OBLIGACIN CON CLUSULA PENAL La clusula penal es la estipulacin accesoria a una obligacin principal por la cual el deudor deber

satisfacer una cierta prestacin sino cumpliere lo debido, o si lo cumpliere tardamente. 343. Definicin. La clusula penal es un instituto polivalente: proporciona un incentivo para la conducta debida del deudor, esto es el cumplimiento especifico de su obligacin (funcin compulsiva o estimulativa), y fija de antemano el monto indemnizatorio para el caso de incumplimiento (funcin indemnizatoria), sea ste definitivo(clusula penal compensatoria) o temporario (clusula penal moratoria) (Atilio Anbal Alterini, Oscar Jos Ameal y Roberto M. Lpez Cabana). Se denomina clusula penal a la estipulacin accesoria a una obligacin principal por la cual el deudor deber satisfacer una cierta prestacin si no cumpliere lo debido, o silo cumpliere tardamente (Jorge Joaquin Llambas, Patricio Raffo Benegas y Rafael A. Massot) Del art, 1341 se infiere, en primer trmino, que la clusula penal puede estar constituida por cualquier obligacin de dar, hacer o no hacer, sin exigirse que ella. consista en la obligacin de pagar una suma de dinero. El resarcimiento al acreedor, por otra parte, se integra tan solo por la penalidad estipulada, salvo que se hubiera convenido la indemnizacin del dao ulterior. En estos casos, el deudor continuar obligado al pago del integro de la penalidad; pero ella se computar como parte de los daos y perjuicios, si la cuanta de stos excede el valor de tal penalidad. Tanto la existencia del dao ulterior, como su monto, debern probarse. Si el valor de la pena es igual o inferior a los daos y perjuicios sufridos por el acreedor a causa del incumplimiento de la obligacin. o si ste no ha sufrido daos y perjuicios por tal incumplimiento, entonces, se haya o no pactado la reparacin del dao ulterior. el acreedor tendr derecho a exigir el integro de la clusula penal, pero tan slo la clusula penal, porque sta, salvo las excepciones establecidas por otras normas del propio Cdigo, siempre se debe ntegramente. Si, por el contrario, se ha estipulado la reparacin. .del dao ulterior, y se demuestra que ste supera el valor de la penalidad, el deudor estar obligado al pago del integro de la pena y. adicionalmente, el resarcimiento de la diferencia por daos y perjuicios.

El sistema est destinado a asegurar al acreedor que ve incumplida la obligacin por dolo o por culpa del deudor, la cobranza del integro de la penalidad, que constituye el resarcimiento fijado anteladamente; y a protegerlo, en caso que se hubiera previsto la indemnizacin por el dao ulterior, para exigirla, siempre y cuando demuestre los daos sufridos en exceso respecto al valor de la clusula penal (Felipe Osterling Parodi) 344. Funciones. La clusula penal cumple, sustancialmente dos funciones: a) Funcin compulsiva. La funcin compulsiva o estimulativa proporciona un incentivo para la conducta debida del deudor, esto es cumplimiento especifico de su obligacin. Esta funcin compulsiva sobresale cuando la cuanta de la pena es mayor que la de la prestacin principal debida, con ir cual se incita al deudor a cumplir. b) Funcin indemnizatoria. La clusula penal tiene adems, una funcin

indemnizatoria. que se superpone a la anterior o la desplaza, y rige aunque no haya perjuicio para et acreedor( Atilio Anbal Alterini, Oscar Jos Ameal y Roberto M. Lpez Cabana). 345. Clasificacin. La clusula penal se clasifica en: a) Compensatoria. Aquella que es debida en caso de inejecucin definitiva; y b) Moratoria. La que juega en el caso de inejecucin temporaria (Atilio Anbal Alterini, Oscar Jos Ameal y Roberto M. Lpez Cabana). 346. Caracteres. Los caracteres de la clusula penal son: a) Es accesoria de una obligacin principal, de manera que la rige el principio accesorium suum sequitur principale. Consiguientemente, la nulidad de la obligacin principal implica la invalidez de la pena y la extincin de aqulla arrastra la de sta, aunque no a la inversa. b) Es subsidiaria, .lo cual significa que reemplaza a la prestacin incumplida. c) Es condicional, y el hecho condicionante que la supedita es el incumplimiento del

deudor. d) Es estipulable a favor del acreedor o de un tercero. e) Es relativamente inmutable (Atilio Anbal Alterini, Oscar Jos Ameal y Roberto M. Lpez Cabana). Por su parte Llambas, Raffo Benegas y Sassot indican que la obligacin impuesta por la clusula penal presenta los siguientes caracteres: a) Es accesoria, pues su existencia depende de la obligacin principal. b) Es subsidiaria, porque entra en sustitucin de la prestacin principal, no pudindose acumular a ella a menos que la pena se haya pactado en funcin del mero retardo en la ejecucin. c) Es inmutable, en cuanto el importe de la pena, en principio, no es susceptible de alteracin. d) Es condicional, porque su efectividad est subordinada a la inejecucin de la prestacin principal. e) Es definitiva, ya . que practicado el hecho condicionante de la pena, queda fijado en el patrimonio del acreedor el derecho a obtener el emolumento correspondiente. f) Es de interpretacin estricta, pues supone un derecho excepcional del acreedor. De ah que pactada una clusula penal para el incumplimiento, no puede trasladarse para la simple demora (Jorge Joaqun Llambas, Patricio Raffo Benegas y Rafael A. Sassot). 347. Comparacin con otras figuras. a) Con la obligacin alternativa. En la obligacin alternativa, todas las prestaciones debidas tienen el mismo rango y paritariamente constituyen el objeto de la obligacin; en cambio en las obligaciones con clusula penal. esta es una prestacin accesoria. Por ello, si en las obligaciones alternativas se pierden por caso fortuito o fuerza mayor, algunas de las prestaciones debidas, la obligacin subsiste con respecto a las dems prestaciones existentes: en cambio en la obligacin con clusula penal, si se pierde la prestacin principal, nada se debe, pues la obligacin se extingue. Lo tpico de las obligaciones alternativas radica en la eleccin del objeto de pago que ella implican; en cambio, en las obligaciones con clusulas penal no hay eleccin: no puede el deudor elegir pagar la pena en lugar de cumplir y tampoco puede el acreedor elegir la pena, salvo que el deudor se encuentre en mora.

b) Con la obligacin facultativa. No obstante presentarse en ambos casos tina prestacin principal y otra accesoria, la distincin es patente. Si se les mira del lado del deudor, en la obligacin facultativa el obligado est autorizado a cambiar una prestacin por otra, mientras que en la obligacin con clusula penal, el deudor carece de esa facultad. Si se mira del lado del acreedor, se observa que en la obligacin clusula penal ste puede imponer el cambio de la instalacin luego de producida la mora, mientras que carece este derecho el acreedor de una obligacin facultativa. c) Con la obligacin condicional la obligacin con clusula penal el vinculo es firme seguro, y el derecho del acreedor cierto y actual. cambio, en la obligacin condicional, el mismo vinculo lo comienza por ser incierto, y consiguientemente, el derecho del acreedor es eventual. d) Con las arras. La estipulacin de una sea o arras, en el mbito del derecho civil, implica un pacto de displicencia que reserva partes de la facultad de arrepentirse del compromiso asumido. Las diferencias entre ambas figuras son las siguientes: 1. 2. La clusula penal funciona slo a favor del acreedor, mientras que la sea El deudor sujeto a clusula penal no puede eximirse de la prestacin pagando favorece a ambas partes. la pena, en cambio puede hacerlo quien entrego o recibi una sea perdiendo la sea entregada o restituyendo doblada la sea recibida. 3. El acreedor con clusula penal no puede rehusar recibir el pago para atenerse a la pena, en tanto que un acreedor con sea puede rechazar el pago devolviendo la sea doblada. 4. En caso de incumplimiento, la clusula penal limita la indemnizacin, mientras que la sea no obsta al resarcimiento del mayor dao que sufriere el acreedor (Jorge Joaqun Llambias, Patricio Raffo Benegas y Rafael A. Sassot). 348. Clusula penal para el caso de mora. El art. 1342, que reproduce conceptualmente el art. 341 del Cdigo civil alemn de 1900. contiene idnticos principios que el art. 1341. Se refiere a la estipulacin de la clusula penal para los casos de mora o en resguardo de. un pacto determinado. En estas hiptesis, el acreedor tendr el derecho de exigir, adems de la obligacin principal, el integro de la clusula penal y el resarcimiento del dao ulterior, si as lo hubiera pactado y si tal dao ulterior existiera (Felipe Osterling Parodi).

349.

Para exigir la penalidad no es necesario probar los daos y perjuicios.

El precepto del art. 1343 seala dos caractersticas esenciales, ya enunciadas, de la clusula penal: que para exigirla no es necesario probar la existencia del dao ni su cuanta: y que ella slo puede demandarse cuando el incumplimiento de la obligacin obedece a dolo o culpa del deudor, salvo pacto en contrario (Felipe Osteriing Parodi). 350. Estipulacin de la clusula penal. La clusula penal puede estipularse simultneamente con la obligacin o por acto posterior, pero en ningn caso despus de producido el incumplimiento. En esta oportunidad, respecto de la indemnizacin por daos y perjuicios, slo cabria e] pago, la transaccin o cualquier otra forma de extincin de las obligaciones; pero no, la clusula penal (Felipe Osterling Parodi). Art. 1344. 351. La nulidad de la clusula penal no origina la de la obligacin principal.

El precepto de] art. 1345 seala una caracterstica esencial de la clusula penal: que ella es accesoria a la obligacin principal y, por consiguiente, que su nulidad no acarrea la de sta. Por el contrario, la nulidad de la obligacin principal origina la de su accesoria esto es, la de la clusula penal (Felipe osterling Parodi). 352. El juez podr reducir equitativamente la pena. No deja de ser cuestionable, al analizarse la finalidad de la clusula penal., la solucin de que el juez pueda reducirla equitativamente cuando fuese manifiestamente excesiva. Para que los jueces estn en aptitud de acceder a la reduccin de la pena manifiestamente excesiva, tendr necesariamente que ventilarse en juicio la eventual existencia y cuanta de los daos y perjuicios. Los jueces no pueden pronunciarse tan solo con criterio de conciencia, puesto que las relaciones contractuales aseguradas .por la clusula penal son, generalmente, complejas. Si el juez utilizara nicamente su criterio de conciencia, se constituira en un pretor y podra incurrir en arbitrariedad. Si la clusula penal tena el propsito, juntamente. de evitar la prueba de los daos y perjuicios y de su cuanta, parece claro que el art. 1346~ desnaturaliza la institucin. No evita, en modo alguno, el debate. Es ms, induce necesariamente a l porque, cmo podra un juez, sin la existencia de un litigio, decidir si la pena es

manifiestamente excesiva?. Todo ello conduce, en definitiva, a lo que se trat de evitar la controversia sobre la existencia de los daos y su monto. Y, en este orden de ideas, no se libera al acreedor de las dificultades que puede presentar la prueba del perjuicio o el arbitrio judicial en su estimacin, ni la institucin alcanza a constituirse en un medio conminatorio eficaz para compeler al deudor a cumplir sus obligaciones. Lo expuesto no quiere decir, sin embargo, que sea aconsejable adoptar el sistema del art. 1152 del Cdigo civil francs de 1804, acogido por el Cdigo civil espaol de 1889. de la inmutabilidad de la clusula penal, tal como est concebida por esas legislaciones. Estos cdigos no conceden a los jueces la facultad de modificar el monto de la pena estipulada, pero sta a su vez, tampoco est sujeta a limitacin alguna. Cabe sealar que la doctrina francesa tuvo singular influencia durante el siclo pasado. en el cual la mayora de las legislaciones optaron por la frmula napolenica. Lo propio ocurri con el Cdigo civil peruano de 1852, que adopt tal solucin en el art. 1275. La parte final del art. 1346 se inspira tambin en el art. 1227 del Cdigo civil peruano de 1936). Nadie discute, en efecto, que en caso de cumplimiento irregular o parcial, aceptado por el acreedor, el juez pueda reducir la pena a solicitud del deudor. En cada caso deber evaluarse la mayor o menor gravedad del incumplimiento y. sobre esa base, determinarse la reduccin de la penalidad (Felipe Osterling Parodi). 353. Caso de clusula penal divisible e indivisible. El art. 1347 establece que cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor, slo estar obligado a satisfacer la pena en proporcin a su parte; siempre que sea divisible la obligacin de la clusula penal. Esto con prescindencia de que a obligacin principal sea divisible o indivisible. Quiere ello decir que, para estos casos, e] principio de la divisibilidad entre los codeudores; o entre los herederos del deudor, se determina por la naturaleza jurdica de la obligacin accesoria, vale decir. de la clusula penal. El art. 1348 en otra aplicacin del principio de la clusula penal es solidaria, aun cuando fuera divisible, cada uno de los codeudores queda obligado a satisfacer el integro de la pena. En caso de fallecimiento de un codeudor, la pena se dividir entre sus herederos, en proporcin a sus respectivas cuotas en la herencia (Felipe Osterling Parodi).

354. Caso de clusula penal solidaria. Si la obligacin de la clusula penal es solidaria, aun cuando fuera divisible, cada uno de los codeudores queda obligado a satisfacer el integro de la pena. En caso de fallecimiento de un codeudor, la pena se dividira entre sus herederos, en proporcin a sus respectivas cuotas en la herencia ((Felipe Osterling Parodi). 355. Derecho de reintegro. El art. 13500 recoge un principio que es fundamental en materia de responsabilidad: los codeudores no culpables que, no obstante, tienen que pagar total o parcialmente la pena, pueden exigir la restitucin de aquel que dio lugar a que se aplicara (Felipe Osterling Parodi). JURISPRUDENCIA: CLUSULA PENAL: IMPOSIBILIDAD DE SOLICITAR INDEMNIZACIN POR RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. Casacin N 1616-1997. Ayacucho. Lima. El Peruano: 13.12-1999, p. 4255. La responsabilidad que es motivo de la demanda deriva del incumplimiento de un contrato y por ende es de naturaleza contractual, circunscribindose a la penalidad establecida por las partes, es por ello que no cabe solicitar indemnizacin por responsabilidad estracontractual, porque no estamos ante una responsabilidad que esta fuera de un contrato, menos aun si las partes pactaron una sancin pecuniaria mediante el cual por su propia voluntad estimaron en caso de incumplimiento de contrato. GUIA RAPIDA DE JURISPRUDENCIA CIVIL Y PROCESAL CIVIL, Gaceta Jurdica, Lima, 2000,p.96 CLAUSULA PENAL: NO OBLIGATORIEDAD JUDICIAL DE REDUCCIN DE PENA. Casacin N 1753-1997. Iima. El Peruano: 17.11-1998, p. 2045. Se faculta al juez a reducir a pedido del deudor la penalidad pactada, en los casos en que a su criterio result excesiva, significando que esta reduccin no es obligatoria y que se proceder a ella con el nico fin de fomentar el contenido tico de las relaciones contractuales. GUA RAPIDA BE JURISPRUDENCIA CIVIL Y PROCESAL CIVIL. Gaceta Jurdica, Lima. 2000,p.96.

CLUSULA PENAL: INTEGRACIN DE LOS INTERESES MORATORIOS EN LA PENALIDAD CONVENIDA. Casacin N 3192-1998. Callao. Lima. EI Peruano 12-10-1999. p. 3711. Si en un contrato se acord que, en caso de incumplimiento de la obligacin asumida por una de las partes, sta quedad obligada al pago compensatorio de una unidad impositiva tributaria (UIT) por cada semana de retraso en el pago de lo adeudado esto importa una penalidad que tiene el efecto de limitar el resarcimiento por os daos y perjuicios ocasionados por lo que, si bien ordinariamente, el dao que produce. la falta de pago de una suma de dinero en el plazo concertado se indemniza con un inters moratorio, dicha indemnizacin debe integrarse a la penalidad. GULA RPIDA DE JURISPRUDENCIA CIVIL Y PROCESAL CIVIL. Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 96 REDUCCIN DE PENALIDAD. COBRO DE PARTE DE LA PENALIDAD MORATORIA PACTADA. Casacin N 3179-2002. CalIao. Lima: 16-09-2002. El Peruano: 02-01-2003. El art; 1346 establece que el juez, a solicitud del principal deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. La presente casacin considera que en un contrato de mutuo al haberse cancelado la obligacin principal y al haber sido solicitada por los deudores la reduccin de la penalidad moratoria, corresponde otorgar sta mas an si dicha penalidad equivale a casi al doble de la suma mutuada. DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA, Ao 9, N 52, Enero 2003, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pp. 275 y 276.