SEMESTRAL ESTADUAL NOTURNO CENTRO DIREITO PENAL GERAL PROF: ADRIANO CLARO DATA: 07/02/2011

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APLICAO DA LEI PENAL da CF2. 1 Princpio da reserva legal art. 1 do CP1 e art. 5, XXXIX

A lei penal incriminadora a nica fonte formal de direito penal. Portanto, analogia, costumes, princpios gerais do direito, equidade etc; no podem criar crimes e nem estabelecer penas. A estrutura desta lei obedece ao seguinte modelo: a) preceito primrio a descrio da conduta proibida. Ex: art. 121, caput do CP3; b) preceito secundrio a sano penal cominada em abstrato. Ex: art. 121, caput do CP4; Respeitada a taxatividade mnima, isto , com o preceito primrio definindo a conduta proibida com um mnimo de certeza e com o preceito secundrio determinado, admite-se pacificamente a lei penal incompleta, ou seja, aquela que depende de um complemento. Existem 2 espcies de leis penais incompletas: a) tipo aberto a complementao feita pelo juiz. Ex: crime culposo e ato obsceno (art. 233 do CP)5; b) norma penal em branco a complementao feita por outro ato normativo. Pode ser norma penal em branco homognea ou em sentido amplo, sendo aquela cuja complementao provm de um ato normativo da mesma esfera hierrquica. Ex: o art. 237 do CP6 complementado pelo Cdigo Civil, que menciona as situaes de impedimentos matrimoniais; desta forma o cdigo penal que uma lei ordinria complementado pelo Cdigo Civil, uma outra lei ordinria. Pode ser tambm uma norma penal heterognea ou em sentido restrito, sendo aquela cuja complementao provm de um ato normativo de outra esfera hierrquica. Ex: o art. 33 da lei 11.343/20057 complementado pela Portaria 344/98 do Ministrio da Sade que contm a lista completa das drogas proibidas.
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Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; 3 Art. 121. Matar alguem: 4 Pena - recluso, de seis a vinte anos. 5 Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao pblico: Pena deteno, de trs meses a um ano, ou multa. 6 Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta: Pena deteno, de trs meses a um ano. 7 Art. 33 Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

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Emenda Constitucional e Lei Complementar podem sim criar crimes e estabelecer penas, pois so hierarquicamente superiores s leis ordinrias. Ex: Lei Complementar 105/2001 que cuida das regras do sigilo bancrio e financeiro e no art. 108 diante de sua quebra ilegal. Medida provisria no pode criar crime e estabelecer penas, pois a CF probe a edio de medida provisria disciplinando matrias de direito penal. OBS: a doutrina, entretanto, tem admitido o seu uso em direito penal para beneficiar o agente. Ex: no Estatuto do Desarmamento foi diversas vezes utilizada uma medida provisria para prorrogar os prazos para o registro e a entrega das armas de fogo. Lei Delegada no pode criar crimes e estabelecer penas, pois a delegao no contempla matrias que versem sobre direitos e garantias individuais, e o princpio da reserva legal uma garantia, pois encontra-se no rol do art. 5 da CF. 2 Princpio da anterioridade A lei que cria crime e estabelece pena deve ser anterior ao fato que se pretende punir. A regra, portanto, a da aplicao da lei vigente poca do fato (tempus regit actum), ou seja, a regra a irretroatividade da lei penal. A nica exceo prevista no art. 5, XL da CF9 a da retroatividade da lei mais benfica. 1 OBS: retroatividade significa a aplicao da lei aos fatos ocorridos antes de sua vigncia. 2 OBS: lei mais benfica aquela que de qualquer modo beneficiar o agente no caso concreto. Existem 2 espcie de lei penal mais benfica: a) Abolitio criminis a lei posterior que torna atpica uma conduta que era tpica. Ex: Lei 11.106/2005 que discriminalizou a seduo e o adultrio; Lei 11.983/2009 que tornou atpica a mendicncia, outrora contraveno penal do art. 60 da Lei de Contravenes Penais. A natureza jurdica da abolitio criminis causa de extino da punibilidade, conforme preceitua o art. 107, III do CP.10

Art. 10.A quebra de sigilo, fora das hipteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsveis pena de recluso, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Cdigo Penal, sem prejuzo de outras sanes cabveis. 9 XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru; 10 III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;

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A abolitio criminis apaga todos os efeitos penais de eventual condenao, seja o efeito penal principal ou os efeitos penais secundrios. Contudo, permanecem os efeitos extrapenais ou civis. b) Novatio legis in mellius a lei posterior que beneficia o agente em relao a fato que j era tpico. Ex: o art. 28 da Lei 11.343/200611 continua a incriminar o porte ilegal de drogas para consumo pessoal, entretanto, agora esta conduta apenada to somente com medida scio educativa e no mais como na lei anterior que previa pena privativa de liberdade. A abolitio criminis e a novatio legis in mellius so mais benficas e, portanto, tem retroatividade mesmo que exista sentena condenatria transitada em julgado (art. 2, pargrafo nico do CP12) 1 OBS: de acordo com a Smula 611 do STF13 o juiz da execuo que aplica a lei mais benfica. 2 OBS: o juiz no caso concreto deve experimentar as duas leis e persistindo a dvida sobre qual lei a mais benfica, dever aplicar a lei vigente poca do fato. 3 OBS: em processo penal a regra a da aplicao imediata da nova lei processual mesmo que seja mais grave (art. 2 do CPP14). Logicamente preservados os atos j praticados. Quais as 2 excees nas quais aplica-se a lei processual mais benfica? E a lei hbrida?

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Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido as seguintes penas: I advertncia sobre os efeitos das drogas; II prestao de servios comunidade: III medida scio educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 12 Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado. 13 Smula 611, STF - Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues a aplicao da lei mais benigna. 14 Art. 2. A lei processual penal aplicar-se desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior.