Assim como o servio de comunicador interno de uma empresa, exemplo trazido por Celso Antnio Bandeira de MELLO (Ibidem, p. 685).
129 128 127 126

125

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teleolgico, j que visa prover necessidades reconhecidas pela sociedade como imprescindveis concretizao da dignidade da pessoa humana130. A noo acima delineada toma como marco terico o conceito elaborado por Celso Antnio Bandeira de MELLO, que identifica o servio pblico como a atividade na qual h o
oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de direito pblico - portanto consagrador de prerrogativas e de restries especiais - institudo pelo Estado em favor dos interesses que 131 houver definido no prprio sistema normativo.

De acordo com o autor, de tal noo possvel identificar dois elementos: o material como a prestao de uma atividade de utilidade pblica - e o formal como atividade submetida a um especfico regime de direito pblico132. Porm, ainda que Celso Antnio Bandeira de MELLO no destaque o trao da subjetividade como elemento autnomo do servio pblico, certo que em seu conceito refere que tal funo ser sempre prestada pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes133. Desse modo, o estudo da categoria de servio pblico passar, necessariamente, pela discusso de trs referenciais: o chamado elemento subjetivo que indica um vnculo orgnico da atividade com o poder pblico, o elemento material que, em certa medida, confunde-se com a finalidade do instituto e o elemento formal que aponta no s a sua previso normativa, como tambm o
Conforme posicionamento adotado por Romeu Felipe BACELLAR FILHO (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O poder..., p. 14). MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso..., p. 404. Em 1968, em sua clssica obra Natureza e regime jurdico das autarquias, o autor conceituava servio pblico como a atividade que se consubstancia atravs de regime jurdico especial, institudo pelo Estado no intersse direto dos fins que consagrar como prprios. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Natureza..., p. 170). MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso..., p. 408 e ss. Em relao ao elemento formal, sustentava o autor, j em 1968, que devemos considerar, todavia, que o objeto do jurista sempre um sistema de normas. Quando constri e maneja a noo de servio pblico o que pretende, afinal, produzir uma ideia-chave e atravs dela reconhecer se ocorre ou no um certo regime. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Natureza..., p. 156). Afirma que os servios pblicos pertencem, por definio, ao setor pblico e esto nele inamovivelmente sediados (...). Isto no significa que no possam ser prestados por particulares. Significa, entretanto, que o titular deles o Estado: que a senhoria sobre eles fica permanentemente retida em mos do Poder Pblico (...) (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Privatizao e servios pblicos. Revista trimestral de servio pblico, So Paulo, n. 22, p. 173).
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regime jurdico sob o qual prestado tal atividade. So esses os elementos que, de acordo com o posicionamento adotado na presente tese, ressaltam do texto constitucional. Com efeito, no que se refere ao vnculo orgnico, o art. 175, da Carta Magna, estabelece que Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Tradicionalmente, portanto, entende-se que o servio pblico uma das atividades atribudas ao Estado134, que seria o ente com condies de titularizar e exercer as funes diretamente relacionadas concretizao dos valores mais caros de uma sociedade. Tal entendimento est fortemente influenciado pela concepo poltica adotada em cada pas, em cada momento histrico135, conforme restou assentado no item 1.1. A doutrina nacional do Direito Administrativo sempre considerou que o servio pblico diz respeito a atividade realizada no mbito das atribuies da Administrao, inserida no Executivo, conforme pontua Odete MEDAUAR136. A mesma autora afirma, ainda, que h uma relao de dependncia entre a atividade e o poder pblico, ou seja, a Administrao responsvel pela atividade (...) tem, assim, parte preponderante na organizao.137 No mesmo sentido, Adilson Abreu DALLARI, ainda que admita uma concepo mais ampla de servio pblico, no deixa de lado a vinculao da

Nesse sentido, Fernando Herren AGUILLAR sustenta que por imposio constitucional, os servios pblicos so de competncia estatal. (AGUILLAR, Fernando Herren. Op. cit., p. 123). Para citar mais um posicionamento neste sentido, veja-se que Caio TCITO afirmou que o mbito do servio pblico exprime as oscilaes polticas do Estado. A moderna tendncia intervencionista no domnio econmico e social atraiu para o terreno da atividade administrativa um elenco de servios que no figuram nos modelos clssicos da Administrao Pblica. (TCITO, Caio. Temas de direito pblico: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 639). De igual maneira, Odete MEDAUAR afirma que Saber quando e por que uma atividade considerada servio pblico remete ao plano da concepo poltica dominante, ao plano da concepo sobre o Estado e seu papel. o plano da escolha poltica, que pode estar fixada na Constituio do pas, na lei e na tradio. (MEDAUAR, Odete. Direito..., p. 314).
136 135

134

MEDAUAR, Odete. Direito..., p. 311. Ibidem, p. 315.

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atividade com o poder pblico, na medida em que afirma que servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados...138 Carmen Lcia Antunes ROCHA de igual maneira pontua que o servio pblico seria a atividade prestada pela entidade pblica a quem o Direito entregou a competncia para o seu desempenho ou por algum em seu nome e sob sua responsabilidade.139 tambm esse o entendimento de Romeu Felipe BACELLAR FILHO140, Maria Sylvia Zanella DI PIETRO141, Jos CRETELLA JNIOR142, Hely Lopes MEIRELLES,143, Digenes GASPARINI144, por exemplo. Na doutrina estrangeira tem-se igualmente o reconhecimento do vnculo subjetivo como trao presente na noo de servio pblico, admitindo-se que se tratam de atividades em que a interveno de uma pessoa pblica indispensvel,145 como assevera Jean RIVERO. CASSAGNE, contudo, admite o elemento subjetivo de maneira cautelosa. Lembra que este foi um dos vetores da primeira crise do servio pblico, em face de um grande nmero de atividades prestadas por particulares, sem ato tpico de delegao do Estado (concesso ou permisso)146. Porm, para o autor, tal circunstncia no suficiente para questionar ou minimizar o alcance do instituto do

Eis seu conceito de servio pblico em sentido amplo: servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividades ou simples convenincias do Estado. (DALLARI, Adilson Abreu. Conceito de servio pblico. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 15, p. 112-117, 1996, p. 113).
139

138

ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Princpios..., p. 604.

O Estado pode prestar diretamente ou servio pblico (mediante rgos ou pessoas jurdicas criadas para esta finalidade por delegao legal), ou indiretamente, por meio de concesso ou permisso a empresas particulares. (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O poder..., p. 17). O servio pblico sempre incumbncia do Estado... (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 94).
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140

CRETELLA JNIOR, Jos. Direito administrativo do Brasil. So Paulo: RT, 1958. v. 2,

p. 39.
143

MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 297. GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 141. RIVERO, Jean. Op. cit., p. 494. CASSAGNE, Juan Carlos. Op. cit.

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servio pblico, permitindo, ao contrrio, o seu alargamento147, configurando o que denomina servio pblico virtual. O servio pblico virtual, ento, trata-se de uma categoria que permite estender, excepcionalmente, o regime jurdico dos servios pblicos a atividades titularizadas por particulares. Para o autor argentino, tal categoria no configura uma exceo ao princpio da titularidade privada da atividade, mas sim mera extensin del rgimen jurdico del servicio pblico propio, cuya fuerza expansiva no llega, sin embargo, a producir una verdadera publicacio. 148 Gaspar Ario ORTIZ149 e Jean RIVERO150 igualmente identificam os servios pblicos virtuais como atividades privadas que, por ostentarem interesse geral, impem ao poder pblico o exerccio de intenso controle e a exigncia de que sejam prestadas sob regime jurdico especial. A categoria pouco desenvolvida no Brasil151, embora a experincia brasileira na regulamentao de determinadas atividades indique servios que se constituem como servios pblicos virtuais. o caso, por exemplo, dos servios de educao e sade, quando prestados pelos particulares152. Para Agustn GORDILLO, entretanto, no existem servios pblicos virtuais. O autor refuta a categoria porque, segundo ele, a identificao de tais atividades dependeria somente de um juzo fundado no carter da essencialidade da noo, o
En lo que concierne a la persona que atiende el servicio pblico el hecho que se admita por va de hiptesis que las actividades sean prestadas por particulares jure prprio como lo taxis fuera del campo de ls figuras tradicionales de transferncia de funciones estatales (concesiones y permisos) implica, a lo sumo, una ampliacin de la institucin, lo cual, por lo dems, naci para regular la actividade de concesionarios privados a quienes se ls transferan poderes pblicos imponindoles, como contrapartida, um haz de deberes, obligaciones y cargas tpicos de la funcin administrativa, pero que, desde entonces, pasaron a constituir el regimen del servicio pblico (continuidad, regularidad, igualdad y obligatoriedad). (CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo. 6. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998. t. 2, p. 423). lo que hay que destacar en este proceso, es el hecho de haberse operado la extensin de la institucin a ciertas actividades que los particulares ejercen jure prprio, calificadas por la ley como servicios pblicos y sometidas a su rgimen jurdico. (Idem).
148 147

Ibidem, p. 427. ORTIZ, Gaspar Ario. Op. cit., p. 504. RIVERO, Jean. Op. cit., p. 493.

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150

Veja-se, por exemplo, a tratativa do servio pblico virtual no trabalho de GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio, p. 116 e ss. e ARAGO, Alexandre Santos de. Direito, p. 240 e ss.
152

151

A natureza dos servios de sade e educao ser referida no prximo item.

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que poderia alcanar qualquer atividade humana. Veja-se, contudo, que o autor pressupe que o reconhecimento do servio pblico virtual seria feito com base exclusivamente na presena ou no de uma finalidade de servio pblico153. Todavia, o posicionamento de CASSAGNE, que, nesse tpico, adotado na tese, pressupe que a lei que estabelecer quais so as atividades que ostentaro a natureza de servios pblicos virtuais. Tanto assim que o autor se preocupa em demonstrar a necessria compatibilidade de tal definio legal com o respeito ao princpio da livre iniciativa na medida em que o reconhecimento de uma atividade como servio pblico virtual implicar a limitao da liberdade de sua prestao em face dos princpios que lhe sero aplicados154. Contudo, no se pretende, com a adoo da categoria dos servios pblicos virtuais, relativizar ou afastar o elemento subjetivo para a caracterizao da noo de servio pblico. Ao contrrio, entende-se que os servios pblicos virtuais no so espcies de servio pblico, sendo assim chamados to-somente em homenagem ao fato de que se estendem a eles alguns dos princpios que informam a prestao dos servios pblicos tpicos, conforme determinao legal. A categoria parece til, no entanto, para demonstrar a importncia dos princpios que compem o regime jurdico do servio pblico, cuja aplicao, ainda que relativizada, deve se dar at mesmo para algumas atividades que, a rigor, no so tratadas como servio pblico stricto sensu155. Alm disso, a noo de servio pblico virtual tambm ter utilidade para se compreender o tratamento atribudo pela legislao brasileira a alguns servios que, tradicionalmente, eram tratados como servios pblicos e, atualmente, para alguns, teriam deixado de ostentar tal natureza (telecomunicaes, correios, produo de energia).

GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho administrativo. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. t. 2, p. VI 38.
154

153

CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho..., p. 428.

Tal justificativa pode ser encontrada em face da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. Como se sabe, os direitos fundamentais, na concepo que lhes conferida atualmente, no tm sua eficcia restrita ao poder pblico. Ao contrrio, pela chamada eficcia horizontal de tais direitos tem-se que eles vinculam tambm os particulares s suas emanaes. (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: 2004, p. 277) Assim, a categoria do servio pblico virtual pode ser compreendida como conseqncia do reconhecimento do servio pblico como garantia fundamental, entendendo, assim, que seus comandos vinculam, em certa medida, os particulares, na dimenso de sua eficcia horizontal.

155

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O critrio subjetivo, contudo, apesar de reverstir-se de importncia, no suscita maiores controvrsias, sendo pacfico, na doutrina e na jurisprudncia que o servio pblico se traduz como funo administrativa atribuda ao Estado e prestada por ele ou por seus delegatrios. No por outra razo, Juarez FREITAS afirma que em lugar da primazia dada ao sentido subjetivo do servio pblico, parece conveniente enfatizar a essencialidade, (...), no assim o rgo ou a pessoa que o presta.156 A essencialidade do servio pblico pode ser pensada a partir do carter material que indica o atendimento de necessidades coletivas157. o que faz Juarez FREITAS quando define o servio pblico a partir de uma perspectiva material, pois considera que todo aquele essencial para a realizao dos objetivos fundamentais do Estado Democrtico
158

e continua afirmando que a sociedade no pode

prescindir de sua adequada prestao, justamente porquanto considerado, num dado contexto histrico, como essencial consecuo de seus fins159. Busca-se, com tal critrio, o chamado lucro social, conforme o pensamento de Carmen Lcia Antunes ROCHA.160 Tem-se, desse modo, que a atividade estatal denominada servio pblico consiste no oferecimento, aos cidados, de utilidades ou comodidades materiais, que o Estado assume por serem reputadas imprescindveis ao atendimento de

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 313. CIRNE LIMA, Ruy. Princpios de direito administrativo. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 203. O estado essencial e o regime de concesses e permisses de servios pblicos. In: Estudos de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 31. O autor vincula, ainda, a tal noo, a necessidade de que seja prestado a partir de um regime peculiar juspublicista. De qualquer modo, para ele a ideia da essencialidade central na definio das atividades consideradas como servio pblico pois, para ele, tal noo permite expungir da categoria dos servios pblicos aqueles que constituem simples interesse subalterno ou, o que to ou mais grave, mera convenincia episdica governamental... (Ibidem, p. 33). O carter da essencialidade, assim, visto pelo professor gacho como o elemento que permite identificar o Estado Essencial, o qual busca ter o tamanho viabilizador do cumprimento de suas funes, nem mnimas, nem mximas, simplesmente essenciais. (Idem). FREITAS, Juarez. Regime dos servios pblicos e a proteo dos consumidores. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro, v. 6, p. 21-50, abr./jun. 2001, p. 23.
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156

ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Princpios..., p. 507.

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convenincias bsicas da sociedade, em determinado contexto histrico-social, definido como instrumento que viabiliza o acesso aos direitos fundamentais161. O elemento material, ento, integra a noo de servio pblico, ao lado do elemento subjetivo, orientao que no aceita de forma unnime no cenrio nacional. Maral JUSTEN FILHO162 e Eros Roberto GRAU163, por exemplo, ressaltam o aspecto material do servio pblico como o ncleo do conceito, do qual decorrem a titularidade do Estado e o regime jurdico de direito pblico. Em sentido ainda diverso, Alexandre Santos de ARAGO assevera que os servios pblicos caracterizam-se como atividades de prestao de utilidades econmicas a indivduos determinados, colocadas pela Constituio ou pela Lei a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade, e por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatrios, gratuita ou remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade.164 Observa-se que o autor refere-se a atividades ligadas ao bem-estar da coletividade. No faz referncia dignidade da pessoa humana como fim buscado pelo servio pblico porque, segundo ele, em alguns servios pblicos diretamente ligados infraestrutura, como, por exemplo, o fornecimento de energia eltrica a grandes indstrias e o transporte hidrovirio de minrio, a relao com tal valor seria apenas indireta, como decorrncia do desenvolvimento da sociedade como um todo165. Como se percebe, o conceito do autor no aborda o elemento formal, da porque no possvel, a partir dele, distinguir tal atividade das atividades econmicas prestadas pelo Estado, questo esta que ser objeto do item 1.3, abaixo.

A partir de tais caractersticas, adota-se o posicionamento de que o servio pblico ostenta a natureza de garantia fundamental, ou seja, um direito fundamental em sentido lato, que se presta para proteger ou instrumentalizar o exerccio dos direitos ou liberdades fundamentais, na clssica formulao de Vieira de ANDRADE (ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998, p. 187 e ss.) Tais ideias sero melhor exploradas no item 1.4.
162

161

JUSTEN FILHO, Maral. Teoria..., p. 21. GRAU, Eros Roberto. Constituio..., p. 257. Ibidem, p. 157. Ibidem, p. 163.

163

164

165

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Verifica-se, ento, que o elemento material tomado pelos doutrinadores brasileiros como um dos traos que caracterizam o servio pblico. Ainda que os autores aqui estudados no atribuam a tal elemento a mesma nomenclatura e alcance, como se viu, possvel identificar, como trao comum entre todos, no que se refere ao aspecto material, que se est tratando de atividade que visa atender a necessidades coletivas166. Conforme foi referido no item anterior, o elemento material foi o trao que caracterizou a noo de servio pblico desde a sua concepo clssica, formulada pelos autores da Escola de Bordeaux, orientao que continua a influenciar a doutrina estrangeira. CASSAGNE, por exemplo, afirma que o servio pblico

constitui-se em atividade prestacional, de natureza administrativa, de cunho obrigatrio, que visa satisfazer necessidades bsicas e diretas dos habitantes167. O elemento material define, portanto, o fim buscado pelo Estado com a prestao dos servios pblicos. Assim, na perspectiva adotada na tese, deve traduzir-se na concretizao dos direitos fundamentais de cunho social, previstos na Carta Magna de 1988, conforme assevera Romeu Felipe BACELLAR FILHO.168 a ideia da instrumentalidade do servio pblico, que se apresenta como meio que, ao possibilitar o exerccio de direitos fundamentais, encontra seu fim na realizao prtica do valor mximo do sistema jurdico brasileiro: a dignidade da pessoa

Em uma perspectiva absolutamente dissonante, Fernando Herren AGUILLAR pontua que a prestao de servios pblicos se d no interesse pblico, interesse do Estado, que no corresponde necessariamente a todos os interesses coletivos, nem da sociedade como um todo. O interesse do Estado pode ser mais ou menos abrangente, mas ser sempre o interesse do Estado, ou melhor, daqueles que so capazes de imprimir sua atuao a marca de sua vontade. (AGUILLAR, Fernando Herren. Op. cit., p. 120). CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho..., p. 425. O autor vai alm em sua concepo de servio pblico reconhecendo o regime jurdico publicista como trao inerente a tal atividade, conforme ser abaixo referido. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Servio pblico. In: DELPIAZZO, Carlos E. (Coord.). Estudios jurdicos en homenage al profesor Mariano R. Brito. Montevido: Fundacin de Cultura Universitria, 2008, p. 603-608; p. 607. O mesmo posicionamento assumido por Juan Carlos CASSAGNE, que vincula o servio pblico s melhorias em relao dignidade e qualidade de vida dos cidados (CASSAGNE, Juan Carlos. La crisis..., p.385).
168 167

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humana.169 A dignidade da pessoa humana tambm tomada como a finalidade do instituto por Maral JUSTEN FILHO170. Tal leitura justifica-se em face das prescries do art. 170, caput, da Constituio Federal de 1988, que estabelece como fim da ordem econmica171 na qual se insere a categoria de servios pblicos - assegurar a todos existncia digna, de acordo com os cnones da justia social172. Ao lado do elemento material do servio pblico, cabe a referncia, ainda, ao seu elemento formal. Em uma primeira abordagem, tal elemento indica que os servios pblicos dependem de expressa previso legal173. Para Agustn GORDILLO, esse o nico trao que permite reconhecer uma atividade como servio pblico. Nega, com isso, qualquer referncia a um elemento material em sua noo de servio pblico, na medida em que afirma que es necesario terminar con este experimento esencialista que la doctrina h ensayado por dcadas y volver a aplicar una sana dosis de mnima dogmtica jurdica para restabelecer el orden174. Embora no se comungue com essa perspectiva, reconhece-se importncia ao elemento formal do servio pblico, tomando-se tal elemento como aquele que
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O poder..., p. 14. Note-se, mais uma vez, a definio do servio pblico como uma garantia fundamental. JUSTEN FILHO, Maral. Teoria..., p. 44. Conforme refere o autor, adotava, at 2003, o entendimento de que todas as atividades previstas no elenco constitucional traduziam-se como servios pblicos por inerncia. Mudou, contudo, seu posicionamento para adotar um critrio eminentemente material. O fundamento de tal entendimento pode ser encontrado, por exemplo, na seara do Direito Constitucional, em autores que postulam a necessidade de se identificar contedos essencialmente constitucionais, aqueles que so dignos de serem constitucionais. A ttulo de exemplo, veja-se as obra de STERN, Klaus. Derecho del estado de la Republica Federal Alemana. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 231. Sobre o servio pblico enquanto espcie do gnero de atividade econmica ver GRAU, Eros Roberto. A ordem..., p. 110 e ss. O tema ser objeto do item 1.4, abaixo.
172 171 170 169

Da mesma forma, GRAU, Eros Roberto. Constituio..., p. 251.

Nesse sentido, Fernando Herren AGUILLAR adota concepo mais restrita afirmando que o parmetro, portanto, para decidir se uma atividade econmica ou no servio pblico no a definio doutrinria, mas seu enquadramento na previso constitucional. (AGUILLAR, Fernando Herren. Controle..., p. 135). Raquel Dias da SILVEIRA, inserindo tal ideia em uma perspectiva sociolgica afirma que o elemento primordial da definio a existncia de uma manifestao da vontade do Estado, influenciada por valores sociais, polticos, econmicos e histricos, que eleva determinada atividade material categoria de servio pblico, por meio do texto constitucional. (SILVEIRA, Raquel Dias da. Regime jurdico dos servios de telefonia fixa. Belo Horizonte: Frum, 2003, p. 48).
174

173

GORDILLO, Agustn. Tratado..., p. VI 41.

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permite identificar tal noo175 dentre as demais atividades prestadas pela Administrao176. Fala-se, aqui, de um conjunto de princpios e regras que caracterizam o servio pblico, catlogo este que configura o que Maral JUSTEN FILHO denomina de regime jurdico especfico.177 Aplicam-se, ainda, ao servio pblico, todos os princpios que compem o Regime Jurdico Administrativo, calcado nas noes de prerrogativas e sujeies, conforme definido por RIVERO178. Romeu Felipe BACELLAR FILHO entende que a atividade de servio pblico no poder, em hiptese alguma, estar dissociada do regime jurdico administrativo. Segundo ele, os princpios que compem tal regime
devem ser entendidos como de obedincia obrigatria no somente pela Administrao Pblica em sentido subjetivo (rgos da Administrao Pblica direta, autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista que compe a Administrao Pblica indireta), mas tambm

Portanto, servio pblico, como conceito jurdico, s pode ser igual a um regime jurdico (...) Haver servio pblico quando o legislador atribua um regime especial o administrativo a determinadas atividades. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Natureza..., p. 156). Ver, nesse aspecto, o posicionamento de Bernard CHENOT, que, segundo a leitura de Celso Antnio Bandeira de MELLO, parece ser a evoluo natural do pensamento de JZE na medida em que entende que o que importa (...) saber qual o regime jurdico aplicvel a um conjunto de atos e esta a preocupao do juiz e do jurista em geral. Ainda na tica do autor paulista, CHENOT opta, ento, pelo mtodo de apreender a noo de servio pblico no prprio regime que o caracteriza diretamente, pois abandonando qualquer valeidade de identific-lo materialmente, isto , por uma eventual perquirio dos traos encontrveis nas entidades que o desempenham ou no tipo de atividade que exercem. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Natureza..., p. 156). JUSTEN FILHO, Maral. Teoria..., p. 20. certo que tais princpios podero informar outras atividades administrativas. Porm, a presena dos trs princpios universalidade, modicidade das tarifas e continuidade - aliados, ainda, aos outros traos imputados a esta categoria, que permitir a identificao da noo de servio pblico. Com efeito, no se est afirmando, no presente trabalho, que os demais servios prestados pelo poder pblico no tenham a incidncia de alguns aspectos referentes universalidade, continuidade ou modicidade. Todavia, o sentido adotado por tais princpios, na matria referente aos servios pblicos que os caracterizam como integrantes desse chamado regime jurdico de servio pblico. Como o tema central para a presente tese, ser melhor estudado no item seguinte do presente captulo. RIVERO, Jean. Op. cit., p. 42. No Brasil, o autor que melhor trata do tema do regime jurdico administrativo Celso Antnio Bandeira de MELLO (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso..., p. 95 e ss.), conforme referncia na nota n 77. Elenca, assim, como princpios que integram o regime jurdico administrativo os seguintes: (i) principio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado; (ii) princpio da legalidade; (iii) princpio da finalidade; (iv) princpio da razoabilidade; (v) princpio da proporcionalidade; (vi) princpio da motivao; (vii) princpio da impessoalidade; (viii) princpio da publicidade; (ix) princpios do devido processo legal; (x) princpio da moralidade administrativa; (xi) princpio do controle judicial dos atos administrativos; (xii) princpio da responsabilidade do estado por atos administrativos; (xiii) princpio da boa administrao; (xiv) princpio da segurana jurdica; (xv) princpio da indisponibilidade do interesse pblico; (xvi) princpio da isonomia. Remete-se, ento, para o estudo dos princpios gerais aqui elencados, obra de tal autor.
178 177 176

175

40

pela Administrao em sentido objetivo, da atividade administrativa, que inclui o servio pblico...179

Admitem, ainda, o regime jurdico do direito pblico como o nico capaz de normatizar o
180

servio , Jos

pblico,

em

solo JNIOR

nacional,
181

Themistocles Lopes

Brando

CAVALCANTI

CRETELLA

Hely

MEIRELLES182,

Digenes GASPARINI183, Juarez FREITAS184, dentre outros. Na doutrina estrangeira, da mesma maneira h aqueles que defendem o regime jurdico publicista como elemento central para a qualificao dos servios pblicos. Juan Carlos CASSAGNE, que adota tal concepo, afirma, de maneira mais ampla, que essa a verdadeira utilidade da noo de servio pblico, ou seja, la aplicacin del rgimen jurdico peculiar y especfico del servicio pblico a determinadas actividades que prestan el Estado o los particulares.185Para ele, o Estado deve atuar, neste aspecto, como garante funcionamiento regularidad.
186

y responsable del buen su continuidad y

de

los

servicios

pblicos,

asegurando

Contudo, a admisso do elemento formal como integrante da noo de servio pblico relativizada ou refutada pela doutrina187.

179

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Servio..., p. 607.

CAVALCANTI, Themistocles Brando. Tratado de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Freitas Bastos, 1964. v. 2, p. 8.
181

180

CRETELLA JNIOR, Jos. Op. cit., p. 55. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 297. GASPARINI, Digenes. Op. cit., p. 141. FREITAS, Juarez. Regime dos servios..., p. 23. CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho..., p. 427. No mesmo sentido, BIELSA, Rafael. Op.

182

183

184

185

cit, p. 467.
186

CASSAGNE, Juan Carlos. La crisis..., p.386.

Em verdade, o tema do regime jurdico dos servios pblicos tem suscitado acalorados debates no mbito da doutrina nacional, principalmente depois da edio da Lei n 9472/97, que regulamentou os servios de telecomunicaes no Brasil e estabeleceu, em seus arts. 63 a 67, que tais servios podero ser prestados sob o regime jurdico de direito pblico ou de direito privado e que tal definio dever ser feita pelo Presidente da Repblica. Em face da relevncia da matria para a presente tese, ao tema se retornar no ltimo captulo.

187

41

Maral JUSTEN FILHO, como antes se referiu, ainda que reconhea o elemento formal como caracterstica do instituto afirma que, dentro do catlogo constitucional de atividades atribudas ao poder pblico, somente sero identificadas como servio pblico aquelas que sejam diretamente relacionadas concretizao da dignidade da pessoa humana ou aos fins essenciais da Repblica Federativa do Brasil188. Por isso, no se poderia tomar o regime jurdico tpico de servio pblico como o elemento que levaria o intrprete a identificar tal atividade porque os demais elementos que normalmente lhe so atribudos, em verdade, decorrem da sua identificao como servio pblico. Ou seja, o servio pblico antes de ser estatal189 e por esta razo que est submetido a um regime jurdico especfico190. O critrio adotado pelo autor, como se observa, eminentemente material. Portanto, considera que a mera previso de uma atividade no catlogo das competncias constitucionais atribudas aos entes federativos no basta para transform-la em servio pblico. Afasta-se, assim, dos autores que adotam a categoria de servios pblicos por inerncia. Tal posio d margem para que o intrprete da Constituio estabelea, nos casos concretos, o que entende por servio pblico. Em outros termos, o referencial passa a ser um referencial poltico, o que d abertura a uma apreciao discricionria do poder pblico sobre qual atividade apresentaria a natureza de servio pblico. Estar-se-ia a admitir, com isso, uma interpretao restritiva dos dispositivos constitucionais que atribuem as competncias ao poder pblico, dissociando-se, assim, da compreenso tradicional, a qual entende que todas as atividades administrativas de natureza prestacional atribudas ao Poder Pblico pela Carta Magna seriam servios pblicos.

JUSTEN FILHO, Maral. Teoria..., p. 44. Conforme refere o autor, adotava, at 2003, o entendimento de que todas as atividades previstas no elenco constitucional traduziam-se como servios pblicos por inerncia. Mudou, contudo, seu posicionamento para adotar um critrio eminentemente material. O fundamento de tal entendimento pode ser encontrado, por exemplo, na seara do Direito Constitucional, em autores que postulam a necessidade de se identificar contedos essencialmente constitucionais, aqueles que so dignos de serem constitucionais. A ttulo de exemplo, veja-se a obra de STERN, Klaus. Op. cit., p. 231.
189

188

Ibidem, p. 21.

De certa forma, Eros Roberto GRAU tambm admite que a titularidade do Estado advm da caracterizao de uma determinada atividade, afirmando que porque assume o carter de servio pblico, deve ser prestada sociedade pelo Estado (ou por pessoa administrativa, direta ou indiretamente). (GRAU, Eros Roberto. Constituio..., p. 265).

190

42

Diante disso, seria possvel pensar que a definio em concreto do catlogo de servios pblicos teria sido uma deferncia que o poder constituinte fez ao legislador. E poder-se-ia argumentar que a escolha poltica das atividades no traria prejuzos aos cidados porque tal deciso estaria submetida ao controle de constitucionalidade pelo Poder Judicirio. Porm, a questo que fica para ser debatida o alcance da competncia conferida ao Legislativo, nesta matria. Parece no se coadunar com a sistemtica brasileira admitir que o Poder Legislativo poderia, mediante lei, retirar algumas atividades, previstas na Constituio, do mbito dos deveres do Poder Pblico. Por isso, admite-se na tese que todas as atividades administrativas trazidas no elenco constitucional, que ostentem natureza prestacional191, so servios pblicos. Considera-se, assim, que a escolha poltica foi feita pelo Poder Constituinte Originrio, na medida em que foram reconhecidas na Carta Constitucional porque se prestam a concretizar os fins essenciais da Repblica e, em ltima anlise, a dignidade da pessoa humana. Embora Maral JUSTEN FILHO relativize o elemento formal como integrante do conceito de servio pblico, admite que as atividades assim designadas sero prestadas sob regime jurdico peculiar de direito pblico. A existncia de um regime jurdico do servio pblico, todavia, vem sendo refutada por autores que pretendem a releitura do instituto. Nesse sentido, possvel dizer que Carlos Ari SUNDFELD defende a tese de que a Constituio Federal no teria vinculado o regime jurdico publicista ao instituto do servio pblico, cabendo ao legislador definir o regime a ser aplicado192. Veja-se que no se trata do mesmo posicionamento de Maral JUSTEN FILHO. Enquanto o professor paranaense admite que o legislador infraconstitucional detm competncia para, mediante a lei, definir o que ou no servio pblico, SUNDFELD assevera que o regime do servio pblico depender do critrio do legislador, podendo ser ora de direito pblico, ora de direito privado. J se demonstrou que, ao se considerar o servio pblico como atividade administrativa, impe-se a concluso lgica de que seu regime ser aquele peculiar
Para citar os dois mais referidos no presente texto: Celso Antnio Bandeira de MELLO e Romeu Felipe BACELLAR FILHO. SUNDFELD, Carlos Ari. Servios pblicos e regulao estatal. In: ______. (Coord.) Direito administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 33.
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da Administrao Pblica, previsto expressamente no art. 37, caput, da Carta Magna, nos princpios implcitos no texto constitucional e em alguns outros previstos na legislao infraconstitucional, considerados materialmente fundamentais. Da porque no h como se admitir o pensamento de Carlos Ari SUNDFELD. Dinorah Musetti GROTTI igualmente refuta a adoo do regime jurdico de direito pblico como elemento caracterizador do instituto. Segundo a autora, a consagrao pela jurisprudncia da noo da gesto privada levou a matizar esta apreciao formal, tendo destrudo a ideia de uma aplicao total e sistemtica do direito administrativo a todos os aspectos da organizao e do funcionamento dos servios pblicos193 Por tal razo, admite que certos servios possam submeter-se ao direito privado porque, para ela, a Constituio no trata, porm, todos os servios de maneira uniforme.194 Destarte, h submisso em graus variveis, a um regime de direito pblico e, em algumas situaes, ao direito privado.195 Odete MEDAUAR, afirma que o regime jurdico do servio pblico poder ser parcialmente pblico, ainda que as atividades assim consideradas sempre apresentem ao menos certo quantum de Direito Administrativo196. Na mesma perspectiva, Maria Sylvia Zanella DI PIETRO197. Para Alexandre Santos de ARAGO, o critrio do regime jurdico no poder ser utilizado de forma isolada para explicar a noo porque alguns dos princpios que lhe informam (universalidade, continuidade, igualdade, segundo ele) seriam aplicados tambm a entidades privadas198. O autor vai alm em sua crtica em relao ao regime jurdico do servio pblico para afirmar que a sua aplicao na Administrao Pblica comum a todas as atividades estatais e administrativas, e no apenas aos servios pblicos199. Finaliza sua apreciao sustentando que a colocao desses princpios como os princpios peculiares reitores dos servios
193

GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio, p. 47. Ibidem, p. 89. Idem. MEDAUAR, Odete. Direito..., p. 315. DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito..., p. 95. ARAGO, Alexandre Santos de. Direito..., p. 146. Idem.

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pblicos s faria sentido se equiparssemos os servios pblicos a todas as atividades estatais.200 Raquel Dias da SILVEIRA, em trabalho que trata do regime jurdico dos servios de telefonia fixa, tambm admite a presena de traos do direito privado no regime jurdico dos servios pblicos, notadamente naqueles que apresentam carter comercial ou industrial201. Na doutrina estrangeira tambm despontam aqueles que se posicionam no sentido de que o regime jurdico de direito pblico deixou de ser um elemento central na definio do instituto de servio pblico. Alis, tal posicionamento no recente. Com efeito, Epaminondas SPILIOTOPOULOS, j em 1959, sustentava que no era mais possvel identificar o princpio da aplicao de um regime especial em face da ocorrncia do servio pblico.202 Na dcada de 1960. Jean RIVERO afirmava que o processo do servio publico j no se define pois um regime jurdico preciso.203 No mesmo sentido, CHEVALLIER afirma que, no atual contexto, possvel reconhecer um conjunto de regras de direito pblico e de direito privado aos servios pblicos, no sendo mais o regime exorbitante o nico aplicvel.204 Agustn GORDILLO, na Argentina, apesar de reconhecer um regime jurdico publicista para os servios pblicos, em face das peculiaridades apresentadas por cada uma das atividades assim denominadas, sustenta que es el orden jurdico el que le impone las reglas que el legislador h estimado oportunas a cada servicio pblico y es el ente regulador el que completa la tarea de determinar el rgimen especfico de cada actividad sometida a este control.205 A posio de tais autores, contudo, rechaada por Juan Carlos CASSAGNE, que afirma: y menos an puede hablarse de una quiebra de la nocin

200

Idem. SILVEIRA, Raquel Dias da. Regime..., p. 48. Citado por MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Natureza..., p. 162. RIVERO, Jean. Op.cit., p. 501.

201

202

203

CHEVALLIER, Jacques. A reforma do estado e a concepo francesa do servio pblico. Revista do Servio Pblico, v. 120, n. 3, Braslia, p. 35-58, set./dez. 1993, p. 36.
205

204

GORDILLO, Agustn. Tratado..., p. VI 36.

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jurdica tradicional en lo que atae al rgimen jurdico de derecho publico que acompaa al servicio pblico.206 Na esfera nacional, como antes se fez referncia, a discusso sobre a adoo do regime jurdico publicista para o servio pblico assume maior relevncia a partir da edio das leis que vieram a regulamentar tal matria207. Com efeito, editadas no contexto da Reforma Administrativa do Estado Brasileiro, implementada principalmente na dcada dos 90, tais normas pretendiam a flexibilizao do instituto, reforando seu carter de atividade econmica. Pretendia-se, portanto, com tal conjunto normativo, viabilizar a adoo de um paradigma intensamente voltado aos interesses do mercado, permitindo a prestao do servio pblico mediante regime jurdico de direito privado, na esteira do pensamento esposado por Carlos Ari SUNDFELD208. A temtica central, no presente trabalho, na medida em que reflete, na seara do Direito Administrativo e, num sentido mais amplo, na organizao do aparelhamento do Estado, as tendncias do modelo conhecido como neoliberalismo209.

206

CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho..., p. 423.

Ver, exemplificativamente, Lei n 9.427/96, que instituiu a ANEEL, Lei n 9.472/97, que criou a ANATEL, Lei n 9.478/97, regulamentando a ANP, Lei n 9.491/97, que estabeleceu o programa de desestatizao, Lei n 9.637/98, que criou as Organizaes Sociais, Lei n 9.782/99, que criou a ANVISA, Lei n 9.790/99, que instituiu as organizaes da sociedade civil de interesse pblico, Lei n 9.961/00, que estabelece a ANS, Lei n 9.984/00, que cria a ANA, Lei n 10.233/01, que criou a ANTT e ANTAQ, Lei n 11.079/04, que regulamentou as Parcerias Pblico-Privadas e as Emendas Constitucionais n 1 a n 45.
208

207

SUNDFELD, Carlos Ari. Servios..., p. 33.

A produo nacional e estrangeira sobre o tema do neoliberalismo vastssima. Assim, para traar um panorama, cite-se, por exemplo, as obras de HAYEK, Friederich A. Direito, legislao e liberdade. Uma nova formulao dos princpios liberais de justia e economia poltica. A miragem da justia social. So Paulo: Viso, 1985. v. 2; CAMARGO E GOMES, Manoel Eduardo Alves de. Apontamentos sobre alguns impactos do projeto neoliberal no processo de formao de tutelas jurdico-polticas. In: MARQUES FILHO, Agostinho Ramalho; et alii. Direito e neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba: Edibej, p. 115-136; REYES, Manuel Aragn; LIMA, Abili Lzaro de Castro. Globalizao econmica, poltica e direito. Porto Alegre: SAFE, 2002; BORON, Atilio A. Os novos Leviats e a polis democrtica: neoliberalismo, decomposio estatal e decadncia da democracia na Amrica Latina. In: SADER, Emir; GENTILI, Pablo (Orgs.). Ps-neoliberalismo II: que Estado para que democracia? Petrpolis: Vozes, 1999, p. 7-67; SANTOS, Boaventura de Souza. Globalizacin del derecho. Bogot: Universidad Nacional de Colombia, 1998; COMBLIN, Jos. O neoliberalismo: ideologia dominante na virada do sculo. Rio de Janeiro: Vozes, 1999; FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 1999 e ANDERSON, Perry. Balano do neoliberalismo. In.: SADER, Emir; GENTILI, Pablo (Orgs.). Ps-neoliberalismo: as polticas sociais e o estado democrtico. 4. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1998, p. 9-23.

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Os adeptos das pautas neoliberais, em termos genricos, pretendiam a superao dos cnones do Estado Social, tomado como modelo que inviabilizaria a participao da sociedade brasileira no mundo globalizado210. Neste diapaso, a transformao do servio pblico, mediante a alterao de seu regime jurdico, tornava-se essencial para modificar o perfil de interveno do Estado brasileiro, permitindo-se a aplicao, por aqui, dos moldes aplicados a determinados servios na esfera internacional211. Ao contrrio desta tendncia, entende-se que a Constituio Federal determina a adoo do regime publicista ao instituto no s por fora do art. 37, caput, mas tambm diante do art. 175, pargrafo 4, que faz a referncia expressa ao servio pblico adequado, definido no art. 6, 1, da Lei de Concesses, que prescreve: Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. No 1, do citado artigo, o legislador infraconstitucional explicitou os princpios que compem a noo de servio pblico adequado, quais sejam: (i) generalidade; (ii) modicidade; (iii) continuidade; (iv) regularidade; (v) eficincia; (vi) segurana, (vii) atualidade e (viii) cortesia. No presente captulo, ser realizado to-somente um panorama geral do contedo atribudo a cada um dos princpios que integram o elenco trazido pela Lei 8987/95, considerados princpios especficos da atividade212.

Para a crtica do modelo do Estado Social, na perspectiva do presente trabalho, ver, por todos, HAYEK, Friederich A. Op. cit., p. 4 e ss. No Brasil, dentre tantos, tais ideias podem ser ilustradas com o que afirmou CORDOVIL: a promulgao do texto constitucional e a edio de diversas emendas constitucionais promoveram alteraes substanciais no contexto da prestao de servios pelo Estado, que ocasionaram a reforma estatal e a liberalizao e a desregulamentao deste setor. O princpio da livre iniciativa foi consagrado, e mesmo a prestao de servios pblicos, regida pelo Direito Pblico, foi submetida observncia dos princpios da livre concorrncia e da propriedade privada, norteadores da economia de mercado. Seria um contra-senso no admitir que os servios pblicos foram tratados como atividades econmicas pelo legislador, cuja vontade superou a teoria e se transformou em realidade (CORDOVIL, Leonor Augusta Giovine. A interveno estatal nas telecomunicaes. Dissertao de mestrado defendida na Universidade Federal de Minas Gerais, 2003, p. 61-62, citado por SILVEIRA, Raquel Dias da. O repensar da noo de servio pblico sob o paradigma da realidade brasileira. In: FERRAZ, Luciano; MOTTA, Fabrcio (Coord.) Direito pblico moderno. Homenagem especial ao Professor Paulo Neves de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 97-117; p. 107. De qualquer modo, assim como nos demais temas que tocam o servio pblico, neste particular tambm h enormes controvrsias no tratamento doutrinrio e jurisprudencial, seja no nmero de princpios elencados, seja na nomenclatura atribuda a cada um deles. Em comum, fala-se nas chamadas Leis de Rolland, tambm discpulo de DUGUIT, que teria elencado como princpios inerentes aos servios pblicos a continuidade de funcionamento, a adaptao ou modificao de sua
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O princpio da generalidade, chamados por alguns doutrinadores como princpio do funcionamento equitativo213 ou da universalidade214, indica que o servio pblico deve ser ofertado a todos os cidados, apresentando, assim, um carter genrico e universal. Pretende-se, com isso, garantir a maior extenso possvel da oferta aos interessados. A ampla oferta dos servios coletividade, contudo, implica, para sua devida efetivao, que tais atividades sejam oferecidas a um preo acessvel, sob pena de se inviabilizar o acesso das camadas menos favorecidas a tais bens. Entende-se, nesta linha de raciocnio, que o princpio que impe a modicidade das tarifas condio sem a qual no se poderia assegurar a universalidade. Significa, por definio, que o servio pblico deve ter seu preo fixado em observncia capacidade econmica dos cidados, conforme se depreende da devida interpretao do art. 6, Primeiro, IV, da Lei de Concesses. Assegurada a prestao do servio generalidade dos cidados, com a cobrana de um valor moderado para a sua utilizao, faz-se necessrio, ainda, referir o princpio da continuidade215. A prestao de servios pblicos, como antes ressaltada, apresenta-se como um dever inescusvel do Estado216. Entende-se, a partir de tal premissa, que deve ser feita de forma contnua para que tais servios sejam permanentemente assegurados aos cidados.

organizao e funcionamento e a igualdade dos particulares perante os servios. Ver, nesse sentido, GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio, p. 255.
213

MEDAUAR. Odete. Direito..., p. 316.

O termo usado com esse sentido, tambm, por Paulo Roberto Ferreira MOTTA, referindo-se universalizao dos servios (MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. A universalizao como princpio fundamental do regime jurdico do saneamento bsico e do estatuto das cidades. In: FORTINI, Cristiana e PICININ, Juliana. (org) Saneamento bsico. Belo Horizonte: Frum, 2009, pp. 237-256. A continuidade dos servios pblicos est prevista, ainda, a Lei 9074, de 1995, em seu art. 3, I, nos seguintes termos: I garantia da continuidade na prestao dos servios pblicos. Tal caracterstica constitui, para Celso Antnio Bandeira de MELLO, princpio autnomo do servio pblico, considerando-se, por conseqncia, a omisso do Estado como passvel de responsabilizao patrimonial. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso..., p. 672). Ver, sobre o tema, ZANCANER, Weida. Responsabilidade do estado, servio pblico e os direitos dos usurios. In: FREITAS, Juarez (Org.). Responsabilidade civil do estado. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 337352.
216 215

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Assim, referidos os princpios que, na interpretao adotada na presente tese, referem-se diretamente ao ncleo essencial da normatizao dos servios pblicos e que permitem, por isso, a efetivao dos direitos fundamentais assegurados por tais atividades, cabe apreciar os demais elencados no art. 6, 1, da Lei n 8987/95. Referido dispositivo legal, ento, menciona o princpio da regularidade. De acordo com Dinor Adelaide Musetti GROTTI, este princpio representa um plus em relao continuidade dos servios pblicos. Sustenta a autora, ento, que, alm de contnuo, o servio deve ser prestado com regularidade, sem variaes sensveis que possam alterar, em detrimento dos usurios, as suas condies tcnicas217. Entende-se, assim, que a Lei que fixar tais condies tcnicas, o que poder ser estabelecido tambm no Contrato de prestao do servio ou em atos administrativos editados na regulamentao de tais atividades, como, por exemplo, as normas expedidas pelas agncias reguladoras. Este um princpio que encontra assento no direito internacional. Enrique Silva CIMMA, nesse sentido, afirma que se trata de uma caracterstica do servio pblico, que estabelece a sua submisso a regras de maneira que, para ele un servicio actuar regularmente cuando la funcin que cumple y la necesidad que satisface se ajusta em forma rigorosa a los preceptos legales y regulamentrios que lo han creado y estructurado.218 A Lei trata, ainda, do princpio da eficincia, como princpio especfico a ser observado na prestao dos servios pblicos. O dispositivo legal simplesmente refora a ideia de que as atividades administrativas devero ser prestadas sob a gide de tal princpio que foi inserido no art. 37, caput, da Constituio Federal, com a Emenda Constitucional 19, de 98219. Seu contedo est voltado otimizao das funes administrativas, impondo o melhor atendimento possvel das finalidades estatudas em lei, de acordo
217

GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio, p. 287.

CIMMA, Enrique Silva. Derecho administrativo chileno y comparado. Servicios pblicos. Santiago: Editorial Juridica de Chile, 1994, p. 60. No mesmo sentido, veja-se, por exemplo, CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho..., p. 437. Para o aprofundamento do principio da eficincia, ver, no Brasil, as obras de referncia de GABARDO, Emerson. Eficincia e legitimidade do estado. So Paulo: Manole, 2003 e GABARDO, Emerson. Princpio constitucional da eficincia administrativa. So Paulo: Dialtica, 2002.
219

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com os padres de qualidade exigveis. Mediante tal princpio, determina-se a busca pela mxima satisfao dos administrados e com o menor custo para o usurio. Celso Antnio Bandeira de MELLO trata o princpio da eficincia como uma face do princpio da boa administrao220, previsto, segundo ele, no cenrio nacional, em um vasto conjunto de diplomas legais, desde a dcada de 1960221. bem verdade que a Reforma Administrativa de 1988 implicou nova roupagem a tal princpio, indicando contedo de ordem economicista222, com o objetivo de introduzir, no mundo jurdico, tcnicas de melhor aproveitamento de recursos escassos. A aplicao de tal princpio no instituto do servio pblico dever implicar, assim, o mximo aproveitamento dos recursos disponveis para a prestao do servio, ao menor custo possvel. Dinor Adelaide Museti GROTTI, nesse sentido, traduz a eficincia como um valor de utilidade, de produtividade, indicando, assim, um sistema de utilizao racional de recursos223. H quem tenha sustentado, no contexto da edio da EC 19/98, que mediante o princpio da eficincia concretiza-se a nfase no cidado-usurio, constituindo-se, assim, como direito difuso da cidadania224. Tal princpio, no catlogo dos demais princpios que integram o regime jurdico do servio pblico, deve ter seu contedo compatibilizado com as exigncias que emanam das demais normas que tratam de tais atividades225. A Lei refere, ainda, como princpio do servio pblico adequado o da segurana. Este pode ser tomado como corolrio do princpio da eficincia, na medida em que define que o servio pblico seja prestado da maneira mais segura possvel, garantindo a incolumidade das pessoas e dos bens afetos aos servios.
Juarez FREITAS, em recente trabalho, defende o direito fundamental boa administrao, aprofundando as questes ligadas eficincia administrativa, principalmente sob o ponto de vista da discricionariedade, em obra que merece ser consultada. FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa administrao. So Paulo: Malheiros, 2007. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso..., p. 122. Refere, assim, o Decreto Lei 200/67 (art. 13; 25, V; e 26, III), a Lei 8078/90 (art. 6, X e 22), por exemplo.
222 221 220

SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A participao..., p. 49. GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio..., p. 298. Apontamentos sobre a reforma

223

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. administrativa. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 38.
225

224

GABARDO, Emerson. Princpio..., p. 83.

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Implica a utilizao de tcnicas e a adoo de medidas que visem reduzir o risco de danos226, de maneira compatvel com a viabilizao do servio, ainda que isso signifique aumento de custos em sua prestao. O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 14, 1, trata como servio defeituoso aquele que no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes. J o princpio da atualidade referido no 2, da Lei de Concesses, que estabelece que a atividade prestacional dever compreender a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. Assim, cabe ao prestador do servio o dever de atualizar, de acordo com os avanos cientficos e tecnolgicos, a prestao de servios pblicos. Entendido como clusula de progresso227, o princpio da atualidade, tambm denominado como princpio da mutabilidade para Maral JUSTEN FILHO228, vincula-se intimamente ao princpio da eficincia. Dinor Adelaide Musetti GROTTI afirma que esse princpio que justifica o exerccio, pela Administrao Pblica, de algumas das prerrogativas nas disciplinas dos contratos administrativos. Cita, como exemplo, a possibilidade de alterar unilateralmente os contratos de maneira a melhor adequar as prestaes aos fins de interesse pblico229. comum encontrar na doutrina quem sustente, com base no princpio em comento, que no h direito adquirido manuteno das condies de prestao do servio. Jean RIVERO, nesse sentido, refere que compete Administrao Pblica a possibilidade de modificar o regime do servio, asseverando que nem os agentes nem os utentes podem fazer valer um direito adquirido manuteno do estatuto em vigor no momento em que entraram em relaes com o servio.230

226

JUSTEN FILHO, MARAL. Teoria..., p. 294.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 428.
228

227

JUSTEN FILHO, Maral. Teoria..., p. 31.

GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio, p. 295. No mesmo sentido, MEDAUAR, Odete. Direito..., p. 316.
230

229

RIVERO, Jean. Op. cit., p. 502.

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A mutabilidade, contudo, no poder ser admitida para piorar as condies de prestao do servio em desfavor dos cidados; s poder ser entendida como uma exigncia de melhoras na prestao dos servios, para que o interesse pblico seja melhor atendido. Seria possvel questionar em que medida o princpio em tela assegura aos particulares o direito subjetivo de exigir as ltimas inovaes tecnolgicas no que se refere sade e educao pblicas, por exemplo. Parece inafastvel a concluso de que tal princpio dever ser interpretado em cotejo com os demais postulados que informam a atuao administrativa e, por certo, os casos concretos devero oferecer peculiaridades que estaro a exigir solues particulares231, principalmente no que se refere aplicao da clusula da reserva do possvel232. Finalmente, a Lei refere como princpio que informa a prestao do servio pblico adequado o da cortesia. Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO pontua que O trato urbano e educado, devido pelos prestadores, diretos ou indiretos, aos usurios no mera exigncia do bom convvio social, mas um dever legal, de assento constitucional (art. 37, 3), uma vez que os destinatrios so, em ltima anlise, os senhores dos servios pblicos.233 Dinor Adelaide Musetti GROTTI, nesse aspecto, refere que a afronta cortesia pode implicar em penas disciplinares aos servidores pblicos e, tambm, na aplicao de sanes aos contratados, nos casos dos servios delegados.234 Conclui-se, assim, a breve exposio sobre os princpios especficos que integram o regime jurdico dos servios pblicos, de acordo com o catlogo trazido pela Lei no. 8987-95. No ltimo item do Captulo III sero abordados, de maneira aprofundada, os da universalidade, da modicidade e continuidade que integram o ncleo essencial de tal regime jurdico.

Celso Antnio Bandeira de MELLO, sem embargo de sua postura de defesa irrestrita dos direitos dos cidados refere que o princpio em tela devera ser aplicado dentro das possibilidades econmicas do Poder Pblico; (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso..., p. 672). A abordagem da reserva do possvel na matria dos servios pblicos ser abordada no terceiro captulo da presente tese.
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231

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso..., p. 429. GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio..., p. 299.

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1.3 UMA LEITURA DA EXCLUSIVIDADE NA PRESTAO DO SERVIO PBLICO

Lanadas as bases da noo de servio pblico e de seu regime jurdico, cabem, ainda, algumas consideraes no que se refere tanto a sua titularidade e forma de criao quanto ao seu tratamento como espcie de atividade econmica. Parte-se ento da configurao dada a esses atributos pela Constituio Federal de 1988 desde a repartio de competncias para a prestao de servios pblicos entre Unio, Estados e Municpios235. O art. 21, da CF/88, determina que compete Unio manter o servio postal e o correio areo nacional (inc. X); explorar, direta ou indiretamente, os servios de telecomunicaes (inc. XI) e os servios de radiodifuso sonora de sons e imagens (inc. XII, a); os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua (inc. XII, b); a navegao area, aeroespacial e a infraestrutura porturia (inc. XII, c); os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio (inc. XII, d); os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros (inc. XII, e); os portos martimos, fluviais e lacustres. Quanto aos Estados-Membros, a competncia para a prestao de servios pblicos , em regra, remanescente, como se depreende do disposto no art. 25, 1, da CF/88. Resta expressa, ademais, no 2, do mesmo dispositivo legal, sua competncia para explorar, diretamente ou mediante concesso, os servios de gs canalizado. J aos Municpios, compete a prestao de servios de interesse local, conforme previsto no art. 30, da Carta Magna, abrangendo, a, o servio de transporte coletivo, de carter essencial (art. 30, inc. V).

O pacto federativo, elevado clusula ptrea na Constituio Federal de 1988, implica no reconhecimento de autonomia Unio, aos Estados-Membros e aos Municpios. Esta autonomia abrange a capacidade de auto-legislao, auto-tributao e auto-administrao. Esta a justificativa, ento, para que se reconhea a competncia dos Estados- Membros e dos Municpios para implementar os servios pblicos, conforme a distribuio de competncias feita pela CF/88. Sobre a teoria da federao no Brasil, ver, especialmente, ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991.

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O constituinte estabeleceu, ainda, um catlogo de competncias comuns aos entes federativos. Nesse rol encaixam-se os servios de sade (art. 198) e os de ensino (art. 211). Ainda no que se refere ao elenco dos servios pblicos previstos normativamente no cenrio nacional, tem-se que a Lei n 9074/95 estabelece, em seu art. 1, como de competncia da Unio, as vias federais (IV); a explorao de obras ou servios federais de barragens, contenes, eclusas, diques e irrigaes, precedidas ou no da execuo de obras pblicas (V); estaes aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso pblico, no instalados em rea de porto ou aeroporto (VI) e servios postais (VII). Tradicionalmente, no Brasil, entende-se que os servios atribudos Unio Federal, aos Estados-Membros e aos Municpios constituir-se-iam como servios de titularidade exclusiva do poder pblico236, s podendo ser prestados pelos particulares mediante delegao (concesso, permisso e, em alguns casos, autorizao). A previso de tais atividades dentre o catlogo de competncias dos entes federativos faria com que elas estivessem excludas do rol de atividades econmicas em sentido estrito. Em outras palavras, a atribuio de tais servios aos entes pblicos impediria que fossem eles titularizados pelos particulares237. Como excees figurariam somente aquelas atividades expressamente previstas no texto constitucional, como ocorre no caso da sade e da educao. Em relao a estas permitiu-se a explorao pela iniciativa privada, no regime de direito privado, nos moldes de atividade econmica em sentido estrito. Elucidando tal posicionamento no cenrio nacional Celso Antnio Bandeira de MELLO ressalta que os servios pblicos tratam-se de atividades materiais que o Estado, inadmitindo que possam ficar simplesmente relegadas livre iniciativa, assume como prprias. Assevera, ainda, que salvo algumas excees ao diante referidas (educao, previdncia social e assistncia social), esto excludas da
Maral JUSTEN FILHO refere que segundo os conceitos clssicos do direito administrativo, o servio pblico de titularidade do Estado, ainda que sua gesto possa ser atribuida a particulares... Nem se poderia cogitar de livre concorrncia, pois a titularidade estatal se retrata no monoplio estatal. (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 607). Em outra passagem o autor define monoplio como situao que e apresenta quando uma certa utilidade pode ser ofertada por preo inferior quando existente um nico fornecedor. (JUSTEN FILHO, Maral. Teoria..., p. 32). Maral JUSTEN FILHO alerta para o fato de que a exclusividade no uma derivao inerente ao conceito de servio pblico. (JUSTEN FILHO, Maral. Curso..., p. 608).
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esfera do comrcio privado. Ou seja, para o autor as atividades em questo no pertencem esfera da livre iniciativa, sendo estranhas, ento, ao campo da explorao da atividade econmica238 Admite-se, ento, de forma pacfica que a atribuio de competncias vincula a exclusividade na titularidade do servio239, at por fora da compreenso que se tem de tais servios, pensados como atividades que, dado o seu grau de importncia para o atendimento das necessidades sociais, deveriam ser promovidas pelo Estado, entendimento citado por Maral JUSTEN FILHO quando diz: No tocante aos servios pblicos, faz-se sua atribuio ao Estado, com inevitvel cunho de exclusividade.240 Com base em tais premissas, Celso Antnio Bandeira de MELLO elaborou uma tipologia dos servios pblicos baseada no critrio da exclusividade de sua titularidade. Acompanhado da posio dominante na doutrina nacional241, divide os servios pblicos em (i) servios privativos, os referidos no art. 21, XI e XII, bem como quaisquer outros cujo exerccio suponha necessariamente a prtica de atos de imprio242, nos quais h monoplio de titularidade e (ii) servios pblicos no privativos, que indicam aqueles que o Estado deve desempenhar, imprimindo-lhes regime de Direito Pblico, sem, entretanto, prescrever a livre iniciativa do ramo de atividades em que se inserem243
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso..., p. 670. No mesmo sentido, Dinor Adelaide Musetti GROTTI afirma: o art. 21 lista atividades que somente podem ser desempenhadas diretamente pela Unio ou mediante autorizao, permisso ou concesso, o que importa necessariamente no reconhecimento de que so servios pblicos. (GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio..., p. 91-92). A posio tambm defendida por Maria Sylvia Zanella DI PIETRO: a Constituio Federal continua a atribuir atividades ao poder pblico, com carter de exclusividade, como ocorre, por exemplo, com o artigo 21; e continua a prever, como encargo do Estado, a prestao de servio pblico, nos termos do artigo 175. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., p. 98). No mesmo sentido, ainda, MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro, 2009, p. 479.
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MEDAUAR, Odete. Direito..., p. 332-333. JUSTEN FILHO, Maral. Curso..., p. 608.

240

A mesma terminologia usada por GRAU, Eros Roberto. A ordem..., p. 124, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., p. 104 e MEDAUAR, Odete. Direito..., p. 332-333. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso..., p. 681. Aqui, pede-se vnia pra discordar do autor em relao utilizao do poder de imprio para o exerccio de tais atividades, pelos motivos antes elencados. Elenca, nesta classificao, os servios de sade, educao, assistncia social e previdncia social (Idem).
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Com base nessa tipologia o autor identifica quatro espcies de servio pblico: (i) servios de prestao obrigatria e exclusiva do Estado (servio postal e correio areo nacional)244; (ii) servios que o Estado tem obrigao de prestar e obrigao de conceder (radiodifuso sonora rdio ou de sons e imagens); (iii) servios que o Estado tem obrigao de prestar, mas sem exclusividade (educao, sade, previdncia social, assistncia social e radiodifuso sonora e de sons e imagens) e (iv) servios que o Estado no obrigado a prestar, mas, no os prestando, ter de promover-lhes a prestao, mediante concesso ou permisso. Os argumentos desenvolvidos na presente pesquisa pretendem a releitura dessa classificao, para relativizar a categoria dos servios de titularidade exclusiva, admitindo a exclusividade somente nos casos prescritos na Constituio ou na Lei245. Isto porque, certo que, ao atribuir a titularidade de um servio ao Estado, o poder constituinte ou o legislador infraconstitucional criam para a Administrao Pblica o dever inescusvel de sua prestao246 e, em contrapartida, um direito subjetivo para toda a coletividade247. Porm, no h no texto

constitucional qualquer indicativo de que tais atividades no possam ser exploradas diretamente pelos particulares.

J se tinha feito referncia a tal circunstncia, em nota acima (*). Com efeito, sustenta o autor que ao arrolar no art. 21 competncias da Unio quanto prestao de servios pblicos, menciona, nos incisos XI e XII (letras a e f), diversos servios. A respeito deles esclarece que a Unio os explorar diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso. Diversamente, ao referir no inciso X o servio postal e o correio areo nacional, no concedeu tal franquia. Assim, visvel que no quis dar o mesmo tratamento aos vrios servios que considerou. (Ibidem, p. 683). Veja-se que o autor no faz referncia, aqui, s franquias da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos. O e. STJ, no julgamento do MS 5307, do Distrito Federal, adota posio diametralmente oposta: afirmando-se que no se inclui no conceito de atividade econmica aquela que a Constituio qualificou como servio pblico, ainda que potencialmente lucrativa (v.g. servios de radiodifuso sonora), mas se sujeita a disciplina cujo objetivo realizar o interesse pblico. A expresso, referida no item acima, de Celso Antnio Bandeira de MELLO, que trata tal contedo como princpio. De qualquer forma, interessantes as suas colocaes: entendemos que, havendo a Constituio previsto ditos servios como pblicos, o Estado no pode se furtar a promov-los ou assegurar-lhes a promoo em favor dos administrados. Logo, estes tm direito a que sejam institudos os servios que sejam singularmente fruveis e podem judicialmente exigi-los. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso..., p. 684). Ver, ainda, sobre o tema, Captulo I, ns. 38 a 42 e Captulo XVIII, ns. 25 a 34, em que o autor trata da categoria de direitos subjetivos pblicos. Ana Cludia FINGER afirma: Sendo a sua prestao um dever do Estado para atendimento de uma essencial necessidade da comunidade, o servio pblico constitui um direito pblico subjetivo do cidado, constituindo instrumento de realizao efetiva dos direitos fundamentais sociais. (FINGER, Ana Cludia. Op. cit., p. 61).
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Deste modo, entende-se ser possvel argumentar que o art. 21, e os demais dispositivos da CF/88 que tratam da imputao de competncias aos entes federativos, no que se refere titularidade de servios, o fazem com o objetivo de legitimar a sua atuao em tais reas, mas sem ter o alcance de impedir a sua explorao pela iniciativa privada. Em sentido contrrio, argumenta-se que tal interpretao no seria aceitvel em face de um critrio topogrfico. Ou seja, j que o art. 21, da CF/88, por exemplo, prev hipteses de atividades exclusivas do poder pblico, elencando, ao lado dos servios pblicos, funes de natureza poltica e, considerando que estas, de forma alguma, poderiam ser titularizadas pelos privados, esta regra deveria ser aplicada em relao a todas as funes ali previstas: nenhuma poderia ser titularizada pela iniciativa privada. Porm, parece que se tem, com isso, um nico critrio interpretativo para atividades que, por definio, apresentam natureza jurdica absolutamente distinta. Veja-se que citado artigo trata no s de atividades administrativas, mas tambm de funes de natureza eminentemente polticas, atos de governo. Citemse, por exemplo, a manuteno de relaes com Estados estrangeiros (inc. I); a declarao de guerra e celebrao da paz (inc. II); e a emisso de moedas (VII). Tais atividades indicam, em qualquer modelo poltico, atividades em que exercido o poder soberano, e a sua titularidade exclusiva se justifica, ento, em face deste carter. Porm, no esta a natureza dos servios pblicos. Desde Leon DUGUIT parece correto dissociar a ideia de puissence em relao a tais servios, justificandose tais atividades no em face do exerccio do poder soberano, mas no atendimento de necessidades sociais. a ideia do Estado-prestacional em substituio do Estado-poder. Tanto assim que os servios pblicos apresentam-se como espcies de atividades econmicas que, por uma deciso poltica248, integram tambm o rol das competncias pblicas, como garantia de efetivao dos direitos fundamentais249.
a qualificao de uma atividade como servio pblico envolve critrios no apenas de eficincia econmica mas tambm indica uma opo poltica sobre as funes reservadas ao Estado. (...) definir servio pblico pressupe definir e dimensionar o Estado e os valores jurdicos fundamentais por ele consagrados. O conceito de servio pblico um conceito reflexo. Deriva do modelo constitucional assumido pela comunidade, inclusive no tocante funo e ao papel que a prpria comunidade reserva para si prpria. Por isso, impossvel formular conceito no histrico de servio pblico (JUSTEN FILHO, Maral. Teoria..., p. 35).
248

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A classificao dos servios pblicos como espcie do gnero atividade econmica, no Brasil, tornou-se conhecida em face do trabalho desenvolvido por Eros Roberto GRAU. Segundo o autor, no confronto entre os diversos setores polticos, notadamente o setor do capital, de um lado, e o setor dos trabalhadores, de outro, que se delimita o crculo de servios pblicos e de atividades econmicas em sentido estrito250. Para ele, os servios pblicos se consagram como atividades prestacionais vocacionadas a fornecer, aos cidados, recursos escassos. Por isso, integram o rol das atividades econmicas, em uma relao gnero e espcie: atividade econmica gnero que comporta duas espcies diferenciadas, atividade econmica em sentido estrito e servio pblico251. Aquela explorada pelo particular, num regime de direito privado, na busca de lucro e este titularizado pelo Estado, sob regime de direito pblico. Maral JUSTEN FILHO retoma tal classificao, atribuindo ao servio pblico a natureza de atividade econmica. Ressalta que enquanto os servios pblicos se tipificam por serem atividades dirigidas satisfao de modo direto e imediato ao princpio da dignidade da pessoa humana, as atividades econmicas em sentido estrito estariam caracterizadas pela possibilidade de explorao econmica lucrativa252. Em contrapartida, Celso Antnio Bandeira de MELLO afirma que no aceitvel o critrio de proveito econmico para diferenciar servio pblico e atividade econmica porque, para ele, todos os servios, incluindo os pblicos, so suscetveis de explorao econmica253. Segundo ele, ento, no h outro meio de

Nesse sentido, Alexandre Santos de ARAGO pontua que os servios pblicos so atividades econmicas lato sensu, que no tm nsita em si a integrao esfera pblica ou privada, ou seja, so atividades que, ontologicamente, poderiam pertencer a uma ou outra esfera, mas que o Constituinte ou o Legislador, em funo de uma avaliao do interesse da coletividade em determinando momento histrico, entendeu que o Estado deveria, para cumprir as suas funes constitucionais de proteo dos liames sociais, tomar a atividade como sua. (ARAGO, Alexandre Santos de. Direito..., p. 132). GRAU, Eros Roberto. A ordem..., p. 110. A ideia extremamente interessante, principalmente porque permite fornecer elementos de reflexo para a compreenso da retrao dos servios pblicos, no contexto de advento do neoliberalismo.
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249

Ibidem, p. 103. JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral..., p. 31. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Privatizao..., p. 174.

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reconhecer o que atividade econmica, e, conseqentemente, de identificar limites criao de servios pblicos, seno recorrendo concepo geral da Sociedade254. Com esteio no pensamento do autor paulista, v-se que o que permite distinguir o servio pblico da atividade econmica em sentido estrito uma deciso poltica, expressa pelo Poder Constituinte originrio, derivado ou pelo legislador infraconstitucional, que escolhe, em cada momento histrico, o rol daquelas atividades econmicas que so imprescindveis para a concretizao dos direitos fundamentais255. Do exposto, conclui-se que, adotando-se a posio tradicional, a definio de uma dada atividade como servio pblico impe uma limitao ao princpio da livre iniciativa, j que implica a sua excluso do mbito das atividades econmicas em sentido estrito. De acordo com a interpretao sistemtica das normas constitucionais pode-se entender que o constituinte estabeleceu o contorno das atividades econmicas j de forma limitada pelos servios pblicos. Porm, resta saber se o constituinte reformador ou mesmo o legislador ordinrio poder criar novos servios pblicos sem que, com isso, afronte o princpio da livre iniciativa. Eis a um dilema: ou se admite que a atividade tomada como servio pblico no impede sua explorao pela iniciativa privada ou se impede que sejam criados novos servios pblicos. A doutrina ptria, no entanto, no reconhece esse dilema. Celso Antnio Bandeira de MELLO, por exemplo, entende que a enumerao trazida pela Constituio Federal no exaustiva, sendo que o legislador ordinrio estaria autorizado a designar outras atividades como servio pblico, conquanto no sejam

254

Ibidem, p. 175.

Maral JUSTEN FILHO, assim, afirma que no possvel produzir um elenco exaustivo e imutvel de necessidades diretamente relacionadas com a dignidade da pessoa humana. Existem algumas necessidades que so imperiosas em qualquer momento histrico e em qualquer espao geogrfico. Mas a riqueza da personalidade humana conduz possibilidade de variaes culturais. impossvel produzir uma padronizao a propsito das necessidades humanas, a no ser produzindo o sacrifcio de uma das caractersticas mais essenciais prpria natureza do ser humano: a individualidade. Cada civilizao alberga diferentes concepes a propsito da dignidade da pessoa humana. (JUSTEN FILHO, Maral. Teoria..., p. 32).

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ultrapassadas as fronteiras constitudas pelas normas relativas ordem econmica, as quais so garantidoras da livre iniciativa.256 Assevera, deste modo, que o que deve nortear um juzo de

constitucionalidade em relao a uma possvel afronta ao campo da livre iniciativa em face da criao de novos servios pblicos o sentido comum da expresso, isto , ao prevalente ao lume dos padres de cultura de uma poca, das convices predominantes na sociedade.257 Maria Sylvia Zanella DI PIETRO da mesma maneira no oferece contornos claros possibilidade de atuao do legislador infraconstitucional na criao de servios pblicos em face do respeito livre iniciativa. Segundo ela, o Estado, por meio da lei, que escolhe quais atividades que, em determinado momento, so consideradas servios pblicos (...) isto exclui a possibilidade de distinguir, mediante critrios objetivos, o servio pblico da atividade privada; esta permanecer como tal enquanto o Estado no a assumir como prpria.258 Buscando oferecer critrios mais objetivos para limitar a atuao do legislador, Carmen Lcia Antunes ROCHA admite que somente podero ser classificados como servio pblico atividades que possuam finalidade pblica e que no tenham sido entregues livre iniciativa259. No mesmo sentido, Dinor Adelaide Musetti GROTTI sustenta que o espao do legislador reduzido, em face do modelo constitucional,260 sendo restrito s indicaes do art. 173, do contrrio dar-se-ia uma transformao artificial de atividades econmicas em servios pblicos, com o intuito de sub-reptcio de estatiz-la, resvalando para o campo da inconstitucionalidade. 261 Constata-se, com isso, a dificuldade em delimitar o alcance da competncia do legislador ordinrio para a criao de servios pblicos. No h subsdios para apreciar, nos casos concretos, eventual afronta ao princpio da livre iniciativa.
256

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso..., p. 686.

Idem. Sem embargo do respeito que se tem pelas concluses do autor, neste particular, utiliza ele conceitos que no autorizam um juzo seguro a respeito dos limites da atuao do legislador.
258

257

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., p. 99. ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Estudo..., p. 20-21. GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio..., p. 106.

259

260

GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio..., p. 106. No mesmo sentido, ainda ARAGO, Alexandro Santos de. Direito..., p. 313.

261

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Ademais, o posicionamento tradicional defende uma certa prevalncia dos servios pblicos, em funo de sua relevncia social, privilegiando tais servios em detrimento da livre iniciativa. No se atenta para a circunstncia de que tanto os direitos sociais consagrados nos servios pblicos quanto a livre iniciativa foram tratados, pelo constituinte, como direitos fundamentais, o que impede a sua hierarquizao. Defende-se, a partir da, que os servios pblicos elencados na Carta Constitucional, salvo determinao expressa, podero ser prestados pela iniciativa privada,262a ttulo prprio. Tal concluso no autoriza a Administrao Pblica a deixar de prestar o servio ou adotar uma concepo de subsidiariedade em relao atividade. O que se pretende simplesmente admitir que os dispositivos legais que atribuem competncias para a prestao de servios pblicos aos entes federativos tm o condo de impor a sua execuo pelo poder pblico, mas no retiram tal atividade da iniciativa privada. Outro argumento que poderia ser tomado como bice ao entendimento aqui defendido a previso constitucional dos institutos da concesso, permisso e autorizao de servio pblico, que permitem a explorao da atividade pelos particulares. Por este argumento, o constituinte s teria permitido a participao dos particulares em tais atividades como delegatrios dos servios pblicos e nunca como seus titulares. Defende-se, aqui, que a referncia a tais modalidades de delegao de servios pblicos consiste na admisso de que o poder pblico faa uso de tais mecanismos sem prestar diretamente o servio. No parece que tais dispositivos estejam a impedir que os particulares titularizem tais atividades. Assim, a

Constituio ou a lei, em tais casos, est legitimando as hipteses de delegao dos servios, admitindo que, nestas circunstncias, o servio no precise ser diretamente prestado pelos entes pblicos.

Interessante debate sobre o tema ocorreu no mbito do e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinrio 220.906-9, em que era discutida a natureza jurdica dos servios de correios. Em discusso, o e. Ministro Marco Aurlio indaga ao Ministro Moreira Alves: no lhe parece que, no caso, no se trata de monoplio (int) A atuao no est no rol constitucional das atividades em que h monoplio. O que consta da Constituio que a Unio compelida a manter o servio, coisa diversa. So coisas distintas: a obrigao da Unio manter o servio e monoplio. Em sua resposta, contudo, o e. Ministro Moreira Alves, filiado ao pensamento tradicional, afirma: Trata-se de monoplio. No se pode interpretar de outra forma. Se ela tem que manter o servio postal, ningum pode mant-lo.

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Tratamento diferenciado foi dado pela Constituio Federal de 1988 aos servios de sade, previdncia social e educao. Nesses casos, a autorizao para que o particular titularize a atividade em nome prprio expressa nos artigos 199263 e 209264. Por isso, h quem diga que somente em tais hipteses que a iniciativa privada poderia atuar. Porm, parece mais coerente admitir que a ressalva feita justamente aos servios pblicos sociais, em relao aos quais poderia existir alguma dvida quanto possibilidade de que a iniciativa privada pudesse exerclos, dada a sua vinculao imediata com os direitos fundamentais. Por isso o consentimento expresso do constituinte. Portanto, a redao de tais dispositivos constitucionais no autoriza a concluso de que somente nesses casos que seria permitida a explorao, a ttulo prprio, da atividade pelo particular, at porque, no teria cabimento que as atividades mais essenciais (sade, assistncia social e educao) comportassem uma explorao mista, enquanto outras, de relevo menos intenso, fossem reservadas privativamente ao Estado, como sustenta Maral JUSTEN FILHO265. Em sentido contrrio e dissonante inclusive em relao doutrina majoritria, Eros Roberto GRAU sustenta que os servios de sade e educao so servios pblicos mesmo quando prestados pela iniciativa privada266. Admite-se que o argumento necessrio para que tais atividades sejam impostas como deveres ao Estado e, de conseqncia, consagrem direitos para os cidados. Porm, parece ser possvel admitir que vem sendo dado um novo tratamento s atividades que tradicionalmente foram tratadas como servio pblico. E esse novo tratamento implica numa relativizao da noo, principalmente no que se refere ao seu regime jurdico, ou na assuno de novos postulados.

263

Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada. Art. 209. O ensino livre iniciativa privada... JUSTEN FILHO, Maral. Curso..., p. 608.

264

265

O autor alterou seu entendimento na 9 edio de seu livro. Afirma, assim, categoricamente que no importa quem preste tais servios, Unio, Estados-membros e Municpios ou particulares; em qualquer hiptese haver servio pblico. (GRAU, Eros Roberto. A ordem..., 2004, p. 108). Maral JUSTEN FILHO reconhece que tais atividades podero ser prestadas por particulares, em nome prprio, ainda que sujeitas a regime jurdico prximo daquele aplicvel aos servios pblicos. (JUSTEN FILHO, Maral. Curso..., p. 608).

266

62

No s em mbito nacional, a regulao das atividades de servio pblico promovida principalmente a partir da dcada de 1990 permite a prestao de tais servios, em algumas modalidades, sob regime jurdico privado, buscando-se extinguir os monoplios estatais (no mbito da energia eltrica, dos correios, das telecomunicaes...) e introduzir a idia de competio na prestao de servios pblicos267 No Brasil, este contexto pode ser identificado no setor das telecomunicao, energia e correios. Ressalva Maria Sylvia Zanella DI PIETRO que no h sentido admitir a idia de uma nova crise no servio pblico. Para ela, o que tem ocorrido uma parcial liberalizao de servios pblicos na legislao ordinria, como ocorreu com a Lei Geral de Telecomunicaes (...)268 E, na linha da tese defendida, a autora ressalta que nos casos dos servios liberalizados o legislador no est tratando de servios pblicos, mas sim servios de interesse coletivo e servios de interesse restrito, estes ltimos submetidos aos princpios constitucionais da ordem econmica, abertos livre iniciativa e competio.269 Portanto, entende-se que o legislador, ao admitir a prestao dos servios de telecomunicaes ou de captao de energia ou ainda alguns servios relativos atividade de correio, sob regime de direito privado, to-somente explicitou a tese antes defendida: que tais atividades no se constituem, quando assim prestadas, como servio pblico e, por isso, estaro submetidas ao regime da livre iniciativa. Busca-se, com isso, uma leitura alternativa que permita conjugar o novo tratamento conferido a algumas atividades com a necessria submisso do servio pblico ao regime jurdico de direito pblico. De uma certa forma, tal entendimento pode ser depreendido da leitura de Maral JUSTEN FILHO, quando admite que at seria possvel que se consagrasse uma soluo de conjugao tanto de servio pblico, como de atividade econmica, de modo que algumas atividades seriam desempenhadas sob regime de Direito Pblico e outras sob o de Direito Privado.270 Trata de tal matria quando aprecia a

267

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., p. 98. Idem. Idem. Idem.

268

269

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possibilidade de fragmentao do servio pblico e sua dissociao entre atividades monopolizadas e concorrenciais271. Prope a seguinte aplicao prtica da tese:
Suponha-se o caso da energia eltrica. Considerando o atual estgio tecnolgico e cultural, indispensvel dignidade da pessoa humana a ligao de cada residncia rede de energia eltrica, de modo a assegurar o acesso a utilidades fundamentais. Portanto, a infra-estrutura necessria ao atendimento a essa exigncia e prestao dessas utilidades fundamentais. Mas isso no significa que toda e qualquer atividade relacionada gerao ou oferta de energia eltrica caracterizar necessariamente servio pblico.272

Como se observa, Maral JUSTEN FILHO j rompeu, no cenrio nacional, com o clssico entendimento de que a atribuio constitucional da atividade ao Estado como servio pblico exclui desde logo qualquer aspecto de sua explorao da titularidade do particular. Com base no pressuposto de que s so servios pblicos as tarefas vinculadas concretizao de direitos fundamentais, admite que dentro de um campo de uma dada atividade sero definidos os servios pblicos e as atividades econmicas. Pressupe, assim, que o critrio da vinculao aos direitos fundamentais permite dissociar, no mbito de determinadas atividades, aquelas que se qualificam como servios pblicos e aquelas que se qualificam como atividade econmica. Admitindo-se tal entendimento, o autor restringe o rol de servios pblicos porque retira do elenco de tais servios as atividades que forem tratadas como atividade econmica pelo legislador. No este o entendimento que se adota na presente tese. Aqui, sustenta-se que a atividade do legislador permite a prestao de alguns servios em carter privado, como atividade econmica mas no retira do poder pblico o dever de garantir a sua prestao, tambm, na modalidade de servio pblico (tpico e submetido ao regime de direito pblico). O posicionamento aqui defendido, portanto, coerente e necessrio para sustentar a tese, ou seja, trata-se de uma hiptese terica que pretende garantir a manuteno do regime jurdico de direito pblico a todos os servios pblicos,

271

Ibidem, p. 41. Ibidem, p. 41.

272

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constituindo-se, tal regime jurdico, como garantia fundamental, instrumento para a concretizao dos direitos decorrentes da dignidade da pessoa humana.

65

2 O ESTADO NECESSRIO SERVIOS PBLICOS E DIREITOS SOCIAIS

2.1 O ESTADO COMO O MAL DO SCULO - AS ILUSES E DESILUSES DO SERVIO PBLICO

A relativizao do papel do Estado e a crise de sua concepo social implica alteraes na noo de servio pblico e na funo por ela desempenhada na promoo de direitos fundamentais. Essa constatao pode ter como pano de fundo, no Brasil, a Reforma Administrativa e as diretrizes adotadas desde o governo Fernando Collor de Mello. Basicamente, cita-se a edio da Medida Provisria n 155, de 15 de maro de 1990, convertida, posteriormente, na Lei n 8031, de abril do mesmo ano. Criou-se, assim, o Programa Nacional de Desestatizao, que pretendia a reordenao da posio estratgica do Estado na economia, transferindo iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico...273 Buscava, ainda, tal programa, reduzir a dvida pblica, concorrendo para o saneamento das finanas do setor pblico e a retomada de investimentos nas empresas e atividades que viessem a ser transferidas iniciativa privada, com a modernizao do parque industrial do pas, ampliando a sua competitividade e reforando a capacidade empresarial...274 Nesta esteira, foi criado o Plano Real pelo ento Ministro da Fazenda, Fernando Henrique Cardoso, que, posteriormente, como Presidente da Repblica editou, em 1995, o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado275. Dando continuidade ao Programa de Desestatizao de Collor de Mello, o documento traz um modelo de reestruturao do aparelho do Estado Brasileiro, buscando construir as bases de uma Administrao Gerencial, pautada pelo princpio da eficincia, pela otimizao de recursos, pela concesso de maior autonomia ao administrador pblico e pela orientao da ao do Estado para o cidado-usurio ou cidado273

MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias reguladoras. Barueri: Manole, 2003, p. 6. Idem.

274

BRASIL. Presidncia da Repblica. Cmara da Reforma do Estado. Plano diretor da reforma do aparelho do estado. Braslia, 1995.

275

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cliente276. Tais orientaes foram ratificadas pela Lei no. 9492/97, tambm considerada como marco legal da reforma do estado brasileiro277. As Emendas Constitucionais e a legislao infraconstitucional editada desde o final da dcada passada at meados da presente278, demonstram que os principais objetivos do Estado passam a ser o aumento na arrecadao de fundos e a diminuio de despesas279. Desse modo, ainda que se mantenham os direitos e garantias fundamentais da Constituio Federal de 1988, salvaguardados como clusulas ptreas, inegvel que as ideias dos anos 90 serviram para promover uma mudana simblica280 na racionalidade do Direito Administrativo Brasileiro, com a pretenso de aproxim-lo dos cnones do direito privado281. Tal conjectura pode significar a reformulao da noo de servio pblico, de acordo com os matizes que informam

PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Crise econmica e reforma do estado no Brasil: para uma nova interpretao da Amrica Latina. So Paulo: 34, 1996. Segundo ele, nas duas leis citadas tem-se os mesmos objetivos no campo da desestatizao, principalmente no que trata da reordenao da posio da posio estratgica do Estado na economia, para transferir iniciativa privada as atividades exploradas pelo setor pblico; a contribuio para a reestruturao do setor pblico; retomada do investimento nas empresas e atividades transferidas iniciativa privada, contribuio para a reestruturao econmica do setor privado; concentrao das atividades administrativas nas prioridades nacionais; fortalecimento do mercado de capitais com a oferta de valores mobilirios e democratizao do capital das empresas desestatizadas. (MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias..., p. 7). Ver, exemplificativamente, Lei n 9.427/96, que instituiu a ANEEL, Lei n 9.472/97, que criou a ANATEL, Lei n 9.478/97, regulamentando a ANP, Lei n 9.491/97, que estabeleceu o programa de desestatizao, Lei n 9.637/98, que criou as Organizaes Sociais, Lei n 9.782/99, que criou a ANVISA, Lei n 9.790/99, que instituiu as organizaes da sociedade civil de interesse pblico, Lei n 9.961/00, que estabelece a ANS, Lei n 9.984/00, que criou a ANA, Lei n 10.233/01, que criou a ANTT e ANTAQ, Lei n 11.079/04, que regulamentou as Parcerias Pblico-Privadas e as Emendas Constitucionais n 1 a n 45, Lei Complementar n. 101, que estabeleceu normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal. BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 30. Sobre a importncia dos smbolos na determinao do comportamento humano ver CASTORIADIS, Cornelius. A instituio imaginria da sociedade. Traduo de: REYNAUD, De Guy. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1982, p. 18 e COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. Curitiba: HDV, 1987, p. 98. Ver, neste sentido, FINGER, Ana Cludia. O pblico e o privado na Administrao Pblica. In: Edgar Guimares (Coord.). Cenrios do Direito Administrativo: estudos em homenagem ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho. Belo Horizonte: Forum, 2004, p. 57-83 e ZANCANER, Weida. Limites e confrontaes entre o pblico e o privado. In: Direito administrativo contemporneo: estudos em memria ao professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 339-346.
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276

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esta nova concepo de Estado, dentro do atual catlogo das funes atribudas ao Poder Pblico282. Como restou referido, o servio pblico sempre foi tomado, desde sua perspectiva clssica, como uma benesse oferecida pelo Estado aos indivduos. Assim, na base das teorias que impem a prestao de tais servios pelo Estado reside o pensamento de que cabe ao poder pblico cuidar e proteger seus cidados, promovendo condies de redistribuio econmica para permitir a todos o gozo de uma vida digna. Essa a ideia que caracterizou a prestao de servios pblicos no Estado Social. Neste modelo de organizao poltica, segundo Manoel Garca PELAYO, compete ao poder pblico distribuir os recursos econmicos nacionais em recursos fiscais e, a partir da, em bens disposio dos particulares. Trata-se de un Estado de prestaciones que asume la responsabilidad de la distribucin y redistribucin de bienes y servicios econmicos.283 A partir da dcada de 1970, em plano global, eclode a crise dessa concepo do Estado Social-Burocrtico284, a qual expargiu seus efeitos sobre o cenrio jurdico brasileiro mediante a legislao supracitada, inspirada nas modificaes do panorama mundial. E a compreenso dessa crise pressupe a anlise de alguns aspectos do sistema capitalista, nos limites do presente trabalho. Importa, o perodo que compreende o final do sculo XIX at o final da primeira metade da dcada de 40. Tm-se, a, as duas Guerras Mundiais, o fim do regime monetrio-cambial do padro-ouro, a crise de 1929, a reconstruo do mercado europeu e a ascendncia da economia dos EUA.285 Eric HOBSBAWN ressalta, dentre os fatores polticos que distinguem tal perodo econmico, a hegemonia norte americana no s no plano da Economia, mas tambm no plano
282

Dentre tantos autores que afirmam a necessidade de se repensar o tema do servio pblico diante das reformas promovidas nos Estados Nacionais, a partir da dcada de 90, desponta o pensamento de Jorge SALOMONI (SALOMONI, Jorge. Teoria..., p. 325). PELAYO, Manuel Garca. Las transformaciones del estado contemporneo. Madrid: Alianza, 1989, p. 34.
284 283

BUCCI, Maria Paula Dallari. Op. cit., p. 1.

BALANO, Paulo; PINTO, Eduardo Costa; MILANI, Ana Maria. Crise e globalizao no capitalismo contemporneo: alguns aspectos do debate em torno dos conceitos de Estado-nao, Imprio e Imperialismo. In: IX Encontro Nacional de Economia Poltica, 2004, Uberlndia. Anais do IX Encontro Nacional de Economia Poltica, 2004.

285

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cultural, especialmente no mbito da cultura popular286. Tal trao ganha relevncia, para o autor, na medida em que, segundo ele, os Estados Unidos pretendem a transformao do mundo de acordo com seus valores, o que alcana uma dimenso poltica que distingue a sua hegemonia daquela, por exemplo, exercida pela GrBretanha no Sc. XIX287. Alis, afirma que, diante das circunstncias que caracterizam tal perodo, os Estados Unidos so o nico pas da histria que chegou a uma posio de reivindicar uma hegemonia mundial.288 Aps essa fase ingressa-se no perodo que ficou conhecido como a Era de Ouro do Capitalismo, dos anos de 40 at a dcada de 1970, trs dcadas de continuada prosperidade e, inclusive, melhoria do bem-estar das grandes massas trabalhadoras nos pases centrais.289 A supremacia norte-americana ainda se mantm como caracterstica desta fase, tanto no campo econmico como no cultural. Curioso que, apesar da preponderncia das idias norte-americanas como vetores do pensamento mundial, nesse contexto histrico, amplia-se a prestao de servios pblicos sob a matriz do pensamento europeu, ou seja, como instrumentos aptos a assegurar o acesso a bens indispensveis para o desenvolvimento humano290. A chamada Era de Ouro sucumbe durante os anos 70, com a diminuio crescente das taxas de acumulao de capital291, o que acarretou o aumento
286

Afirma ele que este o trao que mais tende a se perpetuar, porque foi reforada pelo papel cada vez mais importante da lngua inglesa e pela difuso da informtica, cuja lngua franca o ingls e que est bstante concentrada nos Estados Unidos. Segundo ele, essa hegemonia certamente ir prosseguir. (HOBSBAWM, Eric. O novo sculo. Entrevista a Antonio Polito. So Paulo: Companhia das Letras, (ano?), p. 55).
287

Ibidem, p. 57. Idem.

288

BALANO, Paulo; et alii. Op. cit., p. 6. Segundo os autores, a intensa acumulao de capital ocorrida neste perodo aconteceu com base em um ncleo funcional composto pela grande empresa, aprofundando sua penetrao nacional e internacional, e pelo Estado, mediante forte intervencionismo e regulao. Com efeito, no contexto do Estado liberal/social, a prestao dos servios pblicos era fundamental para garantir um mnimo para a populao de modo que essa populao pudesse ter condies de integrar o mercado de trabalho, permitindo, com isso, a produo OFFE, Claus. Problemas estruturais do estado capitalista. Rio de Janeiro: Tempo Universitrio,1984. Segundo dados trazidos por Aldo ARANTES, nos Estados Unidos, o setor industrial teve a taxa mdia de lucros de 24,35% no perodo de 50-70. J no perodo de 70-93, caiu para 14,5%. Na Alemanha, a taxa de 23,1% passou para 10,9%, no Japo, foi de 40,4% para 20,4%. Informa o autor,
291 290

289

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alarmante dos ndices de desemprego na Europa e nos Estados Unidos292. A conhecida grande crise econmica mundial, foi decorrncia dos dois choques do petrleo, em 1973 e 1977, e da quebra do sistema de equilbrio cambial, nos termos do Acordo de Bretton-Woods. Encerrava-se um ciclo da vida poltico-econmica do mundo e, junto com ele, a Era de Ouro que se seguiu ao fim da Segunda Guerra Mundial.293 Tem-se, com o fim da guerra fria,294 a formao de entidades transnacionais295, as revolues da tecnologia da informao296 e dos mercados financeiros e o fluxo de consumidores individuais.297 a emergncia do fenmeno da globalizao298, cujo ponto e partida, para Eric HOBSBAWM, a abolio da

ainda, que, no mesmo perodo houve, tambm, uma queda de produtividade do trabalho, dos salrios reais e um crescimento do desemprego. (ARANTES, Aldo. O FMI e a nova dependncia brasileira. So Paulo: Alfa mega, 2002, p. 44).
292

BALANO, Paulo; et alii. Op. cit., p. 7. BUCCI, Maria Paula Dallari. Op. cit., p. 1.

293

Celso Antnio Bandeira de MELLO aprecia o tema desde o advento do Estado Social, fenmeno que, para ele, decorreu do temor de que houvesse uma disseminao das idias comunistas no Ocidente. Afirma ele, nesse sentido, que a Histria no registra gestos coletivos de generosidade das elites para com as camadas mais carentes (ainda que seja prdiga em exemplos dela no plano individual). A partir da, sustenta que assim como o receio do comunismo propiciou a irrupo do Estado Providncia, sua falncia na Unio Sovitica e no Leste Europeu e sinais precursores de seu declnio no Extremo Oriente est a lhe determinar o fim. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. A democracia e suas dificuldades contemporneas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 212, p. 57-70, abr./jun. 1998, p. 70. Paulo Roberto Ferreira MOTTA tambm coloca como central, no avano da globalizao econmica, a derrocada do socialismo real. Assim, afirma que, com Ronald Reagan, O Capitalismo estava livre, no s para adentrar nos antigos territrios da Cortina de Ferro, como tambm encontrar um fortalecimento nos pases em que j era o sistema jurdico-econmico dominante. (MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias..., p. 2). ) De acordo com Atlio A. BORN, desde a crise do Estado Social, em meados da dcada de 70, possvel identificar o surgimento de um reduzido conjunto de pequenas empresas transnacionais, chamadas por ele de novos Leviats, cuja escala planetria e gravitao social os torna atores polticos de primeirssima ordem, quase impossveis de controlar e causadores de um desequilbrio dificilmente reparvel no mbito das instituies e das prticas democrticas das sociedades capitalistas. (BORN, Atlio. Op. cit., p. 7). Segundo Kenichi OHMAE, uma empresa pode operar em diferentes partes do mundo sem ter de construir todo um sistema de negcios em cada pas...a capacidade pode residir na rede e tornar-se disponvel virtualmente, em qualquer parte na medida da necessidade. (OHMAE, Kenichi. O fim do estado nao. Rio de Janeiro: Campos, 1996, p. XX). Para o autor citado, Kenichi OHMAE, os consumidores querem produtos melhores e mais baratos, no importa a origem... (Ibidem, p. XXI). Para os fins da presente pesquisa, entende-se por globalizao econmica o conceito adotado por Argemiro J. BRUM, que a define como a internacionalizao do processo produtivo, ou seja, o produtor compra matria-prima em qualquer lugar do mundo, onde for melhor e mais barata;
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distncia e do tempo, que se deu mediante a acelerao e difuso dos sistemas de mercadorias e a produo em escala internacional.299 Imps-se, com isso, aos Estados Nacionais, uma abertura ao mercado global, tomado como ncleo de poder da sociedade contempornea300 e irradiador da proposta de reformulao das funes do Estado visando ao incremento do sistema econmico capitalista301. A mundializao do capital, para Francois CHESNAIS, inaugura uma nova fase do capitalismo, que decorre da adoo de polticas de liberalizao, de privatizao, de desregulamentao e do desmantelamento dos direitos sociais e de conquistas democrticas302. No Brasil, Luiz Carlos Bresser PEREIRA foi um dos autores que, a partir da dcada de 90, diagnosticou o avano da crise do modelo de Estado Social e props novos mecanismos de gesto administrativa303. Para ele, as principais causas da crise so o excesso de demandas sociais admitidas pelo poder pblico e a sua

instala fbricas nos pases que oferecem segurana, incentivos e onde a mo-de-obra sai mais em conta; e vende a mercadoria no mundo inteiro. Deste modo, cada vez mais, produtos, capital e tecnologia perdem a identidade nacional, pela intensificao das fuses, incorporaes, associaes e compras de empresas de grupos econmicos em escala mundial e pela terceirizao da produo...J se concretiza, por exemplo, a idia de fbrica global, e diferentes companhias se unem para a produo e lanamento do carro mundial no mercado. (BRUM, Argemiro J. Desenvolvimento econmico brasileiro. 24. ed. Petrpolis: Vozes, 2005, p. 78). No se pode tomar o fenmeno da globalizao reduzido na sua dimenso econmica. Com efeito, como ressalta Manuel CASTELLS, a globalizao um processo segundo o qual as atividades decisivas num mbito de ao determinado (a economia, os meios de comunicao, a tecnologia, a gesto do ambiente e o crime organizado) funcionam como unidade em tempo real no conjunto do planeta. (CASTELLS, Manuel. Para o estado-rede: globalizao econmica e instituies polticas na Era da Informao. In: PEREIRA, Luiz Carlos Bresser; SOLA, Lourdes; WILHEIM, Jorge (Orgs.). Sociedade e Estado em transformao. Braslia: Imprensa Oficial, 1999, p. 149).
299

HOBSBAWM, Eric. O novo..., p. 71.

Pierre BOURDIEU, com a perspiccia de sempre, ao criticar o movimento neoliberal afirma que essa nobreza de estado, que prega a extino do Estado e o reinado absoluto do mercado e do consumidor, substituto comercial do cidado, assaltou o estado: fez do bem pblico um bem privado, da coisa pblica, da repblica, uma coisa sua... (BOURDIEU, Pierre. Contrafogos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 38-39). Como referem Paulo BALANCO, Eduardo Costa PINTO e Ana Maria MILANI, a face apresentada pelo capitalismo, aps a chamada crise econmica dos anos 70 , em verdade, um fenmeno associado regularidade do capitalismo, que fundamenta o impulso s suas transformaes (BALANO, Paulo; et alii. Op. cit, p. 4).
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300

CHESNAIS, Franois. A mundializao do capital. So Paulo: Xam, 1996, p. 34.

Dentre tantos, ver a obra de MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo. 3. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

303

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impossibilidade de atend-las, a pesada carga tributria incidente sobre os empresrios nacionais e o acmulo de poder no Executivo304. Tais fatores, portanto, implicaram na busca de uma mudana nos contornos dos Estados, visando ao estabelecimento de novos padres de Administrao Pblica, principalmente no que se refere eficincia na gerncia da coisa pblica e na prestao dos servios pblicos305. Floresce um campo, ento, queles que, desde o perodo Ps-Segunda Guerra Mundial posicionavam-se contra o Estado de Bem-Estar306, tendo-se, a partir da, a ascenso do chamado neoliberalismo307. O neoliberalismo, fundado no pressuposto de que a liberalizao do mercado otimiza o crescimento e a riqueza no mundo, e leva melhor distribuio desse incremento308, se imps como ideologia dominante, alterando os valores sociais. Assim, para que se concretizasse fez-se necessrio coibir o controle e a regulao do mercado para no restringir a acumulao de lucros e, portanto no impedir a maximizao da taxa de crescimento.309 Em uma interpretao ortodoxa, a globalizao e o neoliberalismo levariam at a substituio do conceito de Estado-nao, partindo do pressuposto de que a

304

PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Op. cit.

Nesta esteira, Jorge Luis SALOMONI entende a Reforma do Estado como gnero cujas espcies so a Reforma Administrativa com base em uma nova Teoria do Estado - e da Administrao que pressupe a discusso sobre formas de gesto. (SALOMONI, Jorge Luis. Teoria..., p. 422). Segundo Paulo OTERO, se a implementao da clusula de bem-estar inerente ao Estado social produziu, num primeiro momento, um aumento das necessidades coletivas cuja satisfao ficou a cargo da Administrao Pblica, gerando um correlativo alargamento das estruturas orgnicas administrativas aptas a responder aos novos desafios da funo administrativa, o certo que, num segundo momento, se observou uma tendncia irreversvel para o aumento da despesa pblica, originando dfices oramentais permanentes, tendo conduzido, por ltimo, a situaes de quase ingovernabilidade, ou de crise do Estado, todas elas reveladoras de uma verdadeira hipertrofia do Estado de bem-estar. (OTERO, Paulo. Legalidade e administrao pblica. Coimbra: Almedina, 2007, p. 298). Em verdade, desde 1944, com o texto "O caminho da Servido", Friedrich Hayek, acompanhado por Milton Friedmann, Karl Popper, Lionel Robbins, Luswig Von Mises, Walter Eupken, Walter Lipman, Michael Polanyi, Slavador de Madariada, dentre outros, pregava a necessidade de combater o keynesianismo e o solidarismo para preparar as bases de um outro tipo de capitalismo, duro e livre das intervenes estatais. A partir de 1979, vrios governos de inspirao neoliberal ascenderam em pases importantes, tais como a Inglaterra (1979), Estados Unidos (1980), Alemanha (1982) e Dinamarca (1983) (ANDERSON, Perry. Op. cit., p. 19).
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305

HOBSBAWM, Eric. O novo..., p. 79. Idem.

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economia global prescinde da organizao poltica das naes.310 Kenichi OHMAE sustenta, nesse sentido, que os Estados-Naes j perderam seus papis como unidades significativas de participao na economia global do atual mundo sem fronteiras (...) j no precisam exercer um papel de formadores do mercado (...) solues globais fluiro para onde forem necessrias (...)311 Assim, como j se sustentou em outra oportunidade312, ao invs de se reestruturar o Estado para que pudesse vir a ser uma instituio que efetivamente assegurasse os mnimos direitos capazes de garantir a sobrevivncia digna dos indivduos, preferiu-se, mais uma vez, na histria, conceder tal tarefa ao mercado. Porm, no h como se admitir a idia do fim do Estado. Nos pases que adotaram o neoliberalismo possvel reconhecer a diminuio do Estado no atendimento de demandas dos cidados313. Porm, inegvel o seu fortalecimento na represso de movimentos sociais, mostrando-se sempre pronto a garantir o livre mercado314. Destarte, a poltica neoliberal redireciona o foco do Estado-Nao, j que a populao, ento, no a questo chave. O mais importante que cada Estadoregio possua, em uma ou outra combinao, os ingredientes bsicos para a participao bem-sucedida na economia global.315 O ser humano, que no liberalismo clssico s era assim reconhecido pela marca de sujeito de direito e que no Estado Social havia conquistado o direito de ser proclamado como indivduo
310

Conforme idia ressaltada por ARANTES, Aldo. Op. cit., p. 53. OHMAE, Kenichi. Op. cit., p. 5.

311

SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A participao popular na administrao pblica: o direito de reclamao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 126. Com efeito, enquanto o capitalismo vivia sua fase produtivista, era necessrio assegurar grande massa trabalhadora ao menos as mnimas condies de sobrevivncia e consumo, para que pudessem manter ativo o sistema econmico. Contudo, a emergncia do modelo econmico monetarista, no final do sculo passado e incio deste sculo, faz com que deixe de ser relevante a condio de vida de milhares de trabalhadores, pois, diante do avano tecnolgico, so elementos suprfluos na manuteno do regime. Alm disso, o que se mais valoriza, neste contexto, a estabilidade econmica, que vai proporcionar condies timas de desenvolvimento do mercado, espao no qual os indivduos podero alcanar a felicidade. Assim, no h motivo que justifique manter um Estado-Providncia, voltado distribuio de riquezas. (HERNNDEZ, Juan Ramn Capella. Estado y derecho em la mundializacin (Coord.) Madrid: Escuela Judicial, 1999, p. 107). Segundo Aldo ARANTES, para superar a crise, o Estado assumiu um papel ativo, fornecendo emprstimos, reduzindo impostos para os ricos, e adotando outras medidas de favorecimento aos bancos e corporaes industriais... o neoliberalismo defende a retirada do Estado da atividade produtiva, mas sua presena nas demais esferas da atividade econmica, como elemento garantidor da acumulao capitalista. (ARANTES, Aldo. Op. cit., p. 46, 49).
315 314 313

312

OHMAE, Keniche. Op. cit., p. 75.

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concreto, no neoliberalismo depende da condio de consumidor316 para adquirir o status de humanidade. O que importa, neste contexto, o potencial consumidor dos indivduos317. O sujeito da histria passa a ser o mercado, rompendo-se, definitivamente, com a tica318 da modernidade319. A reviso das funes do Estado, proposta no neoliberalismo, fundamentase na suposta falncia das estruturas administrativas prestadoras de servios pblicos. Segundo os economistas da Escola de Chicago, essas estruturas foram rechaadas pelos defensores do mercado porque tomadas como extremamente dispendiosas para a sociedade, j que financiadas apenas pela parcela contribuinte, mediante tributao320. Explica-se, assim, a presso pela diminuio da carga tributria que marca todos os Estados que, em algum momento, adotaram os cnones neoliberais321. No advento do neoliberalismo, o Estado-prestacionista padecia de uma crise de legitimidade322. Os defensores do mercado, descontentes com os altos custos do Estado, propugnavam a reduo de suas funes com o objetivo de minimizar os
316

Ainda assim deve-se observar que o consumidor, ainda que seja importante no contexto da globalizao econmica, no o ncleo do sistema, sendo necessrio relativizar os benefcios trazidos, seja em relao ao aumento da possibilidade de escolha ou suposta reduo de preos. Conferir, neste sentido, SILVEIRA, Eduardo Teixeira. A disciplina jurdica do investimento estrangeiro no Brasil e no direito internacional. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 55. A anlise pode ser feita tomando-se por referencia, por exemplo, o pensamento de Enzo BELLO: ao invs da sua nova perspectiva ampliada, assumida em meio a um espao pblico revigorado e por sujeitos coletivo, politicamente atuantes, a cidadania passa a ser explorada numa acepo restritiva, privada e atomizada, consubstanciando no mais o pertencimento comunidade poltica, mas a inegrao dos indivduos ao mercado. (BELLO, Enzo. Cidadania e direitos sociais no Brasil: um enfoque poltico e social. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de (Coords.). Direitos sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 177-205; p. 195). Paulo Roberto Ferreira MOTTA, no mesmo sentido, afirma que o maior problema das reformas perseguidas pela globalizao reside no fato de que estas se operam sem nenhum contedo tico. (MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias..., p. 5). SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. Administrao pblica: apontamentos sobre os modelos de gesto e tendncias atuais. In: GUIMARES, Edgar (Coord.). Cenrios do direito administrativo. Estudos em homenagem ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 21-56; p. 44.
320 319 318 317

ORTIZ, Gaspar Ario. Op. cit., p. 553.

Porm, na prtica, a demanda pela diminuio das taxaes ocorreu de maneira a fomentar a competitividade das empresas no mercado internacional. Eric HOBSBAWM aprecia a crise de legitimidade no s sob o aspecto da pretensa ineficincia da mquina estatal mas tambm ligada no aceitao de uma autoridade superior. (HOBSBAWN, Eric. O novo..., p. 46).
322

321

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gastos pblicos. Na outra ponta, a parcela da populao que dependia das prestaes pblicas tambm no reconhecia a competncia do Estado para o atendimento de suas demandas, dada a ausncia de servios ou a m qualidade daqueles que eram oferecidos. Na viso de Claus OFFE, a crise de legitimidade do Estado Social pode ser explicada como uma decorrncia do prprio sistema de acumulao de capital, que apresentava baixos ndices de crescimento e altas taxas de desemprego. Diante desse quadro econmico, houve um aumento das demandas por servios pblicos, dado o nmero de pessoas que passaram a depender do Estado para sua subsistncia. Tal aumento, contudo, no foi acompanhado de um crescimento na arrecadao tributria323. Com isso, a maioria dos Estados se viu diante da insuficincia de recursos capazes de sustentar a prestao adequada dos servios exigidos324. A reformulao do aparelho do Estado, ento, de acordo com os postulados neoliberais, orienta-se pela diminuio da estrutura estatal325 mediante (i) a poltica de privatizao de empresas pblicas; (ii) o enxugamento da mquina administrativa e (iii) a diminuio da prestao de servios pblicos326, cuja noo revista de

Segundo a anlise de Claus OFFE, diminuindo-se as taxaes para tentar neutralizar o descontentamento daqueles que, em ltima anlise, financiam a estrutura do Estado Social (capitalistas), o Estado entra em crise fiscal - porque precisa gastar mais do que arrecada. E, em decorrncia destas circunstncias, tem-se a crise de governabilidade, visualizada na incapacidade do poder pblico de implementar suas polticas. OFFE, Claus. Op. cit., p. 249. Paulo Roberto Ferreira MOTTA assevera como fatores que permitiram a disseminao da Reforma do Estado uma menor esperana na capacidade de o poder pblico resolver os problemas econmicos e sociais mediante as receitas tradicionais; e as exigncias da cidadania por uma maior qualidade nos servios pblicos. (MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias..., p. 4). Mais adiante, afirma que, no quadro do Estado Social, o Estado, para dar conta de tantas atividades, encontra dficits fiscais cada vez maiores, que devem ser combatidos, consequentemente pelo aumento da carga tributria. Este aumento cria outras conseqncias que trazem novas crises de legitimao. (Ibidem, p. 38). Segundo Ario ORTIZ, o Estado, durante as dcadas de ouro do Capitalismo econmico, se agigantou e, com isso, tornou-se ineficiente. Assim, a qualidade dos servios pblicos prestados mnima e o cidado , hoy um ciudadano cautivo cuya vida y hacienda h entregado a um monstruo que devora a sus hijos (ORTIZ, Gaspar Ario. Op. cit., p. 550). No que toca especificamente aos servios pblicos, sempre considerados como um espao nacional de garantia de direitos, o processo de eroso do poder estatal foi ainda mais agravado pela necessidade de o Estado buscar no mercado, ento j um mercado global, os recursos necessrios sua manuteno e aperfeioamento e minorao do dficit pblico. (ARAGO, Alexandre Santos de. Direito..., p. 52).
326 325 324

323

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modo a permitir uma aproximao cada vez maior do regime das atividades prestadas pela iniciativa privada327. No pode ser desconsiderado, contudo, que o desenvolvimento de uma teoria poltica pautada na diminuio do papel intervencionista do Estado, como na Europa e nos Estados Unidos, s foi possvel porque em tais locais a maior parte da populao j tinha assegurado um ncleo mnimo de direitos pois foi efetiva a implantao do Estado Social328. Essa no , no entanto, a realidade dos pases fora do eixo EUA-Europa, que, em sua maioria, passaram as dcadas de ouro do capitalismo sob regimes totalitrios sem que fosse possvel a realizao do Estado Social e Democrtico de Direito329. Nesses pases, mantm-se as necessidades sociais que justificaram a criao dos servios pblicos pois enorme parcela da populao no teria acesso aos bens assegurados por tais servios a no ser que fossem prestados pelo Estado.330. Por isso, nessas realidades histricas, o iderio neoliberal ainda mais pernicioso. Em termos mundiais a globalizao econmica de vis neoliberal permitiu uma maior concentrao de rendas, a formao de oligoplios e o aumento da pobreza, em razo do desemprego, conseqncia direta da automao e do fortalecimento do capital financeiro no produtivista. Quanto aos cidados, como era
No sistema neoliberal, onde a presso forte para reduzir os gastos do Estado, diminuindo os impostos e as contribuies sociais, as vtimas da reduo dos gastos so os servios sociais. O resultado : baixa a qualidade dos servios educao popular, sade, ajuda s categorias mais carentes; diminui o pessoal disponvel ou no cresce na medida das necessidades; os funcionrios pblicos so mal remunerados. H uma presso muito forte para que todos os pases adotem o esquema dos Estados Unidos: cada cidado assume atravs de seguros privados os gastos de aposentadoria, sade, educao. O Estado intervm somente na forma assistencial: tratase antes de uma concesso benvola do Estado do que um direito do trabalhador. (COMBLIN, Jos. Op. cit., p. 110). SALOMONI, Jorge Luis. Teoria..., p. 330. Tal idia confirmada na obra de Ario ORTIZ, que, como antes citado, defende a necessidade de ser revista a noo de servio pblico, porm sem perder aquilo que j se conquistou, conforme restar abaixo demonstrado. Ver, para tanto, nota no. Tal Lnio STRECK afirma que o Estado Social, no Brasil, no passou de um simulacro, pois constroem-se estruturas sociais que, ao se fazerem modernas, mantm todas as caractersticas do que h de mais moderno e estpido, razo pela qual no se concretizaram, no Brasil, as promessas da modernidade. (STRECK, Lnio. Hermenutica jurdica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 27). Quanto ao direito sade, importa reconhecer que na maior parte das cidades brasileiras o saneamento bsico (uma das extenses do direito sade) no atende totalidade da planta urbana, devendo o poder pblico levar o sistema de esgotamento sanitrio e de gua tratada s residncias no atendidas. (CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia..., p. 22).
330 329 328 327

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de se esperar, a privatizao das empresas pblicas e a reduo do papel intervencionista do Estado de bem-estar social debilitaram ainda mais as condies de vida.331 No Brasil, bem como nos demais pases de capitalismo perifrico, a crise manteve-se em face do carter dependente de sua economia, fortemente vulnervel diante da poltica externa332. Alm disso, nesses pases o processo de privatizao, ao contrrio do que ocorre em solo europeu, no visa uma melhor qualidade na prestao dos servios pblicos, servindo, sim, como mtodo utilizado pelos governos para fazer frente s exigncias de seus credores internacionais no (re) financiamento dos programas de estabilizao econmica dos anos de 1990.333 Alis, a anlise de Paulo Roberto Ferreira MOTTA sobre as privatizaes vai alm dos efeitos causados na esfera dos servios pblicos, j que sustenta que a poltica privatizante serve, tambm, ao criar desemprego em massa, para debilitar os movimentos sociais adversrios do capitalismo.334 precisa a crtica de Manuel CASTELLS:
O sistema global tem a estrutura de rede, a qual, valendo-se da flexibilidade proporcionada pelas tecnologias de informao, conecta tudo o que vale e desconecta tudo o que no vale ou se desvaloriza: pessoas, empresas, territrios e organizaes. Por isso a globalizao ao mesmo tempo segmentao e diferenciao. Junto conexo das multinacionais e suas redes auxiliares, junto inter-relao dos mercados financeiros, observa-se a marginalizao de grupos sociais, de pessoas, de atividades, e, s vezes, de regies e pases inteiros. A globalizao , ao mesmo tempo, dinamismo produtivo, incluso dos criadores de valor e marginalizao social, excluso dos que carecem de interesse como produtores ou consumidores a partir da perspectiva da produtividade, competitividade e lucro, que constituem critrio fundamental para mercados desregulados e economias privatizadas.335

331

Citado por ARANTES, Aldo. Op. cit., p. 42.

A idia de dependncia da economia brasileira tambm referida por BRUM, Argemiro J. Op. cit., p. 117 e ss.
333

332

MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias..., p.3. Idem. CASTELLS, Manuel. Op. cit., p. 149-150.

334

335

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Com o fracasso do neoliberalismo, retoma-se o Estado como a instituio que permite manter hgido o sistema dominado pelo capital336, buscando resgatar a noo de que os indivduos, antes de consumidores, so cidados com deveres uns para com os outros e para com a sociedade337 e com demandas que devem nortear as pautas polticas. A proposta de Tony Blair, na Inglaterra, um dos exemplos que ilustra a tentativa de adoo de mecanismos de desenvolvimento sustentado de cunho pretensamente social. Especificamente quanto ao papel a ser desempenhado pelo Estado, afirmava o ento primeiro Ministro britnico ser necessrio
ter confiana na capacidade do Estado, tanto para regular a sociedade como para melhor-la, sendo, portanto, necessrio promover reformas institucionais, que o renovem e revitalizem, e descentralizem e democratizem mais o poder, para o desempenho eficiente de suas novas funes, pois o mercado, embora importante, insuficiente, por si s, para promover profundas mudanas de cunho humanista na sociedade.338

A concepo que inspirou tal perspectiva poltica ficou conhecida como a Terceira Via ou como a nova esquerda, que defende o incentivo ao livre mercado, pretendendo assegurar as condies para a manuteno do sistema capitalista, mantendo as bases da globalizao econmica. Reconhece, para tanto, a necessidade de implementao de mecanismos de mediao do mercado, mediante a atividade reguladora do Estado. Emerge, assim, um novo modelo de Estado, o chamado Estado Regulador. Nesse modelo, pretende-se a transferncia para o mercado de atividades tomadas

Ainda que, para CHOMSKI, por exemplo, o no intervencionismo do Estado na economia era uma pauta neoliberal a ser aplicada nos pases emergentes, e no nas grandes potncias. Isto porque, a economia norte-americana, por exemplo, sempre contou com um dirigismo estatal, voltado proteo do mercado interno. Segundo ele, as experincias contemporneas seguem um padro conhecido ao assumirem a forma de socialismo para os ricos dentro de um sistema de mercantilismo empresarial global no qual o comrcio consiste, em larga medida, de transaes centralmente administradas no interior das prprias empresas, imensas instituies ligadas aos seus concorrentes por alianas estratgicas e dotadas de estruturas internas tirnicas projetadas para obstaculizar a tomada de decises democrticas e para proteger seus donos da disciplina do mercado. Essa implacvel disciplina para ser ensinada somente aos pobres e indefesos. (CHOMSKY, Noan. Ou o lucro ou as pessoas. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002, p. 44).
337

336

BRUM, Argemiro J. Op. cit., p. 115. Ibidem, p. 116.

338

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como servio pblico no contexto do Estado intervencionista, bajo esquemas de supervigilancia de mayor o menor intensidad.339 Alejandro Vergara BLANCO define o Estado Regulador pelo princpio da subsidiariedade, que limita a actividade del Estado...ahora el sistema garantiza que la iniciativa en econmica correponde essencial y originariamente a los particulares, recononcindosela, en general, como espontanea;340 Nessa perspectiva, a funo do Estado passa a ser, predominantemente, a de regulamentar o exerccio das atividades privadas341, atuando diretamente apenas nos casos em que os particulares no conseguirem suprir as demandas e para assegurar populao o acesso a um conjunto mnimo de direitos342. A proposta de um modelo de Estado Regulador apresenta-se como uma tentativa de substituir o vazio deixado pelo modelo de Estado Social, fragilizado desde a efetivao das polticas neoliberais. Paulo OTERO, no seio da doutrina portuguesa, prefere o termo Estado post-social postulando que, diante da autodissoluo do conceito de Estado Social, o poder pblico dever reduzir o seu peso na economia, retirando-se da produo directa de bens e remetendo-a para a iniciativa econmica privada, privatizando, em conseqncia, parte significativa do seu sector empresarial e, num segundo momento, procedendo privatizao dos prprios servios pblicos ou, pelo menos, da sua gesto.343 O autor aponta, ainda, que, mesmo diante da reduo do papel econmico do Estado, registra-se um crescimento da regulao jurdica da economia, o que faz com que afirme que a liberalizao fez o Estado prestador converter-se em Estado regulador344.
339

BLANCO, Alejandro Vergara. Op. cit., p. 42.

Sobre a atuao subsidiria do Estado ver, por todos, a tese de doutoramento de Emerson GABARDO, que, a partir da apreciao das principais obras sobre o tema, trata a subsidiariedade de maneira absolutamente inovadora. (GABARDO, Emerson. O jardim e a praa: para alm do bem e do mal. 409 f. Tese (Doutorado em Direito do Estado) - Setor de Cincias de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran. Curitiba, 2009. Disponvel em: < http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/1884/19053/1/TESE_Emerson_Gabardo_Correta.pdf>. Acesso em:24/04/2009
341

340

BLANCO, Alejandro Vergara. Op. cit., p. 43.

la regulacin siempre ser necesaria pero debe ser solo la imprescindible, decreciente, subsidiaria y complementaria del mercado. La regulacin promueve el mercado, lo reconstruye donde ello es posible, lo defiende, pero no lo sustituye. ORTIZ, Gaspar Ario. Op. cit., p. 557.
343

342

OTERO, Paulo. Op. cit., p. 300. Ibidem, p. 301.

344

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No Brasil, no contexto da Reforma do aparelho do Estado, a criao das agncias reguladoras345, a partir de 1996, reflete tal tendncia. Sustenta-se, assim, que, sem polticas regulatrias firmes e incisivas, a falncia sistmica das empresas pblicas e sociedades de economia mista que restarem continuar.346 A regulao no responde, porm, to-somente necessidade de garantir a eficincia na prestao dos servios. Antes, uma exigncia da economia globalizada. Com efeito, seja no contexto europeu, seja nos pases emergentes, a privatizao das estatais permitiu a explorao de servios pblicos, antes monopolizados, por empresas multinacionais, cujas atividades sero viabilizadas se os servios prestados forem padronizados e submetidos a um mesmo regime jurdico. Segundo Jacintho de Arruda CMARA, as empresas interessadas na execuo dos servios privatizados exigiam um ambiente regulatrio confivel, ou melhor, conhecido, em que os mecanismos de resoluo de conflitos, de produo normativa, entre outros aspectos de relevo, no lhes fossem estranhos.347 Por todo exposto, so inegveis as mutaes pelas quais vm passando a noo de servio pblico. Apesar das pouqussimas alteraes em seu regime constitucional, o ordenamento infraconstitucional e a jurisprudncia tm admitido uma srie de novos postulados que muito se distanciam do clssico conceito elaborado pelos integrantes da Escola de Bordeaux, por vezes adotando mecanismos prprios do desenvolvimento das atividades econmicas em sentido estrito, como visto no Captulo I348.

Paulo Roberto Ferreira MOTTA traz o histrico da criao das agncias reguladoras no Brasil (MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias..., p. 7-11).
346

345

Ibidem, p. 44.

CMARA, Jacintho de Arruda. Telecomunicaes e globalizao. In: SUNDFELD, Carlos Ari; VILHENA, Oscar Vieira (Coords.). Direito global. So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 185. Ver distino clssica de GRAU, Eros Roberto. Direito, p. 137 e ss. Mnica Spezia JUSTEN adverte que a dissociao entre atividade econmica em sentido estrito e servio pblico no encontra paralelo no Direito Comunitrio. Segundo ela, essa categorizao, jungida ao modelo constitucional brasileiro, parece levar em conta a titularidade do gestor, da deriva a distino categrica entre duas esferas: a pblica e a privada. Uma classificao dessa ordem no encontra equivalncia na doutrina comunitria sobre a material, vez que a disciplina do Tratado da Comunidade Europia funda-se no critrio objetivo da atividade. (JUSTEN, Mnica Spezia. Op. cit., p. 181).
348

347

80

Vale lembrar, porm, que de acordo com o critrio adotado nesta tese, a identificao de uma dada atividade como econmica em sentido estrito ou servio pblico depende no s do seu elemento subjetivo, mas tambm do regime jurdico especfico a que est submetida. E a relativizao desse regime jurdico do servio pblico, diante de sua aproximao ao direito privado tem sido identificada, pela doutrina, como uma nova crise da noo349. de se ter em mente que, na Europa, com a ascendncia do Direito Comunitrio, tem-se substitudo, gradualmente, a noo de servio pblico, aproximando-se cada vez mais tal conceito da noo das publics utilities, do direito americano350, principalmente no que se refere aos chamados servios pblicos econmicos351. No cenrio europeu, a reformulao do instituto ocorre no s como conseqncia da globalizao econmica, mas tambm em face da necessidade de sua adaptao ao contexto da integrao comunitria352. A implantao do mercado comum, com nfase na livre circulao de bens e servios sob regime concorrencial353, implicou na quebra de tradicionais monoplios, impondo a

Em mbito doutrinrio possvel identificar diversas crises pelas quais teria passado o instituto do servio pblico. Importa, no presente estudo, contudo, debruar-se somente na ltima referida pelos autores, que coincide com a ascenso dos modelos econmicos inspirados nas idias do neoliberalismo, em face da globalizao econmica. Sobre o tema, ver, por todos, GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Op. cit., p. 63. 350 Segundo Alexandre dos Santos ARAGO, as public utilities tratam-se de atividades da iniciativa privada, sobre as quais o Estado, exogenamente, impe normas de regulao, limitando a entrada no mercado, estabelecendo padres para a competio entre os agentes nele atuantes e fixando requisitos mnimos de qualidade e preo dos servios para os consumidores. (ARAGO, Alexandre dos Santos de. Direito..., p. 105). MODERNE, Frank. La Idea de servicio pblico en el derecho europeo: nuevas perspectivas. In: In: CASSAGNE, Juan Carlos. (org). Servicio pblico y policia. Buenos Aires: Universitas, 2006, pp. 7-24, p.15).
352 351

349

Ver, neste sentido, OTERO, Paulo. Op. cit., p. 302.

MORAS, Juan Martn Gonzles. Los servicios pblicos en la unin europea y el principio de subsidiariedad. Buenos Aires: Ad-hoc, 2000, p. 169.

353

81

relativizao dos servios titularizados pelos Estados-Nacionais, principalmente os servios em rede e os de transporte354. Desde o Tratado de Roma, que instituiu a Comunidade Europeia em 25.03.1957, j se fez referncia ao tema das atividades de servio pblico, pretendendo a compatibilizao do instituto com os fins da comunidade internacional, no sentido de reduzir os espaos ocupados pela atuao direta do Estado no mercado.355 Surge, assim, no art. 90 (atual art. 86), o conceito de

servios de interesse econmico geral, que admite a concorrncia no setor356. A noo tradicional de servio pblico foi citada apenas no art. 77 (atual art. 73), que estabeleceu: so compatveis com o presente Tratado os auxlios que vo ao encontro das necessidades de coordenao dos transportes ou correspondam ao reembolso de certas prestaes inerentes noo de servio pblico. Os servios pblicos de cunho social no foram referidos no Tratado como deveres do poder pblico. No setor da educao, o documento limita a responsabilidade dos Estados-membros pelo contedo do ensino e pela organizao do sistema educativo, bem como a sua diversidade cultural e lingstica (art. 126, atual 149). No setor da sade, o Ttulo X (atual Ttulo XIII), elenca uma srie de medidas que devero ser adotadas pelos EstadosMembros, refere-se sade pblica, mas no elucida a prestao direta de tais servios pela Administrao. Nesse setor, so permitidas restries livre circulao de bens e servios, de acordo com a regra do art. 36 (atual art. 30).357 O Tratado de Roma foi modificado pelo Tratado de Maastricht, 07.02.1992, que instituiu a Unio Europeia, e pelo Tratado de Amsterdam, de 1997.

las polticas de liberalizacin de las fronteras nacionales incidirin sobre ciertos sectores de las economias nacionales fuertemente protegidos por los Estados miembros. Entro ellos, el de los servicios pblicos. (MORAS, Juan Martn Gonzles. Op. cit., p. 169).
355

354

JUSTEN, Mnica Spezia. Op. cit., p. 174. GROTTI, Dinorah Adelaide Musetti. O servio pblico..., p. 74. JUSTEN, Mnica Spezia. Op. cit., p. 174.

356

357

82

O Tratado de Maastricht, no tema dos servios pblicos, repete os dispositivos do Tratado de Roma e mantm as prescries do art. 86, que determina a extino dos monoplios na prestao dos servios de interesse econmico geral. Permanece a opo da Unio Europeia pelo regime concorrencial em detrimento da atuao do Estado no setor. No mbito Europeu, houve intensa resistncia s inovaes no servio pblico e pela sua gradual substituio pelo conceito de servio de interesse geral. A Frana liderou o movimento de resistncia, visando colocar em evidncia a situao vulnervel do cidado diante da liberalizao do mercado porque privatizar os servios pblicos poderia deixar os administrados sem a garantia de acesso a esses bens gravados pelo interesse pblico.358 Com o Tratado de Amsterd, de 1997, a temtica dos foi regulamentada de maneira a absorver, ao menos em parte, tais reclamos359. Tal Tratado altera os termos das disposies do Tratado que instituiu a Comunidade Europia (Tratado de Roma), e insere, no final da Parte I, o seguinte artigo:
Artigo 7-D Sem prejuzo do disposto nos artigos 77, 90 e 92, e atendendo posio que os servios de interesse econmico geral ocupam no conjunto dos valores comuns da Unio e ao papel que desempenham na promoo da coeso social e territorial, a Comunidade e os seus Estados-Membros, dentro do limite das respectivas competncias e dentro no mbito de aplicao do presente Tratado, zelaro por que esses servios funcionem com base em princpios e em condies que lhes permitam cumprir as suas 360 misses.. (Sem destaque no original.)

JUSTEN, Mnica Spezia. Op. cit., p. 189. A autora, nesse sentido, ressalta que Na Frana, o enfoque liberalizante da Comunidade produziu uma verdadeira mobilizao popular nacional, visando a assegurar a defesa e a continuidade de regimes jurdicos configurados idia de servio pblico. Mas cita que o debate sobre a proteo dos servios pblicos tambm ocorreu na Blgica, Luxemburgo, Alemanha, Dinamarca, Itlia e Grcia (JUSTEN, Monica Spezia. Op. cit., p. 191). Alexandre Santos de ARAGO analisa que a preocupao preponderantemente econmica existente no incio da Unio Europia, e que indubitavelmente foi fundamental para a sua consolidao, foi cedendo espao, pela prpria expanso do escopo da Unio Europia, para uma viso garantstica e de cidadania europia, na qual a idia do interesse geral a ser assegurado por determinadas atividades cada vez mais forte... (ARAGO, Alexandre Santos de. Direito..., p. 116).
360 359

358

http://eur-lex.europa.eu/pt/treaties/dat/11997D/htm/11997D.html, acesso em 02.08.09

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Com o Tratado de Amsterd h o reconhecimento pelos EstadosMembros de que os servios de interesse econmico geral devem estar submetidos a um regime jurdico especfico que permita aos cidados deles usufruir, dada a sua misso de garantir a coeso social e territorial. Essa tendncia foi consagrada na Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia361, formalmente adotada em Nice, em dezembro de 2000, e com fora obrigatria a partir do Tratado de Lisboa. Foi proclamada pela segunda vez em Dezembro de 2007362. A partir das prescries do art. 36, da Carta, A Unio

reconhece e respeita o acesso a servios de interesse econmico geral tal como previsto nas legislaes e prticas nacionais, de acordo com o Tratado que institui a Comunidade Europeia, a fim de promover a coeso social e territorial da Unio. Da interpretao do referido dispositivo, entendeu-se que os EstadosMembros admitem que os servios de interesse econmico geral devero submeterse a um regime especial em relao ao direito da concorrncia e livre prestao de servios, desde que sejam respeitados os princpios da neutralidade e da proporcionalidade.363 As atividades que tradicionalmente eram entendidas como integrantes do rol dos servios pblicos foram tratadas, ento, nos documentos referidos, ora sob a denominao de servio pblico (transporte), servio de interesse econmico geral

No s no mbito do servio pblico que a Carta de Direitos Fundamentais de Nice apresenta especial importncia para o Direito Administrativo. Com efeito, o 41 consagra como direito fundamental o direito a uma boa administrao, que significa que Todas as pessoas tm direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas instituies e rgos da Unio de forma imparcial, equitativa e num prazo razovel. A matria no tem sido objeto de maiores estudos no direito nacional, com a honrosa exceo da obra de Juarez FREITAS, Discricionariedade administrativa e o direto fundamental boa administrao pblica, na qual o autor assevera que tal direito norma implcita direta e de imediata eficcia em nosso sistema constitucional, a impelir o controlador a fazer as vezes de administrador negativo, isto , a terar armas contra a discricionariedade exercida fora dos limites ou aqum dos limites a saber, de maneira extremada ou deficiente. (FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direto fundamental boa administrao pblica. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 7). ttp://europa.eu/legislation_summaries/human_rights/fundamental_rights_within_european _union/l33501_pt.htm acesso em 02.08.2009.
363 362

361

GROTTI, Dinorah Adelaide Musetti. O servio pblico..., p. 80.

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(servios em rede) ou servios de interesse geral (sade e educao, por exemplo). As regras de Comunicao da Comisso das Comunidades Europias,

especificamente a COM (2001) 598, fornecem as definies de tais conceitos. Assim, por servio de interesse geral364 entendem-se as atividades de servios, com fins lucrativos ou no, consideradas de interesse geral pelas autoridades pblicas e, por esse motivo, sujeitas a obrigaes de servio pblico 365. J os servios de interesse econmico geral so os servios de mercado que os Estados-membros sujeitam a obrigaes de servio pblico em funo de critrios de interesse geral
366

. Nesta ltima categoria situam-se os servios de

transporte, energia eltrica e comunicaes. As normas da Unio Europia referem-se, ainda, ao conceito de servio universal367. Segundo a COM (2001) 598, os servios universais so aqueles que asseguram a manuteno e a acessibilidade dos servios no processo de transio para a abertura do mercado, configurando-se como o conjunto mnimo de servios de determinada qualidade a que todos os utilizadores e consumidores tm acesso, tendo em conta eventuais circunstncias especficas em nvel nacional, a preos razoveis.368 Dos conceitos trazidos pelas normas da Unio Europia possvel concluir que, atualmente, a matria dos servios pblicos, em nvel comunitrio, tratada pela categoria de servios de interesse geral, os quais abrangem atividades
364

COM (2001) 598, final, p. 24.

Na doutrina, Franck MODERNE define como servios de interesse econmico geral as atividades que conformam la infraestructura de las actividades econmicas (energia, telecomunicaciones, correos, transportes) o las actividades cuya finalidad primaria no es empresarial siempre que se produzcan dentro del sistema econmico, dominado por el imperativo de la competencia (MODERNE, Franck. Op. cit., p. 18). 366 COM (2001) 598, final, p. 24. De acordo com Mnica Spezia JUSTEN, a expresso servio universal surgiu na jurisprudncia americana, h mais de um sculo, na matria de telecomunicaes. Na esfera comunitria, refere a autora que tal conceito foi introduzido a partir do Ato nico de 1986, com o objetivo de no excluir os cidados da prestao de tais servios. (JUSTEN, Mnica Spezia. Op. cit., p. 194).
368 367

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COM (2001) 598, final, p. 24.

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que so atendem necessidades bsicas dos cidados. Dentre estes servios, aqueles que permitirem explorao econmica sero os denominados servios de interesse econmico geral. Enquanto os servios de interesse geral tm alcance no mbito comunitrio, os servios universais indicam aqueles que, na esfera do Estado-Membro, devem ser assegurados, de modo a garantir um mnimo de prestaes a todos os cidados369. A diferena, ento, se d no mbito da competncia para a regulao de tais atividades os servios de interesse geral devem ser regulados pela UE, enquanto os servios universais fazem parte da regulamentao dos estados nacionais. O recorte dado pelas normas da UE possibilita refletir sobre os contornos que delimitam a noo atual do servio pblico e os novos conceitos trazidos para definir as atividades que antes eram assim tratadas. certo que as categorias apontadas tm em comum a chamada misso de interesse geral, razo pela qual admite-se que autoridades pblicas podem impor obrigaes especficas de servio pblico ao organismo que presta o servio.370 A misso de interesse geral apresenta-se, assim, como o clssico elemento material do servio pblico

francesa, que implica na adoo de um regime jurdico diferenciado na prestao dos servios (elemento formal). Em comparao noo tradicional de servio pblico, tem-se, ento, a permanncia dos elementos material e formal, sendo o elemento subjetivo o que apresenta maior relativizao. Comparando os conceitos trazidos pela citada COM 598, Mnica Spezia JUSTEN assevera que o conceito de servio de interesse econmico geral no

A diferenciao, na doutrina, entre tais conceitos feita de forma irretocvel por Juan Martn Gonzles MORAS: la nocin de servicio universal debera ser vinculada directamente a la regulacin de los servicios prestados a travs de redes transeuropeas es decir, stas definirin el mbito infraestructural de regulacin preponderantemente comunitaria ... de manera a garantizar las posibilidades de acceso a ellas, y juridicamente por la uniformidad regulatoria a travs del derecho comunitrio; la nocin de servicio de inters general, por su parte, debera dejarse a una especificacin preponderantemente local, que incorpore, por un lado, los minimos garantidos garantidos en la regulacin del servicio universal, y por outro, las posibles modificaciones a los mismos o a las formas de organizacin de los servicios que localmente sean consideradas necesarias. (MORAS, Juan Martn Gonzles. Op. cit., p. 185). 370 COM (2001) 598, final, p. 24.

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representa o conceito de servio pblico de nenhum dos estados integrantes da UE, o que indica que o legislador europeu fez uma opo que buscou transferir idia de servio pblico neutralidade ideolgica, ao menos em tese.371 Conforme a autora, essa categoria abrange normalmente os servios em rede, tais como transporte, energia, gs, telecomunicaes, correios e transportes ferrovirio e areo372. O conceito de servio universal tambm guarda algum trao de semelhana com a noo de servio pblico373 porque um mecanismo capaz de assegurar prestaes essenciais, ou mnimas, de qualidade e de preo acessvel.374 Porm, seu alcance restrito porque so poucas as atividades que estaro sob sua gide. Por isso, Dinorah Adelaide Musetti GROTTI assevera que se pretende, com a troca da expresso pblico por universal, no cenrio da Unio Europia, evitar a responsabilidade sobre o desenvolvimento do servio, que passa do poder poltico para o mercado375. Para MORENILLA o conceito de servio universal mantm a tradicional configurao de servio pblico, excluindo-se, contudo, o papel tradicionalmente atribudo Administrao Pblica no exerccio e titularidade de tais atividades376. A grande alterao se d, ento, no mbito da exclusividade para titularizar tais servios, a qual, at ento e partindo da perspectiva clssica, era do Estado377.

371

JUSTEN, Mnica Spezia. Op. cit., p. 177. Idem, p. 184.

372

..... Trao distintivo de tal noo, em relao ao servio pblico que no servio universal, o atendimento da coletividade se d na dimenso do usurio e no da coletividade JUSTEN, Mnica Spezia. Op. cit., p. 198.
374

373

JUSTEN, Mnica Spezia. Op. cit., p. 193. MORENILLA, Souvirn. Op. cit., p. 610. Op. cit., p. 613. Ver, nesse sentido, Alexandre dos Santos de ARAGO, Direito..., p. 110.

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376

377

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critrio

admitido

para

delimitar

as

atividades

que

estaro

compreendidas pelas noes de servio universal e de servio de interesse geral privilegia o elemento material. O que se relativiza, nesse contexto, como j assinalado, so os elementos subjetivo e formal, desvinculando-se a sua titularidade do poder pblico e admitindo-se a sua prestao num regime informado, tambm, por regras de direito privado. Tal perspectiva est consolidada com a proliferao da noo do servio de interesse econmico geral, em relao ao qual interessa que o servio seja fornecido aos cidados, independentemente de quem o preste: setor pblico ou privado, desde que respeitadas as regras gerais do Tratado da Comunidade.378 Como se observa, as noes que despontam no Direito Europeu para categorizar as atividades tradicionalmente entendidas pelo instituto do servio pblico, merecem apreciao crtica porque ao se atribuir a responsabilidade dessas atividades iniciativa privada, descarta-se a garantia daquele regime especfico que aqui se defende, legando a um segundo plano a preocupao com o atendimento concreto das demandas de todos os cidados. Em sentido contrrio Paulo OTERO afirma que a garantia decorrente dos princpios que informavam o clssico servio pblico ser assegurada pela regulao estatal. Assim, sustenta que, em um contexto no qual a gesto de tais servios ser da iniciativa privada
sabendo-se que estas se encontram motivadas por uma dinmica lucrativa, obedecendo a natureza a uma pura lgica de mercado, a necessidade de se garantir aos cidados a prestao de tais servios essenciais, segundo princpios de regularidade, continuidade, universalidade, qualidade e 379 acessibilidade econmica, impe que exista uma regulao pblica.

Quanto a tal aspecto, relembre-se que, conforme sustentou-se no Primeiro Captulo, no se critica a quebra da exclusividade na prestao de tais atividades. Como antes referido, sabe-se que ontologicamente tais servios so
378

JUSTEN, Mnica Spezia. Op. cit., p. 218. OTERO, Paulo. Op. cit., p. 302.

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atividades econmicas e, por isso, podero ser exploradas e tambm titularizadas pela iniciativa privada. Nesse aspecto, as prescries que atualmente informam o Direito Comunitrio seriam vlidas se mantivessem a garantia de atuao do Estado, quando necessrio. No se pode olvidar que, por deciso poltica, tais atividades foram atribudas ao poder pblico, como deveres ligados concretizao de direitos fundamentais. Por isso mesmo que se afirmou que, ainda que seja possvel que os particulares desempenhem tais atividades, mesmo sem a delegao do poder pblico, tal situao no desobriga o Estado da obrigao de prestar tais servios. No esse o entendimento que se depreende dos Tratados Europeus. Com efeito, as noes contemporneas em torno do instituto do servio pblico, invertem o foco. Enquanto na vigncia da noo tradicional de servio pblico os particulares s poderiam atuar quando houvesse delegao do poder pblico380 agora o Estado que s pode atuar sob circunstncias especficas. A atuao pblica passa a ser exceo, subsidiria iniciativa privada, a qual s ser afastada quando no for capaz de promover a interdependncia social.
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381382383

Esse foi o

Como ressalta Alejandro Vergara BLANCO, bajo la concepcin regaliana y hasta la penltima dcada del siglo XX, se crea y estableca que era funcin primigenia del Estado prestar los servicios pblicos; y solo secundaria y derivativamente se ls permitia a los particulares realizar tales prestaciones, ya sea a travs de contratos administrativos, delegacin o concesin. (BLANCO, Alejandro Vergara. El nuevo servicio pblico abierto a la competncia: de la publicatio al libre acceso. Coherencia de las viejas tcnicas concesional y autorizacional. In: CASSAGNE, Juan Carlos. (org). Servicio pblico y policia. Buenos Aires: Universitas, 2006, pp. 41-62, p. 41). Tanto assim que Alexandre dos Santos de ARAGO afirma que o Estado pode continuar prestando o servio, diretamente ou atravs de suas empresas, mas em concorrncia com todas as demais empresas europias que atendam aos requisitos mnimos para poder operar naquele setor, doravante um mercado...No possui normas contra a atuao direta do Estado, desde que ela no impea a concomitante prestao por outros agentes econmicos. (ARAGO, Alexandre dos Santos de. Direito..., p. 110). Monica Spezia JUSTEN ressalta, contudo, que cabe empresa interessada no afastamento do regime concorrencial, na prestao do servio de interesse econmico geral, provar a sua condio, o que indica haver inverso do nus da prova. (JUSTEN, Mnica Spezia. Op. cit., p. 185). Nesse sentido, KOVAR, Robert. Droit communautaire, no. 33, p. 513, citado por JUSTEN, Mnica Spezia. Op. cit., p. 199. ARAGO, Alexandre dos Santos de. Direito..., p. 110. Para o autor, na esteira do pensamento de Hubert-Grald HUBRECHT, tem-se uma reaplicao das idias de DUGUIT, demonstrando assim que as novas nomenclaturas europias podem no estar to distantes assim do esprito da noo francesa de servio pblico, e que, muito pelo contrrio, podem estar imensamente afinadas pelas mesmas preocupaes e objetivos, mas em uma conjuntura diversa.
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entendimento adotado no caso Corbeau e no caso Commune dAlmelo, nos quais, excepcionalmente, admitiu-se a exclusividade na prestao dos servios pblicos postais e de energia eltrica, em 1993 e 1994384. As noes citadas do Direito Comunitrio Europeu traduzem os propsitos defendidos nas Reformas da dcada de 1990. Demonstram que as alternativas de resistncia ao neoliberalismo, ao menos no contexto da CE, no representam uma volta ao passado, ao dirigismo econmico pelo Estado absoluto ou

exacerbadamente intervencionista. Tambm no ser uma sociedade centrada no domnio econmico e gerida pelas leis do mercado. O novo modelo ser menos paternalista, menos protecionista e mais eficiente e participativo385, devolvendo-se sociedade a prestao de determinadas atividades sob a justificativa de que foram indevidamente expropriadas da iniciativa privada. J no Brasil h quem defenda a inutilidade do velho conceito de servio pblico. Sustenta-se, nessa linha, que a noo tradicional no oferece condies de se manter diante de sua vinculao a um modelo econmico j superado. Ademais, afirma-se a impossibilidade de se defender um entendimento geral sobre o instituto diante das especificidades tcnicas que cada um dos servios pblicos em concreto oferece. Nesta linha situa-se, por exemplo, Carlos Ari SUNDFELD, para quem no se cuida mais de discutir o carter pblico ou privado de certo servio, mas sim de identificar como ele regulado pelo Estado no tocante ao aspecto tal ou qual.386 Em face do posicionamento j defendido no Primeiro Captulo, no h como se admitir a tese esposada pelo professor paulista. Defende-se que no s necessria uma noo de servio pblico diretamente vinculada aos cnones da

Uma anlise aprofundada de tais casos, na doutrina nacional, feita por JUSTEN, Mnica Spezia. Op. cit., p. 200-208. Para Frank MODERNE, contudo, em tais casos o Tribunal de Luxemburgo teria reconhecido a existncia de um servio de interesse econmico geral, tratando do servio de correios e distribuio de energia. (MODERNE, Frank. Op. cit., p. 19). BRUM, Argemiro J. Desenvolvimento econmico brasileiro. 24. ed., Petrpolis: Vozes, 2005, p. 110. 386 SUNDFELD, Carlos Ari. Servios pblicos e regulao estatal. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2000, pp. 17-38, p. 33.
385

384

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Constituio Federal, como tambm preciso identificar um catlogo comum de princpios, ainda que se admita a aplicao de regras tcnicas especficas de acordo com as particularidades de cada servio. Entende-se, assim, que esse o modelo que permitir ao servio pblico se concretizar como mecanismo de garantia de direitos fundamentais.

2.2 SERVIO PBLICO NO ESTADO SOCIAL E DEMOCRTICO DE DIREITO

A discusso, em mbito mundial, sobre os novos papis atribudos ao Estado e s estruturas administrativas, em pauta desde meados da dcada de 80, assim como as mudanas ocorridas nos cenrios poltico e econmico brasileiro, desembocaram na produo de uma doutrina nacional ora vinculada aos valores da Constituio de 88, recm promulgada, ora ligada s pretensas novidades de algumas das Emendas, editadas, principalmente, a partir do incio dos 90. inegvel que a Constituio Federal de 1988, ao explicitar um regime jurdico administrativo ao qual devem se submeter todas as entidades da Administrao Pblica brasileira, incluindo autarquias, fundaes, sociedades de economia mista e empresas pblicas, atendeu ao reclamo da doutrina

administrativista que, desde h muito, vinha se pronunciando pela necessidade de democratizao da mquina pblica387. Nesta seara, ainda que alguns critiquem o que chamam de retrocesso burocrtico388, certo que a Carta de 88 trouxe mecanismos que permitiram assegurar, no plano da estrutura e funes administrativas, a emergncia de uma sociedade democrtica, pautada na necessria concretizao da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais.

387

FERRAZ, Srgio. Instrumentos de defesa do administrado. RDA 165, p. 17-18,

jul.set/1986.
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Citar PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Op. cit....

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Destarte, tem-se a consagrao de um regime de prerrogativas e sujeies para a Administrao Pblica comprometido com os valores do Estado Social e Democrtico de Direito. E nesta esteira, o art. 37, da Carta Magna estabeleceu como vetores da Administrao Pblica a observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Mais tarde, com a EC 19/98, seria acrescentado, ainda, o princpio da eficincia. De tais princpios expressos no citado artigo decorrem, como se sabe, vrios outros que traduzem um projeto democrtico de Administrao Pblica. Cite-se, assim, os princpios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, como decorrncia direta do princpio da legalidade389. Ou, ainda, a garantia do devido processo legal administrativo e a consagrao dos princpios implcitos da boa-f e da segurana jurdica. Ressalta de importncia, ademais, o princpio da participao popular na Administrao Pblica390, previsto, por exemplo, no art. 37, 3, da CF/88. O Constituinte de 88, contudo, no se limitou prescrio de um conjunto de princpios delimitadores da atuao administrativa. Foi alm, estabelecendo uma pliade de regras que permitem a concretizao da mirade de valores plasmados no texto constitucional. Assim, a padronizao da exigncia de concurso pblico para o preenchimento de cargos e empregos pblicos, o regime austero quanto remunerao dos agentes, o novo tratamento da improbidade administrativa, a regulamentao da matria de licitaes e a exigncia de processo administrativo disciplinar com as garantias do devido processo legal so algumas dentre tantas outras hipteses que poderiam ser aqui citadas. Com base nesse arcabouo jurdico, e nas legislaes que o sucederam, a doutrina administrativista ptria, em sua grande maioria, realizando a chamada filtragem constitucional391, procurou reconstruir o Direito Administrativo permeado
Ver, sobre o tema, MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso..., p.325 e FREITAS, Juarez. O controle..., p. 126. SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. Participao..., p. 58. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional. Construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 25. Para esse autor (...) o fenmeno tomado como objeto de estudo refere-se a que, diante da fora normativa da Constituio, todo o ordenamento jurdico estatal deve ser lido sob a tica da axiologia, materialidade e jurisdicidade constitucional, Tal processo de filtragem constitucional, decorrente da fora normativa da Constituio, inaugura certamente, no mbito infraconstitucional, um momento de releitura do Direito (...)
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pela busca de uma normatividade integral da Constituio, em todas as suas dimenses, a partir dos dados encerrados no seu prprio texto, na sua prpria histria.392 Todavia, com o avano da globalizao e do neoliberalismo e a adoo, no Brasil, de um pensamento voltado ao paradigma gerencial, assistiu-se um momento de edio de diversas Emendas Constitucionais, como antes j se fez referncia. Tais Emendas buscavam, de forma evidente, rever os valores inspiradores do constituinte originrio no campo da Administrao Pblica. A partir da, em meados da dcada de 90, foi possvel identificar uma ruptura no pensamento publicista nacional. De um lado, aqueles que permaneceram defendendo a necessidade de se implantar, na esfera administrativa, o modelo trazido originariamente pela CF/88, voltado aos moldes burocrticos, mas permeado por mecanismos de participao popular e, de outro, os que, adeptos da Reforma Administrativa, pretendiam a adoo irrestrita de institutos que traduzissem a nova mentalidade gerencial. No meio destes mais radicais, era possvel identificar, ainda, um extenso nmero de autores que pautaram suas obras na releitura dos antigos institutos do Direito Administrativo, procurando uma unidade nas normas constitucionais, mesmo diante da convivncia de instrumentos de gesto informados por modelos diferentes, burocrtico e gerencial. Nesse quadro, j no incio da presente dcada, h autores que vm alegando um dficit terico no Direito Administrativo que, em princpio, para tais autores, a construo terica deste ramo do Direito, nos moles tradicionais, no d conta das transformaes pelas quais o Estado passou no ltimo sculo. Para eles, deste modo, o instrumental terico do direito administrativo se reporta ao sculo XIX. Assim se passa com os conceitos de Estado de Direito, princpio da legalidade, discricionariedade administrativa.393 Sustentam, deste modo, que as reais necessidades e desejos da sociedade contempornea no podem ser atendidos satisfatoriamente por uma doutrina defasada h mais de um sculo e em cuja base residem os fundamentos de uma administrao pblica autoritria394.

392

Ibidem, p. 97. JUSTEN FILHO, Maral. Curso..., 2005, p. 13.

393

BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 23. Por certo, o autor no foi o

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Gustavo BINENBOJM prope, ento, uma mudana paradigmtica, que implique em fazer ruir o arcabouo dogmtico deste velho ramo do direito, atuando em quatro vetores: (i) deslocar o eixo da vinculao administrativa juridicidade em relao Constituio e no mais lei; (ii) vincular juridicamente o conceito de interesse pblico a um juzo de ponderao; (iii) estabelecer balizas principiolgicas para a discricionariedade, falando-se em graus de vinculao juridicidade (iv) admitir um espao prprio para autoridades independentes, de modo a limitar o exerccio do poder pelo Chefe do Executivo395. Em face dos limites e do objeto do presente trabalho, no se enfrentar, nesta oportunidade, a discusso sobre a extenso da validade ou legitimidade das teses sustentadas por esse modelo de pensamento396. No se pode deixar de referir, contudo, que possvel identificar uma relevante produo terica no cenrio nacional, desde a promulgao da Constituio Federal de 1988, que enfrenta as questes propostas na obra citada, inclusive como reconhece o autor. Deste modo, quanto adoo da Constituio como fonte de legitimidade da atuao administrativa, verifique-se, por exemplo, o pensamento de Carmen Lcia Antunes ROCHA e Romeu Felipe BACELLAR FILHO397. Quanto ao controle do ato discricionrio e sua vinculao aos princpios constitucionais, pode-se citar a obra de Juarez FREITAS, exemplificativamente398. J em relao ao conceito de interesse pblico, veja-se, no Brasil, o clssico texto de Maral JUSTEN FILHO que, no final da dcada de 90, j impunha uma necessria personalizao do Direito Administrativo atravs da releitura da noo399. De igual forma, sobre este tema, o

primeiro a sustentar que, mesmo aps a promulgao da Constituio Federal de 1988 mantm-se um direito administrativo autoritrio. Veja-se, por exemplo, CLVE, Clmerson Merlin. Temas de direito constitucional e de teoria do direito. So Paulo: Acadmica, 1993, p. 29.
395

BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., p. 25-26.

Para tanto, veja-se, por exemplo, a tese de doutoramento de Emerson GABARDO (GABARDO, Emerson. O jardim...). BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 129. FREITAS, Juarez. Os atos administrativos de discricionariedade vinculada aos princpios. In: Estudos de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 126-146. JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do direito administrativo. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 26, p. 115-136, 1999.
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trabalho de Humberto Bergmann VILA400. Finalmente, quanto admisso de um espao prprio para as autoridades independentes, os autores que na dcada de 1990 debruaram-se sobre o tema das agncias o fizeram, quase que unanimidade, para reforar a necessidade de sua atuao com a maior autonomia possvel em relao ao Chefe do Executivo401. Tudo isso para no mencionar que, j Seabra FAGUNDES impunha a necessidade de se vincular a prtica do Direito Administrativo fundamentais. Entende-se, em verdade, que desde o advento da Constituio Federal de 1988 possvel vislumbrar, no Brasil, o advento de uma doutrina jurdica vinculada ao ideal de construo de um Estado Social e Democrtico de Direito, admitindo o direito como um espao de luta e um como instrumento de emancipao402. Com isso, deu-se a superao tanto do discurso legalista de matriz positivista quanto daquele irracionalista, atribuindo-se ao Direito a funo de intervir na realidade para constru-la de acordo com um especfico ideal de justia, fundado na dignidade da pessoa humana. Destarte, construiu-se um novo discurso jurdico, alternativo e emancipatrio., o que exigia uma releitura da epistemologia e do papel dos operadores jurdicos (...) Neste novo contexto, h espao para a utopia, o sonho e a esperana, eis que a perplexidade frente a um mundo cada vez mais complexo desafia a capacidade criadora dos homens.403 a linha sustentada pela chamada dogmtica constitucional emancipatria, que procura demonstrar a radicalidade do Constituinte de 1988, tendo em vista que o tecido constitucional passou a ser costurado a partir de uma hermenutica prospectiva404 que seja capaz de contribuir para a mudana da triste condio que acomete a formao social brasileira.405 s disposio constitucionais, observando-se os direitos

VILA, Humberto Bergmann. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. In: O direito pblico em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
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400

Ver, por todos, MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias.... CLVE, Clmerson Merlin. O direito..., p. 46-49. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem..., p. 39-41. CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia..., p. 18. Idem.

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De qualquer modo, a originalidade das teses sustentadas por BINEJBOJM reside em identificar a necessidade de superao de um certo modelo de Direito Administrativo, fornecendo bases tericas para a reconstruo de seus institutos, a partir de uma nova sistemtica, pautando-se na idia de constitucionalizao do direito administrativo, onde a tessitura constitucional assume papel condutor determinante, funcionando como diretriz normativa legitimadora das novas categorias jurdicas.406 Admite-se, assim, que
a premissa bsica a ser assumida a de que as feies jurdicas da Administrao Pblica e, a fortiori, a disciplina instrumental, estrutural e finalstica de sua atuao esto aliceradas na prpria estrutura da Constituio, entendida em sua dimenso material de estatuto bsico do sistema de direitos fundamentais e da democracia.407

Esse o pressuposto que norteia a presente tese e que determina, ento, a releitura do instituto do servio pblico, atribuindo ao seu regime jurdico o status de garantia constitucional, protegido pela proibio de retrocesso social. O objetivo, com isso, elencar subsdios tericos para que tal instituto possa ser tomado como mecanismo que permite assegurar a efetividade dos direitos fundamentais sociais, leitura esta fundada no arcabouo terico de uma especfica compreenso da Carta Constitucional408. Como se v, trata-se de uma opo dentro do Direito409, vinculada a uma adequada teoria constitucional, que possibilita a leitura dos direitos previstos na
406

BINENBOJM, Gustavo. Op. cit., p. 26. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios..., p. 61-64.

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de J.J. Gomes CANOTILHO a expresso teoria da constituio constitucionalmente adequada. (CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio dirigente e contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. Reimpresso. Coimbra: Coimbra, 1994, p. 154). Veja-se que aqui se abre um catlogo de opes na pesquisa. Com efeito, a abordagem dos mecanismos de incluso, tomados como institutos capazes de assegurar uma vida digna e feliz aos cidados, poderia ser feita sob mltiplos aspectos. Desde a filosofia, com as preocupaes inerentes teoria da justia, passando pela Cincia Poltica, pela Sociologia e at mesmo pela Psicanlise. Contudo, preferiu-se, na presente, a anlise pelo vis do direito constitucional, especialmente vinculado a um modelo de Estado Social Democrtico de Direito. Tal opo s possvel, no entanto, em face das prescries da Constituio Federal de 1988, as quais, ainda que com as alteraes advindas de um contexto informado por traos neoliberais, mantm um ncleo que permite uma leitura democrtica do instituto do servio pblico, especialmente dirigida promoo da dignidade da pessoa humana. Esta parece ser uma traduo possvel do encontro da felicidade no campo do Direito.
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Carta Magna como instrumentos de incluso social, considerando-se que el derecho no solamente puede servir como motor del cambio social, sino que de no hacerlo estaa perpetuando el statu quo y negando con ello el sentido mismo de la igualdade tal como h sido entendido por lo menos desde Aristteles410. Tem-se assim que a Constituio Federal de 1988, na esteira das Constituies Dirigentes411, estabelece um programa a ser seguido pelos governos, vinculada a uma concepo de Estado Democrtico de Direito412, que tem por fim primeiro e ltimo, a concretizao da dignidade da pessoa humana413. A discusso sobre a teoria da constituio dirigente tem sentido, no presente trabalho, porque esse um modelo de constitucionalismo que, ao vincular democracia e igualdade, impe aos intrpretes da Constituio o oferecimento de condies materiais para que todos os indivduos de uma dada sociedade tenham acesso ao mnimo vital, voltado concretizao da dignidade da pessoa humana414. Ou seja, este modelo , qui, no contexto de uma dogmtica constitucional da

CARBONELL, Miguel. La interpretacin constitucional como problema. Prlogo. In: GUASTINI, Riccardo. Teora e ideologia de la interpretacin constitucional. Madrid: Trotta, 2008, p. 15. Segundo Klaus STERN, la Constitucin en cuanto instrumento que dirige globalmente las fuerzas polticas y sociales merece asentimiento. (STERN, Klaus. Op. cit., p. 234). Na seara nacional, cite-se, por todos, Clmerson Merlin CLVE, que explica a constituio dirigente como aquela que estabelece fins, tarefas e objetivos para o Estado e sociedade brasileiros. A atuao governamental, de todos os Poderes, no pode ser concretizada sem a prvia observncia dos referidos objetivos. As polticas pblicas devem atuar esses objetivos. (...) a Constituio representa tambm uma proposta para o futuro. E por isso dirigente. Apresenta uma direo vinculante para a sociedade e para o Estado." (CLVE, Clmerson Merlin. Direito... p. 47). No o caso, na presente, de definir o conceito de Estado. De qualquer maneira, partese do acordo semntico de que o Estado , na definio de J. J. Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA, comentando o art. 2, da Constituio da Repblica Portuguesa, o ente que traduz a concepo de sociedade enquanto coletividade politicamente organizada, abrangente de vontade popular, soberania popular, dignidade da pessoa humana, direitos e liberdades fundamentais, sociedade justa e solidria e democracia econmica e social. (CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. CRP Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. Coimbra: Coimbra, 2007. v. 1, p. 203). COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; et alii. Estudos constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. Segundo Hans Peter SCHNEIDER, tais objetivos levam realizacin de uma humanida real em la convivencia social, el respeto de la dignidad humana, el logro de la justicia social sobre la base de la solidariedad y en el marco de la igualdad y de la liberdat, la creacin de condiciones socieconmicas para la libre autorealizacin y emancipacin humanas, as como el desarrollo de una conciencia politica general de responsabilidad democrtica. (SCHNEIDER, Hans Peter. Democracia y constitucion. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 49).
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efetividade415, o que melhor permite a busca por mecanismos dogmticos e processuais capazes de efetivar o carter emancipatrio da Lei Fundamental416. No que importa presente tese, o trao mais relevante do constitucionalismo dirigente o reconhecimento de um amplo rol de direitos sociais, amparados por um conjunto de garantias fundamentais, tomados como conquistas da civilizao. Destarte, em face da CF/88, interpretada de acordo com os cnones da teoria da constituio dirigente, tem-se que os atos do poder pblico, somente sero legtimos se traduzirem a vinculao com um projeto social inclusivo e igualitrio417, seja na esfera do Poder Executivo, do Legislativo ou do Judicirio. esse o vis que permite, de acordo com os pressupostos adotados na tese, a resistncia ao projeto neoliberal de desmonte do Estado. Com efeito, considerar o direito ao servio pblico e o seu regime jurdico - como garantia fundamental, diretamente vinculada concretizao do acesso aos direitos sociais, trata-se de verdadeira manobra de resistncia progressista418. bem verdade que a teoria da constituio dirigente vem sendo revista inclusive por um dos seus precursores, J. J. Gomes CANOTILHO, como se pode constatar no texto Rever ou romper com a constituio dirigente? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo, no qual o autor afirma
...subjacente ao programa constitucional est toda uma filosofia do sujeito e uma teoria da sociedade cujo voluntarismo desmedido e o holismo planetrio conduziro arrogncia de fixar a prpria rbita das estrelas e dos planetas (...) A m utopia do sujeito de progresso histrico alojou-se em constituies plano e balano onde a propriedade estatal dos meios de SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria da constituio, democracia e igualdade. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; et alii (Orgs.). Teoria da constituio. Estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 13. Segundo Clmerson Merlin CLVE, em face da Constituio de 1988, o direito constitucional alternativo pode constituir uma dogmtica de efetividade. (CLVE, Clmerson Merlin. A teoria constitucional e o direito alternativo (para uma dogmtica constitucional emancipatria). In: Uma vida dedicada ao direito. Homenagem a Carlos Henrique de Carvalho. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Op. cit., p. 14. Ou seja, a partir desse aporte terico, pode-se compreender a Constituio de 1988, consoante Clmerson Merlin CLVE, como uma Carta compromissria, democrtica e dirigente, atravs da qual possvel a construo de uma sociedade comprometida com os valores de todas as classes envolvidas no processo de sua elaborao. Nesta linha, Sero legtimos os atos que, alm de respeitarem as normas procedimentais, consistirem tambm na concretizao de determinado contedo. No caso, trata-se do contedo correspondente a um projeto social materialmente igualitrio, conformado, em seus aspectos gerais, no Texto Constitucional. (SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Op. cit., p. 19).
418 417 416 415

Ibidem, p. 15.

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produo se misturava em ditadura partidria e coero moral e psicolgica. Alguns entre os quais me incluo s vieram a reconhecer isto tarde e lentamente demais...419

Cabe, assim, uma breve referncia teoria constitucional democrticodeliberativa, que aprecia a relao entre democracia e constituio a partir de uma tenso entre a dimenso democrtica - tomada como o ideal do processo poltico participativo, no qual todos os afetados tm igual direito de expressar suas opinies para informar os processos decisrios -, e libertria - que trata da limitao do governo e da proteo dos interesses individuais420. Para aqueles que se filiam a tal corrente terica, a complexidade da sociedade atual impede que sejam fixados consensos em torno de um projeto para o futuro, no que se refere aos fins que devero ser implementados pelo Estado421. Assim, a concepo da democracia deliberativa procura encontrar seu fundamento de legitimidade no em um acordo axiolgico firmado no pacto constituinte, mas em condies procedimentais que permitam, atravs do carter dialgico do processo formador da vontade poltica, resultar a validade dos contedos normativos. Tudo isso, desde que respeitadas certas condies procedimentais do discurso422. Segundo NINO, o alcance da teoria da democracia deliberativa na consolidao de uma sociedade voltada justia social s possvel se presentes certos requisitos, tais como: (i) a participao de todas as partes interessadas na discusso e da deciso; (ii) um razovel nvel de igualdade entre os participantes, sem nenhuma coero; (iii) a possibilidade de todos se expressarem e justificarem seus interesses com argumentos genunos; (iv) o grupo deve ter a dimenso necessria para maximizar a probabilidade de um resultado correto; (v) a ausncia

419

CANOTILHO, J. J. Gomes. Rever ou romper com a constituio dirigente? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo. Cadernos de direito constitucional e cincia poltica, So Paulo, n. 15, abr./jun. 1996, p. 9. A matria foi intensamente debatida no Brasil e objeto de obra especfica: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Canotilho e a constituio dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. NINO, Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona: Edisa, 1997, p. 189.
421 420

419

SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Op.cit., p. 29. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Op. cit., p. 35.

422

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de uma minoria isolada e, ainda, (vi) que os indivduos no podero estar sujeitos a emoes extraordinrias423. NINO aponta, ademais, que devem participar do processo deliberativo todos os cidados, assim considerados todos aqueles cujos interesses estejam em jogo em um conflito ou, ainda, que possam ser afetados pela soluo adotada. Destarte, o autor no olvida que o problema da incluso est relacionado com a capacidade de ser cidado, ou seja, em ter aptido de identificar seu interesse, coloc-lo em discusso e justific-lo frente aos outros424. Para a abordagem da presente tese, como antes assinalado, importa referir, ainda, no mbito de anlise da constituio da democracia deliberativa, o tratamento e a importncia conferida aos direitos sociais. Ocorre que, nesse particular, ainda que a efetividade de tais direitos no seja tomada como fonte de legitimidade dos atos do poder pblico, como na teoria da constituio dirigente, certo que desempenham papel fundamental, pois so admitidos como condies procedimentais da democracia, conforme digresso de Jrgen HABERMAS425. Por isso - para a reflexo que pretende sustentar o direito ao servio pblico adequado, prestado sob um determinado regime, como garantia fundamental - a discusso entre a teoria da constituio dirigente e da constituio deliberativa no traz grande repercusso, j que, em ambas as correntes h o reconhecimento dos
423

NINO, Santiago. Op. cit., p. 180. A idia pode ser pensada a partir de ROUSSEAU: Tomando o termo em sua acepo rigorosa, jamais existe verdadeira democracia e jamais existir. contra a ordem natural que o grande nmero governe e o pequeno seja governado. No se pode imaginar que o povo permanea em assemblia permanente para se ocupar dos negcios pblicos e v-se facilmente que ele no saberia instituir comisses para tanto, sem que a forma da administrao mudasse. Com efeito, acredito poder colocar em princpio que, quando as funes do governo so divididas em vrios tribunais, os menos numerosos adquirem cedo ou tarde a maior autoridade, quanto mais no fosse pela facilidade de despachar as questes que, naturalmente, a tanto os leva. Alis, quantas coisas difceis de reunir no supe esse governo! Primeiramente um Estado muito pequeno, onde o povo possa ser reunido facilmente e onde cada cidado possa conhecer os outros facilmente, em segundo lugar, uma grande simplicidade de costumes que evite a acumulao de questes e as discusses espinhosas; ainda, muita igualdade nas posies e nas fortunas, sem o que a igualdade no poderia subsistir durante muito tempo nos direitos e na autoridade, finalmente, nenhum ou pouco luxo, pois o luxo efeito das riquezas ou as torna necessrias, corrompe, ao mesmo tempo, o rico e o pobre, um pela posse, o outro pela cobia: vende a ptria lassido, vaidade, subtrai do Estado todos os cidados para subjulg-los uns aos outros, e todos opinio. (ROUSSEAU, Jean-Jacques. Op. cit., p. 76-77).
424

NINO, Santiago. Op. cit., p. 183.

HABBERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de: SIEBENEICHLER, Flvio Beno. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. I, p. 159-160.

425

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direitos sociais como condies inerentes democracia e, porque no dizer, incluso. Tal recorte s possvel, contudo, porque no se pretende, no presente trabalho, apreciar as questes referentes aos limites da atuao do Poder Judicirio na concretizao dos direitos fundamentais sociais. Neste tema, sim, so sensveis as diferenas entre os autores adeptos da teoria da constituio dirigente, que atribuem um papel ativista ao Poder Judicirio e, por outro lado, os que defendem os postulados da democracia deliberativa, que limitam a atuao do Poder Judicirio como guardio da democracia deliberativa426. Assim, tem-se que ao contrrio do que ocorre no mbito da teoria da constituio dirigente, a tarefa do judicirio no ser a de fiscalizar a implementao efetiva do programa constitucional, mas a de controlar a violao de direitos fundamentais pelas maiorias eventuais.427 Deste modo, para a democracia deliberativa, ainda que limitando o princpio majoritrio, em favor de direitos fundamentais, o Judicirio estar, assim, exercendo a funo de guardio da democracia e se atendo ao campo da neutralidade poltica, em que se situa o consenso procedimental.428 Assim, caso fosse dado nfase na efetividade dos direitos sociais, seria de especial importncia a discusso sobre o papel ativista do Poder Judicirio e a dimenso contramajoritria dos direitos fundamentais429. De qualquer modo, pontuar tais questes, ainda que em linhas gerais, importa ao presente trabalho na medida em que atravs delas se permite situar a Constituio Brasileira de 1988 como vetor interpretativo que impe, ao Estado Brasileiro, a frmula de Estado Social Democrtico de Direito.
426

Ibidem, p. 297. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Op. cit., p. 38.

427

Ibidem, p. 42. O autor, contudo, entende possvel fundamentar a partir da tria constitucional democrtico-deliberativa as orientaes recentes do Supremo Tribunal Federal, no que tange sade, na medida em que, diante da inrcia dos outros poderes, asseguram a mxima efetividade Constituio, mesmo diante de um direito social prestacional, Ou seja, para o autor, mesmo sob a gide da democracia-deliberativa, seria possvel reconhecer ao Judicirio a legitimidade para concretizar os direitos sociais, ainda que em decises contra majoritrias, sem embargo de defender que necessrio instaurar um contexto de dilogo, de respeito pela posio do outro e de garantia dos direitos fundamentais da minoria (Ibidem, p. 42, 57-58, 62). NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra, 2006.
429

428

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Para J. J. Gomes CANOTILHO, este modelo materialmente caracterizado, vinculado aos princpios jurdicos fundamentais, ou mesmo a valores que determinam a criao de uma ordem jurdica materialmente justa430. Configura-se, ento, como princpio constitutivo da juridicidade estadual democrtica e social431. Com efeito, para ele, tal representao conforma as estruturas do poder poltico e a organizao da sociedade de acordo com o ordenamento jurdico, atravs das formas e procedimentos normativamente previstos como meio de ordenao racional, umbilicalmente ligado idia de justia432. Em conjunto com Vital MOREIRA, o autor portugus esclarece que a frmula do Estado Social Democrtico de Direito alberga reciprocamente o contedo de trs princpios estruturantes princpio do Estado de Direito, princpio do Estado Social e princpio democrtico todos assentados em uma base antropolgica comum, que toma o homem como pessoa, cidado e trabalhador433. Tem-se, com isso, no s
o reconhecimento da dignidade humana e da autonomia individual perante o Estado (dimenso do Estado de direito), mas tambm para a insero do homem livre num processo democraticamente comunicativo (princpio democrtico) e para a garantia existencial do indivduo nos planos econmico, social e cultural (princpios do Estado social).434

Pode-se dizer, nessa medida, que o Estado Social Democrtico de Direito o modelo poltico que mais se aproxima de um ideal de sociedade politicamente

430

CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos..., p. 393.

CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito..., p. 373. Ainda no mesmo sentido, Konrad HESSE afirma que na frmula do estado de direito social, o estado de direito, no sentido pleno, converte-se em estado de direito material. (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica federal da Alemanha. Traduo de: HECK, Lus Afonso. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 167) e Klaus STERN En el siglo XX este esquema bsico liberal-de estado de derecho democrtico de la Constitucin se ampli com la dimensin social estatal... y la Constitucin se convirti com ello em um orden fundamental material. (STERN, Klaus. Op. cit., p. 238). CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito..., p. 353. No mesmo sentido, Jorge Reis NOVAIS afirma que O Estado Social e Democrtico de Direito apresenta-se, assim, impregnado de uma inteno material que se revela fundamentalmente na natureza dos valores que prossegue na dimenso social da sua actividade, mas no menos no carcter meta-positivo dos princpios que o limitam. (...) a proteco dos direitos fundamentais que justifica o objectivo de limitao do Estado. (NOVAIS, Jorge Reis. Contributo, p. 226).
433 432

431

CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos..., p. 373-374. Idem.

434

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organizada435, que tenha por objetivo permitir aos cidados o seu pleno desenvolvimento. Isto porque, por um lado est calcado em mecanismos de deciso fundados em procedimentos democrticos, assegurando, aos indivduos, condies dialgicas de participao na tomada de decises (princpio do Estado democrtico). Por outro lado, as decises tomadas s sero legtimas se permitirem a todos o efetivo desfrute de direitos voltados concretizao da vida digna, inclusive com a interveno direta do poder pblico na esfera econmica, sob o crivo da proporcionalidade (princpio do Estado Social). E, de maneira a garantir que tal interveno seja feita em respeito esfera da autonomia privada, interpretada a partir de uma devida compreenso do alcance dos direitos fundamentais, garante-se uma pliade de instrumentos de controle da gesto pblica436. Deste modo, conjugado com o princpio do Estado Social, o princpio democrtico atua como vetor de interpretao especialmente voltado a estabelecer condies de igualdade material entre os cidados. No por outro motivo, J. J. Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA asseveram que as bases do Estado de direito democrtico so o pluralismo poltico e os direitos fundamentais437 cabendo ao Estado no apenas respeitar os direitos e liberdades fundamentais, mas tambm garantir a sua efetivao.438 Tal configurao, desta maneira, exige a democracia,

Ainda que se tenha cincia das limitaes e dificuldades na concretizao de tal modelo de Estado. Nesse sentido, a advertncia de Klaus STERN Si se planteara la cuestin de cuantos Estados de esta Tierra pueden ser definidos como Estados Constitucionales, como Estados de Derecho enel sentido autntico del trmino, su numero representaria uma fraccin extraordinariamente reducida de los 150 miembros de la ONU. (STERN, Klaus. Op. cit., p. 235). J. J. Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA, neste aspecto, elencam algumas conseqncias jurdicas advindas da adoo do referencial Estado Social e Democrtico de Direito: (1) como princpio de proibio de uma poltica (ou de polticas) declaradamente antisocial; (2) como princpio de ordenao das tarefas e prioridades...do Estado relativamente realizao de justia social, da compensao das desigualdades e da garantia das condies sociais de existncia (subsdio de desemprego, rendimento mnimo, apoios sociais aos mais carenciados); (3) como princpio de proteco da confiana em relao a certos nveis de realizao dos direitos sociais (e que ,por exemplo, relevante quanto a polticas de realizao de penses e remuneraes)... (CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. CRP..., p. 211).
437 436

435

Ibidem, p. 207.

Ibidem, p. 208. Os autores, ainda, continuam: Na medida em que a democracia participativa e a democracia econmica e social representam a realizao da democracia em todas as suas vertentes ou seja, na medida em que contribuem, na concepo constitucional, para a democracia plena -, ento o Estado do direito democrtico estar tanto mais completo quanto mais se aproximar do seu objectivo, isto , quanto mais se for transformando em Estado de direito democrtico e social. (biIdem, p. 210).

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como consequncia imposta pelo reconhecimento do princpio da igual dignidade de todas as pessoas.439 Desde logo, entretanto, possvel reconhecer que a relao entre direitos fundamentais, notadamente os de cunho social, e democracia, constitui-se como uma relao de tenso permanente, como pondera ALEXY440. Esta tenso s pode ser corrigida, segundo o autor, atravs de uma representao argumentativa dos cidados, que permita chegar-se a solues dialogicamente acertadas441. De qualquer forma, certo que La democracia, por consiguiente, presupone los derechos fundamentales de la misma forma que, al contrario, los derechos fundamentales slo pueden adquirir su plena efectividade em condiciones democrticas.442 Afinal, sem um ambiente e uma cultura de direitos fundamentais no h verdadeira democracia: os direitos fundamentais so condio do regular funcionamento da democracia.443 Sob esse prisma, a democracia444 consagrada na Carta Constitucional como princpio445, a partir de uma noo marcada pela necessidade de participao
439

NOVAIS, Jorge Reis. Direitos..., p. 19.

Hay que plantearse, pues, qu es aquello que ciudadanos racionales com concepciones personales del ben distintas consideran como condiciones de cooperacin social justa... ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales em el estado constitucional democratico. In: CARBONELL, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo (s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005, p. 41.
441

440

Idem. SCHNEIDER, Hans Peter. Op. cit., p. 19.

442

NOVAIS, Jorge Reis. Direitos..., p. 20. este o carter procedimento do direito fundamental, na preleo de ALEXY, que aimra que mediante la garanta de las libertades polticas los derechos fundamentales aseguran, por una parte, las condiciones de funcionamento del proceso democrtico. Pero, por otra parte, tambin limitan el proceso democrtico, al proclamarse como derechos vinculantes tambin para el legislador democrticamente legitimado. (ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los princpios. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 29). Em face dos mltiplos enfoques que podem ser dados ao tema da democracia, abordarse-, na presente tese, o seu conceito jurdico-constitucional, conforme concretamente cristalizado na CF/88. Essa a opo metodolgica feita, igualmente, por HESSE, Konrad. Op. cit., p. 115. De qualquer maneira, parte-se da concepo de J. J. Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA, que, sem embargo de tratarem do tema a partir da Constituio Portuguesa, delimitam uma noo perfeitamente aplicvel CF/88 e que estabelece: o conceito constitucional de democracia , pois, tudo menos um simples conceito formal, reduzido a um conjunto de regras de escolha (ou confirmao) de dirigentes polticos; um conceito materialmente alargado quer no sentido de exigir a participao popular no prprio exerccio do poder, quer no sentido de no ser alheio ao objecto e fins do exerccio do poder. (CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio..., p. 252. O princpio democrtico, portanto, pode ser visto como um princpio de organizao da titularidade e do exerccio do poder. Com efeito, atravs dele o poder pblico passa a ser constitudo,
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443

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do povo desde a escolha dos seus governantes at a gesto dos assuntos de Estado446. Para Friederich MLLER, a determinao normativa do tipo de convvio de um povo pelo mesmo povo a idia fundamental que norteia uma sociedade democrtica447. Funciona como um mecanismo que confere legitimidade s atividades do Estado448, que advm do domnio pela vontade da maioria, mas que assegura oportunidade igual aos indivduos e proteo das minorias, na dico de Konrad HESSE449. A Constituio Federal de 1988 adota a frmula do Estado Social e Democrtico de Direito, o que se depreende desde o seu art. 1, no qual resta proclamado que A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de direito e tem como fundamentos: I soberania; II cidadania; III dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico.

legitimado e controlado pelos cidados, que tambm interferem na definio quanto forma de Estado e de governo (SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A participao..., p. 29. Refere, neste sentido, Crmen Lcia Antunes ROCHA que A Constituio Social a manifestao, por excelncia, da democracia social. (ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais..., p. 9). Interessante notar, contudo, que o autor no toma povo a partir de um conceito restrito ligado a questes de nacionalidade. Com efeito, afirma que no h nenhuma razo democrtica para despedir-se simultaneamente de um possvel conceito mais abrangente de povo: do da totalidade dos atingidos pelas normas. (MLLER, Friederich. Quem o povo: A questo fundamental da democracia. Traduo de: NAUMANN, Peter. Reviso de: BONAVIDES, Paulo. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 57-58). NOVAIS, Jorge Reis. Contributo..., p. 222. Romeu Felipe BACELLAR FILHO, nesta esteira, afirma que a legitimidade advm do consenso e, nesta tica, a participao do povo no exerccio do poder elemento acidental, exsurgindo quando, em uma sociedade concreta, vige um consenso de que isto deva existir. (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios..., p. 127). Segundo ele, Fosse democracia, no sentido da Lei Fundamental, nada mais que domnio da maioria, ento ela iria conter a possibilidade de uma ditadura da maioria, que se diferencia de uma ditadura da minoria somente pelo nmero menor de oprimidos... Se em uma coletividade pluralista o processo poltico deve ser objeto de todo o povo, ento trata-se no s da maioria, mas tambm das minorias. (HESSE, Konrad. Op. cit., p. 134). Assim, para ao autor, a democracia contempornea deve partir do pressuposto real da diferena e da divergncia de opinies e de interesses sociais, ou seja, defende uma concepo de democracia fundada na existncia do conflito dentro do povo. (Idem).
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inegvel, portanto, que o poder constituinte originrio elegeu o respeito pessoa humana, entendida em suas diversas dimenses, como fundamento e fim mximo deste Estado. Definiu, ainda, a estrutura do Estado de Direito e a forma democrtica de gesto de poder. Nesta medida, o Estado Brasileiro existe para promover o desenvolvimento da pessoa humana, mediante a garantia a todos os indivduos de um ncleo de direitos fundamentais450, a partir de uma perspectiva material e, portanto, por vezes, atravs da ao interventiva do poder pblico, limitada pelo Direito451. Assim, o princpio democrtico, consagrado na CF/88, deve estar dirigido concretizao de um determinado projeto social.452, interpretao que vincula toda a atuao do poder pblico, inclusive a do Legislativo453. Nesta dimenso, no que importa ao tema do servio pblico, tem-se que a sua regulamentao infraconstitucional, assim como a sua interpretao doutrinria e jurisprudencial, no pode desconsiderar as diretrizes da CF/88454, tendente

justia social, entendida em termos de um projeto econmica e socialmente igualitrio.455

At porque, como sustenta Konrad HESSE, todos os membros do povo gozam dos mesmos direitos politicamente, por isso, todos devem ter a oportunidade de se realizar conforme as regras da constituio. (HESSE, Konrad. Op. cit., p. 120). nessa medida que mais importa o posicionamento do autor para a tese: para que todos os cidados tenham efetivamente a proteo de todos os direitos, faz-se necessria a prestao do servio pblico adequado. Tais idias podem ser fundadas, por exemplo, no pensamento de Luigi FERRAJOLI, para quem a democracia, como um poder da maioria uma faceta do Estado de Direito, na qual o poder da maioria est submetido aos direitos fundamentais e, por isso mesmo, poder este subordinado Constituio. (FERRAJOLI, Luigi. Democrazia e constituzione. In: ZAGREBELSKI, Gustavo; et. alii. Il futuro della constituzione. Torino: Gilulio Einaudi, 1996, p. 321).
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450

SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Op. cit., p. 3.

A garantia de direitos pela Constituio algo que, como se sabe, caracteriza o surgimento da idia de Constituio. Tal tarefa j estava delimitada desde o art. 16, da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado. Assim, possvel dizer que La Constitucin tiene como tarea garantizar y asegurar la libertad y autodeterminacin del individuo. Por isso, deve conter la posicin bsica del individuo en el Estado, em especial los derechos subjetivos fundamentales del hombre frente al poder del Estado: los derechos fundamentales de la libertad personal y poltica. (STERN, Klaus. Op. cit., p. 237). 454 Afinal, la Constitucin debe ser tambin uma expresin de la unificacin dentro de um pueblo y tiene que crearla constantemente de nuevo, en el sentido de que las decisiones em ella tomadas son um componente del consenso poltico de los ciudadanos y no son puestas em duda... (Ibidem, p. 232).
455

453

SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Op. cit., p. 12.

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Portanto, na esteira no s do princpio democrtico, mas tambm na do princpio do Estado Social que tal concepo se legitima, na medida em que a consagrao dos direitos sociais permite que as esperanas da sociedade, na consecuo de uma sociedade livre, justa e solidria, se dirijam para o Estado456. esta a perspectiva que impe a releitura do servio pblico adequado como garantia fundamental, mecanismo que proporciona aos cidados o acesso a bens fundamentais, assim tomados pela Constituio de 1988, que os levem ao desfrute de uma vida digna.

2.3 DIREITOS SOCIAIS E SERVIO PBLICO

No quadro do Estado Social e Democrtico de Direito, o servio pblico, tomado como atividade prestacional do Estado, encontra sua legitimao na medida em que se coloca como um instrumento que viabiliza o acesso dos cidados a bens voltados concretizao dos direitos sociais. A garantia dos direitos sociais reflete, destarte, para o campo jurdico, o ideal de uma sociedade justa e igualitria, que impe ao Estado no s o dever de absteno, de maneira a assegurar a autonomia privada na esfera de proteo dos direitos e liberdades individuais457, mas tambm o dever de proporcionar o acesso a todos a condies de vida digna. A consagrao de tais direitos, portanto, permite falar de uma reserva histrica de justia da Constituio, que traduz, para o mbito normativo, os valores que devero conduzir a sociedade458. Neste sentido, Gregrio Peces-Barba MARTNEZ sustenta, na esteira do pensamento kantiano, que tais direitos traduzem

HESSE, Konrad. Op. cit., p. 173. Afinal, La Constitucin posee, ms bien, el carcter de un amplio modelo, es um modelo de vida para la comunidad politica orientado hacia el futuro (<<proyecto de comportamiento estabilizador>>, Bumlin) e, por ello, siempre tiene algo de <<utopa concreta>>. (SCHNEIDER, Hans Peter. Op. cit., p. 21).
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Reconhecidos como direitos fundamentais clssicos, ou de defesa.

Segundo Paulo Ricardo SCHIER, esta reserva histrica de justia identifica aquela que uma dada sociedade concreta elegeu, em momento definido, como padro de justia (SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo. p. 10).

458

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a divindade humana459. Constitui-se esta divindade, ento, como um vetor axiolgico que faz com que integrem a Constituio um ncleo de direitos ligados idia de liberdade, de igualdade e de solidariedade. Tais valores, pasan de la tica pblica al Derecho para optimizar un sistema de convivencia y de organizacin social que permita lo ms posible el desarrollo de la dignidad humana dela mayor cantidad posible de personas.460 O Estado que exalta, assim, a proteo e implementao dos direitos sociais, Estado que planifica, guia, presta, distribui, possibilita primeiro vida individual como social461, o Estado que se traduz, essencialmente na responsabilidade na proteo dos direitos dos trabalhadores, na satisfao de nveis bsicos de prestaes sociais para todos, e na correo das desigualdades sociais.462 No por outro motivo, tem-se que o significado de uma Constituio s se substancializa se nortear o Estado a uma consolidao democrtica, assegurando a convivncia social com a excluso da violncia, mediante a garantia da liberdade, igualdade e solidariedade concretas, na esteira do pensamento de Hans Peter SCHNEIDER463. Observe-se, contudo, que nem todos os Estados que adotaram a frmula do Estado Social optaram por conferir status constitucional aos direitos sociais, deixando a sua previso para a legislao infraconstitucional. H, ainda, Estados que, sem embargo de trazerem expressamente nas normas constitucionais tais categorias de direitos, no o inserem no rol dos direitos fundamentais. No Brasil, a Constituio de 88 no s estabeleceu um amplo catlogo de direitos de cunho social, estampados principalmente no art. 6, da Carta, como tambm estendeu a eles o regime jurdico dos direitos fundamentais464. No
MARTNEZ, Gregrio Peces-Barba. La constitucin y los derechos. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2006, p. 155.
460 459

Idem, ibidem. HESSE, Konrad. Op. cit., p. 175. CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. CRP..., p. 210. SCHNEIDER, Hans Peter. Op. cit., p. 40.

461

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463

No h que se discutir aqui, dentro dos limites da presente pesquisa, se tais direitos integram ou no o rol dos direitos fundamentais, sendo que a justificativa para tom-los como direitos fundamentais ser tratada no Captulo III, quando ser demonstrado que ao servio pblico adequado deve ser reconhecido o status de garantia fundamental. De qualquer modo, desde logo pontue-se que a questo teve lugar, na seara nacional, logo aps a promulgao da Constituio de 88,

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panorama jurdico nacional, ento, resta concretizado, atravs de tal conjunto de direitos, o ideal de justia social. Alis, a referncia garantia dos direitos individuais e sociais, da igualdade e da justia como objetivo permanente do Estado brasileiro est disposta j no Prembulo da Carta Constitucional, bem como no art 1, que estabelece, dentre os fundamentos da Repblica, a soberania, a cidadania, os valores sociais do trabalho e a dignidade humana. Destarte, para Clmerson Merlin CLVE, os direitos sociais, entendidos como direitos fundamentais, no so, pois, meras normas-programa, e, por isso, devem ser compreendidos por uma dogmtica constitucional singular,

emancipatria, marcada pelo compromisso com a dignidade da pessoa humana e, pois, com a plena efetividade dos comandos constitucionais.465 Em termos histricos, a preocupao em assegurar direitos de cunho social nasce, de acordo com Konrad HESSE, com o desenvolvimento cientfico, tcnico e industrial, com o aumento populacional e com a diviso do trabalho466. Tais fatores, segundo ele, puseram o estado diante de tarefas novas e crescentes, porque a vida econmica, social e cultural moderna carece de planificao, guia e configurao
467

. Neste contexto, atribui-se ao Estado a tarefa de garantir assistncia vital,

atravs do oferecimento de prestaes, como, por exemplo, eletricidade, gua, meio

principalmente em face da redao do art. 60, 4., IV... Atualmente, quase unnime o reconhecimento da fundamentalidade de tais direitos. Juarez FREITAS, de maneira peremptria assevera: os direitos sociais, no sistema brasileiro, so indubitavelmente fundamentais. (FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 3. ed. So Paulo: Malheiros, p. 209). No mesmo sentido, Ingo Wolfgang SARLET esclarece a acolhida dos direitos fundamentais sociais em captulo prprio no catlogo dos direitos fundamentais ressalta, por sua vez, de forma incontestvel sua condies de autnticos direitos fundamentais... (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 79). Em sentido contrrio, ainda defendendo a tese de que os direitos sociais no se tratam de direitos fundamentais, MAGALHES, Otvio Bueno. Reviso constitucional. In: Cadernos de direito constitucional e cincia poltica, 1994, p. 7, 110-111. CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia..., p. 19. A posio, contudo, no unnime. Jos CRETELLA JNIOR., por exemplo, defende que na regra jurdica constitucional que dispe que todos tm direitos e o Estado tem dever dever de sade -, na realidade todos no tm direito, porque a relao jurdica entre o cidado-credor e o Estado-devedor no se fundamenta em vinculum iuris gerador de obrigaes, pelo que falta ao cidado o direito subjetivo pblico, oponvel ao Estado, de exigir, em juzo, as prestaes prometidas, a educacional e a da sade, a que o Estado se obrigara, por proposio ineficaz dos constituintes, representantes do povo. O Estado deve, mas o debate tem contedo tico, apenas. (CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio de 1988. [Local?]: [Editora?], 1993. v. 8, p. 334).
466 465

HESSE, Konrad. Op. cit., p. 134. Idem.

467

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de transporte, etc....468 Observe-se, ento, que o autor j vincula os direitos sociais ao servio pblico. Em verdade, admitindo-se que os direitos sociais, com tal concepo, traduzem os ideais de uma sociedade voltada proteo dos indivduos e garantia de suas condies de existncia, possvel reconhecer seus primrdios j na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado que estampava, ainda de forma tmida, normas que pretendiam assegurar aos homens condies de subsistncia. Carlos Miguel HERRERA identifica tal orientao nos estudos realizados pelo Comit de Mendicncia da Constituinte Francesa que, em 1790 j proclamava que todo homem tem direito sua subsistncia, disposio que inspirou o art. 21, da Constituio de 1793, que estabelece um direito aos auxlios pblicos para aqueles que no esto em condies de trabalhar.
469

Faz referncia, ainda, ao

Decreto Francs de 25 de fevereiro, que impe ao governo a obrigao de garantir a existncia do trabalhador atravs do trabalho estabelecendo, ademais, que o Governo se compromete a garantir um trabalho a todos os cidados.470 Verifica-se que tais prescries legais esto vinculadas a uma noo de subsistncia, na medida em que impem ao poder pblico o dever de proporcionar aos cidados condies de sobrevivncia, caso no houvesse possibilidade de trabalho.471 J em meados do Sculo XIX, contudo, a positivao de direitos de contedo social passa a ser mais percebida. Deste modo, no s h o seu reconhecimento no campo jurdico, como, tambm, admite-se a necessidade de previso de garantias que permitam viabilizar tais direitos. Na Frana, por exemplo, o carter integral do direito ao trabalho aparece j no projeto constitucional de junho

468

Ibidem, p. 32.

HERRERA, Carlos Miguel. Estado, constituio e direitos sociais. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 5-24; p. 7.
470

469

Idem.

HERRERA, Carlos Miguel. Op. cit., p. 7. Para Gregrio Peces-Barba MARTNEZ, en el origen histrico de los derechos sociales se trataba de apoyar a quienes no podan por s mismos alcanzar alguns aspectos de su desarrollo humano. (MARTNEZ, Gregrio Peces-Barba. Op. cit., p. 157).

471

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de 1948, em que so reconhecidas como garantias essenciais a esse direito, entre outras, a liberdade, a liberdade de associao, a igualdade, o ensino gratuito. 472 , ento, no contexto de emergncia do pensamento socialista que transparece o carter universal dos direitos sociais473, ainda em uma concepo eminentemente ligada ao direito ao trabalho e suas conseqncias, inclusive no campo da limitao ao direito da propriedade e na discusso sobre os meios de produo. 474 A fundamentalidade de tais direitos, assim, tem lugar com o advento dos Estados organizados sob o princpio do Estado Social475, consagrado nas constituies do Sculo XX, na esteira da Constituio Mexicana de 1917476 e na de Weimar, de 1919. A partir da, reconhece-se que tais direitos so ordenaes de mbitos sociais vitais, dirigidas convivncia social, e por isso mesmo necessitam de particular proteo, como sustenta Hans Peter SCHNEIDER477. Especialmente no contexto europeu, a previso normativa de tais direitos aparece como alternativa ocidental s propostas advindas da Revoluo Bolcheviqhe, de outubro de 1917. Segundo HERRERA, o reconhecimento dos
472

HERRERA, Carlos Miguel. Op. cit., p. 8

HERRERA, Carlos Miguel. Op. cit., p. 8. Al tiempo, en Europa en general y tambin en Espaa se procede a un proceso de generalizacin de estos derechos, que pasarn de ser derechos sociales para quienes los necesitaban, especficos y fundamentados en la igualdad como diferenciacin, a ser derechos de todos, de nuevo del hombre genrico, generalizndose la titularidad a favor de todos. (MARTNEZ, Gregrio Peces-Barba. Op. cit., p. 157). HERRERA, Carlos Miguel. Op. cit., p. 9. No Brasil, a tendncia de se vincular os direitos sociais aos direitos oriundos da proteo do trabalhador recebeu, por Wanderley Guilherme dos SANTOS a denominao de cidadania regulada. Diz, assim, o autor, que tal conceito tem suas razes no em um cdigo de valores polticos, mas em um sistema de estratificao, e que, ademais, tal sistema de estratificao ocupacional definido por norma legal. Em outras palavras, so cidados todos aqueles membros da comunidade que se encontram localizados em qualquer uma das ocupaes reconhecidas e definidas em lei. A extenso da cidadania se faz, pois, via regulamentao de novas profisses e-ou ocupaes, em primeiro lugar, e mediante ampliao do escopo dos direitos associados a estas profisses, antes que por expanso dos valores inerentes ao conceito de membro da comunidade. (SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Cidadania e justia: a poltica social na ordem brasileira. Rio de Janeiro: Campus, 1979, p. 75).
475 474

473

HERRERA, Carlos Miguel. Op. cit., p. 12.

A inovao da Constituio Mexicana no foi por acaso. Com efeito, os membros da Assemblia Constituinte ressaltavam tal fato, como se v em no discurso de Rouaix: assim como a Frana, depois da sua revoluo, teve a alta honra de consagrar na primeira de suas cartas magnas os imortais direitos do homem, assim a Revoluo Mexicana ter o orgulho legtimo de mostrar ao mundo que a primeira em consignar em uma Constituio os sagrados direitos dos trabalhadores. (citado por HERRERA, Carlos Miguel. Op. cit., p. 13).
477

476

SCHNEIDER, Hans Peter. Op. cit., p. 21.

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direitos sociais e a constituio do Estado social podem ser tomados, portanto, como uma espcie de nova sntese orgnica do objetivo de integrao, equidistante do individualismo ocidental e do coletivismo russo.478 J as Constituies promulgadas a partir da dcada dos 40, do Sculo XX, mantm em seu bojo o reconhecimento do catlogo dos direitos sociais e ampliam a sua importncia porque passam a impor aos Estados, de maneira mais direta, o dever de intervir para a consecuo de tais direitos. No famoso prembulo da Constituio Francesa de 1946, ainda que defina os direitos sociais como princpios particularmente necessrios, enuncia que todos tm direito a um emprego, garante o direito de greve e estabelece a garantia da proteo da sade, por exemplo. Os direitos sociais passam a ser pensados, destarte, pela categoria de direitos-crdito (droit-crances), opondo-se, deste modo, aos denominados direitos-liberdades (direitos fundamentais clssicos).479 Na Constituio de Portugal de 1976, da mesma maneira, tem-se um amplo rol de direitos sociais480. De igual modo, na Constituio Espanhola de 1978 h a garantia de tais direitos, sob a gide de principios rectores. Veja-se, assim, as prescries de seu artigo 9.2: Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. Como se v, de maneira mais ou menos generalizada nos pases ocidentais, tem-se uma posicin contundente a favor de la intervencin de los poderes pblicos para corregir desigualdades y faltas de libertad y para impulsar su desarrollo.481 exatamente neste contexto que se tem a proliferao dos servios pblicos.

478

HERRERA, Carlos Miguel. Op. cit., p. 16. Ibidem, p. 21. A expresso, segundo o autor, de RIVERO, tem que ver.... NOVAIS, Jorge Reis. As restries...p. 129 e ss. (Fazer referncia completa.) MARTNEZ, Gregrio Peces-Barba. Op. cit., p. 156.

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480

481

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No se olvida, por certo, que tal instituto tenha surgido muito antes, j no liberalismo clssico482. Porm, a sistematizao constitucional do servio pblico como dever imputado ao Estado passa a ser prevista de forma mais sistemtica a partir do Segundo Ps-Guerra483. o caso do Brasil, por exemplo, que, mesmo tendo aparecido na esfera constitucional pela primeira vez na Constituio de 1934484, foi a partir da Carta de 46 que adquiriu maior relevncia. O marco normativo relevante nesta matria, contudo, , inegavelmente, a Constituio de 1988, como j esboado anteriormente. Nela v-se expressamente no s um catlogo privilegiado de direitos sociais, sob o manto de direitos fundamentais485, mas, tambm, se assegura o direito ao servio pblico adequado, nos termos do j citado art. 175. Dentro do rol dos direitos sociais previstos no Brasil, h de se identificar, na esteira dos demais ordenamentos, a positivao ao menos de duas espcies destes direitos: os direitos de defesa, que se traduzem em uma perspectiva negativa, e os direitos prestacionais.486 Esta classificao apresenta algum interesse dentro do regime jurdico dos direitos fundamentais, que ser objeto do Terceiro Captulo.

482

Ver desenvolvimento do tema no Primeiro Captulo da presente tese.

Na Frana, por exemplo, em face do carter aberto da previso dos direitos sociais na Constituio, so as decises do Conselho Constitucional que reconhecem a normatividade de tais direitos, com o reconhecimento do estatuto constitucional do direito dos trabalhadores determinao coletiva das condies de trabalho, gesto de empresas e o direito de greve (HERRERA, Carlos Miguel. Op. cit., p. 19). No caso dos servios pblicos, veja-se ....... Neste perodo, a questo social foi codificada em direitos sociais atribudos pelo estado a uma clientela especfica de sujeitos polticos os trabalhadores urbanos que passaram a ser reconhecidos como cidados no em razo da sua qualidade de pessoas integrantes da comunidade poltica, mas devido sua condio profissional. (BELLO, Enzo. Op. cit., p. 187). a Constituio Federal de 1988 representa um pacto plural, elaborado com base numa srie de compromissos firmados entre diferentes setores da populao, resultado de um debate amplo e aberto. Em seu bojo, absorveu uma srie de institutos e princpios at ento inditos no constitucionalismo brasileiro, destacando-se seu vasto catlogo de direitos sociais, com um perfil universalista no tratamento da questo social. (BELLO, Enzo. Op. cit., p. 194). SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos sociais como direitos fundamentais: seu contedo, eficcia e efetividade no atual marco jurdico-constitucional brasileiro. In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wolfgang (Coords.). Direitos fundamentais e estado constitucional. So Paulo: RT, 2009, p. 213-254; p. 222. ALEXY divide, ainda, em direitos a prestaes em sentido estrito (direitos sociais) que se referem a prestaes fticas decorrentes da atuao do Estado como Estado social e em sentido amplo atuao positiva do Estado no cumprimento de seus deveres de proteo, decorrentes da sua condio de Estado Democrtico de Direito (citado pelo Ingo Wolfgang SARLET (Idem).
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Por hora, para o recorte metodolgico adotado no presente momento da pesquisa, so relevantes os chamados direitos prestacionais, na medida em que se caracterizam como aqueles que pedem aes estatais para realizar os seus contedos, o que requer um papel ativo da administrao487. Segundo Miguel CARBONELL, tais direitos, ao impor ao poder pblico uma srie de tarefas voltadas sua concretizao, permitem reconhecer vantagens para grupos em situao de especial vulnerabilidade, viabilizando, assim, a incluso social de tais indivduos488. Nesta dimenso prestacional, ento, que desponta o servio pblico como instituto que, por excelncia, permite ao Estado desempenhar atividades que assegurem a efetividade dos direitos sociais. Deste modo, o direito sade, educao, a condies bsicas de infraestrutura (saneamento bsico, energia eltrica, transportes, telecomunicaes, correios) so reconhecidos como direitos sociais no texto da CF/88 e demandam a criao de polticas pblicas489 para sua devida implementao. Tal discusso, portanto, remete ao plano da formulao de tais polticas, abrange a edio de leis e atos normativos primrios que as estabeleam e impe a execuo de tais comandos, atravs da atividade administrativa que se traduz na prestao do servio pblico. Como se v, a Carta Constitucional no s reconhece os direitos de natureza social prestacional, mas tambm prev os mecanismos para sua devida garantia, dentre eles, o servio pblico. O servio pblico, assim, ainda que no possa ser reconhecido em si como um direito social, constitui-se, sem dvida, como garantia fundamental, dirigida otimizao dos direitos sociais prestacionais previstos na Constituio Federal490,
Aproximam-se, nesta perspectiva, de normas constitucionais que estabelecem objetivos estatais, que podem ser entendidas como normas que determinam obrigatoriamente tarefas e direo da atuao estatal, presente e futura. (HESSE, Konrad. Op. cit., p. 170). SANTIAGO VER O autor sustenta, deste modo, que no basta reconhecer a existncia da desigualdade histrica. No basta, ainda, uma postura abstencionista por parte dos poderes pblicos para que a excluso deixe de existir, sendo necessrio buscar alternativas, discutindo-se, no fundo, o papel do direito nas sociedades contemporneas. (CARBONELL, Miguel. La interpretacin..., p. 14-15). Clmerson Merlin CLVE, neste sentido, assevera que cabe ao Estado, precipuamente ao Poder Executivo desenvolver polticas realizadoras de direitos e criar ou aprimorar os servios pblicos voltados a tal finalidade, garantindo sade, educao, habitao. (CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia..., p. 20). Sobre a caracterizao do servio pblico como um direito fundamental lato sensu, com a natureza de garantia fundamental ver, abaixo.
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como ser adiante demonstrado. Sua implementao, ento, exigncia premente de uma administrao que se pretende eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparncia, motivao, imparcialidade e respeito moralidade, participao social e plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas.491 So estas as caractersticas que identificam o que Juarez FREITAS denomina de boa administrao, tomada, pelo autor, como direito fundamental492. No mesmo sentido sustenta Ingo Wolfgang SARLET, que a maximizao da eficcia e efetividade de todos os direitos fundamentais... depende, em parte significativa (e a realidade brasileira bem o demonstra!) da otimizao do direito fundamental a uma boa (e portanto sempre proba e moralmente vinculada) administrao.493 Desponta, a esta altura, no tratamento dos direitos sociais, a discusso sobre a efetividade ou eficcia de tais direitos, no plano que remete sua aplicao na realidade ftica, garantindo (ou no), aos cidados, os bens jurdicos por eles assegurados. Certamente, o reconhecimento da fora normativa de todos os preceitos da Constituio, trao essencial do constitucionalismo contemporneo, j fornece elementos para que se admita que, com a previso constitucional de tais direitos, no podero ser tratados como meros conselhos para o legislador. Impe-se, assim, o seu reconhecimento normativo cogente, seja no sentido de impor abstenes ou aes ao poder pblico e, em certa medida, tambm aos particulares. De todo modo, para a presente tese, a eficcia-efetividade dos direitos sociais pressuposta. Assim, afasta-se dos argumentos trazidos por aqueles que pretendem negar a normatividade dos direitos de cunho social, impondo, a eles, uma normatividade mais fraca, por assim dizer494. Assim, parte-se do entendimento de que os direitos sociais no so meras normas-programa, mas sim preceitos que vinculam os destinatrios da norma sua

491

FREITAS, Juarez. Discricionariedade..., p. 79. Idem. SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos..., p. 249. SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos..., p. 233.

492

493

494

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devida e integral observncia495, na medida em que traduzem os valores fundamentais da Repblica. a partir desta perspectiva que se pode identificar no s o regime jurdico especial de proteo que deve ser estendido ao servio pblico adequado, mas tambm a prpria funo desempenhada por tal instituto, tomado como instrumento que permite, ento, na condio de direito fundamental, a concretizao dos ideais do Estado Social e Democrtico de Direito. Aps as revolues do conhecimento do sculo XIX, assenta-se o pressuposto de que todo outro ser humano tem de reconhecer o outro como uma pessoa universal, o que significa agir em relao ao outro do modo a que nos obrigam moralmente as propriedades de uma pessoa. Kant tem aqui grande relevncia. Pretendeu-se firmar, at aqui, os pressupostos que permitem concluir que o acesso ao servio pblico um direito fundamental, mais corretamente uma garantia fundamental, que s ser efetivo na medida em que tais atividades forem prestadas sob um regime jurdico especfico, o qual guarda igualmente o status de garantia fundamental, protegido pela clusula de proibio de retrocesso social. Adotando-se esta perspectiva, possvel resgatar o conceito de servio pblico como uma atividade prestada pelo Estado e financiada pela sociedade, tida como um instrumento de distribuio de riqueza ou, como afirma Jorge SALOMONI, como tcnica de garanta de los derechos humanos na medida em que funcionam como tcnica de igualacin del disfrute de los bienes materiales y culturales producidos em una sociedad y para todos los indivduos que la componem Segundo o autor, os servios pblicos funcionam, ento, como mecanismo de integrao social496. Ou seja, se ainda compete ao Estado assumir a responsabilidade pela distribuio de bens, a finalidade de tal tarefa s legtima se direcionada garantia de direitos fundamentais, notadamente de cunho social, e, nestes termos, a tcnica utilizada para o desempenho de tal desiderato a prestao de servios pblicos.
Deve-se partir do princpio que tudo que est na Constituio Federal obriga, importando retirar as conseqncias desta afirmao para ultrapassar a doutrina que pretende extrair das disposies tidas por programticas normas despidas de eficcia. (CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia..., p. 23).
496 495

SALOMONI, Jorge Luis. Teoria..., p. 326.

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Deste modo, a idia do servio pblico como um instrumento capaz de redistribuio de riqueza no est ligada, propriamente, noo de distribuio de renda. Tal instituto parece muito mais relacionado com a diminuio da excluso social na medida em que permite aos cidados o acesso aos bens que garantiro uma existncia digna, tais como educao e sade e nveis bsico de infraestrutura497. Veja-se, nesse sentido, que a a excluso social pode ser entendida como um mecanismo ou conjunto de mecanismos que fazem com que um indivduo ou famlia, independentemente de seu esforo ou mrito, esteja limitado em sua possibilidade de ascenso social presente ou tenha artificialmente reduzida a probabilidade de ascenso futura.498 Portanto, a devida prestao dos servios pblicos permite sociedade alcanar nveis de desenvolvimento muito mais abrangentes do que a simples a diminuio da pobreza. Colabora, assim, com a garantia aos cidados de nveis de bem-estar mais elevados499. Carlos Miguel HERRERA, ao dissertar sobre o histrico dos direitos sociais anlise que pode ser aproveitada, de alguma maneira, para a compreenso do instituto do servio pblico faz importante digresso para demonstrar que tais direitos foram plasmados pelos Estados do Ocidente como uma forma de garantir a incluso de cidados at ento excludos das benesses da sociedade moderna. A crtica, segundo ele, passa pelo fato de que tal mecanismo de incluso, ou de distribuio de riqueza, conforme posicionamento adotado no presente trabalho, no permitiria a emancipao dos cidados500. Partindo na mesma esteira de pensamento de Carlos Miguel HERRERA, Enzo BELLO, por exemplo, entende que as concepes que postulam a garantia
497

REZENDE, Fernando. TAFNER, Paulo. Brasil: O estado de uma nao. 2005, p. 87. Idem. Idem.

498

499

Segundo o autor, ao propor uma diminuio das desigualdades sociais, o modelo de estado de Bem estar produz uma certa transformao social...Mas o Estado intervencionista tal como se desenvolve a partir de 1945, produz sempre transformaes tendo em vista a integrao social, separando, de fato, a poltica (social) dos direitos (sociais)...Parece que os direitos sociais...no podem ser teoricamente concebidos sem a assuno de uma mudana correlativa no regime de propriedade. O que significa, em definitivo, assumir neles a lgica prpria dos direitos do homem do sculo XVIII, que eram pensados em termos de emancipao humana. (HERRERA, Carlos Miguel. Op. cit., p. 23).

500

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dos direitos sociais atravs de institutos jurdicos demonstra desprezo das dimenses poltica e social, e aposta somente nas dimenses tica e jurdica dos direitos sociais para a sua efetivao...501 No presente estudo, contudo, entende-se que a defesa do servio pblico, prestado sob um regime adequado, erigido a categoria de garantia fundamental, pode contribuir para assegurar a redistribuio de bens essenciais concretizao da vida digna, colaborando para uma perspectiva tanto de incluso de todos os cidados na esfera poltica quanto da emancipao de tais indivduos. Porm, aqui evidente que no se pode adotar uma perspectiva ingnua de que esta a soluo para o problema da cidadania no Brasil502. O que se prope apenas uma via possvel, uma leitura a partir do Direito, a qual deve, evidentemente, ser conjugada com outras importantes anlises sociolgicas, polticas e at mesmo econmicas. Deste modo, mantm-se o entendimento de que, se certo que o Direito no oferece solues definitivas para a erradicao da pobreza e para a diminuio dos nveis absurdos de injustia social no pas, tambm no parece admissvel que os juristas abstenham-se de propor leituras, vinculadas aos seus objetos de estudo, de maneira a colaborar com a consolidao de uma sociedade livre, justa e solidria, conforme imposto na Constituio de 88503. Nesta esteira, de se ressaltar a funo inclusiva da Constituio, tomandoa como lcus capaz de vincular um projeto poltico comum de sociedade, ainda que dentro da diversidade comunitria504, a partir do reconhecimento do pluralismo de

501

BELLO, Enzo. Op. cit., p. 184.

Com efeito, no se ignora que a simples existncia de normas constitucionais que consagrem direitos sociais de cidadania no garante a sua conseqente implementao concreta no mundo dos fatos, pois direitos no so auto-realizveis e demandam mobilizao poltica e social para serem concretizados em nveis democraticamente satisfatrios. (Ibidem, p. 200). Parafraseando BOURDIEU, preciso reconhecer que h, ainda, espao para resistir, o que, nesta perspectiva, significa lutar contra os profetas da infelicidade, aqueles que, com base na pretensa ideologia nica, querem fazer crer a todos que o seu destino est nas mos de potncias transcendentes, independentes e indiferentes, como os mercados financeiros ou os mecanismos da mundializao. Impe-se, logo, uma revalorizao da democracia enquanto espao dos conflitos, das diferenas, da autonomia do sujeito, do pluralismo. BOURDIEU, Pierre. Op. cit., p. 92.
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SCHIER, Paulo Ricardo. Novos..., p. 13.

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valores que reflete, de maneira normativa, a multiplicidade e complexidade dos valores presentes na sociedade contempornea505. Com efeito, para Konrad HESSE o carter democrtico do poder s se efetiva, na Carta Constitucional, na medida em que inclui as condies reais da sociedade506, partindo de seu pressuposto fundamental real: da diferena e da divergncia de opinies e de interesses, direes de vontade e aspiraes e, com isso, a existncia de conflitos dentro do povo. 507 A Carta Magna, nesta perspectiva, ao tempo em que reconhece a multiplicidade e a divergncia508, apresenta-se, atravs de seus princpios fundamentais, como a carteira de identidade de uma sociedade509, conjugando, normativamente, interesses distintos510. esta dimenso que admite e impe iniciativas e alternativas plurais e que permite, atravs de uma adequada leitura da Carta Fundamental, uma via de incluso e tambm de emancipao, atravs do Direito. Afinal, ao tempo em que a Constituio d lugar ao seguimento de objetivos polticos diferentes, do mesmo modo como aos conflitos
511

, tambm possibilita sua soluo; ela assegura

tambm, sob esse aspecto, a oportunidade igual para a realizao daqueles objetivos e abre possibilidade de cooperao e exerccio de influncia tambm para aqueles grupos que no fazem parte da maioria sustentadora do domnio512. Esta especfica compreenso da Carta Magna talvez permita, ento, reconciliar duas tendncias que j eram reconhecidas s primeiras Constituies de
Segundo Ingo Wolfgang SARLET, o pluralismo da Constituio advm basicamente do seu carter marcadamente compromissrio, j que o Constituinte, na redao final dada ao texto, optou por acolher e conciliar posies e reinvindicaes nem sempre afinadas entre si, resultantes das fortes presses polticas exercidas pelas diversas tendncias envolvidas no processo Constituinte. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 77).
506 505

HESSE, Konrad. Op. cit., p. 120. Idem. Idem. SCHIER, Paulo Ricardo. Novos..., p. 13.

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Afinal, la Constitucin debe ser tambin uma expresin de la unificacin dentro de um pueblo y tiene que crearla constantemente de nuevo, en el sentido de que las decisiones em ella tomadas son um componente del consenso poltico de los ciudadanos y no son puestas em duda... (STERN, Klaus. Op. cit., p. 232).
511

510

HESSE, Konrad. Op. cit., p. 120. Idem.

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cunho social: a de integrao na perspectiva da incluso de todos os grupos pertencentes sociedade - e a de emancipao513 E a Constituio de 1988, neste contexto, ao consagrar o interesse dos mais distintos grupos sociais, o ponto de encontro que permitir a funo de unificao poltica diante dos quadros sociais cada vez mais plurais e complexos514, possibilitando, atravs de diversos de seus institutos, dentre eles, o servio pblico, a concretizao dos valores nela plasmados. Nesta perspectiva, possvel falar em cidadania social, que pressupe uma leitura de democracia que reflete a prtica segundo a qual cidados formam, testam, trocam, revisam e associam seus julgamentos interpretativo-constitucionais, somente o fazendo para obter, de tempos em tempos, os acordos institucionais que um pas precisa de modo a seguir em frente em uma conduta de vida toleravelmente ordenada515. Por isso, defende-se a idia de que nos pases emergentes, a atuao positiva do Estado, em cumprimento especfico das normas constitucionais, continua sendo para enorme parcela da populao o nico meio de acesso a um mnimo de bens essenciais tais como sade, educao, gua, energia eltrica, dentre outros516. Com base em tais postulados, v-se que, na realidade brasileira e na dos demais pases latino-americanos, no h espao para a defesa de um chamado Estado Regulador, que se restrinja a estabelecer os parmetros para que a sociedade exera o dever de cuidar de suas necessidades bsicas. certo que tais consideraes devem ser lidas sob a gide do princpio da proporcionalidade, no se advogando, aqui, a tese de um Estado Mximo que, desbordando das canaletas da democracia, impea a sociedade de exercer as atividades que lhe so pertinentes, dentro dos limites impostos pelos cnones do Estado Social e Democrtico de Direito.

513

HERRERA, Carlos Miguel. Op. cit., p. 15. SCHIER, Paulo Ricardo. Novos..., p. 13.

514

MICHELMANN, Frank I. A Constituio, os direitos sociais e a justificativa poltica liberal. In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wolfgang (Coords.). Direitos fundamentais e estado constitucional. So Paulo: RT, 2009, p. 255-278; 278. Tais exemplos esto restritos atuao na rea dos servios pblicos. Seria vivel, tambm, uma anlise a partir dos programas assistencialistas do Estado.
516

515

120

Ao contrrio, adotando-se o posicionamento de Juarez FREITAS pretendese um Estado essencial, sem significar um Estado reduzido517. Assim, longe do Estado mnimo assim como do Estado mximo, o Estado essencial busca ter o tamanho viabilizador do cumprimento de suas funes, nem mnimas, nem mximas, simplesmente essenciais518. Assim, entende-se que preciso fugir dos fenmenos que levem a uma universalizao excludente ou a uma incluso segmentada da cidadania, como bem pontua Snia FLEURY519, para que se configure possvel a insero ativa de grupos marginalizados no mbito das conquistas sociais. Por isso, justifica-se a manuteno do rol dos servios pblicos, tomados como dever do poder pblico520. Mais do que isso, entende-se que, para que seja eficiente a sua prestao, imprescindvel que tais funes sejam prestadas sob o regime tpico de servio pblico, pautado na universalidade, na modicidade de tarifas e na continuidade de sua prestao. Isto porque a Constituio 1988, assim como a doutrina administrativista vocacionada defesa da efetivao dos direitos fundamentais, atribui ao servio pblico o status de direito fundamental, suficiente para assegurar a sua devida prestao. Mais de duas dcadas depois da promulgao da Carta Cidad, contudo, resta clara a iluso, traduzida aqui nas palavras de Carmen Lcia Antunes ROCHA E os no pagantes excluem-se do mundo, do Estado, da sociedade: so as legies de excludos sociais, cada vez mais indignos, esgueirando-se pelas sombras de
517

FREITAS, Juarez. Estudos..., p. 33. Idem.

518

FLEURY, Snia. Estado sem cidados: seguridade social na Amrica Latina. Rio de Janeiro: Ed. FIOCRUZ, 1994, p. 229. A preocupao com a prestao de servios pblicos, diretamente vinculada concretizao dos direitos sociais, a partir da crise do Estado Social tambm se faz presente em Portugal, como ressalta Jorge Reis NOVAIS: Mesmo quando assume o legado e os fins do Estado Social, cada vez mais o poder poltico sente, neste domnio, necessidade de repensar, alterar, reformar ou, mesmo, suprimir direitos ou prestaes mais ou menos controversos, consolidado, adquiridos. O problema jurdico-constitucional que esta tendncia convoca evidente: em que medida e com que margem pode o poder poltico dispor, mais ou menos livremente, de direitos cuja realizao, estando por natureza associada s disponibilidades financeiras do Estado e sendo, nesse sentido, mais permevel presso da conjuntura, no deixa de constituir realizao-concretizao de direitos fundametnais e, por conseguinte, de direitos cujo valor constitucional os deve manter subtrados livre disponibilidade dos titulares do poder pblico. (NOVAIS, Jorge Reis. Direitos..., p. 189).
520

519

121

viadutos construdos para os que tm carros, anulando-se nos vos dos esgotos das cidades que se querem cada vez mais vazias de cidados521. preciso portanto ir alm, o que implica no s reconhecer ao direito ao servio pblico a natureza de direito fundamental, mas tambm impor que seja prestado sob um regime jurdico especfico e diferenciado, de direito pblico, tambm tomado como uma garantia fundamental. Com efeito, entende-se que a prestao dos servios pblicos adequado, com um regime jurdico de direito pblico, vinculado aos postulados cujos vetores direcionam-se concretizao da frmula do Estado Democrtico de Direito, garantia inafastvel. De outra forma, poder-se-ia admitir que ao poder pblico que, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substitusse, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado.522 Afinal, preciso buscar a transformao dos objetivos fundamentais da Carta Constitucional em verdadeiros dados inscritos em nossa realidade existencial523. Como o servio pblico um instrumento que visa assegurar o alcance de direitos sociais de cunho prestacional, tem-se a exigncia de que os servios sejam colocados disposio de todos os brasileiros (idia de universalidade) implicando para o particular o poder de reivindicar junto ao Judicirio tratamento idntico.524 Ou seja, incumbe ao poder pblico agir sempre de modo a conferir a maior eficcia possvel aos direitos fundamentais (prestar os servios pblicos necessrios para o fim de dar concretude aos comandos normativos constitucionais) 525. H de ser reconhecido, desta maneira, aquilo que j se designou de direito subjetivo a prestaes....e, portanto, plenamente exigvel tambm pela via

521

ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Princpios..., p. 505.

STF, AGRRE 271286, Relator: Ministro Celso de Mello, publicado no Dirio da Justia da Unio de 24.11.2000.
523

522

CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia..., p. 18. Ibidem, p. 23. Ibidem, p. 22.

524

525

122

jurisdicional526. No por outro motivo Jorge SALOMONI sustenta que a interveno estatal abrange tcnicas de distribuio de bens e servios, aspecto que deve orientar a redefinio do instituto do servio pblico na contemporaneidade527. Mesmo na esteira do constitucionalismo portugus, em que o tratamento dos direitos sociais diferenciado do tratamento normativo brasileiro, J. J. Gomes CANOTILHO defende que o cidado, no campo das prestaes existenciais mnimas do direito vida, tem um direito subjetivo (originrio, definitivo) a prestaes existenciais ao qual corresponde um dever correlativo por parte deste528 preciso retomar aqui o recorte metodolgico proposto na tese: no se pretende analisar o alcance da atividade do Poder Judicirio na concretizao dos direitos sociais, discusso que remeteria para o plano das questes colocadas, atualmente, tanto pela filosofia hermenutica, quanto pela teoria da democracia deliberativa. Seria necessrio, a sim, abordar toda a matria referente ao chamado ativismo judicial e autoconteno. Contudo, ainda que no se enfrentem tais dificuldades, no h como deixar de reconhecer que h uma dimenso subjetiva nos direitos sociais prestacionais e, nesta medida, inevitvel admitir que os cidados possuem direitos subjetivos em face do Estado, e que, por isso mesmo, podem pleitear perante o Poder Judicirio o reconhecimento de tais direitos529. Os limites que devem ser observados nas decises judiciais nesta seara , a sim, questo que se remete para outros estudos.
526

SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos..., p. 250. SALOMONI, Jorge Luis. Teoria..., p. 325.

527

CANOTILHO, J. J. Gomes. Tomemos a srio os direitos econmicos, sociais e culturais. In: , p. 57. O autor afirma, ainda: Como vem afirmando o Tribunal Constitucional alemo, o Estado, os poderes pblicos, o legislador, esto vinculados a proteger o direito vida, no domnio das prestaes existenciais mnimas, escolhendo um meio (ou diversos meios) que tornem efectivo esse direito, e, no caso de s existir um meio de dar efectividade prtica, devem escolher precisamente este meio. (Ibidem, p. 59). Do que se exps, observa-se que considerar o direito ao servio pblico adequado de acordo com o posicionamento adotado leva concluso de que, ao tempo em que se admite que das normas constitucionais que estatuem os direitos sociais manejados pelos servios pblicos decorrem direitos para os cidados, tambm est implcito o dever do Estado a tais prestaes. Sob a anlise do direito administrativo brasileiro, a questo foi resolvida com o auxlio da noo de competncia. Por tal noo, entende-se que as atribuies previstas constitucionalmente implicam em deverespoderes para o poder pblico. Destarte, na medida em que a Constituio Federal estabelece, em diversos de seus dispositivos, a competncia para o poder pblico exercer os servios pblicos, ao mesmo tempo lhe impe o dever de prestar tais atividades. Essa considerao, contudo, passa ao largo de toda a discusso, no prisma do Direito Constitucional, sobre a existncia ou no de um verdadeiro direito subjetivo a prestaes como decorrncai das normas definidoras de direitos sociais. Sobre o tema, ver, por todos, na doutrina estrangeira, ALEXY, Robert. Teora de los derechos
529

528

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Em relao aos servios pblicos, deste modo, pode-se afirmar, com esteio no pensamento de Juarez FREITAS, que h direito subjetivo pblico a servios essenciais, prestados de modo adequado, no mera expectativa. Com efeito, entre as funes mais nobres do Estado Democrtico, alm de regular, est a de prestar, em tempo til, ainda que por delegao, servios essenciais, eficiente e eficazmente.530 De qualquer forma, a dimenso aqui atribuda aos servios pblicos permite, sem embargo, traar uma via de efetividade dos direitos sociais, mediante a atuao da Administrao Pblica. Esta via antecede o recurso ao Poder Judicirio, sempre to lembrado e to debatido por aqueles que se debruam sobre o estudo do tema. Com efeito, havendo a garantia constitucional a um servio pblico adequado possvel demandar tal prestao no s ao Poder Judicirio, mas antes, prpria esfera administrativa. Isto porque, ainda que no se tenha no Brasil um verdadeiro contencioso administrativo, no parece certo desmerecer o papel que a chamada jurisdio administrativa deve desempenhar na efetiva proteo dos direitos dos cidados. Neste sentido, as lies de Romeu Felipe BACELLAR FILHO que faz questo de reforar. Admite-se, ento, na esteira de Celso Antnio Bandeira de MELLO que,
para engendrar os requisitos condicionais ao funcionamento normal da democracia ou promover-lhes a expanso, o Estado no tem alternativa seno a de se constituir em um decidido agente transformador, o que supe, diversamente do que hoje pode ocorrer nos pases que j ultrapassaram esta fase, um desempenho muito mais participante, notadamente no suprimento dos recursos sociais bsicos e no desenvolvimento de uma poltica promotora das camadas mais desfavorecidas.531

V-se a partir da que o servio pblico com as garantias do regime jurdico de direito pblico que caracterizam o servio pblico adequado - ainda se mantm, nos estados emergentes, como mecanismo fundamental para a

fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 180 e ss. No Brasil, o melhor panorama sobre a matria est em SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 296 e ss.
530

FREITAS, Juarez. O controle..., p. 291. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. A democracia..., p. 61.

531

124

consecuo da cidadania532 e da democracia533, na medida em que asseguram certas condies sociais de vida sem as quais a prpria idia de cooperao social perde completamente o sentido. 534

Conceito de cidadania: MARSHALL: a teorizao de Marshall corporifica a idia de seguridade social como rede de proteo queobriga o estado a assumir a responsabilidade pelos rumos da sociedade e, cnsequentemente, a compensar as desigualdades geradas pelo mercado na alocao de recursos e distribuio de riquezas. Esta teoria procurou estender o status de cidado a novos atores e a outros antes discriminados (BELLO, Enzo. Op. cit., p. 180). Celso Antnio Bandeira de MELLO coloca como condies de uma vivncia democrtica (i) a segurana de um padro econmico-social acima da mera subsistncia, (ii) o efetivo acesso educao e cultura (para alcanarem ao menos o nvel de discernimento poltico traduzido em conscincia real de cidadania) e (iii) a informao. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. A democracia..., p. 61. Sustenta, deste modo, Cludio Pereira de SOUZA NETO que as diferenas sociais, quando se radicalizam a ponto de criar uma fronteira entre aqueles que tm o direito vida e aqueles que no o tm...minam gravemente os prprios alicerces da estrutura bsica de uma sociedade que se legitima ao afirmar que trata a todos como dignos de igual respeito. (SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Op. cit., p. 58).
534 533

532

125

3.

REGIME

JURDICO

DO

SERVIO

PBLICO

COMO

GARANTIA

FUNDAMENTAL

3.1

REGIME

JURDICO

DO

SERVIO

PBLICO

COMO

GARANTIA

FUNDAMENTAL

O pressuposto central para a discusso da presente tese considerar o acesso ao servio pblico adequado, abrangendo, assim, o seu regime jurdico, como direito fundamental. Com efeito, a partir desta designao que ser possvel estender aos princpios que integram o regime jurdico do servio pblico, consagrados no art. 6, 1, da Lei n 8987/95, a proteo conferida pelo regime jurdico dos direitos fundamentais e, em especial, a proteo da clusula de proibio do retrocesso social. Para tanto, contudo, faz-se necessrio demonstrar de que maneira possvel reconhecer tal status de direito fundamental ao servio pblico e ao seu regime jurdico. Sobre os direitos fundamentais j se falou que se constituem la columna vertebral del Estado Constitucional535. Para ALEXY, so princpios ou mandados de otimizao, que determinam a realizao de seu contedo no maior grau possvel, tendo em vista as possibilidades fticas e jurdicas536. Segundo Jorge MIRANDA, os direitos fundamentais podem ser tomados como posies jurdicas ativas das pessoas enquanto tal, de assente na Constituio, seja a formal ou a material537. Jorge Reis NOVAIS, por sua vez, considera os direitos fundamentais como trunfos contra a maioria, na medida em que tais direitos consubstanciam-se como posies jurdicas individuais em face ao Estado, ter um direito fundamental significar, ento, ter um trunfo contra o Estado, contra o Governo democraticamente legitimado.538 Adota tal concepo com o objetivo de assegurar proteo a todos os direitos fundamentais das pessoas contra restries essencial
535

PULIDO, Carlos Bernal. Op. cit., p. 13. ALEXY, Robert. Teora..., p. 117. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 7. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos..., p. 17.

536

537

538

126

ou determinantemente decorrentes de tentativas de imposio de concepes ou mundividncias particulares ou de doutrinas compreensivas sustentadas conjunturalmente no apoio de maiorias polticas, sociais, culturais ou religiosas.539 Na esteira do pensamento nacional, Ingo Wolfgang SARLET define direito fundamental como
posies jurdicas concernentes s pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu contedo e importncia (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituio e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constitudos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu contedo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se Constituio material, tendo, ou no, assento na Constituio formal (aqui considerada a abertura material do catlogo).540

Como antes se deu notcia, a Constituio Federal de 1988, seguindo a orientao das cartas anteriores previu, no Ttulo II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, um extenso catlogo de direitos desta natureza. A novidade da Carta reside, como antes tambm j se fez referncia, na previso dos direitos sociais em tal Ttulo II. Os direitos fundamentais refletem, assim, de acordo com a disciplina da Carta de 88, um conjunto de direitos especialmente protegidos pela ordem constitucional, na medida em que contm decises fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade, de modo especial, porm, no que diz com a posio nestes ocupada pela pessoa541, criando e mantendo, atravs deles, os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana542 Trata-se, ento, a fundamentalidade, de uma especial dignidade e proteco dos direitos num sentido formal e num sentido material.543 Traduzem, portanto, para o campo jurdico, os valores que a sociedade toma por mais caros, aqueles que identificam o ncleo dos anseios sociais e, na concepo da Constituio Dirigente, o conjunto axiolgico que traduz as linhas

539

Ibidem, p. 32. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 91. Ibidem, p. 89.

540 541

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 472.
543

542

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., p. 378.

127

mestras que deve nortear o projeto de Estado vislumbrado pelo poder constituinte originrio. Deste modo, pelo critrio formal, so direitos fundamentais os direitos que esto previstos expressamente no catlogo da Carta544, os que integram o catlogo constitucional545, aqueles direitos que o direito vigente qualifica como tais546. Mediante tal critrio, como se observa, no estaria inserido no rol dos fundamentais o direito ao servio pblico adequado, nem tampouco o seu regime jurdico, porque aquele direito encontra-se previsto no art. 175, Pargrafo nico, IV, da CF/88 enquanto que o regime jurdico s foi regulamentado pelo art. 6, 1, da Lei no. 8987/95. Porm, h, ainda, o critrio material, o qual permite reconhecer direitos fundamentais fora do catlogo. De acordo com tal critrio, so fundamentais aqueles que apesar de se encontrarem fora do catlogo, por seu contedo e por sua importncia podem ser equiparado aos direitos formalmente (e materialmente) fundamentais.547 Tem-se, ento, o reconhecimento de que h um contedo material na Constituio que, mesmo quando positivado em normas fora do Ttulo dos Direitos Fundamentais, ou at na legislao infraconstitucional, carecem de proteo diferenciada, por traduzirem valores tomados como essenciais pelo grupo social548.

544

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 95. ALEXY, Robert. Tres..., p. 21. BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 472. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 95.

545

546

547

De acordo com Cristina M. M. QUEIROZ os direitos fundamentais surgem no Estado constitucional como reao s ameaas fundamentais que circundam o homem e o cidado. As funes especficas de perigo mudam historicamente, tornando-se necessrios novos instrumentos de combate, que devem ser desenvolvidos, sempre de novo, em nome do homem e do cidado. Isso significa uma abertura de contedos, de funes e de formas de proteo, de modo a que todos esses direitos possam ser defendidos contra os novos perigo que possam surgir no decurso do tempo. Este carter aberto do catlogo e da garantia dos direitos fundamentais, seja no aspecto pessoal, seja no aspecto institucional ou coletivo, vem expresso numa multiplicidade de formas de proteo jurdica (...) No existe numerus clausus de dimenses de tutela, do mesmo modo que no existe um numerus clausus de perigos. Da a origem da expresso proteo dinmica dos direitos fundamentais, utilizada pelo Tribunal Constitucional Federal alemo. (QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: questes interpretativas e limites de justiciabilidade. In: Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 165-216; p. 49). No mesmo sentido a doutrina brasileira ao afirmar que a existncia de direitos sem registro constitucional formal est expressamente mencionada no art. 2 da Constituio Federal, quando estabelece que os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis e das

548

128

Com efeito, assentou-se no pas o entendimento de que h direitos fundamentais fora do art. 5, da CF, por fora da clusula de abertura do art. 5, . 2, da Constituio549. Segundo Ingo Wolfgang SARLET, tal prescrio permite entender a Constituio como uma moldura que admite a aquisio de novos direitos fundamentais550. Admitindo-se, ento, a existncia de direitos fundamentais fora do rol do art. 5, da CF/88, cabe verificar onde podero ser localizados tais direitos, o que somente ser possvel atravs da definio de um contedo material calcado na Constituio Federal de 1988. At porque, inegvel que a opo do Constituinte, ao erigir certa matria categoria de direito fundamental, se baseia na efetiva importncia que aquela possui para a comunidade em determinado momento histrico, circunstncia esta indispensvel para que determinada posio jurdica possa ser considerada fundamental551. Nesta esteira, Juarez FREITAS, tomando o art. 5, 2, da CF/88, como verdadeira norma geral inclusiva, impe no s o dever de ser atribudo o status de direito fundamental a prescries constantes fora do art. 5, da Carta Fundamental e aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, mas tambm a preceitos da Declarao Universal dos Direitos do Homem552. Esta perspectiva, ento, permite o reconhecimento do trao de

fundamentalidade do direito ao servio pblico adequado, previsto no art. 175,

regras aplicveis de direito internacional. Outrossim, para que no pairem dvidas, basta verificar que no art. 5 encontram-se diversos preceitos que, embora includos no Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais no configuram como direitos fundamentais, no mximo como normas organizacionais. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia..., p. 37. Ademais cumpre referir, nesse mesmo sentido, as lies de Jos Joaquim Gomes Canotilho: o amplo catlogo de direitos fundamentais ao qual dedicada a Parte I da Constituio no esgota o campo constitucional dos direitos fundamentais. Dispersos ao longo da Constituio existem outros direitos fundamentais, vulgarmente chamados direitos fundamentais formalmente constitucionais, mas fora do catlogo ou direitos fundamentais dispersos. CANOTILHO, Jos. Joaquim Gomes. Direito..., p. 398. Quanto natureza das normas decorrentes dos Tratados Internacionais de direitos humanos, matria sempre intensamente discutida no cenrio nacional, veja-se as prescries da EC 45, que, com a adio do pargrafo 3, ao citado art. 5, esclarece que Os Tratados e Convenes Internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. O autor toma, para tanto, a idia de M. de CARVALHO NETTO (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 98).
551 550 549

Ibidem, p. 104. FREITAS, Juarez. A interpretao..., p. 207.

552

129

Pargrafo nico, IV, da CF/88. Porm, como assentado em diversas outras passagens da presente tese, o posicionamento aqui defendido no se contenta em considerar o acesso ao servio pblico como um direito fundamental. Busca-se ir alm, atribuindo a natureza de direito fundamental ao regime jurdico de tal instituto553. Ocorre, porm, que, sem embargo de alguns dos princpios que compe tal regime guardarem previso expressa na Constituio de 1988, at mesmo em face do regime jurdico administrativo consagrado na Lei Fundamental, o certo que o art. 6, 1, da Lei n 8987/95, o dispositivo que concretiza a noo de servio pblico adequado, do art. 175, Pargrafo nico, IV, da Carta Magna. Com efeito, neste dispositivo legal que so estabelecidos, expressamente, os princpios que permitem identificar o que se entende por servio pblico adequado, nos seguintes termos: Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas Portanto, faz-se necessrio interpretar a clusula inclusiva do art. 5, 2, da CF/88, de maneira que se possa no s reconhecer como fundamentais direitos de assento constitucional fora do catlogo e os previstos nos Tratados Internacionais mas, tambm, aqueles estabelecidos na legislao infraconstitucional. A doutrina brasileira, neste sentido, minoritria. Filia-se, na presente tese, ao posicionamento de Ingo Wolfgang SARLET, que admite expressamente tal possibilidade, na medida em que reconhece que ao legislador ordinrio que se pode atribuir o pioneirismo de recolher valores fundamentais para determinada sociedade e assegur-los
554

juridicamente,

antes

mesmo

de

uma

constitucionalizao.

Veja-se que no contexto do direito portugus a matria foi objeto de tratamento constitucional, na medida em que o art. 16/1, da CRP, expressamente

Em verdade, ainda que a idia ora desenvolvida esteja vinculada a um novo momento do Direito Administrativo, no h grande novidade. Vrios autores colocam o servio pblico como direito fundamental, como ser adiante ressaltado. Este postulado, porm, aqui pressuposto. A idia no defender a tese do servio pblico como direito fundamental, mas, alm, agregar-lhe um plus, uma garantia de vinculao ao modo de realizao sem o qual a simples idia de servio pblico poder ser uma frmula vazia.
554

553

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 103.

130

estabelece: 1. Os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis de direito internacional. Comentando a Constituio Portuguesa, J. J. Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA esclarecem que o enunciado <<leis>> referido no n 1 significa qualquer acto legislativo...Os direitos materialmente constitucionais podem estar

normativizados em leis da AR, decretos-leis do Governo e decretos legislativos regionais.555 Tem-se, assim, a categoria dos direitos derivados556, a qual oferece sustentao terica para o posicionamento aqui sustentado. O exemplo de direito derivado trazido por J. J. Gomes CANOTILHO justamente no mbito dos direitos sociais. Sustenta, portanto, o autor portugus, que se apresentam como direitos derivados os direitos a prestaes, aqueles que consagram direitos dos cidados a uma participao igual nas prestaes estaduais concretizadas por lei segundo a medida das capacidades existentes.557 Remete-se, desde logo, idia de servio pblico. Deste modo, considera-se que, cabendo ao legislador ordinrio o papel de concretizao dos direitos fundamentais positivados na Constituio, com a finalidade de atribuir, com isso, eficcia imediata a tais direitos, possvel, dentro de critrios proporcionais e razoveis, reconhecer o trao de fundamentalidade tambm ao contedo de tal legislao infraconstitucional. Assim, na esteira do pensamento de Ingo Wolfgang SARLET, em mbito nacional, e tomando-se por analogia a figura dos direitos derivados do direito portugus, possvel justificar o entendimento de que no s o direito ao acesso ao servio pblico adequado, previsto no art. 175, Pargrafo nico, IV, da CF/88-88, trata-se de um direito fundamental como, tambm, o regime jurdico de tal servio, estabelecido no art. 6, da 8987/95, guarda tal natureza. Porm, ainda assim faz-se necessrio demonstrar sob qual critrio possvel reconhecer o trao de fundamentalidade ao instituto aqui tratado, ainda que

CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra, 2007, p. 365.
556

555

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., p. 479. Idem.

557

131

tal entendimento seja admitido, sem maiores discusses, por boa parte da doutrina administrativista nacional e internacional558. Para tanto, toma-se por pressuposto que os direitos sociais

instrumentalizados pelos servios pblicos tratam-se de direitos fundamentais. Esta questo, como j assentado, deixou suscitar maiores debates no atual momento do constitucionalismo brasileiro559. Destarte, ultrapassado o critrio topogrfico, que, em um primeiro momento, pretendia reconhecer como direitos fundamentais somente os previstos no art. 5, da Carta Magna, os direitos sociais so tomados como fundamentais, aplicando-se a eles, na integralidade, o regime jurdico diferenciado. Porm, se por um lado tal matria j se encontra pacificada na doutrina nacional, o mesmo no se pode dizer do critrio adotado para estabelecer quais so, dentre os direitos fora do catlogo do Ttulo II, da Carta Constitucional, aqueles que integram o rol dos direitos fundamentais. De qualquer modo, reportando tal discusso para os contornos da presente tese, tem-se que, seja qual for o critrio utilizado, ser possvel atribuir ao direito ao servio pblico adequado a natureza de direito fundamental560. De uma maneira geral, entende-se que a nota de fundamentalidade advm do critrio de equiparao ou da vinculao do direito que se encontra fora do Ttulo II, da Carta Fundamental a (i) um dos direitos fundamentais do catlogo, (ii) a dignidade da pessoa humana ou, ainda, (iii) ao conjunto de todos os princpios fundamentais. Destarte, de acordo com o primeiro critrio, seriam fundamentais os direitos que, apesar de fora do catlogo, pudessem ser equiparados a alguns dos direitos expressamente integrantes do rol do citado Ttulo II, da CF/88561.

558

Na esfera do direito aliengena, ver, por todos, o trabalho de SALOMONI, Jorge Luis.

Teoria.... Nesse sentido, o Poder Constituinte de 88 acabou por reconhecer, sob o rtulo de direitos sociais, um conjunto heterogneo e abrangente de direitos (fundamentais), o que...acaba por gerar conseqncias relevantes para a compreenso do que so, afinal de contas, os direitos sociais como direitos fundamentais. (SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos..., p. 218). Ressalte-se, mais uma vez, direito fundamental lato sensu j que, como est dirigido ao atendimento e concretizao dos direitos sociais, apresenta-se como garantia fundamental. Ainda nesta linha, poder-se-ia sustentar que o direito ao servio pblico no poderia ser tomado como direito fundamental stricto sensu porque se trata de um direito sem contedo, mas este um tema para outra tese.
560 559

132

Adotando-se esta perspectiva, o direito ao servio pblico prestado sob o regime da Lei n 8987/95 (servio pblico adequado), pode ser considerado como direito fundamental na medida em que est vinculado, de maneira direta e inegvel, enquanto instrumento de concretizao do direito igualdade, previsto no art. 5, caput e inc. I. 562 Isto porque, conforme j tratado, adota-se, na presente tese, a idia de que o servio pblico adequado, universal, contnuo e com tarifas mdicas, um mecanismo de distribuio de riqueza, atravs do qual se minimizam as desigualdades sociais mediante o fornecimento de prestaes a todos os necessitados. Constata-se, deste modo, a vinculao direta e imediata ao direito igualdade, em sua perspectiva concreta, sendo possvel, ento, reconhecer o trao de fundamentalidade ao servio pblico. Mas, alm disso, tem-se que a observncia aos princpios da universalidade, modicidade e continuidade que garantiro que tal servio seja prestado de maneira a se tornar um mecanismo de efetiva reduo das desigualdades sociais. At porque, no parece difcil aceitar que onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica do ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna no forem asseguradas,...no haver espao para a dignidade da pessoa humana...563 J na segunda hiptese, seriam fundamentais, tambm, os direitos que, de alguma maneira, se vinculam diretamente dignidade da pessoa humana. Aqui, no difcil a defesa da tese, ainda que no se possa admitir que a simples referncia dignidade da pessoa humana possa ser aceita sem o devido nus argumentativo.

Segundo SCHIER, Paulo Ricardo. Novos..., seriam direitos fundamentais, com base no referencial ora analisado, a irredutibilidade de vencimentos dos servidores pblicos por equiparao irredutibilidade do art. 6, VI), a irretroatividade anualidade e anterioridade das normas tributrias (por equiparao irretroatividade geral do art. 5 , XXVI e da irretroatividade da norma penal), a acessibilidade de todos os cidados aos cargos pblicos mediante concurso (por equiparao ao direito fundamental igualdade), (iv) a proibio de priso por dvidas, do Pacto de So Jos da Costa Rica (por equiparao proibio da priso civil por dvidas, dentre outros. As conseqncias do reconhecimento do servio pblico adequado como direito fundamental nos diversos servios em espcie, no Brasil, ser objeto do ltimo item do presente captulo. Por hora, quer-se demonstrar, de maneira genrica, a vinculao de tal instituto, aos direitos fundamentais previstos no catlogo.
563 562

561

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 122.

133

Tomando-se por emprstimo a doutrina do Direito Constitucional

564

, tem-se

que a dignidade da pessoa humana a traduo, no campo do Direito, do reconhecimento que se faz ao homem, concretamente situado, enquanto sujeito a ser protegido e amparado pelo Estado e respeitado como tal por todos na esfera da sociedade. O ser humano tomado, aqui, como essencial, como um fim em si mesmo. Sem realizar um esforo histrico565, reitere-se que a Constituio Brasileira de 1988 trouxe a dignidade humana como princpio fundamental, expressamente previsto em seu art. I, III. Apesar de toda a controvrsia sobre o tema, at mesmo diante da fluidez que representa a expresso dignidade da pessoa humana, j que absolutamente difcil o consenso sobre o que constitui, em cada momento histrico, as condies que permitem assegurar a vida digna, o fato que se pode tomar como referencial, para traar as linhas mestras da idia de dignidade, a sua relao com os direitos fundamentais566. Assim, a dignidade da pessoa humana, na condio de valor (e princpio normativo) fundamental, que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais, exige e pressupe o reconhecimento e proteo dos direitos fundamentais de todas as dimenses...567 Nesta medida, tomada como fundamento e fim da ordem jurdica, pressuposto da igualdade real de todos os homens e da prpria democracia568 A partir de tal idia, h quem sustente que os direitos constitucionais decorrem do valor mximo da dignidade humana, o que seria o fundamento de toda

A abordagem, por evidente, poderia ser feita a partir de inmeros campos do conhecimento, desde a perspectiva filosfica, partindo da obra de Kant, por exemplo, at a da cincia poltica, no qual o referencial ainda o pensamento de Hannah Arendt. No presente trabalho, contudo, recorta-se a apreciao da dignidade nos moldes em que ela foi plasmada no texto constitucional. De qualquer maneira, para o aprofundamento do tema, ver, no cenrio nacional, BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 104 e ss.
565

564

Idem. Ibidem, p. 110. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais.

566

567

2001, p. 87.
568

BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia..., p. 194.

134

a ordem constitucional, na esteira do pensamento de Jos Carlos Vieira de ANDRADE569. Ana Paula de BARCELLOS encontra, ainda, um subprincpio da dignidade na norma do art. 3, III, que estabelece, dentre os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, a erradicao da pobreza e a reduo das desigualdades570. Assevera, deste modo, que tal dispositivo oferece uma moldura hermenutica que permite entender que, para assegurar vida digna, a norma constitucional determina que no haja miserveis, que pessoas no passem fome, no durmam ao relento, nem sintam frio por falta de agasalho571 Refere, ainda, a autora, que tambm os direitos sociais permitiro concretizar o princpio da dignidade, na esfera das condies materiais de existncia do homem572 O objetivo dos autores que tratam do tema, ento, diante da dificuldade em delimit-lo teoricamente, de encontrar um ncleo de condies materiais que compe a noo de dignidade, em relao s quais no h o que ponderar ou otimizar.573 Assim, tem-se que com a expresso genrica dignidade da pessoa humana a Constituio recorre exatamente ao consenso social para preench-la de significado; e ao concretiz-la por meio de um conjunto de outras normas, mais especficas, o constituinte reflete, ainda que de modo pontual, o consenso vigente em seu tempo.574 A dignidade da pessoa humana, concebida pelas Cartas Constitucionais, coloca-se como o referencial que permite superar, definitivamente, o paradigma

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. cit., p. 102. Em sentido contrrio, por exemplo, Ingo Wolfgang SARLET sustenta que basta um breve olhar sobre o nosso extenso catlogo de dos direitos fundamentais para que tenhamos dvidas fundadas a respeito da alegao de que todas as posies jurdicas ali reconhecidas possuem necessariamente um contedo diretamente fundado no valor maior da dignidade da pessoa humana (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 112).
570

569

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia..., p. 167. Ibidem, p. 169.

571

Idem. A autora ainda argumenta: a Constituio de 1988 efetivamente ocupou-se das condies materiais de existncia dos indivduos, pressuposto de sua dignidade, dedicando-lhe considervel espao no texto constitucional e impondo a todos os entes da Federao a responsabilidade comum de alcanar os objetivos relacionados com o tema.
573

572

Ibidem, p. 194. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia..., p. 198.

574

135

formal do Direito e reconhecer o homem, concretamente situado, como sujeito titular de direitos. Pretende-se superar, assim, os modelos que vinculavam o status de cidado critrios metafsicos. Por isso, a referncia a tal temtica to importante, mormente em momentos como o atual, no qual novamente pretende-se condicionar a cidadania ao papel de consumidor. Assim, como tarefa imposta ao Estado, a dignidade da pessoa humana reclama que este guie as suas aes tanto no sentido de preservar a dignidade existente ou at mesmo de criar condies que possibilitem o pleno exerccio da dignidade.575 Destarte, a dignidade da pessoa humana referida no s como vetor unificador de todos os direitos fundamentais,576 mas tambm cumpre funo legitimadora do reconhecimento dos direitos fundamentais implcitos, decorrentes ou previstos em tratados internacionais, revelando-se, de tal sorte, sua ntima relao com o art. 5, 2, de nossa Lei Fundamental577 No mbito do Direito Administrativo, a dignidade da pessoa humana tem sido considerada como eixo central para a releitura de seus institutos. Neste sentido, dentre tantos, desponta a obra de Romeu Felipe BACELLAR FILHO, que, no seio da Constituio de 1988, reflete que a dignidade do ser humano foi erigida a fundamento do Estado Democrtico de Direito, tendo por seu principal destinatrio o homem em todas as suas dimenses578 Tambm Celso Antnio Bandeira de MELLO ressalta que o respeito dignidade humana, estampado entre os fundamentos da Repblica no art. 1, III, patrimnio de suprema valia e faz parte, tanto ou mais que algum outro, do acervo histrico, moral, jurdico e cultural de um povo. O Estado, enquanto seu guardio, no pode amesquinh-lo, corro-lo, dilapid-lo ou dissip-lo.579

575

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 120. PIOVESAN, Flvia. Op. cit., p. 192.

576

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 111. Nesse sentido, o autor ainda refere que o princpio da dignidade serve de parmetro para a aplicao, interpretao e integrao no apenas dos direitos fundamentais e do restante das normas constitucionais, mas de todo o ordenamento jurdico, imprimindo-lhe, alm disso, sua coerncia interna. (Ibidem, p. 125). BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Reflexes sobre direito administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 15.
578

577

136

Destaque, ainda, ao pensamento de Juarez FREITAS que, ao tempo em que impe a leitura do princpio do interesse pblico em correlao ntima com a tutela da dignidade de todas as pessoas e de cada uma580, ainda assevera que em favor da dignidade, no deve haver dvida...581 na esteira do pensamento de tais autores que a doutrina ptria que professa a fundamentalidade do direito ao servio pblico tem como justificativa para tal reconhecimento a sua vinculao imediata de dignidade da pessoa humana. Defende-se, assim, que tal instituto o instrumento que, por excelncia, permite aos cidados o desfrute dos direitos especialmente vinculados s condies de vida digna. Assim, na esteira do pensamento de Romeu Felipe BACELLAR FILHO, o servio pblico um meio que, ao possibilitar o exerccio de direitos fundamentais, encontra seu fim na realizao prtica do valor mximo do sistema jurdico brasileiro: a dignidade da pessoa humana.582 Destarte, a assertiva de que o servio pblico um instrumento que concretiza a dignidade justifica-se com base em inmeros dispositivos da Carta Constitucional. Como assentado no primeiro captulo, trata-se o servio pblico de espcie de atividade econmica em sentido amplo, previsto no art. 175, da CF/88, dentre as normas que regulamentam a ordem econmica, Ttulo VII. Desta maneira, tem-se que tal atividade, assim como os demais institutos previstos em tal lcus da Constituio, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme previsto no caput do art. 170. A vinculao do servio pblico com a dignidade da pessoa humana tambm pode ser subsumida da previso do art. 3, III, da Carta Magna, que estabelece, como dever do Estado, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 36. FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 54.
581 580

579

FREITAS, Juarez. A interpretao..., p. 207. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O poder..., p. 18.

582

137

Com efeito, na abordagem dada ao instituto do servio pblico no presente trabalho, fica claro que se trata de mecanismo que permite a reduo das desigualdades, como acima referido. Especialmente neste tpico, veja-se que condio sine qua non que o servio pblico seja prestado sob o regime jurdico adequado, ofertado de maneira contnua, para todos dentro da exigncia da universalidade e com tarifas mdicas, sob pena de no se configurar como um instrumento de redistribuio de riquezas e, portanto, no ser possvel concretizar, atravs dele, a dignidade humana para todos583. Finalmente, de acordo com o terceiro critrio utilizado para atribuir o trao de direito fundamental a direitos previstos fora do catlogo, trazido, para a doutrina nacional por Ingo Wolfgang SARLET584 e Paulo Ricardo SCHIER585, tem-se que a vinculao aos princpios fundamentais que autorizam tal reconhecimento. Como se v, tal critrio no se restringe, em termos argumentativos, vinculao ao princpio da dignidade da pessoa humana. Ao contrrio, na tentativa de melhor densificar o contedo atribudo pelo constituinte ao princpio da dignidade humana, os autores fazem uso de outros referenciais de igual hierarquia constitucional os demais princpios fundamentais para reconhecer os demais direitos fundamentais. Assim
uma adequada compreenso normativa da Constituio haver de aceitar que o princpio da dignidade da pessoa humana no o nico e nem, na perspectiva normativa, o mais importante princpio fundamental. O constitucionalismo contemporneo, afinal, tem se mostrado avesso tese de existncia de uma tbua de hierarquia normativa pr-definida de direitos ou princpios.586

Tal posicionamento, portanto, pretendendo no alargar o princpio da dignidade humana, se utiliza da democracia, da soberania, da cidadania, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e do pluralismo poltico como referenciais mais concretos para a identificao dos direitos fundamentais fora do catlogo.

583

Ver, uma vez mais, Jorge SALOMONI. Teora... SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 109-110. SCHIER, Paulo Ricardo. Novos... Idem.

584

585

586

138

Tambm nesta dimenso o direito ao servio pblico consagra-se como direito fundamental587. Isto porque, cada um dos servios pblicos previstos na Carta Magna, desde a sade e educao, at transportes, telecomunicaes e correios, vinculam-se, diretamente, a um dos princpios fundamentais, notadamente ao da dignidade da pessoa humana, mas tambm ao da cidadania e ao da democracia, por exemplo. Afinal, segundo Ingo Wolfgang SARLET, boa parte dos direitos sociais radica tanto no princpio da dignidade da pessoa humana (sade, educao, etc.), quanto nos princpios que, entre ns, consagram o Estado social de Direito588. E mais, consoante o que j se exps, entende-se que no basta a previso de tais servios para que se assegure o acesso ao direito social garantido. necessrio, para a devida concretizao dos princpios fundamentais, que tais servios sejam prestados de maneira universal, contnua e com tarifas mdicas. Por isso, parece inobjetvel concluir que o regime jurdico do servio pblico, que tem por ncleo bsico os princpios antes citados, tambm deve ser reconhecido como direito fundamental.589 Neste sentido, Juarez FREITAS assevera que servio pblico ou universal, por ora, pode ser entendido como todo servio considerado normativamente essencial para a realizao dos objetivos fundamentais do Estado Democrtico...590 Veja-se que a adoo de tal posicionamento no pretende comungar com a tese expansionista dos direitos fundamentais. Como j assentado na doutrina constitucionalista, tal leitura poderia determinar uma inadequada compreenso da Constituio, eis que, efetivamente, nem tudo, no ordenamento jurdico, deve ou

Nesta esteira, tambm, Frank I. MICHELMANN refere que, dentre os direitos fundamentais podem constar direitos satisfao de certas necessidades ou exigncias materiais, ou o respectivo acesso aos meios de sua satisfao. (MICHELMANN, Frank I. Op. cit., p. 256). SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 110. Afirma ainda o autor que neste contexto que assumem relevo os demais princpios fundamentais, visto que, a exemplo da dignidade da pessoa humana, tambm cumprem funo como referencial hermenutico, tanto para os direitos fundamentais, quanto para o restante das normas da Constituio. (Ibidem, p. 130). Para a vinculao concreta dos princpios do servio pblico adequado aos princpios fundamentais da Constituio verificar o ltimo item do presente captulo.
590 589 588

587

FREITAS, Juarez. O controle..., p. 288.

139

pode ser reconduzido aos direitos fundamentais, entendimento que poderia levar banalizao591 da fundamentalidade de tais direitos592. Ainda assim, longe de qualquer banalizao, tem-se que se impe reconhecer o direito ao servio pblico como um direito fundamental. Com efeito, trata-se de instrumento essencial para a concretizao dos direitos sociais. O servio pblico adequado passa a ser exigncia, ento, do conjunto dos princpios estruturantes da Carta Magna. Isto porque, ao garantir aos cidados o devido acesso aos bens vinculados aos direitos sociais, a uma tarifa mdica, de maneira universal e contnua, garante efetividade ao princpio do Estado Social, assegura as condies necessrias para a efetivao do princpio democrtico, permite a consolidao da cidadania, garantindo com e por tudo isso, a concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana. De tudo o que j se exps possvel perceber que os servios pblicos, assim como seu regime jurdico, colocam-se perante os direitos sociais como mecanismos que permitem a tais direitos serem efetivados, tanto no plano de sua dimenso objetiva, quanto no da dimenso subjetiva. Sabe-se que, pelo vis da dimenso objetiva incumbe ao poder pbico agir sempre de modo a conferir a maior eficcia possvel aos direitos fundamentais593, formando, com isso, a base de um ordenamento jurdico de um Estado de Direito Democrtico594. Nesta esteira, pode-se entender que atravs da prestao de servios pblicos, com a garantia da universalidade, da continuidade e da modicidade, possvel garantir a efetividade dos direitos sociais, consagrando, com isso, os princpios fundamentais previstos na Constituio.

Sobre a banalizao da dignidade da pessoa humana ver SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais. Contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 193. SCHIER, Paulo Ricardo. Novos... No mesmo sentido, Ingo Wolfgang SARLET afirma que toda e qualquer posio jurdica estranha ao catlogo poderia, seguindo a mesma linha de raciocnio, ser guindada (em face de um suposto contedo de dignidade da pessoa humana) condio de materialmente fundamental. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 130).
593 592

591

CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia..., p. 22.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p. 32.

594

140

De igual modo, os servios pblicos podero ser lidos como decorrncia da dimenso subjetiva dos direitos prestacionais595. Na dimenso subjetiva tem-se que os direitos fundamentais determinam e asseguram a situao jurdica do particular em seus fundamentos596, a qual se manifesta, ento, na constituio de posies jus-fundamentais, quase sempre caracterizadas enquanto direitos subjetivos, que autorizam o titular a reclamar em juzo determinada ao (omissiva ou comissiva)597. Deste modo, enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos rgos obrigados598. Com efeito, Clmerson Merlin CLVE reconhece, no plano de tal dimenso, ao menos trs funes599: a de defesa (situam o particular em condio de opor-se atuao do poder pblico em desconformidade com o mandamento

constitucional), a de prestao (reclamam que o Estado coloque disposio do particular, de modo igual, sem discriminao... os bens e servios indispensveis ao seu cumprimento)600 e a de no-discriminao601. Adotando tal perspectiva, o acesso ao servio pblico considerado um direito subjetivo do cidado, especialmente atrelado concretizao dos direitos fundamentais, como afirma Adilson DALLARI602.

595

Lembre-se da clssica classificao entre direitos de defesa e direitos prestacionais, j

referida.
596

HESSE, Konrad. Op. cit., p. 230. CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia..., p. 22. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos..., p. 32.

597

598

Classicamente, as funes dos direitos fundamentais foram estudadas e classificadas por JELLINEK, em sua teoria dos quatro status, a qual, em face dos limites da presente pesquisa, no ser aqui desenvolvida. De qualquer maneira, ver, sobre tal teoria, SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 182 e ss.. Na doutrina estrangeira, ver, por todos, em uma perspectiva crtica de tal teoria, ALEXY, Robert. Teora..., p. 254 e ss.
600

599

CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia..., p. 23.

J.J. Gomes CANOTILHO tambm faz referncia funo antidiscriminatria dos direitos prestacionais, como a maneira pela qual alguns grupos minoritrios defendem a efetivao plena da igualdade de direitos numa sociedade multicultural e hiperinclusiva. (CANOTLHO, J. J. Gomes. Direito..., p. 410). o direito ao uso dos servios um direito fundamental do cidado (DALLARI, Adilson Abreu. Direito ao uso dos servios pblicos. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 13, 1996, p. 215).
602

601

141

Assim, da funo de prestao que se origina a garantia dos servios pblicos, garantia esta que deve ser tomada em sentido tcnico, reconhecendo-lhe a natureza de garantia fundamental. Para tanto, ser tomado como ponto de partida o entendimento de que as garantias fundamentais se apresentam como direito fundamental em sentido amplo, voltadas proteo ou instrumentalizao do exerccio dos direitos ou liberdades fundamentais603. Como se sabe, no mbito das classificaes de direitos fundamentais, temse a diviso entre direitos e garantias604 ou, ainda, entre direitos, liberdades e garantias605. No seio da Constituio Portuguesa, Jorge MIRANDA estabelece um comparativo entre direitos e garantias:
os direitos representaram, s por si certos bens, enquanto as garantias destinam-se a assegurar a fruio desses bens; os direitos so principais, as garantias so acessrias e, muitas delas adjetivadas (ainda que possam ser objeto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realizao das pessoas e inserem-se direta e imediatamente, por isso, nas respectivas esferas jurdicas, as garantias s nelas se projetam pelo nexo que possuem com os direitos...606

Quanto distino entre liberdades e garantias, o mesmo autor assevera que, enquanto as liberdades assentam nos indivduos, de maneira independente do Estado, as garantias implicam para o Estado uma atividade de relao com os indivduos. Ressalta, ainda, que as liberdades so formas de a pessoa agir, as garantias modos de organizao ou de atuao do Estado; as liberdades valem por aquilo que vale a pessoa, as garantias tm valor instrumental e derivado.607

603

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. cit., p. 187 e ss.

MENDES, Gilmar Ferreira; et alii. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 258. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., p. 395.
605

604

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., p. 395. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 1988. t. IV, p.

606

88-89.
607

Ibidem, p. 89.

142

As garantias fundamentais, nesta medida, seriam aqueles institutos que permitem a utilizao de meios adequados para a defesa de direitos e liberdades.608 Institutos que permitem, assim, estabelecer uma proteo direta e imediata aos direitos fundamentais, por meio de remdios jurisdicionais prprios e eficazes, providos pela ordem constitucional mesma.609 Portanto, sem se ater dicotomia entre garantias constitucionais e garantias institucionais610, adota-se, na presente, o posicionamento de Paulo BONAVIDES, que, em uma perspectiva alargada das garantias constitucionais, afirma: a garantia constitucional uma garantia que disciplina e tutela o exerccio de direitos fundamentais, ao mesmo passo que rege, com proteo adequada, nos limites da Constituio, o funcionamento de todas as instituies existentes no Estado.611 Diante disso, pode-se reconhecer o servio pblico, assim como o seu regime jurdico, como garantias fundamentais, porque atravs de tal instituto, prestado de acordo com os princpios da universalidade, continuidade e modicidade de tarifas, que sero ofertados aos cidados os bens consagrados nos direitos sociais. Portanto, o servio pblico e o seu regime jurdico podem ser compreendidos como derechos a que se implemente la organizacin y los preocedimientos necesarios y adecuados para el disfrute de los derechos fundamentales.612 Afinal, tende a facilitar o exerccio dos direitos e liberdades dos cidados.613 Ingo Wolfgang SARLET tambm reconhece ao servio pblico a natureza de garantia fundamental, posio que justifica na medida em que tal instituto diz

608

QUEIROZ, Cristina. Op. cit., p. 178. BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 446.

609

No ser abordado, no presente texto, a diferena entre garantias constitucionais, no sentido de garantias dos direitos e liberdades individuais e garantias institucionais, consideradas aquelas que a Constituio oferece como proteo a determinados institutos. O tema tratado de maneira irretocvel, no cenrio nacional, por Paulo BONAVIDES (Ibidem, p. 446 e ss.).
611

610

Ibidem, p. 451 e ss. ALEXY, Robert. Tres..., p. 36. DEBBASCH, Charles, citado por JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit.,p. 25.

612

613

143

diretamente com a efetiva fruio dos direitos fundamentais na sua upla dimenso negativa e positiva...614 Destarte, como garantias fundamentais submetem-se ao mesmo regime jurdico dos direitos fundamentais615. Em face do recorte metodolgico da presente tese, importa ressaltar, dentro do regime jurdico dos direitos fundamentais, a especial proteo que detm esta categoria de direitos, especificamente no que se refere s clusulas ptreas, previstas no art. 60, 4, IV, da CF/88. Tais clusulas so estabelecidas com a finalidade precpua de manter o projeto delineado pelo Constituinte originrio, protegendo, assim, o que a Constituio tem de essencial, aquilo que capaz de marcar a sua identidade616. Por isso, a sua eleio, pelo constituinte, atua como mecanismo de blindagem, impedindo que sejam modificados, pelo poder reformador, aqueles contedos tomados por essenciais para a Constituio. Por isso, Ingo Wolfgang SARLET, na esteira do pensamento alemo, denomina as clusulas ptreas de clusulas de eternidade
617

e trata de tais

clusulas dentro do que denomina de eficcia protetiva dos direitos fundamentais618. As clusulas ptreas, nesta medida, visam prevenir um processo de eroso da Constituio, com a misso de inibir a mera tentativa de abolir o seu projeto bsico.619 Pretendem, assim, proteger a Lei Fundamental do canto das sereias de governantes que tencionam ajustar os dispositivos da Constituio aos seus projetos de governo620.

614

SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos..., p. 243.

At porque, no ordenamento ptrio, assim como em Portugal, no h diferena de regime jurdico aplicvel aos direitos e garantias fundamentais, razo pela qual fez-se tal digresso para caracterizar o servio pblico e o seu regime jurdico como garantia fundamental por questo de preciosismo.
616

615

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 433. Ibidem, p. 79. Ibidem, p. 407. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 209; MENDES, Gilmar Ferreira; et alii. Op. cit. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 209. MENDES, Gilmar Ferreira; et alii. Op. cit.

617

618

619

620

144

Inicialmente, verifica-se que o referido dispositivo constitucional menciona direitos e garantias individuais. Contudo, apesar de ainda persistirem algumas poucas divergncias doutrinrias no tema621, pode-se defender como

posicionamento majoritrio aquele que admite, em uma interpretao sistemtica, que os direitos polticos e sociais tambm integram o conjunto de direitos protegidos por tais clusulas622. Dentre todos os argumentos utilizados para reforar tal entendimento, cabe a referncia ao carter teleolgico das clusulas ptreas. Questo que merece anlise, aqui, justamente aquela referente abrangncia que dever ser reconhecida a esta proteo jurdica reforada, da qual gozam os direitos fundamentais. Ora, se tais contedos so marcados pelo manto de uma proteo diferenciada com o fito de defender os traos essenciais da Constituio, no parece difcil sustentar que os direitos sociais, os de nacionalidade e os polticos traduzem a essncia da Repblica Federativa do Brasil, que adotou a forma de Estado Social e Democrtico de Direito, tal como j ressaltado inmeras vezes. Assim,
constituindo os direitos sociais (assim como os polticos) valores basilares de um Estado social e democrtico de Direito, sua abolio acabaria por redundar na prpria destruio da identidade da nossa ordem constitucional, o que, por evidente, se encontra em flagrante contradio com a finalidade precpua das clusulas ptreas623

Adotando tal entendimento, ento, tem-se que so protegidos pelas clusulas ptreas os direitos materialmente fundamentais. Abrange, assim, de acordo com o posicionamento antes adotado, os direitos contidos no Ttulo II, da Carta Magna, os previstos em tratados internacionais e aqueles decorrentes dos princpios fundamentais624.

MENDES, Gilmar Ferreira. Obra citada por BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas. Rio de Janeiro, 2008, p.198.
622

621

Neste sentido j se posicionou o e. STF, no julgamento da ADI n. 939-DF.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 433. No mesmo sentido, BRANDO, Rodrigo. Op. cit., p. 202. Segue-se, ento, o posicionamento de SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 446. Em sentido contrrio, Rodrigo BRANDO afirma que tal interpretao trata-se de exegese excessivamente ampliativa do mbito de proteo do art. 60, pa. 4, I/v, da CF/88. Sustenta, ento, que ter-se- na hiptese fundado risco de implantar verdadeiro governo dos mortos sobre os vivos, vez que sujeitaria a gerao atual a um amplssimo rol de normas estatudas pela gerao
624

623

145

Em posio mais restritiva, Rodrigo BRANDO entende inseridos no art. 60, IV, 4, da CF/88, to-somente as liberdades fundamentais ligadas direta ou indiretamente regularidade do processo democrtico, o mnimo existencial, os direitos polticos e nacionalidade, e os direitos difusos e coletivos.625 De qualquer modo, resta referir, ainda, e aqui a questo extremamente tortuosa, os contornos que a marca de clusula ptrea delimita na regulamentao de tais direitos fundamentais, seja pelo constituinte reformador, seja pelo legislador infraconstitucional626. De acordo com Gilmar Ferreira MENDES, as clusulas ptreas manifestamse como mecanismo de proteo do ncleo essencial do projeto do poder constituinte originrio, concedendo, assim, proteo diferenciada contra futuras reformas s normas que traduzem os seus princpios estruturas essenciais.627 Deste modo, alm de assegurarem a imutabilidade de certos valores, alm de preservarem a identidade do projeto do constituinte originrio, participam, elas prprias, como tais, tambm da essncia inaltervel deste projeto.628 Porm, se por um lado tais clusulas visam proteger a identidade da Constituio, tambm no se pode admitir uma interpretao extensiva de seus comandos, o que fatalmente ocasionaria a petrificao629 de todo o contedo constitucional. No se pode olvidar, por certo, que a Constituio deve aprender com a realidade social, o que implica na atualizao do contedo de suas normas diante

constituinte, muitas delas de carter substantivo e despidas de uma especial dignidade normativa. (BRANDO, Rodrigo. Op. Cit., p. 207).
625

BRANDO, Rodrigo. Op. Cit., p. 230.

A matria remete discusso sobre as restries dos direitos fundamentais, matria que ser abordada atravs de uma exposio meramente panormica, sob o aspecto da proteo do ncleo essencial. Isto porque, relembre-se que a presente tese defende que o regime jurdico do servio pblico, enquanto garantia fundamental (direito fundamental), est protegido pela clusula do retrocesso social. Veja-se que as conseqncias a que se chegar defendendo tal tese so as mesmas que defendendo a natureza jurdica de direito fundamental ao servio pblico e aplicando-se, a partir da, os postulados tericos que impedem a limitao de tais direitos por decorrncia de sua imutabilidade, gravada como contedo de clusula ptrea. Adotou-se, ento, um outro caminho, mas que tem por fim exatamente o mesmo: proteger o regime jurdico do servio pblico diante de alteraes legislativas futuras. Na doutrina portuguesa, cabe a referncia obra de NOVAIS, Jorge Reis. As restries...
627

626

MENDES, Gilmar Ferreira; et alii. Op. cit, p. 207 e ss.

Ibidem, p. 208. MENDES, Gilmar Ferreira. et alii. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 433.

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das modificaes pelas quais passa a sociedade, sempre afastada, claro, a supresso, ainda que tendencial, dos contedos protegidos pelas clusulas ptreas. Parece acertado, ento, admitir que o alcance das clusulas ptreas se d no que se refere ao ncleo bsico, essencial, dos direitos por ela protegidos, imunizando tal contedo contra futuras alteraes. Afinal, por maioritrios que sejam, os poderes constitudos no podem pr em causa aquilo que a Constituio reconhece como direito fundamental.630 Ou seja, h de se eleger um referencial que permita afastar a hiptese de eroso dos direitos fundamentais por intervenes legislativas abusivas631 mas que, ao mesmo tempo, possa tolerar eventuais restries, desde que no-invasivas do cerne do direito fundamental.632 Na seara do direito constitucional, muito se tem discutido sobre a definio do que seria o ncleo essencial dos direitos fundamentais633, considerado como limite imanente s restries634, o limite dos limites635. Na Lei Fundamental Alem, a proteo ao ncleo essencial tratada como princpio, expressamente previsto em seu art. 19, II. Tambm est presente na

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NOVAIS, Jorge Reis. Direitos..., p. 36. BRANDO, Rodrigo. Op. cit., p. 276. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 434.

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A discusso, aqui, toma por pano de fundo as restries aos direitos fundamentais. Deste modo, para identificar o que poder ser restringido pela norma restritiva, os autores, com esteio na hermenutica constitucional, dividem-se entre a teoria interna e a teoria externa. Assim, a teoria interna, considera corolrio lgico dos conceitos de rigidez e de supremacia constitucional a negativa da possibilidade de o legislador imprimir efetivas restries aos direitos fundamentais... (BRANDO, Rodrigo. Op. cit., p. 243). Entendem que cabe ao legislador, destarte, configurar os direitos fundamentais, especificando-os dentro do contedo constitucionalmente previsto. S caber restrio, ento, quando a prpria Constituio autorizar. Pressupe-se, por isso, um direito com contedo previamente definido pela Constituio. A anlise da validade da norma restritiva se d, nesta teoria, em face do cotejo do contedo da restrio diante do contedo aparente do direito e, depois disso, do contedo verdadeiro de tal direito. No h que se falar, portanto, em recortes ao contedo inicialmente protegido do direito fundamental impostos por outros direitos ou princpios (limites externos), mas apenas de limitaes intrnsecas aos direitos (limites internos ou imanentes), que excluem determinadas situaes do seu mbito de proteo (Ibidem, p. 244) J as teorias externas admitem que o contedo prima facie do direito oferece um contedo que poder ser restringido em face da prevalncia, em um caso concreto, de outros direitos ou preceitos fundamentais mbito dos limites externos. A restrio, portanto, aqui, decorre de um raciocnio ponderativo, nos limites dos casos concretos. Ver, sobre o tema, BRANDO, Rodrigo. Op. cit, p. 250 e ss.
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MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos..., p. 34. Idem.

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Constituio Portuguesa de 1976, em seu art. 18, III, assim como na Constituio Espanhola de 1978, em seu art. 53, I. Gilmar Ferreira MENDES considera que a previso expressa de tal princpio acaba tratando-se de preocupao exacerbada dos constituintes, j que a proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais deriva da supremacia da Constituio e do significado dos direitos fundamentais na estrutura constitucional dos pases dotados de Constituies rgidas.636 Para o autor, ento, a proteo ao ncleo essencial destina-se a evitar o esvaziamento do contedo do direito fundamental mediante estabelecimento de restries descabidas, desmesuradas ou desproporcionais.637 Pressupe-se, assim, que os direitos fundamentais possuem um mnimo de contedo constitucionalmente assegurado e protegido contra futuras alteraes, tanto pelo constituinte reformador, quanto pelo legislador infraconstitucional638. Trata-se, ento, de um referencial que vincula materialmente a atividade legislativa e o constituinte reformador, impedindo, a, sua atuao. De qualquer forma, cabe pontuar que h divergncias na doutrina quanto ao prprio mbito de abrangncia e funo do ncleo essencial. Assim, dividem-se os autores entre aqueles que entendem o ncleo como um elemento que indica a necessidade de uma justificao nas restries dos direitos (teoria relativa) e aqueles outros que admitem que o ncleo essencial constitui-se como uma garantia absoluta, que no poder ser afetada (teoria absoluta)639.

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Ibidem, p. 35. Idem.

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Entende-se, aqui, na esteira do pensamento de Konrad HESSE, que o ncleo essencial abrange tanto a dimenso subjetiva quanto a objetiva do direito fundamental, protegendo-se, com isso, interferncia legislativa tanto na regulao objetiva, em abstrato, do direito, quanto na posio jusfundamental em concreto. (HESSE, Konrad. Op. cit., p. 268). No cenrio nacional ver, sobre as dimenses de abrangncia do ncleo essencial, a obra: SILVA, Virglio Afonso da. Op. cit., p. 185 e ss. BRANDO, Rodrigo. Op. cit., p. 278. J. J. Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA pontuam da seguinte maneira a questo: Problema o de saber se o contedo essencial uma realidade de natureza absoluta ou relativa, isto , se s pode conhecer-se em cada caso concreto, mediante uma ponderao de bens ou interesses concorrentes (contedo relativo) ou se ele possui substancialidade prpria, delimitvel independentemente da coliso de interesses verificada no caso concreto (contedo absoluto). (CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Op. cit., p. 395). Virglio Afonso da SILVA faz um interessante inventrio das teorias do mnimo essencial, distinguindo, ainda, especificamente em relao teoria absoluta, aquelas que defendem um contedo essencial absoluto-dinmico (que seria alterado com a passagem do tempo) e as que postulam por um
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Na teoria absoluta, portanto, admite-se a existncia de aspectos nos direitos fundamentais que podero ser objeto de regulao, aspectos estes que convivem com um chamado ncleo duro que impede qualquer atuao do legislativo ou do constituinte reformador. Este ncleo, ento, no admite qualquer tipo de restrio, sob pena de perda do sentido til do direito respectivo.640 Deve ser entendido, portanto, como um limite absoluto correspondente finalidade ou ao valor que justifica o direito.641 Ainda que em um primeiro momento a fixao de um ncleo duro do direito fundamental, cujo contedo seja imutvel e guarde proteo contra qualquer alterao posterior, possa parecer uma alternativa mais condizente com a salvaguarda de tais direitos, esta opo no parece resistir a maiores crticas. Com efeito, sem fazer qualquer digresso no campo da hermenutica constitucional, a identificao do ncleo duro dos direitos no parece ser uma tarefa fcil para o intrprete. Como assevera Jorge Reis NOVAIS, a tarefa de distino substancialista, dentro do mbito de proteco de cada direito fundamental, entre os elementos que seriam aureolares ou acidentais no , pura e simplesmente, exeqvel...642 Portanto, faz-se necessrio perquirir quais seriam os mecanismos metodolgicos adequados para a fixao do ncleo essencial. Alm disso, tal teoria no forneceria subsdios para explicar as hipteses de cedncia integral de um direito em relao a outro643. Pretendendo ultrapassar tais questes, a teoria relativa admite o ncleo essencial como o resultado da ponderao,644 o qual no pode equacionar-se seno em confronto com outro bem,645 ainda que, em relao ponderao, no se admita a aniquilao do direito fundamental646.

contedo essencial absoluto-esttico (intangvel e imutvel). SILVA, Virglio Afonso da. Op. cit., p. 188-189. BRANDO, Rodrigo. Op. cit., p. 279. Citando BOROWSKI, o autor afirma que o ncleo essencial um ncleo fixo que independe de ponderao (Idem).
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MIRANDA, Jorge. Manual..., p. 341. NOVAIS, Jorge Reis. As restries..., p. 788. BRANDO, Rodrigo. Op. cit., p. 280. ALEXY, Robert. Op. cit. p. 288.

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Assim, sero as condies fticas e as possveis colises entre princpios que determinaro o contedo do ncleo essencial, em cada caso apreciado. Admitir tal teoria implica em dizer, desta maneira, que o contedo essencial de um direito no sempre o mesmo, e poder variar de situao para situao, dependendo dos direitos envolvidos em cada caso.647 Contudo, tambm no faltam crticas teoria relativa. No cenrio nacional, desponta o pensamento de Rodrigo BRANDO que afirma que de acordo com os postulados de tal teoria, o ncleo essencial no passaria de um fantasma de proteo, j que qualquer restrio legislativa seria admitida648. De forma contundente refere que
a negativa de vinculao do legislador a um ncleo mnimo de sentido preestabelecido constitucionalmente atentaria contra as noes de rigidez e de supremacia da Constituio, porquanto conferiria ao legislador o poder de restringir ilimitadamente os direitos fundamentais, os quais perderiam completamente o seu efeito vinculante em face do Parlamento.649

Alm disso, para o autor o Supremo Tribunal Federal tem adotado o entendimento de que o legislador encontra-se materialmente vinculado a um ncleo mnimode sentido dos direitos fundamentais, o que poder ser definido a partir do texto constitucional650. Vieira de ANDRADE, avanando na teoria absoluta e tambm crtico da teoria relativa, encontra na dignidade da pessoa humana o mnimo essencial de todos os direitos fundamentais. Assim, afirma que a idia do homem como ser digno e livre, que est na base dos direitos, liberdades e garantias, tem de ser vista como um limite absoluto ao poder de restrio.651

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CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Op. cit., p. 395. Idem. SILVA, Virglio Afonso da. Op. cit., p. 196. BRANDO, Rodrigo. Op. cit., p. 280. Idem

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BRANDO, Rodrigo. Op. cit., p. 282. Ver, sobre o tema, BIAGI, Cludia Perotto. A garantia do ncleo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudncia constitucional brasileira. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2005.
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ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. cit.; SILVA, Virglio Afonso da. Op. cit., p. 192.

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Porm, na esteira do pensamento de Virglio Afonso da SILVA, a teoria relativa do ncleo essencial, segundo a qual o seu contedo ser definido no caso concreto, mediante um juzo de ponderao, conseqncia lgica da adoo da chamada teoria dos princpios652. Ao que parece, este o entendimento que desponta quando se sustenta que a Constituio um sistema aberto, formado por regras e princpios, que se organizam mediante unidade hierrquico-axiolgica. Alm disso, a adoo da tcnica da ponderao, na teoria relativa, obriga que as decises sejam fundamentadas, o que permite maior contrololabilidade dos contedos tomados como essenciais, nos diferentes casos concretos653. Nesse sentido, restries no-fundamentadas, mesmo que nfimas, violam o contedo essencial654 Observa-se, ento, que tal discusso apresenta-se como um antecedente para a tese sustentada. Com efeito, o objetivo oferecer sustentculos de proteo do regime jurdico do servio pblico, tomado enquanto garantia fundamental, em face do legislador futuro. Assim, adotando-se a exigncia de manuteno do ncleo essencial do direito, em face das clusulas ptreas, consagra-se uma maneira de proteger, tambm, o ncleo do regime jurdico do servio pblico. Porm, com a adoo da teoria relativa de determinao do ncleo essencial, seria possvel admitir, em alguma hiptese em concreto, que, diante de determinadas circunstncias fticas, os princpios do regime jurdico do servio pblico, tomados prima facie como ncleo essencial de tal garantia fundamental, pudessem ceder. Deste modo, ainda que sem defender a sua cedncia integral, a universalidade poderia sucumbir em funo de algum outro princpio de maior preponderncia naquela ocasio. Por tal razo, tambm parece necessrio proteger o contedo de tal regime jurdico atravs da clusula de proibio de retrocesso social, naquilo que se referir ao mnimo existencial.

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SILVA, Virglio Afonso da. Op. cit., p. 184. SILVA, Virglio Afonso da. Op. cit., p. 198. Idem.

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Como se percebe, o ncleo essencial do direito fundamental ao regime jurdico do servio pblico oferece os limites para a atuao legislativa nesta matria, diante da discusso do alcance das clusulas ptreas, mas com um contedo passvel de ponderao. A definio de um mnimo existencial, assim, funciona como um vetor dirigido incluso social, o qual dever ser observado para encontrar, no regime jurdico do servio pblico, definido pela legislao infraconstitucional, o contedo a ser protegido pela clusula de retrocesso social. Por certo, tambm nesta hiptese no se estar diante de um contedo absoluto e isento de ponderao, mas acredita-se que a vinculao ao mnimo existencial capaz de oferecer ainda maiores subsdios no sentido de garantir a mxima efetividade dos direitos sociais manejados atravs do servio pblico adequado.

3.2 O SERVIO PBLICO ADEQUADO E A CLUSULA DE PROIBIO DE RETROCESSO SOCIAL

A preocupao que norteia a presente tese, como j delineado em todos os tpicos precedentes, conferir uma especial proteo ao regime jurdico do servio pblico, previsto no art. 6, 1, da Lei 8987, de 1995, inclusive em relao atividade legislativa futura. Isto porque, como j enunciado, acredita-se que a efetivao dos direitos sociais instrumentalizados por tais servios s ser possvel se tal atividade for prestada de forma universal, contnua e com tarifa mdica, consagrando-se, assim, o ncleo essencial do regime jurdico previsto no citado dispositivo legal. Destarte, em uma primeira abordagem, tomou-se tal regime jurdico como garantia fundamental, leitura possvel a partir da clusula de abertura do art. 5, pa. 2, da CF/88. Assim caracterizado, seu regime jurdico j contaria com uma especial proteo, inclusive gozando do status de clusula ptrea. Tal leitura, como visto, funciona como clusula de blindagem, impedindo sua supresso futura, ao menos at o advento de uma nova Constituio.

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Como conseqncia, na regulamentao dos diversos servios pblicos desponta a vinculao positiva do ncleo essencial do seu regime jurdico, impondose, desta maneira, o respeito aos princpios da universalidade, modicidade e continuidade pelo legislador, mormente nos aspectos referentes ao mnimo existencial, cujo contedo ser adiante tratado. Todavia, h quem rejeite a tese de que o regime jurdico do servio pblico trata-se de garantia fundamental porque sua previso encontra-se na legislao infraconstitucional. Ainda assim, possvel proteger o seu contedo contra a ao do legislador futuro, mediante a aplicao da clusula de proibio de retrocesso social, a qual tem sido compreendida como mecanismo apto a ampliar a proteo dos direitos fundamentais655. Na seara do Direito Constitucional entende-se por retrocesso social a negativa de conquistas sociais consagradas pela legislao infraconstitucional, atravs de sua revogao656. Acredita-se, deste modo, que as leis cujos contedos densificam as normas constitucionais de direitos fundamentais ampliam o alcance de tais direitos, permitindo a sua mxima efetividade, razo pela qual devero ser protegidas em face do legislador futuro. A vedao do retrocesso, ento, populariza-se no cenrio nacional a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988, notadamente em face das inmeras normas constitucionais que ampliam o catlogo de direitos fundamentais de cunho econmico e social657 mediante normas de eficcia limitada. Com efeito, o constituinte de 1988 conferiu ao legislador infraconstitucional a deferncia para

Sobre o tema, conferir, alm das obras antes citadas de CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 338 e ss.; MIRANDA, Jorge. Manual..., SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos... e BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia..., p. 68 e ss., exemplificativamente. Em uma perspectiva mais restrita, Felipe DERBLI assevera que o retrocesso social se traduz no descumprimento, por ato comissivo, de imposio legiferante, traduzido na violao do dever jurdico concreto de editar as leis que regulamentam as normas constitucionais definidoras de direitos sociais. Ou, ainda, quando for suprimida a concretizao legal de uma garantia institucional... (DERBLI, Felipe. Proibio de retrocesso social: uma proposta de sistematizao luz da Constituio de 1988. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 433-495; p. 494). Entende-se que a positivao dos direitos sociais representa o principal mecanismo de vinculao do legislador ao programa de transformao social contido na Constituio de 1988.Em outras palavras, o compromisso constitucional brasileiro de busca da justia social reconheceu a jusfundamentalidade dos direitos sociais, gravando-os com a clusula de irrevogabilidade do art. 60, 4, inciso IV. (Ibidem, p. 440).
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explicitar o contedo das normas constitucionais que definem tais direitos, permitindo, assim, o seu gozo pela coletividade, visando, em ltimo plano, a promoo da justia social. Destarte, a regulamentao de tais direitos, vinculada sua concretizao no plano da realidade, estar protegida contra a ao do legislador futuro, de maneira que no seja possvel retroceder nas conquistas j asseguradas. um tema que decorre, assim, da busca pela mxima efetividade das normas consagradoras de direitos fundamentais, principalmente aquelas de cunho social, efetividade que se aperfeioa mediante atividade integradora do legislador ordinrio. A partir dessa noo, a clusula de proibio de retrocesso funciona como instrumento que permite proteger a regulamentao infraconstitucional dos direitos fundamentais. Ou seja, a partir de sua aplicao, entende-se que o contedo das leis que concretizam tais direitos no poder ser validamente revogado sem substitutivos compensatrios. E, por via de conseqncia, no se poder admitir que o legislador venha a reduzir, ao menos de forma arbitrria ou desproporcional, o patamar de desenvolvimento infraconstitucional de um direito fundamental social.658 A partir da desponta a idia de que as leis que regulamentam os direitos fundamentais previstos na Carta Magna criam direitos subjetivos, na exata dimenso estabelecida pelo legislador, dimenso esta protegida contra qualquer reduo arbitrria659. Veja-se que a proibio de retrocesso, nesta esteira, atua como complemento necessrio capaz de aperfeioar o sistema de proteo dos direitos fundamentais. Conforme j exposto, tais direitos, em sua dimenso objetiva, consagram os valores essenciais de uma sociedade e impem, com isso, a sua irradiao para os demais campos do Direito660. Assim, no s se caracterizam como direitos pblicos subjetivos, mas tambm vinculam e influenciam as relaes jurdicas travadas no

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DERBLI, Felipe. Op. cit., p. 434. Idem.

659

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 371.

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seio do ordenamento661. Ademais, pelo manto da clusula ptrea, gozam de especial proteo em face de eventuais alteraes posteriores, decorrentes da atividade do constituinte reformador ou do legislador infraconstitucional. Ainda, por determinao expressa da Constituio, tm assegurada sua mxima efetividade, impondo-se, assim, ao legislador, o dever de assegurar as devidas prestaes, no que se refere aos direitos fundamentais sociais de cunho prestacional. E, para completar tal quadro protetivo, apresenta-se a clusula de proibio de retrocesso, que implica que o contedo da legislao infraconstitucional, editada para conferir efetividade s normas constitucionais, estar, por tal motivo, protegido contra sua supresso futura, sob pena de retorno a uma situao de omisso inconstitucional662. Tem-se, assim, em uma primeira aproximao, que no basta que o legislador tenha competncia para minudenciar o contedo das normas

constitucionais que definem direitos sociais se, posteriormente, puder eliminar, pura e simplesmente, a regulamentao efetuada, recriando uma indesejvel situao de vcuo normativo.663 Tal construo s parece possvel no ambiente do Estado Democrtico de Direito. Com efeito, a clusula de vedao do retrocesso visa ampliar o alcance da segurana jurdica664 e da proteo da confiana665, fornecendo subsdios para que os cidados possam confiar nas instituies, gozando, ainda, de certa estabilidade diante do ordenamento666.

661

Idem.

Vale dizer: ilegtimo o retorno a uma situao de omisso inconstitucional, aps ter havido a regulamentao do direito. (BARROSO, Lus Roberto. A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 8).
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662

DERBLI, Felipe. Op. cit., p. 434.

Na esteira da doutrina alem, Ingo Wolfgang SARLET considera a segurana jurdica como elemento do Estado de Direito, podendo ser compreendida como subprincpio concretizador de tal princpio. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 440). impe ao poder pblico inclusive (mas no exclusivamente) como exigncia da boa-f nas relaes com os particulares o respeito pela confiana depositada pelos indivduos em relao a uma certa estabilidade e continuidade da ordem jurdica como um todo e das relaes jurdicas especificamente. (Ibidem, p. 456).
666 665

664

Ibidem, p. 441.

155

Em um sentido amplo, ento, a proibio de retrocesso social pode ser identificada, nos diversos ordenamentos contemporneos, pela proteo conferida a diversos institutos que se voltam a proteger um determinado direito, ou situao jurdica, diante de medidas retroativas. o caso do direito adquirido, do ato jurdico perfeito, da coisa julgada e das limitaes constitucionais quanto restrio, direta ou tendencial, de direitos fundamentais667. Porm, como ressalta Ingo Wolfgang SARLET, h casos em que se faz necessria a proteo contra medidas retrocessivas, que no so propriamente retroativas - porque no alcanam posies jurdicas consolidadas -, mas que implicam na diminuio do patrimnio jurdico dos cidados668. este o sentido restrito da clusula em estudo. Entende-se, nesta esteira, que uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, ao instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimnio jurdico da cidadania e no pode ser absolutamente suprimido.669 Busca-se, portanto, com a proibio do retrocesso, limitar a atuao do legislador futuro para que seja mantido o nvel de proteo social j consagrado, preservando as conquistas sociais, visando impedir, com isso, a frustrao da efetividade constitucional670. Segundo Ingo Wolfgang SARLET, a proibio de retrocesso social decorre do princpio da mxima eficcia e efetividade das normas de direitos fundamentais, o que, por seu turno, exige uma proteo tambm contra medidas de carter retrocessivo.671

Na Alemanha, o Tribunal Constitucional Federal atribui proibio a natureza de princpio decorrente do direito fundamental propriedade672. Admite-se,

667

Ibidem, p. 443. Idem.. BARROSO, Lus Roberto. Op. cit., p. 158. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 456. Ibidem, p. 455.

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direitos subjetivos a prestaes sociais tambm constituem propriedade no sentido constitucional, com a conseqncia de gozarem da correspondente tutela jusfundamental. SCHULTE, Bernd. Direitos fundamentais, segurana social e proibio de retrocesso. In: SARLET,

672

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assim, que as condies materiais mnimas para uma vida com dignidade integram o patrimnio dos cidados, o qual dever contar com uma especial proteo673. Com esteio no pensamento de Bernd SCHULTE, a proibio do retrocesso social decorre, naquele pas, da interpretao sistemtica do princpio da retroatividade das leis conjugado com o mandamento da proteo da confiana674. Nesta medida, sustenta o autor que os direitos subjetivos pblicos a prestaes sociais, incluindo as expectativas de direitos, gozaro, sob determinados pressupostos, daquilo que o autor denomina de blindagem das garantias do Estado Social, por estarem abrangidos pelo mbito de proteo do art. 14, da Lei Fundamental, que trata do direito de propriedade675. A incidncia de tal princpio, contudo, de acordo com os precedentes do Tribunal Constitucional Alemo, ser restrita e s caber se (i) houver correspondncia entre a prestao social e a contraprestao de seu titular (ii) tratar de posio jurdica de fruio do prprio titular e (iii) a fruio do direito permitir a existncia de seu titular676. Fica claro, diante de tais requisitos, que, no mbito do direito germnico, no esto protegidas pelo princpio da vedao do retrocesso as hipteses em que a prestao jusfundamental decorre da solidariedade social, como sucede com aquelas que so diretamente financiadas pelos impostos677. Tal concepo no serve, portanto, aos propsitos da tese aqui sustentada. Isto porque, pretende-se a aplicao da proibio de retrocesso social na

Ingo Wolfgang (Org). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 301-332; p. 322.
673

Ibidem, p. 307. Ibidem, p. 311.

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SCHULTE, Bernd. Op. cit., p. 311. Felipe DERBLI chama ateno para o fato de que na Alemanha faz-se referncia ao art. 14, da LF, que se refere ao direito de propriedade, porque a Constituio Alem no consagra direitos fundamentais sociais, pelo que tratou a jurisprudncia de procurar outras formas de proteo, em esfera constitucional, dos direitos sociais previstos em sede de lei. (DERBLI, Felipe. Op. cit., p. 466). SARLET, Ingo Wolfgang. O estado social de direito, a proibio de retrocesso social e a garantia fundamental da propriedade. Revista de direito social, n. 3, 2001, p. 135. No mesmo sentido, SCHULTE, Bernd. Op. cit., p. 322.
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SCHULTE, Bernd. Op. cit., p. 323.

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regulamentao infraconstitucional dos servios pblicos, os quais, por vezes, sero subsidiados integral ou parcialmente mediante financiamento pblico (impostos). Sob pressupostos menos rgidos, Portugal trata da proibio do retrocesso social. Cite-se, por ser paradigmtico em tal pas, o Acrdo 39/84, de 11.04.84. Nesta ocasio, o Tribunal Constitucional, com esteio no voto do Ministro Vital Moreira, determinou a aplicao do princpio da proibio do retrocesso social como fundamento para declarar a inconstitucionalidade do art. 17, do Decreto 254/82, por estabelecer a substituio do Sistema Nacional de Sade por administraes regionais678. A partir de tal julgado, a doutrina portuguesa tambm vem tratando da matria, atribuindo a natureza de princpio clusula de proibio de retrocesso social. De acordo com J. J. Gomes CANOTILHO, os direitos sociais e econmicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito assistncia, direito educao), uma vez obtido um determinado grau de realizao, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo679. Na esteira do pensamento de tal autor, acompanhado por Jorge MIRANDA680 e Jos Carlos Vieira de ANDRADE681, o princpio da proibio de retrocesso encontra sua justificativa na proteo da confiana dos cidados e do ncleo essencial dos direitos sociais682. No Brasil, Ingo Wolfgang SARLET e Felipe DERBLI, atribuem proibio de retrocesso a natureza de princpio constitucional fundamental implcito. Para o autor gacho, tal preceito decorre tanto do princpio do Estado de Direito, quanto do Estado Social683. J o professor carioca sustenta que se trata de princpio implcito de carter retrospectivo, na medida em que se prope a preservar um estado de coisas j conquistado contra a sua restrio ou supresso arbitrria.684
678

PORTUGAL. Tribunal Constitucional. Acrdo 39/84. Acrdos Constitucional de Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda, 1984. v. 3, p. 85-131.
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do

Tribunal

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., p. 338-9. MIRANDA, Jorge. Manual..., p. 397. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. cit., p. 391. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., p. 337.

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Aqui, na condio de garantia da manuteno dos graus mnimos de segurana social j alcanados... (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 459).

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Lus Roberto BARROSO, de igual maneira, sustenta tratar-se a vedao de retrocesso de princpio constitucional implcito, que impede a supresso arbitrria de um direito institudo por lei685. Ainda na escassa doutrina nacional sobre o tema, ressalte-se importncia ao trabalho de Ana Paula de BARCELLOS que, no que toca com a natureza jurdica atribuda proibio de retrocesso, discorda dos autores antes citados. Afirma, assim, que tal vedao trata-se de uma modalidade de eficcia jurdica das normas constitucionais, notadamente dos princpios constitucionais686. J em outro texto, escrito em parceria com Lus Roberto BARROSO, conclui a autora que a proibio do retrocesso importa em invalidade de norma que, a pretexto de regulamentar direitos fundamentais, anule ou restrinja o mbito de proteo j conferido por lei anterior, nos casos em que a nova lei no seja acompanhada de uma poltica substitutiva ou equivalente687. Tomada, assim, como princpio, a vedao do retrocesso social ter como ncleo essencial a proibio de que o legislador infraconstitucional revogue lei que, ao densificar direitos fundamentais, tenha criado, para os cidados, situaes de vantagem capazes de garantir a mxima efetividade das normas constitucionais. Busca-se, com tal princpio, criar a obrigatoriedade da observncia, pelo legislador, do grau de concretizao infraconstitucional dos direitos fundamentais sociais, de modo a que no se retorne, pela via comissiva, a um grau anterior de ausncia inconstitucional da legislao regulamentadora, como ressalta Felipe DERBLI688. Das consideraes do autor ressaltam dois aspectos que ainda devem ser abordados: a espcie de direitos fundamentais cuja regulamentao

infraconstitucional poder ser protegida pelo princpio da proibio do retrocesso e as hipteses em que tal princpio incidir.

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DERBLI, Felipe. Op. cit., p. 464. BARROSO, Lus Roberto. O direito..., p. 158. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia...

685

686

BARCELLOS, Ana Paula de; BARROSO, Lus Roberto. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 2003, p. 370.
688

687

DERBLI, Felipe. Op. cit., p. 470.

159

Quanto ao primeiro aspecto, note-se que h alguma divergncia na doutrina nacional. Assim, Ingo Wolfgang SARLET, Ana Paula de BARCELLOS e Lus Roberto BARROSO sustentam que o princpio da proibio de retrocesso ser aplicado na regulamentao infraconstitucional de todos os direitos fundamentais. Justifica-se tal posicionamento pelo fato de que tal princpio decorre, como antes referido, da mxima efetividade que deve ser conferida aos direitos fundamentais, caracterstica que, por certo, no pode ser restrita aos direitos de cunho social. Felipe DERBLI, por sua vez, restringe a aplicao do princpio s normas que condensarem direitos fundamentais sociais. Segundo ele, quanto aos direitos de primeira gerao ou dimenso, no caberia falar de retrocesso social porque a lei normalmente no servir concretizao de um direito de liberdade ou de um direito poltica, j suficientemente dotado de densidade normativa em termos

constitucionais. A idia de proibir o retorno na concretizao, portanto, , na maioria das vezes, logicamente incompatvel.689 Entende-se, porm, que tal posicionamento no se coaduna com os pressupostos que norteiam a compreenso do princpio da vedao do retrocesso social. Com efeito, no entendimento do autor citado, no seria admitida a aplicao da vedao do retrocesso nos chamados direitos de liberdade. Sem qualquer aprofundamento do tema, at porque no traz maior aplicabilidade para a matria dos servios pblicos, veja-se que sua posio parece insustentvel. Pensando em um caso bem pueril, imagine-se a edio de uma lei que, regulamentando o direito dos presos, estabelece as condies mnimas que devem ser observadas em um presdio. Tal regulamentao trataria, por exemplo, do nmero de presos em cada cela, do nmero de refeies que devem ser servidas diariamente, do direito a visitas de seus familiares, do direito de permanecer um determinado tempo da semana ao ar livre, do nmero mximo de dias que os detentos podem ser conduzidos malfadada solitria. Dificilmente tal regulamentao ser reconhecida como direito fundamental fora do catlogo at em face da resistncia da doutrina nacional em adotar um carter mais amplo para a clusula de abertura do art. 5., pa. 2. Ainda assim, em face da aplicao do princpio da vedao do retrocesso social, na perspectiva aqui adotada, no demasiado pensar que tais direitos passaro a integrar o patrimnio

689

DERBLI, Felipe. Op. cit., p. 485.

160

jurdico dos presos, protegidos diante da legislao futura, porque concretizam a sua dignidade, ainda que de maneira limitada dadas as peculiaridades de sua condio. Tal entendimento no seria possvel se o princpio da proibio do retrocesso social s tivesse aplicao em face dos direitos sociais porque, nem todas as regras previstas na hipottica legislao poderiam ser tomadas por regulamentao de direitos sociais, estando muito mais relacionadas proteo do direito vida digna. De qualquer modo, como se disse, para a compreenso do tema com o recorte da presente tese, adotando-se um outro posicionamento, certo que possvel sustentar a incidncia do princpio da proibio de retrocesso regulamentao dos servios pblicos, j que tal instituto se caracteriza como instrumento de concretizao de direitos sociais. Ainda assim, cabe ainda uma pequena observao quanto s hipteses em que o princpio sob enfoque incidir. No magistrio de Felipe DERBLI, o princpio da proibio do retrocesso s dever ter sua aplicao reconhecida nos casos em que a Constituio Federal determina uma imposio legiferante. Assim, tal princpio justifica-se porque, revogando-se a legislao que existe e que condensa o direito fundamental, sem a criao de mecanismos compensatrios, estar-se- diante de uma omisso inconstitucional. A inconstitucionalidade da nova norma, assim, se d para prevenir o advento da omisso inconstitucional690. H ainda outra hiptese em que, sem embargo de no haver, de per si, uma imposio legiferante, a atividade infraconstitucional, ao promover a densificao de direitos constitucionais, estabelece situaes de vantagem que se relacionam diretamente com o contedo essencial dos direitos fundamentais. Nestes casos, a aplicao da proibio do retrocesso dever ser justificada atravs da argumentao de que tais situaes de vantagem passam a integrar o patrimnio jurdico civilizatrio conquistado e, por isso, sero especialmente protegidas691. Em tal hiptese, a vinculao de tal contedo ao ncleo essencial do direito fundamental, de um lado, e ao mnimo existencial, de outro, permite dizer que a vedao de retrocesso social uma exigncia que decorre da diretamente dos princpios fundamentais, notadamente da dignidade da pessoa humana.

690

Ibidem, p. 476. DERBLI, Felipe. Op. cit., p. 478.

691

161

De qualquer modo, na presente tese tal discusso no oferece maiores conseqncias porque, no que tange com a disciplina dos servios pblicos, a mera previso no texto constitucional de tais atividades dentre as competncias dos entes federativos j impe a eles o dever de legislar. Do exposto, parece indubitvel reconhecer a aplicao do princpio da proibio do retrocesso social ao regime jurdico do servio pblico, na medida em que sua regulamentao permite aos cidados a plena fruio de direitos sociais na hiptese de no ser reconhecido a tal regime a natureza jurdica de garantia fundamental, como antes assentado. Assim, retome-se uma vez mais que o art. 175, pargrafo nico, IV, da Constituio Federal, faz expressa referncia Lei que dispor sobre o servio adequado, assegurando coletividade o direito ao servio pblico adequado. Como j inmeras vezes citado, tem-se que, regulamentando tal dispositivo, o legislador ordinrio editou a Lei n 8987/95, que, por sua vez, no art. 6o, 1, trouxe o conceito de servio adequado como o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. Defende-se, nesta medida, que, quando o legislador infraconstitucional definiu o servio pblico adequado criou, para os cidados, o direito subjetivo de que o Estado o preste, diretamente ou por meio de seus delegados, de forma regular, contnua, segura e eficiente, genericamente a todos os interessados e com modicidade de tarifas. Limitou-se, com isso, a liberdade do legislador futuro de dispor de forma diferente nesta matria. A tais concluses pode-se chegar sob duas ordens diferentes de argumentao, ambas aqui j desenvolvidas. Num primeiro enfoque, possvel conferir tal proteo ao regime jurdico do servio pblico como conseqncia do seu reconhecimento enquanto clusula ptrea, admitindo-se a sua natureza de direitogarantia fundamental. J sob outra perspectiva, em no se admitindo a fundamentalidade do regime jurdico do servio pblico, possvel reconhecer a clusula de blindagem mediante a aplicao do princpio da proibio do retrocesso social.

162

De todo modo, a aplicao de tal princpio deve ser feita com temperamentos.692 Com efeito, no se trata de defender a existncia de leis irrevogveis ou de contedo imutvel693. Afinal, a autonomia do legislador assegurada na Carta Constitucional, integrando aquilo que Andras Joachim KRELL denomina de livre espao de conformao do legislador694, at como exigncia do princpio democrtico. De qualquer modo, parece possvel admitir que determinados contedos definidos pelo legislador ordinrio, acabam por alcanar um grau de consenso social tal que so aceitos pela sociedade como complemento necessrio dos direitos fundamentais previstos na Constituio695. Como pontua J. J. Gomes CANOTILHO, o nvel de densificao produzido na norma infraconstitucional tomado, pela sociedade, como condio da plena realizao do direito fundamental, razo pela qual se justifica a sua imposio diante da atividade legislativa futura696. Com base na doutrina portuguesa, Felipe DERBLI ressalta, assim, que a restrio liberdade do legislador deve ser feita de maneira excepcional, quando realmente houver um consenso profundo em relao ao direito previsto na legislao ordinria697. Ou seja, tomando-se por emprstimo as concluses de Jorge MIRANDA, o autor ratifica a idia de que a mdio ou a longo prazo, o no

Ingo Wolfgang SARLET tambm rechaa o carter absoluto da probio de retrocesso, ressaltando a necessidade de se preservar a autonomia no exerccio da funo legiferante. Afirma, assim, que o reconhecimento de um princpio da proibio de retrocesso no poderia... resultar numa vedao absoluta de qualquer medida que tenha por objeto a promoo de ajustes, eventualmente at mesmo de alguma reduo ou flexibilizao em matria de segurana social... (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 461).
693

692

DERBLI, Felipe. Op. cit., p. 478.

KRELL, Andras Joachim. Realizao dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestao dos servios pblicos bsicos (uma viso comparativa). Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 36, n. 144, p. 239-260, out./dez. 1999, p. 243. Com base nesse argumento, o autor refuta a proibio de retrocesso, afirmando que a aplicao dessa teoria levaria a uma proteo maior dos direitos fundamentais sociais do que dos de liberdade, em que uma uma diminuio dos direitos do indivduo para defender interesses pblicos urgentes (ex.: segurana) no , por si, proibida. KRELL, Andras Joachim. Op. cit., p. 257.
695

694

DERBLI, Felipe. Op. cit., p. 478. CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio..., p. 411-413. DERBLI, Felipe. Op. cit., p. 478.

696

697

163

retrocesso social no se garante tanto atravs de medidas jurdicas quanto atravs da sua sedimentao na conscincia social ou no sentimento jurdico coletivo698 Isto porque, certo que a Constituio precisa conservar permanente dilogo com a realidade para que se mantenha a sua capacidade de conformao social, para tanto, indispensvel que se admita a sua evoluo.699 Destarte, tomando-se por um lado a necessria proteo aos contedos dos direitos fundamentais densificados pela legislao ordinria, mas tambm a inafastvel deferncia ao legislador na regulamentao das normas constitucionais guardados, evidentemente, os limites decorrentes das restries dos direitos fundamentais -, parece prudente estabelecer os limites de aplicao do princpio da proibio de retrocesso social. Por certo, concedendo-se a tal clusula a natureza de princpio, sua aplicao depender de um juzo de ponderao em cada caso concreto. Porm, no se pode furtar ao nus argumentativo que implica na definio do ncleo essencial do princpio, o que importa, certamente, na definio de seus limites. Admite-se, ento, diante de tudo que j se exps, que o ncleo essencial do princpio em questo reside na proibio dirigida ao legislador ordinrio de revogar normas cujos contedos tenham condensado direitos fundamentais. Ademais, para incidir tal proteo, necessrio que tais contedos gozem de uma aceitao geral e, ainda, devem estar referidos, por sua vez, ao ncleo essencial dos direitos regulamentados. V-se, assim, que o primeiro ponto chave para a adequada interpretao do princpio em tela a existncia de um consenso geral em relao relevncia do contedo trazido pela legislao infraconstitucional como requisito que garanta a mxima efetividade do direito regulado. Alm desta aceitao geral, imprescindvel, ainda, que o contedo protegido na legislao infraconstitucional pela proibio de retrocesso seja capaz de densificar o ncleo essencial do direito regulamentado700, o qual por sua vez, estar

698

MIRANDA, Jorge. Manual, p. 399. DERBLI, Felipe. Op. cit., p. 439.

699

Neste sentido, afirma Ingo Wolfgang SARLET que o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efetivado pelo legislador encontra-se constitucionalmente garantido contra medidas estatais que, na prtica, resultem na anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial, de tal sorte que a liberdade de conformao do legislador e a inerente auto-

700

164

necessariamente vinculado dignidade da pessoa humana e ao conjunto de prestaes materiais indispensveis para uma vida digna701. Percebe-se, nesta leitura, uma intrnseca relao do ncleo essencial dos direitos fundamentais com o chamado mnimo existencial. Entende-se, assim, que o ncleo essencial dos direitos fundamentais deve ser informado pelo conjunto de prestaes materiais que asseguram a cada indivduo uma vida com dignidade, que necessariamente s poder ser uma vida saudvel, que corresponda a padres quantitativos mnimos.702 O alcance do chamado mnimo existencial no tema isento de discusses. Desde sua nomenclatura mnimo existencial, mnimo vital, mnimo de sobrevivncia ou mnimos sociais703 at o seu contedo, no h consenso acadmico704 ou jurisprudencial. No Tribunal Constitucional Federal Alemo, em 1975, no julgamento do caso BverfGE 40 reconheceu-se, de maneira expressa, o direito s condies mnimas de dignidade como uma obrigao do Estado Social:
A comunidade estatal precisa, em qualquer caso, assegurar-lhes as condies mnimas de uma existncia humana digna. Igualmente deve o legislador decidir, enquanto ele no tenha tratado das referidas condies

reversibilidade encontram limitao no ncleo essencial j realizado. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 460). No mesmo sentido, Felipe DERBLI afirma que se ao legislador se reconhecer sempre algum grau de liberdade de conformao e mesmo de revisibilidade de suas decises, sua atuao jamais poder atingir o ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais. (DERBLI, Felipe. Op. cit., p. 456).
701

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 461.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 461. O autor ainda ressalta que, com fundamento na dignidade da pessoa humana, tal mnimo abrange bem mais do que a garantia da mera sobrevivncia fsica SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 462. Com esteio na filosofia constitucional, Ana Paula de BARCELLOS desenvolve o tema do mnimo social a partir de um dilogo entre RAWLS e WALZER, cujas concluses podem ser assim resumidas: Para Rawls, sem o mnimo social (a situao equitativa de oportunidades), no h a fruio efetiva dos direitos de liberdade, bem como se inviabiliza ab initio qualquer teoria distributiva. O mnimo existencial ou social, portanto, constitui uma verdadeira condio de liberdade. (...) Para Walzer, diferentemente, a garantia do mnimo existencial, alm de um valor das sociedades liberais ocidentais, tambm uma imposio da moralidade mnimia, vale dizer: da prpria natureza humana, aspecto universal do indivduo, funcionando como pressuposto bsico de sua participao democrtica em qualquer comunidade. (BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia..., p. 139).
703

702

Expresso citada na Lei 8742/93.

Ver, sobre a atual discusso no Brasil o trabalho de SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Marina Filchtner. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos fundamentais. Oramento e reserva do possvel. Rio de Janeiro: Livraria do Advogado, 2008, p. 11-53; p. 22.

704

165

mnimas, em qual medida a ajuda social pode e deve ser garantida considerando os meios existentes e outras tarefas estatais de igual nvel.705

A partir da, autores da envergadura de ALEXY tem admitido um certo consenso em relao existncia de un derecho al mnimo existencial.706 Parece possvel afirmar, ento, que o contedo do mnimo existencial est relacionado garantia de prestaes bsicas que permitam a todos os cidados viver dignamente. De tal assertiva, extrai-se que a garantia do mnimo existencial , por um lado, direito de todos e, nos Estados organizados pelo princpio Social, se coloca como dever do poder pblico707. Nesta esteira, identifica-se o mnimo existencial como as condies bsicas exigidas para que os homens, mulheres e crianas possam usufruir do catlogo de direitos fundamentais que, positivados nas cartas constitucionais do ps-guerra, indicam os valores que norteiam cada nao social e politicamente organizada708. Aponta, ento, tal conceito, para o conjunto de obrigaes do poder pblico, que procuram
evitar que o ser humano perca sua condio de humanidade, possibilidade sempre presente quando o cidado, por falta de emprego, de sade, de previdncia, de educao, de lazer, de assistncia, v confiscados seus desejos...combalida a sua vontade...destruda a sua autonomia...que fica merc das foras terrveis do destino

Sustenta-se, desta maneira, que o mnimo existencial haver de guardar sintonia com uma compreenso constitucionalmente adequada do direito vida e da

LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Estrutura normativa dos direitos fundamentais sociais e o direito fundamental ao mnimo existencial. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de (Coords.). Direitos sociais. Fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2008, p. 279-312; p. 295.
706

705

ALEXY, Robert. Tres..., p. 37. SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Marina Filchtner. Op. cit., p. 24.

707

No Brasil, Carmen Lcia Antunes ROCHA encontra desde a Constituio de 1934 o fundamento constitucional para reconhecer tal direito, na medida em que o art. 113, daquele diploma, previa o direito fundamental subsistncia e seu art. 115 estabelecia que a ordem econmica deve ser organizada conforme os princpios da justia e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existncia digna. (ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O mnimo existencial e o princpio da reserva do possvel. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, n. 5, p. 439-461, jan./jun. 2005, p. 449).

708

166

dignidade da pessoa humana709, integrando, com isso, o conceito de direitos fundamentais710. Destarte, Paulo Gilberto Cogo LEIVAS reconhece ao mnimo existencial uma existncia autnoma, como direito fundamental711. Ricardo Lobo TORRES da mesma maneira atribui a natureza de direito fundamental ao mnimo existencial712. Para ele, tal direito apresenta-se como regra, aplicvel mediante subsuno e no sujeita ponderao713. Apesar disso, afirma que tal direito no tem dico constitucional prpria e carece de contedo especfico, abrangendo, portanto, qualquer direito em seu ncleo essencial714. O autor, nesta medida, aprecia o tema a partir de duas perspectivas: em termos negativos, entende que o mnimo assegura a proteo em face de qualquer afronta aos direitos sociais mnimos de todos715. J em um aspecto positivo, indica a entrega de prestaes estatais materiais em favor dos pobres.716 Ana Paula de BARCELLOS, por sua vez, nega a existncia de um direito ao mnimo existencial sindicvel, referindo que somente as prestaes que compem este mnimo podero ser exigidas mediante interveno do Poder Judicirio717.

709

SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Marina Filchtner. Op. cit., p. 26.

TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo existencial como contedo essencial dos direitos fundamentais. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de (Coords.). Direitos sociais. Fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2008, p. 313-339; p. 314. LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Op. cit., p. 280. Segundo ele, em favor do mnimo existencial falam os princpios da liberdade ftica, da dignidade humana, do Estado Social e da igualdade ftica. Do outro lado, como princpios que podem restringir esse direito, entre outros, esto o princpio da competncia oramentria do legislador e direitos de terceiros. Para o reconhecimento de um direito fundamental definitivo ao mnimo existencial, os princpios que o fundamentam devem ter um peso maior, no caso concreto, que os princpios colidentes (Ibidem, p. 299). Assim, exige tanto as suas facetas como direito subjetivo na medida em que investe o cidado na possibilidade de acionar na defesa de seus direitos mnimos e como direito objetivo aparecendo como norma de declarao de direito fundamental. (TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo..., p. 315).
713 712 711

710

Ibidem, p.316. Ibidem, p. 314.

714

Para o autor, o ncleo do mnimo existencial irredutvel e insuscetvel de restries pelo poder pblico (Ibidem, p. 313).
716

715

TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar,

2009, p. 81.

167

Como se v, ainda que haja polmica quanto natureza jurdica do mnimo existencial, o certo que a doutrina constitucionalista admite, de forma unvoca, que do conjunto dos direitos fundamentais, estruturados em torno do princpio da dignidade da pessoa humana, surge um contedo mnimo de condies concretas que deve ser assegurado a todos. Trata-se do elenco de situaes materiais que permite a todo e qualquer indivduo reconhecer-se como um sujeito dotado de dignidade. Desta maneira, na esteira do pensamento sempre potico de Carmen Lcia Antunes ROCHA, o conceito de mnimo existencial impe-se, assim, como determinante constitucionalmente quanto aos comportamentos sociais e as polticas estatais, de modo que carncias pessoais no impeam quele princpio [da dignidade] de tornar-se mero anncio de um porvir que nunca vem.718 Dirigido, ento, a assegurar a todos as condies mnimas necessrias para uma vida digna, o princpio do mnimo existencial abrange no s aspectos materiais, ligados sobrevivncia, mas tambm necessidades culturais. Corina TREISCH, neste sentido, refere que o mnimo existencial
a parte do consumo corrente de cada ser humano, seja criana ou adulto, que necessrio para a conservao de uma vida humana digna, o que compreende necessidade de vida fsica, como a alimentao, vesturio, moradia, assistncia de sade,... e a necessidade espiritual-cultural, como educao, sociabilidade, etc...719

Informado pela concepo do mnimo existencial, ento, sustenta-se que o princpio da proibio do retrocesso social dever ser aplicado em relao aos princpios que compe o regime jurdico do servio pblico que estiverem diretamente ligados ao mnimo ltimo e indispensvel para o gozo dos direitos sociais por eles instrumentalizados, relacionados dignidade da pessoa humana, ou aos demais princpios fundamentais. A partir de tais digresses, inegvel que os princpios que compem o regime jurdico do servio pblico referem-se diretamente com o contedo que, em comum, se tem atribudo ao mnimo existencial. Com efeito, sem a garantia de que o
717

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia..., p. 305. ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O mnimo..., p. 447.

718

TREISCH, Corinna. Existenzminimum und Einkommensbesteureung. Aachen: Shaker, 1999, p. 1, apud LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Op. cit., p. 301.

719

168

servio seja ofertado indistintamente a todos, de maneira contnua e mediante uma tarifa capaz de ser suportada, no haver direito social assegurado. So esses traos que vo assegurar, ento, em ltima anlise, o pleno gozo do direito vida, sade, educao, ao transporte, por exemplo. Por isso, entende-se que o regime jurdico do servio pblico, naquilo que se refere ao mnimo existencial universalidade, modicidade das tarifas e continuidade das prestaes, est protegido pela clusula de proibio de retrocesso social. Ou seja, deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam, na prtica, numa anulao, revogao ou aniquilao pura a simples desse ncleo essencial720. Busca-se, com isso, proteger direitos fundamentais sociais sobretudo no seu ncleo essencial (...) que se reconduz garantia do mnimo de existncia condigna inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana.721 Com efeito, esse posicionamento que permitir proteger, o regime do servio pblico em si, contra modificaes legislativas que atentem contra a prpria essncia do instituto. Alm disso, a aplicao da clusula de proibio de retrocesso social regulamentao feita pelo legislador infraconstitucional sobre o servio pblico, no que se refere ao mnimo existencial, o que permitir garantir que sejam preservados os valores consagrados na Constituio Federal de 1988, que adotou, sem qualquer possibilidade de questionamento, o servio pblico prestado sob um regime especfico como um mecanismo sem o qual no sero atingidos os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. O princpio da vedao de retrocesso social, contudo, vem sofrendo restries, mormente no plano da implementao e manuteno dos direitos sociais, em face da aplicao da chamada reserva do possvel. Tal argumento encontra seu primeiro precedente na deciso conhecida como Numerus Clausus I, do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, de 1960. Segundo esclarece Paulo Gilberto Cogo LEIVAS722, Numerus Clausus foi o nome dado a uma poltica de educao pblica, adotada pelo governo alemo, que

720

CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 340. Idem.

721

169

determinava o nmero mximo de vagas nas universidades pblicas, diante do enorme nmero de interessados em determinados cursos. Assim, alguns estudantes que no alcanaram as vagas almejadas contestaram tal limitao em face do art. 12, alnea 1, da Lei Fundamental, que estabelece: Todos os alemes tm direito a escolher livremente sua profisso, local de trabalho e seu centro de formao.... O Tribunal decidiu, ento, que, o direito constitucionalmente garantido do cidado de participar nas instituies educativas est condicionado, pela reserva do possvel, existncia de condies fticas que permitam ao Estado a criao de novas vagas723. Assim, com base em tal precedente, tem-se desenvolvido o argumento de que os direitos constitucionalmente previstos, que demandam a alocao de recursos do poder pblico, sujeitam-se clusula da reserva do possvel, ou seja, sero assegurados na medida em que houver disponibilidade financeiraoramentria para sua implementao. No se pretende, contudo, na presente tese, adentrar na discusso sobre a reserva do possvel at porque tal tema encontra maior relevncia no debate quando se tem por enfoque a judicializao dos direitos sociais, recorte que, como j inmeras vezes referido, no ser abordado na presente tese. De qualquer maneira, a referncia reserva do possvel ser feita, em um panorama exemplificativo a partir da doutrina nacional, com o fito de demonstrar mais um dos limites que tem sido invocado na efetivao dos direitos sociais, o que poder trazer algum tipo de questionamento em relao aplicao da clusula de proibio do retrocesso social. Nesta esteira, J. J. Gomes CANOTILHO refere que o princpio da vedao do retrocesso no tem a fora necessria para resistir frente a recesses e crises

722

LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Op. cit., p. 286.

LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Op. cit., p. 287. A traduo da deciso consta no texto de Ricardo Lobo TORRES: Os direitos a prestaes no so determinados previamente, mas sujeitos reserva do possvel,no sentido de que a sociedade deve fixar a razoabilidade da pretenso... um tal mandamento constitucional no obriga, contudo, a prover cada candidato, em qualquer momento, a vaga do ensino superior por ele desejada... Fazer com que os recursos pblicos s limitadamente disponveis beneficiem apenas uma parte privilegiada da populao, preterindo-se outros importantes interesses da coletividade, afrontaria justamente o mandamento de justia social, que concretizado no princpio da igualdade. (TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo..., p. 324).

723

170

econmicas,

circunstncias
724

que

implicam,

segundo

ele,

em

hiptese

de

reversibilidade ftica.

Ou seja, a questo da escassez de recursos exige a satisfao intermediria de determinados nveis de necessidades, em conformidade com a situao econmica brasileira725, sob pena de negativa de outros princpios constitucionais incidentes em um dado caso concreto. Cabe perquirir se a reserva do possvel poder ser utilizada como argumento capaz de afastar a garantia do mnimo existencial. Ricardo Lobo TORRES defende que o mnimo existencial, na medida em que se apresenta como regra e no como princpio no est sujeito ponderao, sendo exigvel sua observncia de forma irrestrita726. Afirma, com isso, que a reserva do possvel no aplicvel ao mnimo existencial, que se vincula reserva oramentria e s garantias institucionais da liberdade, podendo ser controlado pelo Judicirio nos casos de omisso administrativa ou legislativa.727 Tal posicionamento, contudo, isolado na doutrina e na jurisprudncia nacional, que, na esteira do pensamento de Ana Paula de BARCELLOS, admitem que
sob o ttulo geral de reserva do possvel convivem ao menos duas espcies diversas de fenmenos. O primeiro deles lida com a inexistncia ftica de recursos...O segundo fenmeno, indica uma reserva do possvel jurdica j que no descreve propriamente um estado de exausto de recursos, e sim a ausncia de autorizao oramentria para determinado gasto em particular.728

Ricardo

Lobo

TORRES,

contudo,

critica

de

forma

acirrada

tal

posicionamento, afirmando que se trata de uma desinterpretao do conceito da reserva do possvel. Afirma, com isso, que a

Ainda assim, afirma o autor que, em um sentido amplo, a proibio do retrocesso limita a reversebilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurana social, subsdio de desemprego, prestaes de sade), em clara violao do princpio da proteco da confiana e da segurana dos cidados no mbito econmico, social e cultural, e do ncleo essencial da existncia mnima... (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., p. 339).
725

724

LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Op. cit., p. 301. TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo..., p. 325. Idem. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia..., p. 262.

726

727

728

171

reserva do possvel, no Brasil, passou a ser reserva ftica, ou seja, possibilidade de adjudicao de direitos prestacionais se houver disponibilidade financeira, que pode compreender a existncia de dotao oramentria ou de dinheiro sonante na caixa do Tesouro! Como o dinheiro pblico inesgotvel, segue-se que sempre h possibilidade ftica de garantia de direitos!729

Interessante, ainda, o posicionamento de Paulo Gilberto Cogo LEIVAS que, ao admitir a natureza de princpio ao mnimo existencial, entende a reserva do possvel como uma exigncia a ser considerada na atividade de interpretao das normas de direitos fundamentais. Assim, sustenta que a colocao da reserva do possvel junto ao direito fundamental prima facie diz nada mais que os direitos fundamentais sociais prima facie exigem a ponderao com os outros direitos fundamentais.
730

Confirma, ento, que as prestaes que podero ser exigidas

razoavelmente da sociedade so aquelas em que o indivduo alcana um direito definitivo caso os outros direitos fundamentais em coliso com o direito fundamental social que lhe assiste no tenham peso suficientemente alto para restringir o direito fundamental.731 Sem dvida, a reflexo impe um repensar sob a tica da escassez de recursos, tendo em vista o custo dos direitos, o que, se por um lado exige prudncia no manejo dos instrumentos que viabilizam o acesso ao mnimo vital, tambm impe a implantao de polticas que permitam, progressivamente, alcanar o ideal de sociedade preconizado na Carta Constitucional732. A idia do mnimo existencial opera, assim, de maneira a limitar o contedo que, dentro dos direitos prestacionais, exige eficcia imediata, minimizando, com isso, a questo dos custos e estabelecendo, ento, o que seja efetivamente exigvel do Estado, sob a forma de eficcia jurdica positiva ou simtrica733.

729

TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo..., p. 327. LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Op. cit., p. 287. LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Op. cit., p. 287. CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia..., p. 25. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia..,, p. 115.

730

731

732

733

172

Porm, se a metfora do cobertor curto734 deve ser considerada para se exigir, do poder pblico, aquilo que for razoavelmente possvel735, no poder jamais, nos quadros de um Estado Democrtico de Direito, desobrigar a Administrao de demonstrar a inexistncia de recursos capazes de suportar os custos financeiros para garantir, a todos, o mnimo existencial. Constitui-se, ainda, nus do poder pblico comprovar a correta utilizao dos recursos, em consonncia com os fins constitucionais. Ou seja, pode-se comprovar a inexistncia de recursos para tudo o que se faa mister para determinada sociedade; mas h que se comprovar que aqueles que existiam foram utilizados segundo as prioridades jurdicas estabelecidas no sistema constitucional.736 Como restou demonstrado, a adequada aplicao do princpio da proibio do retrocesso social na regulamentao infraconstitucional dos direitos fundamentais tolera, em certa medida, a edio de medidas de cunho retrocessivos. Tais medidas, contudo, alm de contar com uma justificativa de porte constitucional737, devem salvaguardar em qualquer hiptese o ncleo essencial dos direitos sociais, notadamente naquilo em que corresponde s prestaes materiais indispensveis para uma vida com dignidade para todas as pessoas.738 Portanto, ainda que no se aceite a natureza de garantia fundamental ao regime jurdico do servio pblico, mediante a aplicao da clusula da proibio do retrocesso social impe-se certa vinculao do legislador futuro aos seus comandos. Isto porque, a regulamentao posterior dos servios pblicos no poder suprimir a continuidade, a modicidade das tarifas e a universalidade, sendo essa a especfica eficcia do princpio de vedao do retrocesso social na matria.

734

CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia..., p. 26.

No razovel exigir de algum mais do que pode dar, nem menos do que pode fazer dito popular. ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O mnimo..., p. 455. E complementa a autora: a impossibilidade econmica-financeira fabricada pelo legislador ou pelo executor de polticas financeiras, a opo em desvalia da sociedade para a aplicao dos recursos pblicos, a trapaa governamental para aquinhoar companheiros e companhias em atividades particulares com dinheiros do Estado, tudo isso e qualquer forma de desvio dos deveres constitucionais fundamentais h de ser considerado invlido constitucionalmente. (Ibidem, p. 456).
737 736

735

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 464. Idem.

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Parece certo que, em comparao com a primeira hiptese desenvolvida, esta uma perspectiva de menor alcance e que oferece menor grau de proteo aos cidados, que no podero contar com o regime jurdico diferenciado dos direitos fundamentais em relao aos princpios que compem o regime jurdico do servio pblico. Justamente por isso o esforo argumentativo desenvolvido para reconhecer-lhe a natureza de garantia fundamental. Porm, para aqueles que adotam uma perspectiva restritiva do art. 5, pa. 2, da CF/88, a aplicao da clusula de proibio do retrocesso permite, em certa medida, proteger o que se tomou, aqui, como ncleo essencial do regime jurdico do servio pblico. Note-se, todavia, que esta clusula protetiva no foi desenvolvida, no presente estudo, to somente como alternativa para o no reconhecimento do regime jurdico do servio pblico como garantia fundamental. Ao contrrio, reconhecendo-se a fundamentalidade de tal regime, possvel estender a aplicao do princpio do retrocesso social para a regulamentao posterior dos servios pblicos em espcie. Ou seja, com base no que foi descrito, possvel admitir que, nas hipteses em que a regulamentao posterior do servio permitir maior concretizao do ncleo essencial do seu regime jurdico, o qual, por sua vez, est dirigido garantia do mnimo existencial, tal regulamentao estar igualmente protegida pela proibio de retrocesso social. Sem dvida, trata-se de uma tese conservadora, na medida em que pretende encontrar mecanismos de manuteno de garantias constitucionais e das leis que as assegurem, considerando o servio pblico, e o seu regime jurdico especfico, um instrumento a ser manejado de maneira assegurar as condies que permitam, a todos, o acesso ao mnimo vital. O reconhecimento da proibio do retrocesso em relao s conquistas sociais promovidas pela regulamentao dos servios pblicos, garantindo-se, assim, a prestao do servio pblico adequado, apresenta-se em boa hora como instrumental que permite auxiliar no encontro de um dos caminhos possveis a ser trilhado para o alcance do almejado Estado necessrio739.

FREITAS, Op. cit. Filia-se, portanto, ao pensamento de Ingo Wolfgang SARLET, que afirma que No embate entre o paradigma do Estado Social intervencionista e altamente regulador e a

739

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Conclui-se, assim, com Ingo Wolfgang SARLET, que

... atentando especialmente para os gritantes nveis de excluso social e os correspondentes reclamos de proteo contra medidas que venham a corroer ainda mais os deficitrios patamares de segurana social ora vigentes entre ns, possvel afirmar com nfase que a anlise sbria e constitucionalmente adequada da temtica ... assume carter emergencial740

3.3 IMPLICAES DO REGIME JURDICO DO SERVIO PBLICO

Os altos nveis de excluso social que ainda persistem no Brasil, sem embargo de todo o direcionamento de recursos que vem sendo feito, na ltima dcada, na tentativa de minimizar as mazelas que acometem os cidados brasileiros, demonstram que ainda tempo de se defender a frmula do Estado Social e Democrtico de Direito, tal como plasmado na Carta Constitucional de 1988. Tal premissa norteou o presente trabalho, que visa, como restou demonstrado, a releitura democrtica e inclusiva do instituto do servio pblico, procurando fundamentar, com base na dogmtica constitucional, mecanismos que permitam assegurar a mxima efetividade dos direitos sociais por ele

instrumentalizados. Tal leitura almeja, em ltima anlise, a otimizao do servio pblico como elemento capaz de distribuir riqueza, de gerar desenvolvimento social, mediante a atuao necessria e proporcional do poder pblico. Para tanto, foi preciso demonstrar que o servio pblico apresenta-se como um direito materialmente fundamental, previsto no art. 175, da Constituio Federal de 1988. Direito fundamental este que exige, para a sua devida concretizao, que seja prestado sob um regime jurdico especfico (tese 1). Por isso, buscou-se a noo de servio pblico adequado, prevista na Lei 8987/95, reconhecendo aos princpios de tal regime jurdico, ligados ao mnimo existencial (universalidade, modicidade e continuidade), a natureza de garantia fundamental (tese 2).
nefasta tentativa de implantar um Estado minimalista feio dos projetos globalizantes do modelo econmico e da ideologia neoliberal, o correto manejo da proibio do retrocesso na esfera dos direitos fundamentais sociais poder constituir uma importante ferramenta jurdica para a afirmao do Estado necessrio, ... (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia..., p. 467).
740

Ibidem, p. 466.

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Com isso, impe-se o entendimento de que tais princpios vinculam o tratamento conferido aos servios pblicos em espcie, como decorrncia da aplicabilidade imediata que lhe assegurada pelo art. 5, 1, da Constituio Federal. De qualquer modo, ciente da dificuldade de se reconhecer o trao de fundamentalidade ao regime jurdico do servio pblico, j que sua previso no integra o catlogo formal da Carta Magna, adotou-se, como reforo, a tese de que, mesmo no sendo considerado garantia fundamental, ainda assim gozar de uma proteo especial no mbito do ordenamento jurdico. Tal proteo ser conferida pelo princpio da proibio do retrocesso social aplicvel em relao aos princpios do regime jurdico diretamente vinculados (i) densificao do ncleo essencial do direito ao servio pblico e, tambm, (ii) s condies que integram o mnimo vital. (tese 3) Nesta perspectiva, identificou-se os princpios da universalidade, da modicidade e da continuidade como aqueles que iro assegurar, aos cidados, a mxima efetividade dos direitos sociais concretizados atravs do instituto dos servios pblicos. Adotando-se tal tese admite-se, ainda, que as normas contidas nas demais leis que regulamentam os diversos servios pblicos em espcie, na medida em que condensarem tais princpios com a criao de novas situaes de vantagem para os cidados, tambm gozaro da clusula de blindagem oferecida pelo princpio da proibio do retrocesso social. (tese 4) Veja-se que a importncia de tal afirmativa no se d somente no sentido de se proibir a revogao expressa do regime jurdico do servio pblico pela legislao futura. Implica, tambm, um dever para o legislador de observar tais princpios na regulamentao dos servios pblicos. Ou seja, caso uma determinada lei, ao regulamentar um servio especfico, no faa referncia universalidade, modicidade e continuidade, estar tacitamente negando-revogando o citado art. 6, 1, da Lei 8987, de 1995. Portanto, em uma interpretao conforme a Constituio, esta nova lei dever ser interpretada de modo a oferecer concreo aos citados princpios. Resta, ento, pontuar, no cenrio nacional, o contedo atribudo a estes princpios, ainda que mediante contedos ponderveis, assim como a sua tratativa

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no ordenamento jurdico, traando um panorama geral da aplicao da presente tese. Tem-se, assim, inicialmente, o princpio da universalidade ou generalidade que, como j se disse, indica que a atividade de servio pblico dever ser ofertada a todos os cidados, mediante um carter genrico e universal. Tal princpio obriga a Administrao Pblica a assegurar o mais amplo acesso dos cidados aos servios pblicos prestados. Neste sentido, Paulo Roberto Ferreira MOTTA fala da universalizao material, que deve ser buscada, de maneira a proporcionar a toda a populao, independentemente de sua renda, acesso aos servios pblicos.741 Tal princpio tratado como decorrncia direta do princpio da isonomia742, o que implica em dizer que o servio pblico deve ser prestado sob a mais absoluta igualdade de tratamento aos usurios743. Ou seja, a universalidade impe tratamento no discriminatrio e universal para todos (...). No se pode restringir o acesso aos benefcios do servio pblico para os sujeitos que se encontrem em igualdade de condies.744 Destarte, segundo Maral JUSTEN FILHO745, na medida em que as utilidades em que se traduz o servio pblico so essenciais dignidade do usurio, todos devem receber tratamento equivalente.746 Jean RIVERO define tal princpio assegurando que qualquer indivduo, desde que preencha as condies legais, tem o direito de obter as prestaes que o servio fornece, sem qualquer distino atinente sua pessoa e sem que as tarifas

MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. As estruturas do servio pblico. A&C. Revista de Direito administrativo e constitucional, Belo Horizonte, a. 4, n. 17, p. 59-85, jul./set. 2004, p. 60. Para o autor, o princpio em tela possui status constitucional, como princpio implcito da Carta de 88, decorrente de outros princpios, tais como a democracia, legalidade, dignidade da pessoa humana, moralidade, impessoalidade, eficincia, segurana das relaes jurdicas, etc... Ana Maria Goffi Flaquer SCARTEZZINI trata de forma diferenciada tal princpio, vendo a igualdade como contedo do princpio da uniformidade. (SCARTEZZINI, Ana Maria Goffi Flaquer. O princpio da continuidade do servio pblico. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 93). Veja-se, nesse sentido, o art. 123, Pargrafo nico, da Lei Orgnica do Municpio de So Paulo, que estabelece que os servios pblicos sero prestados sem distino de qualquer espcie.
744 743 742

741

JUSTEN FILHO, Maral. Teoria..., p. 31. Idem. Idem.

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746

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possam variar em funo de outras consideraes que no sejam a diferena de situao dos utentes ou as necessidades do interesse geral.747 o sentido que atribui, igualmente, Enrique Silva CIMMA, que afirma que el servicio pblico es obligatorio en el sentido de que la prestacin debe necesariamente cumplirse, sin que pueda la autoridad beneficiar con Ella a algunos y negarla para otros.748 Tal princpio est previsto na Carta Europia dos Servios Pblicos, que traz como seu contedo o dever de se garantir um servio mnimo, a todos, de maneira a evitar a excluso social749. No Brasil, encontra assento constitucional, previsto expressamente no art. 196, caput750, em relao aos servios de sade, bem como em seus artigos 208, II751 e art. 211, 4752, que asseguram a progressiva universalizao na rea da educao. Na legislao infraconstitucional, alm da previso expressa do artigo 6, 1, da Lei 8987/95 est previsto no art. 3, IV, da mesma Lei753 e no art. 3, IV, da Lei no. 9074-95754. Com base nestes dispositivos legais, possvel perceber que a prestao dos servios pblicos dever ser assegurada a todos, buscando a sua mxima universalizao, sem excluir qualquer cidado, qualquer que seja o motivo da
747

RIVERO, Jean. Op. cit.. p. 503. CIMMA, Enrique Silva. Op. cit., p. 60. Nesse sentido, GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio..., p. 289.

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Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco da doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Art.208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: (...) II progressiva universalizao do ensino mdio gratuito Art. 211. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios organizaro em regime de colaborao seus sistemas de ensino. (...) 4 - Na organizao de seus sistemas de ensino, os Estados e os Municpios definiro formas de colaborao, de modo a assegurar a universalizao do ensino obrigatrio. Segundo tal dispositivo legal, dever do concessionrio o atendimento abrangente ao mercado, sem excluso das populaes de baixa renda e das reas de baixa densidade populacional, inclusive as rurais (...) sero observadas pelo poder concedente as seguintes determinaes: (...) IV atendimento abrangente ao mercado, sem excluso da populao de baixa renda e das reas de baixa densidade populacional, inclusive as rurais.
754 753 752 751

750

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excluso. Veja-se, inclusive, que o legislador fez expressa referncia necessidade de prestao dos servios mesmo nas reas de baixa densidade populacional, incluindo as reas rurais. Com isso, garante-se que, ainda nas hipteses em que o servio seja prestado por delegatrios particulares e que, portanto, sua prestao seja orientada, tambm, pelo interesse lucrativo, a universalidade garantida mediante a obrigatoriedade da oferta, inclusive nas reas em que no seja certo o retorno financeiro como naquelas de baixa populao. Deste modo, com esteio nos pressupostos elencados na presente tese, certo que o dispositivo do art. 3, IV, da Lei 8987, dever gozar da proteo do princpio da vedao de retrocesso social. Isto porque, na medida em que estabelece a garantia da universalidade, cria, para os cidados de baixa renda e para os habitantes das reas de baixa densidade demogrfica, o direito de acesso aos servios. Tal dispositivo apresenta especial importncia para a implementao dos servios pblicos nos diferentes locais do pas. No campo da energia eltrica, a Lei no. 9427-96, que instituiu a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, estabelece, em seu art. 3, XII, como meta a ser estabelecida pela agncia em relao aos concessionrios a universalizao do uso da energia eltrica. Interessante notar que dos servios pblicos analisados na ltima pesquisa nacional por amostra de domiclios, realizada pelo IBGE, na sntese dos indicadores de 2008 verifica-se que o servio de energia eltrica o que apresenta maior ndice de atendimento populao. S a ttulo ilustrativo, os dados indicam que na regio Sudeste, aquela com melhor indicativo neste servio, 99,8% das residncias dispem de iluminao eltrica. J na regio nordeste, o ndice chega a 94,9%. Na anlise dos Estados, o Distrito Federal apresentou ndice relativo de 100%, So Paulo e Rio de Janeiro, 99,9%. J na regio Sul, o Rio Grande do Sul apresentou ndice de 99,4%, Santa Catarina 99,8% e o Estado do Paran, 99,2%. O Estado com menor ndice de atendimento pelo servio de energia eltrica o Tocantis, em que 91,5% das residncias contam com iluminao. Ainda assim, mantm-se a exigncia da universalizao dos servios de energia eltrica, de modo a atender a parcela da populao que ainda no conta com tal servio.

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possvel defender, ento, que o citado dispositivo estar protegido pelo princpio da proibio do retrocesso social, pois assegura, para a parcela ainda no atendida pelos servios de energia eltrica, o seu acesso. Tal contedo afigura-se, de maneira inobjetvel, diretamente vinculado ao princpio da universalidade e justifica-se como essencial para a concretizao da dignidade dos cidados, que se perfaz, tambm, na medida em que assegurado o acesso luz. O princpio da universalidade tambm assegurado de forma expressa no setor das telecomunicaes. Com efeito, na Lei no. 9472-97, que dispe sobre a organizao de tais servios, criando, ainda, a ANATEL Agncia Reguladora de Telecomunicaes, so inmeros os dispositivos que tratam de assegurar a universalidade. Veja-se, por exemplo, o art. 2, I, que estabelece, para o poder pblico, o dever de garantir, a toda a populao, o acesso s telecomunicaes.... De igual maneira, o art. 3, I, assegura como direito do usurio o acesso aos servios de telecomunicaes, com padres de qualidade e regularidade adequados sua natureza, em qualquer ponto do territrio nacional; O art. 18, ainda, estabelece a exigncia de que o Poder Executivo aprove o plano geral de metas para a progressiva universalizao dos servios prestados no regime de direito pblico. Tais dispositivos, como se percebe, asseguram a universalidade como dever e meta do poder pblico em ampliar a rede de prestao dos servios. Mas tambm h, na lei em comento, a preocupao com a garantia da universalidade na perspectiva da no-discriminao. Neste sentido, estabelece o art. 3, III, da Lei, que o cidado tem o direito de no ser discriminado quanto s condies de acesso e fruio do servio. A preocupao com a garantia da universalidade nos servios de telecomunicaes tambm abrange os servios prestados pelos concessionrios e permissionrios dos servios prestados em regime pblico. Define-se, assim, no art. 79, pa. 1, da Lei, como obrigaes de universalizao as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituio de interesse pblico a servio de telecomunicaes, independentemente de sua localizao e condio scio-econmica, bem como as destinadas a permitir a utilizao das telecomunicaes em servios essenciais de interesse pblico O art. 80, da Lei, especifica, ainda, que as obrigaes de universalizao sero objeto de metas peridicas, conforme plano que dever incluir a

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disponibilidade de instalaes de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes fsicos, de instituies de carter pblico ou social, bem como de reas rurais ou de urbanizao precria e de regies remotas. Assim como no setor de energia, verifica-se que a legislao imps a observncia da ampla universalidade em relao aos servios de telecomunicaes. Tais dispositivos, de acordo com circunstncias especficas a serem apreciadas nos casos concretos, podero ter seus contedos identificados como integrantes do ncleo essencial do princpio da universalidade e, neste caso, contarem com a proteo do princpio da vedao do retrocesso. Dentre as vrias hipteses que poderiam ser aqui estudadas, cite-se, exemplificativamente, a norma que decorre do citado art. 80, da Lei, e que prev, dentre as obrigaes de universalizao, o dever de dispor de instalaes para o atendimento de deficientes fsicos. Tal norma assegura a devida incluso social dos cidados que possuem deficincia fsica, consagrando-se, para eles, como inegvel conquista. Com isso, entende-se que o dispositivo normativo em tela garante dignidade aos deficientes fsicos, traduzindo-se, tambm, como mecanismo capaz de erradicar a

marginalizao destes cidados. Por isso, justifica-se reconhecer tal preceito como integrante do rol protegido pelo princpio da vedao do retrocesso social. A ttulo de ilustrao, veja-se que os servios de telefonia tm apresentado ndice de crescimento dentre a populao brasileira. Segundo os dados da citada pesquisa do IBGE, comparando-se os dadosde2007 e 2008, o acrscimo do nmero de domiclios que passaram a contar com telefone aumentou em 4.378 mil e representam, hoje, mais de 47.000 domiclios. Ainda assim, os nmeros dos servios de telefonia ainda no alcanam os altos ndices do servio de energia eltrica. A regio que possui maior incidncia de tais servios a regio Sul, com um ndice de 89,8%. J o Sudeste apresenta ndice de 88,9%,seguido pelo Centro-Oeste, regio na qual o ndice de domiclios que dispem de telefone de 87,9%. O menor ndice apresenta-se, novamente, na regio nordeste, na ordem de 66,8%. Curioso que os servios de abastecimento de gua e esgoto, que apresentam os menores ndices de universalidade, de acordo com a pesquisa realizada pelo IBGE, no contam, na sua regulamentao especfica, com a previso da generalidade ou universalidade.

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Ao contrrio do que ocorre na regulamentao dos servios de energia eltrica e de telecomunicaes, a Lei 9984, de 17.07.00, que criou a Agncia Nacional das guas, no estabeleceu, como meta especfica ou dever do poder pblico, a universalizao. E os ndices de ausncia na prestao destes servios so alarmantes. Dos domiclios pesquisados na regio Nordeste, apenas 58,3% possui abastecimento de gua pela rede geral e 9,5% de rede coletora de esgotamento sanitrio. Na regio Sudeste, os ndices so mais altos, mas, ainda assim Estados como o Esprito Santo possui 100-82,7% da populao sem acesso rede de gua e 100-72,5% sem rede coletora de Esgoto. Na regio Sul, o Rio Grande do Sul apresenta o ndice de 84,4% da populao com acesso rede geral de abastecimento de gua, enquanto Santa Catarina apresenta o ndice de 79% e o Paran o de 86,5%. Quanto rede coletora de esgoto os dados so bem menos expressivos, sendo que na regio apenas 33,4% dos domiclios possui acesso a tal servio. Por certo, com esteio na tese aqui desenvolvida, os cidados que no tm acesso aos servios de gua e esgoto tm assegurado o direito de exigi-los, pela incidncia do princpio da universalidade, o qual, se no conta com previso expressa na legislao especfica, tem sua aplicao assegurada em face de sua natureza jurdica de garantia fundamental. O mesmo raciocnio pode-se depreender considerando-se o princpio da universalidade, tal como plasmado na Lei 8987-95, como contedo protegido pela proibio do retrocesso social. Ou seja: admitindo-se que a lei citada assegura a universalidade como direito dos cidados, a sua omisso, na legislao especfica que trata dos servios ora em comento, no poder revogar tal garantia, sob pena de proceder omisso inconstitucional. Na atividade de correios tambm assegurada expressamente a universalidade dos servios, no art. 3, IV, da Lei no. 11668-2008, que veio, finalmente, normatizar as franquias de tais servios, no cenrio nacional. Alm do exposto, importante observar, ainda, que a garantia da universalidade no impede, de per si, a fixao de limites na oferta do servio. Maral JUSTEN FILHO trata da matria e refere que h condicionamentos operacionais e quantitativos que se impem na operao da atividade, como, por

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exemplo, o nmero mximo de passageiros em um determinado transporte755. Poder-se-ia referir, ainda, no mesmo diapaso, o nmero limitado de vagas nas Universidades Federais, discusso que fez surgir, na Alemanha, a temtica da reserva do possvel, como antes aventado. Os limites impostos, contudo, devem ser interpretados como clusulas restritivas da garantia fundamental ao regime jurdico do servio pblico. Ou seja, no podero afetar o ncleo essencial do princpio da universalidade, definido, em cada caso concreto mediante juzo de ponderao. Tambm na hiptese de no se admitir o regime jurdico como garantia fundamental, o princpio da proibio do retrocesso implica na interpretao restritiva de dispositivos legais que imponham restries universalidade do servio. Na tarefa de ponderao, destarte, a restrio estabelecida ao princpio da universalidade no poder admitir qualquer privilgio na eleio de usurios que podero gozar do servio. Alm disso, dado que tambm dever ser considerado que a universalizao, como j se disse, condio para o desenvolvimento social. Na esteira das consideraes de Paulo Roberto Ferreira MOTTA, os processos de desenvolvimento de qualquer nao passam necessariamente pela universalizao dos servios pblicos. O acesso das populaes... o nico modo de promover o desenvolvimento e, consequentemente, distribuir equitativamente os resultados do mesmo.756 Assevera, ainda, o autor que fora dessa idia o que existe acumulao de capitais que produzem apenas, e to-somente, mais misria.757 Conclui-se, assim, que a universalizao dos servios pblicos impe-se como condio que permite garantir a toda a coletividade a efetivao dos direitos sociais assegurados pelas prestaes de servio pblico, evitando, com isso, sua elitizao.758

755

JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 127.

MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. O cidado usurio de servios pblicos na Constituio Federal. In: FERRAZ, Luciano; MOTTA, Fabrcio (Coords.). Direito pblico moderno. Homenagem especial ao Professor Paulo Neves de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 119-154;
757

756

MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. O cidado... Idem, ibidem. GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio..., p. 289.

758

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De qualquer forma, questo que no pode deixar de ser tratada, quando se fala de universalizao dos servios e, mais especificamente, de suas restries, aquela referida s cotas, ou aes afirmativas. Do exposto, parece inobjetvel que o princpio em comento integra o ncleo de garantias fundamentais da Constituio Federal de 1988, na medida em que proporciona a todos o acesso aos bens diretamente ligados ao mnimo existencial, tais como sade, educao, energia eltrica, saneamento bsico, dentre tantos outros. possvel justificar sua fundamentalidade, destarte, na medida em que sua aplicao permite concretizar no s o princpio da dignidade da pessoa humana, mas tambm os demais princpios e objetivos fundamentais consagrados na CF/88. A devida efetivao do princpio da universalidade implica, ainda, que os servios pblicos sejam ofertados mediante preo acessvel. Com efeito, de nada adianta estabelecer uma ampla rede de distribuio de tais servios se forem cobrados em valores exorbitantes, que inviabilizem o acesso das camadas menos favorecidas a tais bens, j que so estes os cidados que mais dependem de tais atividades. Por isso, parece certo que o princpio da modicidade das tarifas apresentase como condio que permite assegurar a universalidade. J se verificou que tal princpio implica, em uma primeira observao, que a tarifa deve representar o menor custo possvel para a realizao do servio, definindo-se tal valor de maneira que no torne impossvel ou excessivamente onerosa sua utilizao.759 Aqui, tambm parece inobjetvel a sua vinculao direta e imediata aos princpios fundamentais da Constituio Federal. Com efeito, a cobrana de uma tarifa mdica ou, em alguns casos, gratuita - permite o acesso ao servio, assegurando, assim, que a maior parcela possvel da populao tenha direito de usufruir dos bens ofertados. At porque, como bem acentua Celso Antnio Bandeira de MELLO, se o Estado reconheceu a essencialidade de tais atividades, qualificando-as como servios pblicos, seria um rematado dislate que os integrantes desta coletividade a

PEREIRA, Cesar A. Guimares. Usurios de servios pblicos. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 382.

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que se destinam devessem, para desfrut-lo, pagar importncias que os onerassem excessivamente e, pior que isto, que os marginalizassem.760 Surgem, ainda, em relao aplicao de tal princpio, algumas questes que exigem a reflexo. A primeira delas refere-se possibilidade de que tais atividades sejam prestadas de maneira gratuita. Em um primeiro momento, garantindo-se a mxima extenso ao princpio da universalidade, nos termos antes formulados, seria crvel sustentar que os servios pblicos, quando prestados diretamente pelo Estado, fossem gratuitos, sendo o seu custeio suportado exclusivamente atravs de mecanismos fiscais. Tal orientao foi adotada pela Constituio de 1988, que determinou a gratuidade do ensino pblico, quando prestado em estabelecimentos oficiais (art. 206, IV), estabeleceu como dever do Estado o ensino fundamental, obrigatrio e gratuito (art. 208, I) e garantiu, ainda, a gratuidade no transporte coletivo urbano aos cidados maiores de 65 anos (art. 230, 2.). certo, contudo, que a gratuidade na oferta dos servios pblicos no a regra761. O atual estgio do capitalismo impe o aumento cotidiano da massa de indivduos que precisam se socorrer cada vez mais das prestaes pblicas para assegurar seus mais bsicos direitos. Esta crescente demanda, faz com que se torne invivel, em termos oramentrios, a prestao dos servios de maneira gratuita, mesmo quando prestados pelo poder pblico. Tem-se, assim, a fixao de tarifas, as quais devero ostentar o chamado preo mdico, ou seja, o Estado dever cobrar pela prestao do servio o menor valor possvel, de modo a permitir que maior parcela da populao possa dele fazer uso, da maneira menos onerosa. por isso que no se admite falar em lucro estatal quando da prestao de servios pblicos. Tais servios no se constituem como uma fonte de receitas para o Estado, alis, se assim fosse, tratar-se-iam de atividades econmicas que no devem ser prestadas pelo poder pblico, salvo em casos de relevante interesse pblico ou segurana nacional, conforme adiante ser tratado.
760

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso..., p. 69.

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MEDAUAR, Odete. Servio..., p. 111.

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As receitas acumuladas pelo estado, portanto, devero gerar benefcios coletividade (...) como forma de reduzir o preo a ser cobrado aos usurios como contraprestao do servio762 Como se v, a conjugao dos dois princpios j enunciados demonstra a necessidade de implantao de programas que assegurem a prestao dos servios de forma gratuita a famlias de baixa renda763. Segundo CASSAGNE, na Argentina, aps a Reforma Constitucional de 1994, que alterou o artigo 42, da Constituio, foram estabelecidas vrias modificaes no trato das questes pertinentes prestao dos servios pblicos764, implicando, de maneira taxativa, a reafirmao do princpio da solidariedade que estabelece, por exemplo, o dever de implantao de tarifas sociais para os usurios carentes765. Caracteriza-se, sem dvida, um alargamento da aplicao do princpio ora em comento, circunstncia que ilustra a necessria e imprescindvel atuao do Estado principalmente nos momentos de crise poltica e econmica (como a que vem enfrentando aquele pas latino-americano, desde a dcada dos 90). At porque, como ressalta CASSAGNE, el servicio pblico, como todas las instituciones del derecho administrativo, no pasa de ser una de las tantas categoras histricas a que el Estado acude para satisfacer las necesiades primordiales de la poblacin.766 Tem-se, na linha de tal raciocnio, que o legislador infraconstitucional est autorizado a estabelecer programas que garantam a gratuidade de tais prestaes. Em qualquer caso, porm, imprescindvel observar as regras que definem a competncia na matria dos servios pblicos767.
CARVALHO, Leandro Sabia Rinaldi. Receitas alternativas, complementares e acessrias. In: SOUTO, Marcos Juruena Vilela; MARSHALL, Carla C. (Coords.) Direito empresarial pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 684-695. No Paran, so vrios os exemplos, principalmente no setor de energia eltrica e saneamento bsico. Em nvel nacional pode-se citar, tambm, alguns dos servios notariais, que devero ser gratuitos aos comprovadamente carentes.
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CASSAGNE, Juan Carlos. La crisis..., p. 390. Ibidem, p. 399. Idem.

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766

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal j pacificou entendimento nesse sentido. Vejase, por exemplo, o julgamento da ADI 2299-RS, em que foi Relator o Ministro Moreira Alves, e o julgamento da ADI 2337-2-SC.

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Outro fator que implica na cobrana de tarifas pela utilizao dos servios se d em face da sua explorao pela iniciativa privada, mediante delegao. Com efeito, o carter econmico de tais servios e a incapacidade do Estado em prest-los diretamente fez com que, mormente a partir da dcada de 90, tenha crescido o interesse pelas concesses de servios pblicos768. Alis, tal contexto implicou at mesmo na criao de novas formas de delegaes, como as Parcerias Pblico Privadas e as Franquias dos Correios. Nestes casos, o particular atua com inegvel interesse econmico, o que certamente implica na cobrana dos servios realizados. Principalmente aqui a incidncia do princpio da modicidade fundamental para no inviabilizar o acesso da populao, ou seja, deve-se assegurar a menor tarifa em face do custo e do menor custo em face da adequao do servio769. Impe-se ao particular, assim, como condio para ser concessionrio ou permissionrio de um servio pblico, a busca por um lucro moderado. Por tal razo, o valor a ser suportado pelos cidados, em face da contraprestao pelo servio, dever ser fixado pelo Poder Pblico, j no decorrer do processo licitatrio. Veja-se que o constituinte de 88 no tratou expressamente da justa remunerao do capital, quebrando, com isso, a tradio das Constituies anteriores770. Admitindo-se, entretanto, a opo poltica de prestao dos servios pblicos atravs de particulares, parece coerente que os valores praticados, neste caso, devero ser fixados de modo a atrair investidores privados para a explorao econmica da atividade771, sem, com isso, sobrecarregar economicamente os usurios dos servios.
A questo brilhantemente resumida por Paulo Roberto Ferreira MOTTA: Nesse processo desestatizante, a figura-chave a da concesso de servio pblico, constituda por um tringulo de interesses, os econmicos do concessionrio, que um investidor perseguindo lucros, os polticos do poder concedente, que como Estado deve, ao menos em tese, assegurar o interesse pblico, traduzidos pelas expresses servio adequado e tarifa mdica, e os do usurio, tambm marcadamente econmicos, e nem sempre levados em considerao. (MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias..., p. 31).
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Segundo JUSTEN FILHO, Maral. Teoria..., p. 291.

Conforme refere Dinor Adelaide Musetti GROTTI, a previso da modicidade das tarifas estava prevista no art. 137, da Constituio de 1934, no art. 147, da Constituio de 1937, no art. 151, Pargrafo nico, da Constituio de 1946, no art. 160, II, da Constituio de 1967, no art. 167, II, da Emenda 1/69. (GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio..., p. 292). Tal imperativo deve ser observado para a formulao das clusulas de equilbrio econmico financeiro dos contratos administrativos. Entende-se, de qualquer maneira, que o princpio ter implicaes prticas na matria contratual porque parece ser uma justa causa a autorizar a
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Para Agustn GORDILLO, ento, o regime jurdico do servio pblico impe a prtica de tarifas justas e razoveis, tanto para o prestador do servio como para aqueles que o recebem, sin ganancias excesivas del concesionario o licenciatario...772 Assim, o art. 175, pargrafo nico, III, estabeleceu que A Lei dispor sobre: (...) a poltica tarifria dos servios pblicos. Com isso, compete ao legislador ordinrio estabelecer os parmetros a serem observados para a fixao do valor das tarifas, nos contratos de concesso e permisso de servios pblicos. Tal normativa, certamente, com base nos pressupostos assentados na presente tese, dever observar obrigatoriamente o princpio da modicidade, seja em face da sua eficcia como garantia fundamental, seja diante da interpretao que lhe dada pelo princpio da proibio do retrocesso. No cenrio nacional desponta a competncia conferida s agncias reguladoras para estabelecer as polticas tarifrias, observada a exigncia de valores mdicos. Assim, a ANEEL, nos termos do art. 3, XI, da Lei no. 9427-96, tem a atribuio de estabelecer tarifas para o suprimento da energia eltrica realizado s concessionrias e permissionrias de distribuio,... considerando parmetros tcnicos, econmicos, operacionais e a estrutura dos mercados atendidos; Quanto aos servios de telecomunicaes, a Lei no. 9472, 96, estabelece, em seu art. 2, I, como dever do poder pblico garantir, a toda a populao, o acesso s telecomunicaes, a tarifas e preos razoveis... Em tal legislao, tambm aparece a preocupao com a garantia da modicidade no art. 5, quando impe que a disciplina das relaes econmicas, no setor, deve ser feita no sentido de impedir o abuso do poder econmico773. A lei reconhece, ainda, a competncia da ANATEL para controlar, acompanhar e proceder reviso de tarifas dos servios prestados no regime pblico, podendo fix-las nas condies previstas...
reduo das tarifas caso haja comprovao, pelo poder pblico, de que o lucro est sendo maior do que aquele fixado no momento da assinatura do contrato.
772

GORDILLO, Agustn. Tratado..., p. VI 32.

Tal norma tem seu contedo complementado pela regra do art. 18, XIX, que reconhece ANATEL a competncia para exercer, relativamente s telecomunicaes, as competncias legais em matria de controle, preveno e represso das infraes da ordem econmica.

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A fixao do valor das tarifas, como se v, deve ser feita de forma razovel pelo poder pblico, considerando-se os custos da implantao e manuteno do servio, sem se admitir que o servio concedido seja mais caro do que seria se fosse prestado diretamente pela iniciativa privada, mas, tambm, sem que os valores cobrados sejam deficitrios. Cesar A. Pereira GUIMARES, neste sentido pondera que na fixao do valor das tarifas o poder pblico dever observar o que devido para a manuteno da explorao econmica do servio, sob pena de inviabilizar a sua gesto privada, como aconteceu, segundo refere o autor, na dcada de 1940. Assim, pondera que h riscos na compreenso inadequada da modicidade, que pode levar a circunstncia que, em lugar de garantir ao usurio o servio adequado pela menor tarifa, pode tornar impossvel a prestao e remeter o usurio a uma situao de ausncia de servio.774 Por isso, o Poder Pblico dever criar mecanismos que permitam assegurar a modicidade das tarifas e, ao mesmo tempo, oferecer valores que garantam o interesse comercial por parte dos parceiros privados775. Este o conflito criado pela crescente privatizao dos servios pblicos, no ambiente nacional. Segundo Paulo Roberto Ferreira MOTTA, tarifaes atrativas e rentveis aos concessionrios podero ocasionar servios no usufruveis pela maioria da populao, perdendo seu carter de servios pblicos e, conseqentemente, aumentando a crise social em propores no imaginadas.776 Neste contexto, a previso de receitas alternativas, conforme dico do art. 11, da Lei no. 8987/95777, apresenta-se como interessante meio que pode ser manejado pelo poder pblico para assegurar as tarifas mdicas778.
PEREIRA, Cesar A. Guimares. Op. cit., p. 383. No mesmo sentido, Paulo Roberto Ferreira MOTTA afirma que os investidores, caso no possam manter suas margens de lucro, perdero o interesse no negcio e haver um novo sucateamento das atividades. (MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias..., p. 37). Nesse sentido, afirma Celso Antnio Bandeira de MELLO que em um pas como o Brasil, no qual a esmagadora maioria do povo vive em estado de pobreza ou miserabilidade, bvio que o servio pblico, para cumprir sua funo jurdica natural, ter de ser remunerado por valores baixos, muitas vezes subsidiados. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso..., p. 673).
776 775 774

MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias..., p. 37.

Art. 11. No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas...

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Da mesma maneira, pode-se pensar no compartilhamento de infraestruturas, que poder implicar, tambm, na diminuio de gastos no custeio dos servios pblicos779. De igual modo, podem ser entendidas como medidas de concretizao do princpio da modicidade as hipteses em que se admite que o Estado complemente direta ou indiretamente as tarifas. Na Lei no. 8987, de 95, o art. 24 estabelecia expressamente a possibilidade do poder pblico assegurar uma receita mnima nas concesses780. O dispositivo, porm, foi vetado sob a alegao de que garantias como essa do estabelecimento de receita bruta mnima, alm de incentivarem ineficincia operacional da concessionria, representam, na realidade, um risco potencial de dispndio com subsdio pelo poder pblico. Maral JUSTEN FILHO, contudo, na linha sustentada na presente tese, admite que no haver inconstitucionalidade quando a contribuio estatal for instrumento para assegurar a modicidade da tarifa, valor fundamental para o cumprimento das destinaes do servio pblico...781 De qualquer modo, a possibilidade expressa de subveno veio positivada pela Lei no. 11079-04, em seu art. 2, 1, que trata das concesses patrocinadas estabelecendo que adicionalmente tarifa cobrada do usurio, contraprestao pecuniria do parceiro pblico a parceiro privado. Por certo, uma interpretao conforme as diretrizes constitucionais nesta matria impe que a contraprestao pecuniria referida no citado artigo somente seja aceita com a finalidade de garantir tarifas mdicas. Neste sentido, ressalta Maral JUSTEN FILHO que ser vedada a subveno quando configurar uma forma de benefcio injustificado para o concessionrio. No se admite, em face da prpria Constituio, que o concessionrio receba benesses do poder concedente, com

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Ver, neste sentido, ARAGO, Alexandre Santos de. Direito..., p. 611. MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. As estruturas...

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O poder concedente poder garantir, no contrato de concesso, uma receita bruta mnima ou, no caso de obras virias, o correspondente a um trfego mnimo, durante o primeiro tero do prazo da concesso.
781

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JUSTEN FILHO, Maral. Teoria..., p. 23

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pagamentos destinados a eliminar de modo absoluto o risco intrnseco e inafastvel.782 De todo o exposto, percebe-se que o princpio da modicidade das tarifas implica, assim, em direito dos cidados de terem tarifas fixadas em valor acessvel783, direito esse que se consagra como garantia fundamental ou, ainda, como contedo protegido pela proibio do retrocesso social. Assim, garantia a prestao do servio aos cidados, de maneira universal, cobrado um valor mdico pela sua utilizao, a garantia do regime jurdico se completa, em relao ao mnimo existencial, com o princpio da continuidade. Como antes citado, tal princpio est previsto no art. 6..., mas tambm no art. 3, I, da Lei 9074, de 95. O princpio da continuidade previsto expressamente, ainda, no art. 2, VII, da Lei 9472-98 e no art. 64, da mesma Lei, no que se refere aos servios de telecomunicaes prestados sob regime de direito pblico. Cabe, ainda, citar o pa. 2, do art. 79, da Lei das Telecomunicaes, que estabelece que obrigaes de continuidade so as que objetivam possibilitar aos usurios dos servios sua fruio de forma ininterrupta, sem paralisaes injustificadas, devendo os servios estar a disposio dos usurios, em condies adequadas de uso. Decorrncia direta do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, tal princpio determina a impossibilidade de interrupo da prestao do servio, eis que se presume que as utilidades prestadas so essenciais e indispensveis sobrevivncia ou normalidade da vida.784 Com efeito, seja nos servios sociais (educao e sade), seja nos demais servios pblicos (energia eltrica, saneamento bsico, coleta de lixo, transporte coletivo, por exemplo), a suspenso das atividades implica na negao ao acesso aos direitos sociais, notadamente queles que traduzem a dignidade da pessoa humana.

782

Idem.

Veja-se que, na Argentina, Agustn GORDILLO reconhece aos usurios dos servios o direito de impugnar, inclusive judicialmente, tarifas excessivas, com base em uma devida interpretao do art. 3, da Lei no. 24240-93 (GORDILLO, Agustn. Tratado..., p. VI-20. Ver, ainda, sobre o tema, GRECCO, Potestad tarifaria, control estatal y tutela del usuario., p. 450. e MARIENHOFF, ... Tratado de derecho administrativo, p. 160 citado pelo Cesar, p. 195.
784

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JUSTEN FILHO, Maral. Teoria..., p. 31.

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Portanto, admitindo-se que os servios pblicos visam garantir os valores mais caros da sociedade, plasmados no ordenamento jurdico como direitos fundamentais, parece salutar a defesa do princpio em tela, cujo contedo impede que sejam eles interrompidos, sob pena de fazer perecer os direitos prestacionais por eles assegurados. Da adoo de tal princpio como garantia fundamental decorrem inmeras conseqncias. Ana Maria Goffi Flaquer SCARTEZZINI785, em trabalho especfico sobre a continuidade dos servios pblicos, indica, como um dos efeitos prticos do princpio, a proibio de que os bens ligados sua prestao sejam objeto de execuo forada786. Exemplos da aplicao do princpio tambm despontam na matria referente aos Contratos Administrativos. Com efeito, em face do impedimento da interrupo da prestao dos servios pblicos que se justifica a aplicao moderada da exceptio non adimpleti contractus, a encampao do servio, a reverso dos bens ao final do contrato, dentre outras caractersticas tpicas de tais negcios jurdicos. Tais clusulas, ento, justificam-se de maneira a assegurar a no interrupo dos servios de modo a assegurar o devido e adequado atendimento dos direitos fundamentais que impem a sua prestao. A questo do fechamento de escolas e hospitais pblicos tambm dever ser pensada a partir de tal princpio, s sendo vivel o encerramento de tais atividades quando houver possibilidade de transferncia dos usurios para outras unidades. Ressaltam, ainda, de importncia, o exerccio de determinados direitos pelos servidores pblicos em face do cotejo com o principio da continuidade787.

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SCARTEZZINI, Ana Maria Goffi Flaquer. Op. cit., p. 94.

Razo pela qual o Supremo Tribunal Federal j decidiu, inmeras vezes, que a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos se submete ao art. 100, da Constituio Federal, o qual, como se sabe, determina que o pagamento das condenaes judiciais seja feito atravs dos precatrios. Observe-se, desde logo, que o princpio da continuidade recorrente, neste diapaso, no s nos casos de prestao dos servios pblicos propriamente ditos, mas em relao a todas as atividades desempenhas pela Administrao Pblica.
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Com efeito, em razo do respeito ao princpio em comento, entende-se que o gozo de licenas, o perodo de frias e mesmo a concesso de remoo so direitos condicionados s necessidades do servio. A interpretao, contudo, dever ser feita de forma restritiva em relao aos direitos dos servidores. Isto porque, o mandamento que obriga a continuidade na prestao dos servios pblicos comando que se dirige, em primeiro plano, Administrao Pblica788. Portanto, no poder ser utilizado de maneira

incondicional pelo poder pblico, que , em ltima anlise, quem dever adotar medidas de contingncia para assegurar, de um lado, a continuidade de suas atividades e, de outro, o rol de direitos dos agentes pbicos. Neste particular, sintomtico o tratamento conferido greve dos servidores pblicos, pelo ordenamento ptrio. Como se sabe, o art. 37, VII, da Constituio Federal, com redao dada pela Emenda Constitucional 19-98, assegurou aos servidores o direito greve, nos termos e nos limites definidos em lei especfica. Na esfera privada, o art. 9, 1, dispe que A lei definir os servios ou atividades essenciais dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. Destarte, regulamentando tal dispositivo, foi editada a Lei no. 7783, de 89, determinando, em seu art. 10, que so essenciais os servios de tratamento e abastecimento de gua; produo e distribuio de energia; gs; combustveis; assistncia mdica e hospitalar; telecomunicaes; compensao bancria, entre outros. Ocorre que, passados mais de vinte anos da promulgao da Constituio Federal, no foi editada a lei que permitiria o gozo de tal direito pelos servidores. A questo foi levada ao e. Supremo Tribunal Federal, em diversas ocasies. Importante referir, contudo, o Mandado de Injuno n 712, do Par, proposto pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio do Par SINJEP. A deciso proferida em 25.10.2007, nos termos do voto do Relator, o eminente
Na verdade, a aplicao do princpio da continuidade dos servios pblicos acaba sendo utilizada de forma abusiva para legitimar decises que no respeitam o conjunto de direitos e garantias dos servidores pblicos. Aliado ao princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, ao qual inmeras vezes se atribui contedo em muito dissociado da devida proteo dos direitos dos cidados, a continuidade tem-se demonstrado artifcio para indeferir o gozo de direitos legitimamente previstos.
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Ministro Eros Grau, determinou a aplicao da Lei n 7783/89, at que seja editada Lei regulamentando o direito de greve dos servidores. Inaugurou-se, com tal deciso, novo entendimento da Corte no que se refere ao remdio constitucional, ao qual, at ento, era reconhecida pouca eficcia. Importante referir, contudo, que o 3, do art. 6, da Lei 8987/95 estabeleceu hipteses em que, mesmo interrompido o servio, no estaria caracterizada sua descontinuidade. Ao que parece, ao legislador infraconstitucional entendeu que os direitos assegurados pelos servios pblicos poderiam sucumbir em (i) situaes de emergncia ou (ii) por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes e, ainda, (iii) por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. As trs hipteses tratadas na Lei devero ser admitidas com cautela porque implicam restries a um princpio que, como sustenta-se na presente tese, guarda status de garantia constitucional. Assim, sendo coerente com os postulados desenvolvidos no decorrer do trabalho, possvel admitir limitaes infraconstitucionais em relao ao princpio da continuidade. Porm, tais limitaes, como restou assentado, no podero negar o ncleo essencial do princpio e, portanto, devero ser interpretadas, em cada caso concreto, mediante atividade de ponderao. Afinal, os direitos dos usurios dos servios pblicos advm dos princpios informadores do servio pblico que tm por fundamento a prpria Constituio. Nenhuma lei pode reduzir-lhes ou amesquinharlhes os contornos, nem a Administrao Pblica pode abdicar do fiel cumprimento destes direitos789 Celso Antnio Bandeira de MELLO, contudo, refuta a constitucionalidade da previso de suspenso dos servios em razo do inadimplemento do usurio. Afirma, assim, que permitir a interrupo do servio nesta hiptese importa uma opo poltica em prol do prestador do servio, em detrimento do princpio da dignidade da pessoa humana790. Pretendeu-se demonstrar, com isso, o alcance da tese aqui sustentada, basicamente atravs da construo de uma noo mnima do ncleo essencial dos princpios da universalidade, da modicidade e da continuidade dos servios pblicos,
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ZANCANER, Weida. Op. cit.., MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso..., p. 740.

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cuja observncia permitir a efetivao dos direitos fundamentais assegurados por tais atividades. Destarte, sem olvidar que se aplicam aos servios pblicos todos os princpios integrantes do Regime Jurdico Administrativo791, pretendeu-se dar enfoque aos princpios que se relacionam diretamente garantia da dignidade da pessoa humana, no que se refere ao chamado mnimo vital. De qualquer modo, como restou demonstrado, tem-se admitido, no Brasil, na esteira do pensamento de Carlos Ari SUNDFELD e de tantos outros autores de prestgio, a flexibilizao do regime jurdico do servio pblico792. Nesta seara, sustentar a existncia de um nico regime que identifique uma dada atividade como servio pblico seria, para o autor, uma opo meramente poltica, definida, de um lado, pelo desejo de ver preservado o modelo estatal e monopolista de explorao e, por outro, admitida em face da "grande desconfiana quanto idoneidade do atual legislador brasileiro para disciplinar os servios (donde a pretenso desses pensadores concorrerem para o estabelecimento de rgidos limites ao poder de legislar sobre servios pblicos por via de uma interpretao muito pessoal da Constituio).793

Juarez FREITAS, nesse sentido, entende que todos os princpios que informam o regime jurdico do servio pblico decorrem da essencialidade de tais prestaes, vinculados ao comando da preponderncia teleolgica do interesse pblico (FREITAS, Juarez. Estudos..., p. 31). Afirma, por exemplo, Almiro do Couto e SILVA que Os servios pblicos fragmentaramse, assumindo diversas formas, muitas das quais reclamam tratamento jurdico especial, ora mais severo, ora mais brando, ora com um peso maior de normas de direito pblico, ora com um peso maior de normas de direito privado. Existem modalidades desses servios cujo modo de prestao ideal a que resulta da livre concorrncia num mercado que , em princpio aberto, mas que pode e deve sofrer, sempre que necessrio ou conveniente, intervenes do Estado, para afeioa-lo ao interesse pblico. Mas certo, igualmente, que existem outras modalidades de atividade, aquelas exercidas em rede, (p. ex. telecomunicaes, energia eltrica, gs, ferrovias) em que o regime do monoplio praticamente inevitvel, comportando, por vezes combinaes com o da concorrncia. SILVA, Almiro do Couto. Privatizao no Brasil e o novo exerccio de funes publicas por particulares. Servio pblico brasileira. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 230, p. 45-74, out./dez. 2002, p. 47. Ainda sustentando o mesmo posicionamento, Maria Sylvia Zanella DI PIETRO afirma que o servio pblico a atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico. (DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12 ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 98) e Lcia Valle FIGUEIREDO, que toma o servio pblico como atividade material fornecida pelo Estado, ou por quem esteja a agir, no exerccio da funo administrativa, se houver permisso constitucional e legal para isso, com o fim de implementao de deveres consagrados constitucionalmente relacionados utilidade pblica, que deve ser concretizada, sob regime prevalente do Direito Pblico. (FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 54-55).
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791

SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p. 33-34.

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Porm, na linha desenvolvida durante todo o trabalho, buscou-se demonstrar que, diante dos nveis de excluso social presentes na sociedade brasileira, o Estado no pode se furtar na prestao de servios pblicos, diretamente ou sob delegao. Entende-se, que o proclamado Estado Necessrio somente se perfaz se assegurar aos cidados condies que permitam o acesso s conquistas plasmadas nos direitos sociais. Nesta medida, retoma-se sempre a idia de que o servio pblico um instrumento de distribuio de riqueza. Pretendeu-se demonstrar, ainda, que para a devida concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana e dos demais princpios fundamentais da Repblica, no basta a admitir o direito ao servio pblico como um direito fundamental. preciso reconhecer a existncia de um regime jurdico que assegure a prestao do servio adequado. Tal regime, informado pelos princpios inerentes Administrao Pblica tambm composto por princpios especficos, dentre os quais, aqueles diretamente vinculados ao mnimo vital devero ser tidos como garantias fundamentais, com as conseqncias da decorrentes. Ou, ainda, devero ser protegidos pelo princpio da proibio do retrocesso social. A incessante busca, ento, assegurar que o projeto da Constituio de 1988 possa ser concretizado, afinal, suas normas no so de difcil aplicao por causa das carncias estatais, para dar cabo a todas as formas de sofrimento possveis de serem superadas pela vida em sociedade; as carncias estatais que so de difcil superao pela inaplicao da Constituio pelos poderes pblicos.

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CONCLUSO

Os altos nveis de excluso social que ainda persistem no Brasil, sem embargo de todo o direcionamento de recursos que vem sendo feito, na ltima dcada, na tentativa de minimizar as mazelas que acometem os cidados brasileiros, demonstram que ainda tempo de se defender a frmula do Estado Social e Democrtico de Direito, tal como plasmado na Carta Constitucional de 1988. Tal premissa norteou o presente trabalho, que visa, como restou demonstrado, a releitura democrtica e inclusiva do instituto do servio pblico, procurando fundamentar, com base na dogmtica constitucional, mecanismos que permitam assegurar a mxima efetividade dos direitos sociais por ele

instrumentalizados. Tal leitura almeja, em ltima anlise, a otimizao do servio pblico como elemento capaz de distribuir riqueza, de gerar desenvolvimento social, mediante a atuao necessria e proporcional do poder pblico. Para tanto, foi preciso demonstrar que o servio pblico apresenta-se como um direito materialmente fundamental, previsto no art. 175, da Constituio Federal de 1988. Direito fundamental este que exige, para a sua devida concretizao, que seja prestado sob um regime jurdico especfico (tese 1). Por isso, buscou-se a noo de servio pblico adequado, prevista na Lei 8987/95, reconhecendo aos princpios de tal regime jurdico, ligados ao mnimo existencial (universalidade, modicidade e continuidade), a natureza de garantia fundamental (tese 2). Da caracterizao do regime jurdico do servio pblico como garantia fundamental decorrem conseqncias importantes, por ser a ele aplicado o regime jurdico dos direitos fundamentais. Tratam-se, assim, de normas como eficcia imediata, que se consolidam como clusulas ptreas. Como normas de eficcia imediata, impem-se o entendimento de que tais princpios vinculam o tratamento conferido aos servios pblicos em espcie,

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como decorrncia da aplicabilidade imediata que lhe assegurada pelo art. 5, pargrafo 1, da Constituio Federal. De qualquer modo, ciente da dificuldade de se reconhecer o trao de fundamentalidade ao regime jurdico do servio pblico, j que sua previso no integra o catlogo formal da Carta Magna, adotou-se, como reforo, a tese de que, mesmo no sendo considerado garantia fundamental, ainda assim gozar de uma proteo especial no mbito do ordenamento jurdico. Tal proteo ser conferida pelo princpio da proibio do retrocesso social aplicvel em relao aos princpios do regime jurdico diretamente vinculados (i) densificao do ncleo essencial do direito ao servio pblico e, tambm, (ii) s condies que integram o mnimo vital. (tese 3) A proibio do retrocesso tomada como um princpio que assegura que a densificao dos direitos sociais feita pela legislao infraconstitucional seja protegida contra a ao do legislador futuro, sob pena do retorno omisso inconstitucional. Nesta perspectiva, identificou-se os princpios da universalidade, da modicidade e da continuidade como aqueles que iro assegurar, aos cidados, a mxima efetividade dos direitos sociais concretizados atravs do instituto dos servios pblicos. A universalidade ou universalizao dos servios impe que o poder pblico assegure toda a coletividade as prestaes que indicam as atividades de servio pblico. A modicidade das taxas e tarifas tem por seu ncleo essencial a obrigatoriedade de que o servio pblico seja prestado mediante contraprestaes mdicas, proporcionais e razoveis. O intuito lucrativo dever ser mediatizado em prol da concretizao dos direitos dos cidados. A continuidade obriga a prestao dos servios sem interrupes, de maneira a assegurar que os direitos fundamentais sociais, consolidados pelos servios pblicos, sejam permanentemente atendidos.

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Adotando-se tal tese admite-se, ainda, que as normas contidas nas demais leis que regulamentam os diversos servios pblicos em espcie, na medida em que condensarem tais princpios com a criao de novas situaes de vantagem para os cidados, tambm gozaro da clusula de blindagem oferecida pelo princpio da proibio do retrocesso social. (tese 4) Veja-se que a importncia de tal afirmativa no se d somente no sentido de se proibir a revogao expressa do regime jurdico do servio pblico pela legislao futura. Implica, tambm, um dever para o legislador de observar tais princpios na regulamentao dos servios pblicos. Ou seja, caso uma determinada lei, ao regulamentar um servio especfico, no faa referncia universalidade, modicidade e continuidade, estar tacitamente negando-revogando o citado art. 6, da Lei 8987/95. Portanto, em uma interpretao conforme a Constituio, esta nova lei dever ser interpretada de modo a oferecer concreo aos citados princpios. Defendeu-se, assim, que a definio do servio pblico adequado, pelo legislador, criou, para os cidados, o direito subjetivo ou algumas posies jurdicas de vantagem, de que o Estado o preste, diretamente ou por meio de seus delegados, de forma universal, contnua e mediante mdica contraprestao.

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