EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

E INFORMACIN

EN

LA

Santiago Felgueras

I. Introduccin
En el presente trabajo examinaremos algunos de los principales criterios establecidos en instrumentos y foros internacionales para la proteccin de la libertad de expresin. No escapar al lector, sin embargo, que importantes y considerables reas de este tema quedarn enteramente fuera de esta contribucin. Slo esperamos que la seleccin sea satisfactoria.

II. Derecho a la libertad de expresin

Debido a que en el sistema interamericano no se ha presentado la oportunidad de abordar este tema en forma frecuente, muchos de los criterios internacionales que hoy podran considerarse vigentes sern extrados de la casustica del sistema europeo de derechos humanos y, en algunos casos, de lo que se produjo en el sistema de peticiones individuales previsto en el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas. El lector deber prever, por lo tanto, la posibilidad de que en su trnsito al sistema interamericano cuya convencin incluye un texto en muchos aspectos diferente del art. 10 del Pacto de Roma estos criterios sufran modificaciones, limitaciones o, inclusive, rechazos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la proteccin acordada a este derecho por el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos es ms amplia que la prevista en el artculo 10 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales 1 . y difcilmente pueda encontrarse un aspecto donde la proteccin sea, al menos en el texto, menor 2 . El artculo 13 de la Convencin Americana protege la libertad de expresin del siguiente modo: Libertad de pensamiento y de expresin. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) El respeto de los derechos o la reputacin de los dems, o b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico, o la salud o la moral pblicas. 3. No se pude restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y

aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. 4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional 3 . Tal como ha sucedido en las jurisdicciones nacionales, el derecho a la libertad de expresin ha sido considerado como un derecho particularmente relevante en los foros internacionales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo al respecto: La libertad de expresin es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrtica. Resulta indispensable para la formacin de la opinin pblica. Tambin constituye una conditio sine qua non para el desarrollo de los partidos polticos, los gremios, las sociedades cientficas y culturales y, en general, todos los que desean influir al pblico. En resumen, representa la forma de permitir que la comunidad, en el ejercicio de sus opciones, est suficientemente informada. En consecuencia, puede decirse que una sociedad que no est bien informada no es verdaderamente libre 4 . Por su parte, la Corte Europea ha sostenido: Su funcin supervisora impone al tribunal prestar una atencin extrema a los principios propios de una sociedad democrtica. La libertad de expresin constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres. Sujeta a lo dispuesto por el punto 2 del artculo 10, es vlido no slo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino tambin para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fraccin cualquiera de la poblacin. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrtica 5 . Debido a esta funcin primordial que la libertad de expresin cumple en las sociedades democrticas, la proteccin que se le otorga es, en lneas generales, ms generosa que la de otros derechos. La libertad de expresin es vista como una condicin necesaria para la existencia de un debate pblico sobre asuntos polticos o de inters general, debate que es esencial para la existencia misma de la sociedad democrtica. Por lo tanto, el nivel de proteccin del derecho depender en forma directamente proporcional a la vinculacin que el caso tenga con el debate de asuntos de inters pblico. Es as que aquellas expresiones referidas a temas esencialmente polticos recibirn un nivel de proteccin muy importante, como consecuencia directa de su contenido 6 . Circunstancias adicionales pueden ser tambin tomadas en cuenta a fin de dar mayor proteccin al derecho a la libertad de expresin, en tanto aumentan la relacin entre las expresiones cuestionadas y el debate democrtico.

As, se ha hecho mrito de circunstancias tales como que las crticas sean referidas directamente al gobierno 7 . o a un poltico en particular 8 . que quien las expresa sea un poltico opositor 9 .o alguien que tenga una posicin desventajosa en el debate pblico. En el mbito europeo los principios generales referidos a la regulacin de este derecho han sido establecidos en forma clara, incluso con algunos pasajes felices que abrevan en la ms tradicional literatura sobre la libertad de expresin. Pero al momento de decidir las cuestiones ms conflictivas de la proteccin a la libertad de expresin, la Corte Europea ha evitado en general adoptar frmulas rgidas. De este modo se reserv el espacio suficiente para analizar caso por caso los intereses y valores comprometidos 10 . La prctica de la Corte tendi a tomar en cuenta todas las circunstancias relevantes del caso, y a llegar luego a una conclusin, de modo tal de convertir a cada caso en un caso nico (tanto ms nico cuanto ms cercano a los lmites), y a sus fallos en decisiones muy apegadas a los hechos. Slo en casos que planteaban cuestiones menos opinables adopt reglas relativamente precisas 11 . Este mtodo no impidi, de todos modos, que muchas de sus decisiones fueran satisfactorias, y que la sucesin de casos permitiera establecer una orientacin identificable en cuanto a la forma en que concibe la libertad de expresin. En el mbito americano, los pocos informes de la Comisin que permiten arribar a alguna conclusin parecen sealar la utilizacin de un lenguaje ms categrico, que podra llevar a criterios menos flexibles 12 . Sin embargo, es prudente tomar en cuenta que tambin la Comisin Europea ha adoptado posturas ms categricas, que luego fueron morigeradas (y, en ms de una ocasin, rechazadas) por la Corte. En cuanto a las expresiones referidas a temas de inters general aunque no especficamente polticos, gozan tambin de una importante proteccin, a punto tal que, segn veremos, se consideran incluidas en una misma categora que las expresiones polticas. Sin embargo, a medida que el inters de quien se expresa o, fundamentalmente, del pblico receptor, se aleja de las cuestiones fundamentales para el funcionamiento de la democracia y la vida en sociedad, la proteccin acordada es menor. Lo mismo rige para las expresiones comerciales, que en tanto no incluyan informacin de inters general gozan de una proteccin atenuada.

III. Expresiones prima facie protegidas

Mientras que la Corte Interamericana no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre casos contenciosos que versaran sobre la libertad de expresin, la Corte Europea ha interpretado este derecho en numerosas ocasiones. En estos casos, la Corte Europea ha procedido a establecer, en primer trmino, si la expresin en cuestin se encuentra protegida por el artculo 10.1. del Pacto de Roma (donde se establece la proteccin al derecho). Slo una vez que se ha establecido que existi una interferencia en el ejercicio del derecho ha pasado a examinar si la interferencia fue legtima de acuerdo con lo dispuesto por el segundo prrafo de dicho artculo (donde se establecen las restricciones permitidas).

En el mbito europeo se ha presentado una discusin, que an hoy no parece finalizada, en cuanto al alcance del artculo 10.1 del Pacto de Roma. A la luz de algunas decisiones de la Corte, muchos Estados, y algunos autores, han pretendido sostener que el artculo 10 del pacto slo protege expresiones que se encuentran de algn modo relacionadas con un asunto de inters pblico, mientras que las que carecen de esta relacin se encuentran, directamente, fuera del mbito de la norma. En otras palabras, no ya que cualquier restriccin a esta segunda clase de expresiones ser en principio considerada legtima sino que, lisa y llanamente, no ser una restriccin a un derecho del pacto. Una primera discusin al respecto se present con la inclusin de las expresiones artsticas dentro del mbito del artculo 10.1. La cuestin fue resuelta en sentido afirmativo. La Comisin Europea se refiri con acierto y amplitud a la vinculacin de las expresiones artsticas con el debate democrtico 13 . La Corte Europea, al tratar el tema, acept que las expresiones artsticas se encuentran incluidas en el artculo 10, y que la libertad de expresin permite participar en el debate pblico con expresiones de toda ndole. Sin embargo, fue mucho menos explcita al reconocer una relacin directa entre la expresin artstica y la efectiva participacin en el debate pblico. En el mbito americano y en el mbito universal esta cuestin aparece resuelta en los respectivos textos de los tratados, que mencionan expresamente a las expresiones artsticas. Al respecto, ha sostenido la Comisin Interamericana que cuando se vulnera el derecho a la libertad de expresin no slo se afecta el pensamiento y la actividad poltica de los pueblos; tambin sufre el desarrollo cultural; se restringe la libertad artstica y expresiones culturales tan importantes como el teatro, las producciones literarias que muestran la idiosincrasia de los pases con sus virtudes y defectos, no encuentran un medio favorable para laborar con libertad y as progresar. La censura previa a la prensa, a los libros, a las producciones artsticas en general y el veto en ocasiones a escritores y artistas son manifestaciones ms propias de sociedades totalitarias que deben ser desterradas de nuestro hemisferio 14 . Otro grupo de expresiones sometidas a discusin fueron las expresiones referidas a temas comerciales. En el caso Barthold vs. Repblica Federal Alemana 15 . se examinaban expresiones que, segn alegaba el gobierno, eran de carcter puramente comercial. La Corte Europea decidi que se haba violado el artculo 10, sobre la base de que las expresiones en cuestin involucraban primariamente un asunto de inters pblico 16 . y agreg: el tribunal constata, en consecuencia, la aplicabilidad del art. 10, sin necesidad de indagar en este caso si la publicidad, en cuanto tal, se beneficia o no de la garanta que aqul asegura 17 . Esta ltima aclaracin, que sembraba dudas sobre el alcance mismo del derecho a la libertad de expresin garantizado por la Convencin, dio pie a una serie de planteos por parte de los Estados, que intentaban limitar la proteccin del artculo 10 nicamente a las expresiones vinculadas a temas polticos 18 . Esto, a su vez, gener una serie de casos en los que la Corte Europea fue extendiendo y aclarando el alcance del artculo 10.1 respecto de las expresiones de contenido comercial. En casos posteriores, la Corte dej en claro que las expresiones de contenido comercial se encontraban protegidas por el

artculo 10.1 del pacto, aunque con una mayor libertad de accin de los Estados en cuanto a las restricciones permitidas 19 . Sin embargo, la controversia gener no slo los repetidos planteos de los Estados acerca de la posibilidad de que existan expresiones directamente excluidas del mbito del artculo 10.1, sino que, inclusive, al da de hoy no existe unanimidad acerca del tema entre los autores. En alguna decisin la Corte ha afirmado que el artculo 10.1 aplica, en principio, a toda clase de expresiones, sin perjuicio del distinto criterio de revisin que se aplicar luego a las restricciones segn la importancia de la expresin en cuestin. Dijo la Corte (en un caso de expresiones comerciales): no pueden excluirse stas del mbito del artculo 10, el cual no se aplica solamente a determinadas clases de informaciones, de ideas o de formas de expresin (vase, mutatis mutandi, la Sentencia Mller y otros del 24 de mayo de 1988) 20 . Sin embargo, algunos autores sostienen que la proteccin del artculo 10.1 est determinada por la relacin que la expresin en cuestin mantiene con los asuntos pblicos, y se ha llegado a afirmar que por supuesto, las expresiones puramente privadas se encuentran enteramente excluidas del mbito del artculo 1021. El examen de la casustica del Tribunal Europeo permite concluir que mientras existen varios pronunciamientos en los que la Corte tangencialmente extendi la proteccin del artculo 10.1 a toda clase de expresiones, no se advierten casos en los cuales se haya pronunciado en sentido contrario. Sin embargo, la actitud de los Estados y las opiniones de algunos autores sugieren que la discusin no puede considerarse superada. En el sistema interamericano, tanto el texto de la convencin (idntico en estos aspectos al del pacto universal) como la opinin consultiva n 5 de la Corte Interamericana parecen resolver la cuestin a la que nos venimos refiriendo en el sentido de que toda expresin se encuentra dentro del mbito del art. 13.1, cualquiera sea su contenido o su conexin con un asunto de inters pblico. En efecto, el artculo 13.1 habla de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. El texto expresamente establece un criterio de nodistincin de las ideas o informaciones por su contenido, al mismo tiempo que tampoco permite la distincin sobre la base de la forma en que se expresan. Por su parte, la Corte Interamericana, en el prr. 31 de la Opinin Consultiva n 5, se refiri a la dimensin individual de la libertad de expresin (como distinta de la dimensin social, a la que se refiere en el prrafo 32) que no distingue los pensamientos segn que tengan o no tengan relacin con un asunto de inters pblico. En suma, la discusin planteada en el mbito europeo respecto de la proteccin internacional de expresiones que no se vinculan con un asunto de inters pblico no parece aplicable en el mbito interamericano, ni, en principio, en el mbito universal 22 .

Por ltimo, existe un rea donde el sistema Europeo ha establecido, en principio, un lmite al alcance del artculo 10.1. En Glimmerveen y Hagenbeek vs. Pases Bajos 23 . la Comisin consider inadmisible una peticin en la que se alegaba que una condena impuesta por promocionar la discriminacin racial y la repatriacin de gente de color violaba el derecho a la libertad de expresin. La Comisin sostuvo que el propsito del artculo 17 de la Convencin Europea era evitar que grupos totalitarios explotaran, en su propio inters, los principios enunciados en la Convencin 24 . Sobre esta base, decidi que el artculo 17 era aplicable, y que, por lo tanto, las expresiones en cuestin no estaban amparadas por el artculo 10.1, por lo que no era necesario examinar si se trataba de una restriccin permitida por el art. 10.2. En posteriores casos, la Comisin no recurri al artculo 17 para justificar la represin de expresiones racistas, sino que consider a las expresiones dentro del mbito del artculo 10.1, aunque en general consider legtimas las restricciones a la luz del art. 10.2. Una solucin de algn modo anloga a la adoptada en Glimmerveen y Hagenbeek vs. Pases Bajos fue la que adopt el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el caso J. R. T., y el W. G. Party vs. Canad 25 . En dicho caso, tanto el partido poltico como el Sr. T. intentaban captar nuevos miembros y promover las polticas del partido mediante la utilizacin de mensajes grabados en cinta, que se transmitan por va de la compaa telefnica, en Ontario, Canad. Cualquier persona poda escuchar los mensajes marcando el nmero de telfono pertinente. Los mensajes variaban peridicamente, pero su contenido era fundamentalmente el mismo, a saber, precaver a quienes llamaban de los peligros de las finanzas internacionales y del judasmo internacional, que conducan al mundo a guerras, desempleo o inflacin y al colapso de valores y principios mundiales 26 . En aplicacin de una ley interna canadiense, que prohiba la divulgacin telefnica de mensajes discriminatorios, se restringieron los servicios telefnicos del partido y del Sr. T. y posteriormente, tras el incumplimiento de la orden de cesar en la difusin de mensajes discriminatorios, se impuso una pena de prisin (en suspenso) al Sr. T. y una multa al partido poltico. Entre otros cuestionamientos, el Sr. T. plante ante el Comit de Derechos Humanos la supuesta violacin al derecho a la libertad de expresin (artculo 19). En un breve prrafo, el Comit sostuvo: las opiniones que el Sr. T. trata de difundir por conducto del sistema telefnico constituyen claramente una apologa del odio racial o religioso que, conforme al prrafo 2 del artculo 20 del Pacto, el Canad tiene la obligacin de prohibir. Por consiguiente, a juicio del Comit, la comunicacin, respecto de esa afirmacin, es incompatible con lo dispuesto en el Pacto en el sentido del artculo 3 del Protocolo Facultativo. Debe repararse en que el Comit no desestim el reclamo sobre la base del artculo 5.1. del Pacto 27 . sino, directamente, sobre la base del artculo 3 del Protocolo Facultativo 28 . No obstante, el Comit, al igual que la Comisin Europea, ni siquiera entr a analizar la alegada violacin al derecho a la libertad de expresin (y la eventual legitimidad de la restriccin), sino que directamente descalific el reclamo por considerarlo incompatible con los derechos del Pacto (presumiblemente limitando el alcance material del artculo 19). La Corte Interamericana no ha tenido oportunidad de tratar el tema 29 .

El derecho a la libertad de expresin tiene, al igual que en las jurisdicciones nacionales, alcances que van ms all de la proteccin de las expresiones segn su contenido, y que se vinculan con el funcionamiento de la prensa moderna. En el caso Goodwin vs. Reino Unido 30 . la Corte Europea entendi que el derecho a la libertad de expresin inclua el derecho del periodista a resguardar la identidad de sus fuentes informativas. De hecho, le otorg a este derecho una importancia notable. Ese tribunal sostuvo que la proteccin de las fuentes informativas de los periodistas es una de las condiciones bsicas de la libertad de expresin. Sin esta proteccin las fuentes podran temer dar ayuda a la prensa para informar al pblico sobre asuntos de inters general. Como resultado de ello, tanto la funcin vital de la prensa como perro guardin pblico como su capacidad para comunicar informacin confiable y veraz podran ser afectadas. En consecuencia, estim la Corte, dicho derecho slo deba ceder ante un inters general prioritario. Para agregar luego que las limitaciones a este derecho requeran el ms cuidadoso escrutinio por parte de la Corte. Dado que la proteccin a la libertad de expresin es reconocidamente ms amplia en el mbito americano que en el Europeo, esta interpretacin del derecho a la libertad de expresin, naturalmente, tambin es aplicable en el mbito americano. Por otra parte, tambin tuvo la Corte Europea oportunidad de pronunciarse sobre aspectos especficos de la regulacin de la labor y la responsabilidad periodstica, en la que adopt un criterio compatible con los criterios establecidos en las jurisdicciones nacionales. En el caso Jersild 31 .la Corte se ocup del supuesto de un periodista que public expresiones de una tercera persona, supuesto que ha dado lugar a numerosas decisiones en las jurisdicciones nacionales. Se trataba de un caso en el que un conductor de televisin puso al aire expresiones de contenido racista hechas por un grupo de jvenes de extrema derecha, junto con una serie de reflexiones respecto de estos grupos. Tras analizar el caso desde el punto de vista de la neutralidad con la que el periodista haba enfocado el tema 32 . la Corte estableci criterios generales. Sostuvo que la crnica de noticias basadas en entrevistas, ya sean editadas o no editadas, constituye uno de los ms importantes medios a travs de los cuales la prensa es capaz de cumplir su vital funcin de perro guardin pblico La penalizacin de un periodista por ayudar en la difusin de afirmaciones hechas por otra persona en una entrevista entorpecera seriamente la contribucin a la discusin de los asuntos de inters pblico de la prensa, y debe ser evitada a menos que existieran razones particularmente importantes para hacerlo 33 . Esta es un rea particularmente relevante para el funcionamiento de la prensa, en la que sin una regulacin adecuada el periodista puede quedar ubicado en el papel de censor de las opiniones de los entrevistados o del pblico. La decisin del tribunal europeo refleja una comprensin de la importancia de la cuestin tratada, aunque, como sucede en la mayora de sus decisiones en estos temas, hace mrito de una cantidad de circunstancias particulares del caso que no permiten advertir el alcance exacto de la decisin. En el mbito interno, un precedente relativamente antiguo haba establecido un sano criterio constitucional.

el tribunal considera que tiene base constitucional el principio conforme al cual la persona que publica un diario, no puede ni debe ser sancionada penalmente, por la sola circunstancia de que sindole posible optar entre difundir o no una publicacin que reviste inters pblico, elige lo primero por entender que sirve mejor e imparcialmente la funcin que corresponde a la prensa libre, como vehculo de informacin y de opinin de la comunidad 34 . La evolucin posterior de la jurisprudencia, que reflej los vaivenes polticos que atraves el pas, no fue en todos los casos acorde con estos criterios. Sin embargo, en fallos ms recientes la Corte retom aquellos principios, que se adecuan a los estndares internacionales que venimos comentando. No obstante, no puede dejar de sealarse que la letra del artculo 113 del Cdigo Penal ha dado lugar a numerosas decisiones alejadas de estos principios, que en general, al menos en los casos recientes, han sido revocadas en las instancias superiores. Un ltimo grupo de casos que trataremos en este trabajo tratan el derecho a recibir informacin, contemplado tanto en la Convencin Europea como en la Convencin Americana. El derecho a recibir informacin ha sido reiteradamente mencionado en la jurisprudencia de la Corte Europea, aunque muchas veces en apoyo de decisiones que podran haber tenido un sustento autnomo en el derecho a expresarse libremente. Al momento de evaluar los intereses comprometidos, el Tribunal ha dado clara preponderancia a la funcin instrumental de la libertad de expresin como condicin y garanta del sistema democrtico. En muchos pasajes ha centrado su atencin ms diramos mucho ms en el inters de la comunidad en recibir alguna idea o informacin antes que en el inters individual de la persona en difundirlo. Del mismo modo, la visin de la prensa que expresa el Tribunal no puede escindirse de las obligaciones que el mismo Tribunal cree que tiene para con la comunidad. En el caso Observer y Guardian vs. Reino Unido 35 .la Corte le asign a la prensa el papel de perro guardin pblico, mientras que en el caso Lingens ya haba sealado que a la prensa: le incumbe, sin embargo, publicar informaciones e ideas sobre las cuestiones que se discuten en el terreno poltico y en otros sectores de inters pblico. Si su misin es difundirlas, el pblico tiene el derecho de recibirlas 36 . En muchos de los casos ms relevantes el Tribunal se ha movido dentro de este esquema que tiene una de sus bases en el derecho del pblico a recibir informacin y opiniones y la otra en el derecho de la prensa y en ocasiones de los individuos de expresar opiniones que de algn modo se relacionen con ese derecho. Si bien se ha sealado que estos derechos no son dos caras de una misma moneda, sino dos derechos autnomos, lo cierto es que en la mayora de estos casos el derecho a recibir informacin es trado a colacin a fin de sealar la importancia de la expresin en s misma (en la ya mencionada funcin instrumental del derecho), antes que para sealar un derecho con caractersticas propias.

Existen, sin embargo, algunos casos en los que el derecho a recibir informacin fue lo suficientemente individualizado como para permitir esbozar el alcance que aparentemente le reconoce la Corte Europea. En el caso Leander 37 . una persona a la que se le haba denegado su ingreso al correo debido a que no reuna las condiciones de seguridad necesarias para ese puesto haba solicitado al gobierno que le informara el contenido del legajo sobre el que bas su decisin, con el fin de aclarar o rectificar las inexactitudes que pudiera contener. La Corte Europea aval la denegatoria del gobierno, y estableci que el derecho a recibir informacin: bsicamente prohbe al gobierno que impida que una persona reciba informacin que otros desean o pueden desear comunicarle. El artculo 10, en circunstancias como las del presente caso, no confiere al individuo el derecho de acceder a un registro que contenga informacin sobre su posicin personal, ni impone una obligacin al gobierno de brindar esa informacin al individuo 38 . La Corte ha afirmado en otras decisiones que el derecho a recibir informacin consiste en una prohibicin para el Estado de interferir entre una persona que desea brindar informacin y otra que desea recibirla (sujeto, claro est, a restricciones), pero no implica, en principio, un derecho a exigir informacin de alguien, incluido el gobierno, que no desea brindarla. Sin embargo, algunas salvedades formuladas por la Corte en estos casos han permitido alentar esperanzas de que este derecho podra expandirse en aquellos casos en los que la informacin requerida al Estado fuese de inters pblico 39 . Estas consideraciones no son directamente aplicables al mbito americano, en el cual adems del derecho de recibir informacin se encuentra consagrado tambin el derecho de buscar informacin. Claro est que el texto se encuentra abierto a interpretaciones, pero no puede desconocerse que este nuevo derecho debe tener un contenido propio, que vaya ms all del de recibir informacin. Habr que esperar futuros casos para determinar la extensin de este derecho, aunque siempre ser tentador interpretar que este derecho otorga, precisamente, lo que la Corte Europea ha negado sobre la base del mero derecho a recibir informacin: el derecho a exigir informacin de otro sobre todo, o inclusive nicamente, del gobierno, aun cuando quien es requerido no quiera brindar la informacin. Si este fuera el caso, habra que avanzar en el sentido de establecer criterios que permitan determinar qu informacin podra ser requerida en estos trminos 40 .y en qu circunstancias.

Notas
1. La comparacin hecha entre el artculo 13 y las disposiciones relevantes de la Convencin Europea (artculo 10) y del pacto (artculo 19) demuestra claramente que las garantas de la libertad de expresin contenidas en la Convencin Americana fueron diseadas para ser las ms generosas y para reducir al mnimo las restricciones a la libre circulacin de las ideas Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin ConsultivaOC-5/ 85, del 13 de noviembre de 1985, La colegiacin obligatoria de periodistas, prr. 50; en este mismo sentido, al comparar el artculo 10 del Convenio Europeo y el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Anthony Lester sostiene: El derecho a la libertad de expresin est expresado en el artculo 10 en muchos aspectos en trminos ms dbiles que los del artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas. En particular, el artculo 10 no crea, en su texto, un derecho independiente a sostener opiniones sin interferencias;

tampoco se refiere expresamente al derecho a buscar informacin; ni se refiere especficamente a informacin e ideas de toda ndole. Para agregar luego: Sin embargo, la Corte Europea y la Comisin generalmente intentan interpretar el artculo 10 de la convencin en un manera que sea compatible con el artculo 19 del Pacto (Lester, Anthony, Freedom of Expression, Cap. 18, en The European System for the Protection of Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Londres, 1993, ps. 466-467). 2. Seala la Corte Interamericana que mientras que el artculo 10 del Pacto de Roma utiliza la expresin necesarias en una sociedad democrtica, esta mencin no existe en el artculo 13 de la Convencin Americana. Sin embargo mediante la interpretacin armnica del artculo 29 de la Convencin y el artculo 28 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, conjuntamente con la referencia a los textos de los artculos en cuestin, concluye que dicha exigencia debe considerarse incluida tambin en el sistema interamericano. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-5/85, La colegiacin obligatoria de periodistas, prr. 44-45. 3. El artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece: 1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que debern, sin embargo estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a. Asegurar el respeto de los derechos o la reputacin de los dems. b. La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblica. El artculo 10 del Convenio Europeo establece: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin. Este derecho comprende la libertad de opinin y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades pblicas y sin consideracin de fronteras. El presente artculo no impide que los Estados sometan las empresas de radiodifusin, de cinematografa o de televisin a un rgimen de autorizacin previa. 2. El ejercicio de estas libertades, por cuanto implica deberes y responsabilidades, puede ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la Ley, que constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, la proteccin de la fama o de los derechos de otro, para impedir la divulgacin de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

2. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva Opinin Consultiva OC-5/85, La colegiacin obligatoria de periodistas, prr. 70. En este mismo sentido puede citarse un pasaje de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: El consenso observado en los rganos de derechos humanos de Amrica y de Europa pone de manifiesto que la proteccin de la libertad de expresin como elemento indispensable de la democracia se encuentra perfectamente fundamentada en el derecho internacional El derecho a la libertad de expresin y pensamiento garantizado por la Convencin est indisolublemente vinculado a la existencia misma de una sociedad democrtica Una sociedad libre, hoy y maana, es aquella que pueda mantener abiertamente un debate pblico y riguroso sobre s misma (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual, 1994, ps. 215-216, OEA/Ser.L/V/II.88, Doc. 9 rev., 17 de febrero de 1995, ps. 215-216). 3. Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Handyside, Sentencia del 7 de diciembre de 1976, Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 25 aos de Jurisprudencia, 1959-1983, Cortes Generales, Madrid, 1981, ps. 361/132, prrafo. 49. 4. la libertad de las controversias polticas pertenece al corazn mismo del concepto de sociedad democrtica, Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Lingens, Sentencia de 8 de julio de 1986, Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Jurisprudencia 1984-1987, Cortes Generales, Madrid, 1981, p. 125, prr. 42. 5. Los lmites de la crtica admisible son ms amplios en relacin al gobierno que a un simple particular, e incluso que a un poltico. En un sistema democrtico sus acciones u omisiones deben estar situadas bajo el control atento no slo de los poderes legislativo y judicial, sino tambin de la prensa y de la opinin pblica. Adems, la posicin dominante que ocupa le exige mostrar moderacin en el recurso a la va penal, Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Castells, Sentencia del 23 de abril de 1992, prr. 46, en AA.VV., Libertad de prensa y derecho penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997. Este mismo criterio orienta el informe sobre leyes de desacato de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: una ley que ataque el discurso que se considera crtico de la administracin pblica en la persona del individuo objeto de esa expresin afecta a la esencia misma y al contenido de la libertad de expresin. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos del ao 1994, OEA/ Ser.L/V/II.88, Doc. 9 rev., 17 de febrero de 1995, ps. 218/219. 6. los lmites de la crtica permitida son ms amplios en relacin a un poltico considerado como tal que cuando se trata de un mero particular: el primero, a diferencia del segundo, se expone, inevitable y deliberadamente, a una fiscalizacin atenta de sus actos y gestos, tanto por los periodistas como por la multitud de ciudadanos, y por ello tiene que mostrarse ms tolerante (Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Lingens, sentencia de 8 de julio de 1986, Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Jurisprudencia 1984-1987, Cortes Generales, Madrid, 1981, p. 125, prr. 42). En este mismo sentido, la Comisin Interamericana afirm: en una sociedad democrtica, las personalidades polticas y pblicas deben estar ms expuestas y no menos expuestas al escrutinio y la crtica del pblico Dado que estas personas estn en el centro del debate pblico y se exponen a sabiendas al escrutinio de la ciudadana, deben demostrar mayor tolerancia a la crtica (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la

compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, op. cit., p. 222). 7. La libertad de expresin, preciosa para cualquier persona, lo es muy particularmente para un elegido del pueblo: representa a sus electores, expone sus preocupaciones y defiende sus intereses. Consiguientemente, en el caso de injerencia en la libertad de expresin de un parlamentario de la oposicin, segn ocurre con el demandante, se impone a este Tribunal aplicar el control ms estricto. Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Castells vs. Espaa, sentencia del 23 de abril de 1992, prr. 42, en AA.VV., Libertad de prensa y derecho penal, op. cit., p. 361. 8. Un ejemplo de esto puede encontrarse en el ya citado caso Lingens, donde si bien la Corte Europea adopt criterios cercanos a la teora de la real malicia como repetidamente sealan los comentaristas, evit establecer un criterio rgido como el que propicia la frmula norteamericana.De este modo se alej de uno de los criterios bsicos del fallo New York Times vs. Sullivan (376 US 254 1964): evitar en estos casos la decisiones caso por caso sobre la base de una valoracin de los intereses comprometidos. En efecto, a fin de impedir el aliento de la autocensura, en aquel caso se adopt una regla general relativamente rgida, que fuera capaz de desalentar la promocin de demandas injustificadas y que, por otra parte, permitiera prever razonablemente el resultado de un eventual pleito. el gran peligro de la autocensura procede del miedo a prever equivocadamente el resultado del juicio sobre la veracidad o la falsedad de las afirmaciones (Tribe, Lawrence H., American Constitutional Law, The Foundation Press, Inc., Nueva York, 1988, p. 863). La Corte Europea, en cambio, no habl de real malicia sino de buena fe. Tampoco present una frmula precisa como la de la real malicia (conocimiento de la falsedad o imprudente despreocupacin acerca de la veracidad), sino un criterio ms abierto a interpretaciones (acusaciones desprovistas de fundamentos o formuladas de mala fe Caso Castells vs. Espaa, op. cit., prrafo 46). Estos criterios ms imprecisos son ms compatibles con el papel que la propia Corte Europea parece dispuesta a auto-asignarse en tanto tribunal supranacional. 9. Por ejemplo, descalific la prctica de exigir la prueba de la veracidad de las opiniones no susceptibles, en principio, de ser probadas a fin de eximirse de responsabilidad (Corte Europea, caso Lingens vs. Austria, op. cit., prr. 46), o que no se permita probar la veracidad de las afirmaciones de hecho sobre asuntos de inters pblico (Corte Europea, Castells vs. Espaa, op. cit., prr. 48), etctera. 10. Cf., en especial, el ya citado Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato, op. cit. 11. La libertad de expresin artstica es de fundamental importancia en una sociedad democrtica. Tpicamente sucede en las sociedades no democrticas que la libertad artstica y la libertad de circulacin de trabajos artsticos son severamente restringidas. Mediante este trabajo creativo el artista expresa no slo una visin personal del mundo sino tambin su visin de la sociedad en la que vive. De este modo el arte no slo ayuda a formar la opinin pblica sino que tambin es una expresin de ella y puede enfrentar al pblico con los principales asuntos de actualidad (Comisin Europea de Derechos Humanos, Caso Mller, Informe adoptado el 8 de octubre de 1986, Serie A, n 133, prr. 70, citado por Lester, Anthony, Freedom of Expression, Cap. 18, en The European System for the Protection of Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Londres, 1993, p. 471).

12. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual 1982-1983, OEA/Ser.L/V/II.61, Doc. 22, rev. 1, septiembre 1983, p. 22. Esta concepcin de la libertad artstica es ms coherente con la concepcin de la libertad de expresin en su dimensin individual, segn la terminologa de la Corte Interamericana, y por otro lado, ms compatible con el tratamiento del tema en las jurisdicciones nacionales. Baste citar como ejemplo el conocido pasaje de la Corte Suprema argentina en el caso Colombres, Ignacio y Otros c/ Nacin Argentina s/ Ordinario: la garanta constitucional que ampara la libertad de expresin abarca las diversas formas en que aqulla se traduce, entre las que figura la libertad de creacin artstica, que constituye una de las ms puras manifestaciones del espritu humano y fundamento necesario de una fecunda evolucin del arte (Fallos 295:216). 13. Corte Europea de Derechos Humanos, sentencia del 25 de marzo de 1985, Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Jurisprudencia 1984-1987, Cortes Generales, Madrid, 1981, ps. 296-312. 14. Puede ser muy bien que estas informaciones hayan tenido efecto publicitario para la clnica del doctor Barthold y hayan inquietado a sus colegas, pero en este caso un efecto semejante aparece como algo muy secundario en relacin con el contenido principal del artculo, as como con la naturaleza del problema sometido a la consideracin del gran pblico (Caso Barthold, op. cit., prr. 58). 15. Caso Barthold, op. cit., prr. 42. 16. Un ejemplo de estos planteos puede verse en la sentencia de la Corte Europea en el caso Casado Coca vs. Espaa: 33. El Gobierno (espaol) rechaza la aplicabilidad del artculo 10. Los anuncios publicados por el demandante no seran en absoluto una informacin comercial, sino simplemente publicidad; el demandante los habra pagado con el nico fin de conseguir ms clientes. Ahora bien, la publicidad como tal no entrara dentro de la libertad de expresin; en efecto, un anuncio no perseguira el inters general sino el particular de los individuos interesados. Otorgar a la publicidad las garantas del artculo 10 equivaldra a desnaturalizar el alcance de este texto (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Casado Coca vs. Espaa, sentencia del 24 de febrero de 1994, citado por Saraza Jimena, Rafael, Libertad de expresin e informacin frente a honor, intimidad y propia imagen, Aranzadi, Navarra, 1995, p. 195). La Corte rechaz el planteo. 17. Cf. sentencia en caso Casado Coca, citado por Saraza Jimena, Rafael, op. cit., prr. 35. 18. Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Markt Inter Verlag GmbH y Klaus Beermann, del 20 de noviembre de 1989, prr. 26, citado por Saraza Jimena, Rafae, op. cit., p. 190.En el caso Casado Coca, la Corte se expres con ms claridad: El artculo 10 no acta solamente para ciertos tipos de informaciones, ideas o modos de expresin, fundamentalmente las de naturaleza poltica; el artculo 10 abarca tambin la expresin artstica, las informaciones de carcter comercial, o incluso la msica ligera y los mensajes publicitarios difundidos por cable (Caso Casado Coca, op. cit., p. 196). 19. Gomien, Donna, Harris, David, Zwaak, Leo, Law and practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter, Council of Europe Publishing, Estrasburgo, 1996, p. 276; sin embargo, en Harris, D. J.; Boyle, M., Boyle, O., Warbrick, C., Law of the European Convention on Human Rights, Butterworths, Londres, 1995, se afirma que la Corte no ha excluido de lo que debe entenderse en la Convencin por expresin nada de lo que podra ser plausiblemente incluido en ese concepto.

20. El artculo 19.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos tambin habla de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 21. Comisin Europea de Derechos Humanos, Caso Glimmerveen y Hagenbeek vs. Pases Bajos (Informe adoptado el 11 de octubre de 1979, 4 EHRR 260, citado por Lester, Anthony, Freedom of Expression, Cap. 18, en The European System for the Protection of Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, London, 1993, p.472). 22. Art. 17 de la Convencin Europea: Ninguna de las disposiciones de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de que implique para un Estado, grupo o individuo un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destruccin de los derechos o libertades reconocidos en la presente Convencin o limitaciones ms amplias de estos derechos o libertades que las previstas en dicha Convencin. 23. UN Doc. A/38/40, p. 231. 24. 26 Ibdem, punto 2.1. 25. 27 Art. 5.1: Ninguna de las disposiciones de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de que implique para un Estado, grupo o individuo un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destruccin de los derechos o libertades reconocidos en la presente Convencin o limitaciones ms amplias de estos derechos o libertades que las previstas en dicha Convencin. 26. Artculo 3 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: El Comit considerar inadmisible toda comunicacin presentada de acuerdo con el presente protocolo que sea annima o que, a su juicio, constituya un abuso del derecho a presentar tales comunicaciones o sea incompatible con las disposiciones del Pacto. 27. La Corte Interamericana en la Opinin Consultiva 5/86, op. cit., expresamente omiti referirse al art. 13.5: Las disposiciones de los incisos 4 y 5 del artculo 13 no tienen una relacin directa con las preguntas hechas a la Corte en la presente solicitud y, en consecuencia, no necesitan ser examinadas en esta ocasin (prr. 49). 28. Sentencia del 27 de marzo de 1996. 29. Sentencia del 23 de septiembre de 1994, Series A, n 298, p. 23 (citado por Gomien, Donna, Harris, David, Zwaak, Leo, Law and practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter, Council of Europe Publishing, Estrasburgo, 1996, p. 299). 30. El programa objetivamente no pudo haber parecido que tena como finalidad la propagacin de opiniones e ideas racistas, Caso Jersild, (citado por Gomien, Donna, op. cit., p. 299). 31. 33 Caso Jersild, prr. 25 (citado por Donna Gomien, op. cit., p. 299). 32. 34 Prez, Eduardo y otro, CSJN 30/12/63, Jurisprudencia Argentina, t. 1964-II, p. 546; La Ley, t. 115, p.349. 33. Sentencia del 26 de noviembre de 1991, citado en Gomien, Donna, Harris, David, Zwaak, Leo, Law of the European Convention on Human Rights, Butterworths, Londres, 1995, p. 398. 34. Citado en Harris, D. J., Boyle, M. O., Warbrick, C., Law of the European Convention on Human Rights, Butterworths, Londres, 1995, p. 398. 35. Sentencia del 16 de marzo de 1987, Tribunal Europeo de Derecho Humanos. Jurisprudencia 1984-1987, op.cit., ps. 910 y siguientes. 36. Gomien, Donna, Harris, David, Zwaak, Leo, Law and practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter, Council of Europe Publishing, Estrasburgo,

1996, p. 293, n 54; en este mismo sentido, cf. la sentencia del caso Gaskin: en las circunstancias del presente caso, el artculo 10 no importa una obligacin del Estado involucrado de brindar la informacin en cuestin al individuo (citado en Gomien, D., op. cit., p. 293). Sin embargo, en este caso se estableci que la denegatoria de informacin constitua, en las circunstancias del caso, una violacin a otro derecho del Pacto (art. 8, que protege la vida privada y familiar). 37. Sin embargo, se ha afirmado que sera optimista interpretar que la referencia al artculo 10 en el caso Gaskin abre la posibilidad de que podra garantizar el acceso a la informacin en otras circunstancias (Harris, D. J., Boyle, M. O., Warbrick, C., Law of the European Convention on Human Rights, Butterworths, Londres, 1995, p. 380). Es evidente el inters social en que la informacin de inters pblico sea divulgada (aun si el Estado en cuyo poder est no desea hacerlo). En este sentido, esta clase de informacin parece la ms propicia para desarrollar este derecho.Sin embargo, la informacin personal en poder del gobierno en nuestro pas susceptible en principio de ser objeto de la accin de habeas data presenta un caso particularmente interesante, a la luz de las posibles combinaciones de derechos que entraran en juego. En el mbito europeo este ltimo caso es considerado como susceptible de ser ms eficazmente planteado sobre la base del derecho a la proteccin de la vida personal o familiar art. 8 del Pacto que desde el derecho a recibir informacin. As, en el ya citado caso Gaskin, la Corte, al reconocer una violacin al Pacto sobre la base del artculo 8, sostuvo que no expresaba opinin acerca de ... si un derecho general a acceder a datos e informaciones personales poda ser derivado del artculo 8 (1) del Pacto (cf. Harris, D. J., Boyle, M. O., Warbrick, C., Law of the European Convention on Human Rights, Butterworths, Londres, 1995, p. 380).