El Derecho de los Pueblos Indgenas y Comunidades en el Contexto Histrico del Per.

En primer lugar no es posible entender la legalidad actual ni enjuiciar sus vacos sin conocer y revisar la normatividad indigenista del pasado. Identificar las races del actual ordenamiento en materia indgena, nos permitir hacer un estudio comparativo entre el tratamiento a las comunidades indgenas de la zona andina y el otorgado a las comunidades amaznicas. Hay que sealar que generalmente estos indgenas fueron desconocidos como sujetos de derechos hasta mediados del siglo pasado. Podemos afirmar que el actual modelo institucional que regula las relaciones de la sociedad nacional, el Estado y los pueblos indgenas y comunidades han tenido una definicin e incorporacin en la vida pblica de la Nacin a travs de un largo proceso de luchas y contradicciones, avances y retrocesos. Parece claro que mucho de los elementos de las ancestrales reclamaciones indgenas, hoy acogidos en las normas vigentes, se remontan a las frmulas del derecho indiano. Instituciones tan importantes como la inajenabilidad e imprescriptibilidad de los territorios indgenas, no fueron productos de las legislaciones de los primeros aos del siglo XX, sino que se remontan a la Ley de Indias. En consecuencia, el comportamiento del Estado en las ltimas dcadas para recortar estos derechos, no slo implica un dao a los pueblos indgenas, sino que constituyen un elemento institucional histrico, de no reconocimiento de los derechos preexistentes que les asisten a estos pueblos. El doctor Roque Roldn al analizar la legalidad indgena en el Per, la clasifica en cinco momentos: Una primera representada por la institucionalidad incaica que tenia plena vigencia a la llegada de los espaoles; una segunda fase la imposicin de las leyes de la guerra de la conquista; una tercera la elaboracin, adopcin y difusin de una frondosa legislacin de la corona para sus colonias en Amrica: una cuarta en el siglo XIX inspirada en las ideas liberales que dio origen a la construccin de los estadonacin, que procuraban la asimilacin de las poblaciones indgenas a los nuevos ordenes de la poca; una quinta a partir de la constitucin de 1920, en que el Estado peruano otorga a las comunidades y pueblos indgenas la posibilidad de mantener al menos en parte sus espacios territoriales, el reconocimiento de su cultura, su forma de organizacin y de administracin de justicia en el mbito comunal. Esta fase se ha mantenido en la historia constitucional del pas a lo largo del siglo XX hasta la Constitucin de 1993, la que analizaremos ms adelante. Es importante sealar el cambio legislativo ocurrido en el Cdigo Penal. La pluralidad tnicocultural ha hecho necesario el respeto de valores culturales diferentes a los de la Sociedad nacional. El nuevo Cdigo Penal en el Artculo 15 establece lo siguiente: El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carcterdelictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin, ser eximido de responsabilidad. Cuando por igual razn, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuar la pena. La Constitucin Poltica de 1993 introdujo dos preceptos novedosos uno referido al reconocimiento de la identidad tnica como derecho fundamental de toda persona (art.2, inc.19);

y el reconocimiento de la jurisdiccin indgena y el derecho consuetudinario dentro del territorio comunal. Por lo dems, las tierras comunales perdieron su carcter proteccionista cuando sta Constitucin les retir la calidad de inembargabilidad e inajenabilidad. El derecho a la autonoma o autogobierno est expresado en el artculo 89 de la Constitucin, donde se reconoce que las comunidades campesinas y nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas; son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras. As como en lo econmico y administrativo, pero todo ello dentro del marco que la ley del Estado establece. La autonoma est limitada por la ley del Estado. Posteriormente se han promulgado leyes, como la cuestionada Ley de Tierras 26505, aprobada en Julio de 1995, que han afectado la integridad y la proteccin especial de los territorios. Este perodo marcado por la Constitucin de 1993, es necesario resaltar la ratificacin del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes, ratificado mediante Resolucin Legislativa 26253 el 2 de febrero de 1994. como el ms importante instrumento internacional de reconocimiento y vigencia de derechos como individuos y como colectivos culturalmente diferenciadas de sus respectivas sociedades nacionales. Al haber sido ratificado por el Estado, tiene carcter vinculante y por consecuencia la obligatoriedad de adecuar las normas internas al convenio en concordancia con la Cuarta Disposicin Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado. El Convenio tiene siete artculos dedicados a la tierra/ territorios y recursos naturales. De su texto es claro que no se obliga a los Estados a reconocer territorios con la significacin que tiene este trmino en el derecho internacional y tampoco obliga al Estado a reconocer a los pueblos indgenas derechos de propiedad sobre los recursos minerales y del subsuelo que estn en su territorio. Establece que los derechos sobre la tierra son fundamentales para garantizar la continuidad y existencia perdurable de los pueblos indgenas y que la tierra y sus recursos naturales son la fuente principal del sustentamiento econmico, cohesin social y cultural de estos pueblos. Reforma Constitucional: Pueblos Indgenas y Comunidades una tarea pendiente En los ltimos aos, los Estados de la regin han realizado profundos cambios en su relacin con los grupos tnicos, que se expresan en el reconocimiento constitucional y se explican por el carcter multitnico y pluricultural de varios pases de la regin . Si bien es cierto en muchos de estos pases ha tenido un carcter ms bien formal, no deja de ser un reflejo de las profundas transformaciones ocurridas en las ltimas dcadas. Todava se percibe que la participacin y visibilizacin de los discursos y prcticas polticas de los pueblos indgenas siguen siendo consideradas como evidencias de un conflicto, el conflicto tnico.

Estas reformas en muchos casos respondieron a objetivos que no han resuelto el fondo del problema y que han generado ms expectativas y frustraciones. No se puede desconocer que a pesar de estas circunstancias, la problemtica indgena se encuentra en todas las agendas pblicas de la regin. En este contexto es que lo pueblos indgenas se van convirtiendo en protagonistas de su propio proceso de ciudadanizacin, demostrando su afn de participar y aportar en distintos mbitos. El reconocimiento legal implementado en varios pases no tiene medidas concretas que apunten a la transformacin de las relaciones y los mecanismos que siguen perpetuando la exclusin y la discriminacin basada en criterios de raza o etnia. En la regin las identidades tnicas han comenzado a expresarse como identidades de carcter poltico. Por tanto los derechos ciudadanos ya no se pueden seguir definiendo solamente respecto a la entidad poltica de Estado Nacin. El reconocimiento real y activo de los derechos fundamentales y los derechos colectivos de los ciudadanos indgenas es una forma de entender la Interculturalidad y el fortalecimiento de la gobernabilidad democrtica de nuestros pases. Un proceso de reforma del Estado implica que se debe encaminar a iniciar un periodo de transicin y de transformacin poltica de un Estado Nacin hacia un Estado plural; transitar de una democracia poco inclusiva a una democracia plena, y de una ciudadana excluyente hacia una ciudadana incluyente e intercultural. Construir una teora y una prctica de la ciudadana que sean capaces de conjugar dos exigencias: la de asegurarle autonoma a los grupos excluidos para decidir y practicar sus formas de vida y de asegurarles participacin en la unidad del estado. El Per es un pas multitnico, lingstico, cultural y socialmente plural. Esto no significa afirmar que deba organizarse necesariamente como un Estado multinacional, sino reconocer que todas las culturas y los pueblos que las poseen, deben tener el mismo espacio poltico y social dentro del EstadoNacin. Consideramos que es en la dimensin poltica donde el reconocimiento de las diferencias culturales deja de ser un tema solamente terico y cobra la mayor importancia como asunto prctico de representacin ciudadana. Se requiere una transformacin de las condiciones jurdicas que, hoy en da, no reflejan el verdadero carcter nacional de nuestro pas, mediante una nueva reorganizacin del poder a travs de la Constitucin. Por lo tanto, se nos plantea la necesidad de un nuevo tipo de democracia, de ciudadana y de Estado. De lo que se concluye, la necesidad de organizar un Estado que admita lo plural de la Nacin y a una produccin jurdica que lo refleje. Para ello, es necesario que la Nacin se defina compuesta por Pueblos Indgenas, multitnica, pluricultural y multilinge. Reconocimiento a la Jurisdiccin Especial Indgena

La jurisdiccin o la facultad que tienen las autoridades de los pueblos para aplicar su derecho consuetudinario, es inherente a su condicin de indgenas. El Estado slo reconoce este derecho, no lo otorga. El derecho indgena a su justicia es expresin de su autonoma y condicin histrica particular, no un privilegio por razones sociales, econmicas o polticas. La antropologa legal ha demostrado que la normatividad tradicional indgena llamada derecho consuetudinario, es una institucin medular que permitir ejercer la autonoma, reafirmar los valores culturales y el sistema de autoridades de estos pueblos peruanos. La Comisin de la Verdad y Reconciliacin en su Recomendacin A.11., afirma que Es necesario que el Estado peruano, en cumplimiento de un conjunto de obligaciones internacionales, desarrolle y fortalezca un sistema institucional apropiado para la atencin y promocin del desarrollo de los pueblos indgenas, afroperuanos y sus comunidades. El Estado atendiendo a las demandas de los representantes de los Pueblos Indgenas crea mediante Ley N 28495, el Instituto Nacional de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos INDEPA, como organismo pblico descentralizado y adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros. Esta institucin tiene por finalidad proponer y supervisar el cumplimiento de polticas pblicas nacionales de desarrollo y defensa de los derechos de los pueblos indgenas y afroperuanos. Los 9 representantes de los pueblos andinos, amaznicos y afroperuanos al asumir el cargo, declararon su esperanza que empiece a funcionar como un verdadero espacio de dilogo y concertacin de alto nivel entre el Estado y los pueblos indgenas, que como seal la CVR, podra contribuir a superar las condiciones de exclusin estructural, abandono y marginacin secular en las que se hallan estos significativos sectores poblacionales. Es importante que se mantenga esta instancia que permite construir la nueva institucionalidad del Estado peruano con los pueblos indgenas andinos, amaznicos y las poblaciones afrodescendientes, en concordancia con los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Per. Se deben orientar a crear las condiciones de equidad y de oportunidades para el desarrollo social, econmico y cultural de los pueblos, dentro de un marco en el que puedan ejercer sus derechos cvicos plenos, como ciudadanos, y en el que se garantice el ejercicio de los derechos polticos de los pueblos indgenas. Se deben sentar las bases que permitan a los pueblos definir sus modelos y prioridades de desarrollo desde sus propios patrones organizativos y culturales. El desarrollo indgena es un desarrollo con identidad, autnomo, sustentable y nacional. Actualmente se vive en Amrica un proceso de reetnizacin. La identidad indgena se ha constituido en la base de propuestas polticas que exigen cambios radicales en los estados a los que se les acusa de haber estado histricamente a espaldas de los indgenas. Este

proceso ha creado sujetos polticos que en algunos pases como Ecuador y Bolivia se han convertido en fuerzas polticas nacionales importantes. El caso de Bolivia por primera vez un Aymar ha llegado a la presidencia con Evo Morales. La pregunta es si los movimientos indgenas en el Per seguirn el camino de Ecuador y Bolivia? La respuesta es difcil a pesar de la semejanza en la historia. El historiador Nelson Manrique dice que en el caso de Bolivia y Ecuador han jugado un rol importante los intelectuales indgenas construyendo el discurso que los ha convertido en sujetos polticos. 12 La participacin ciudadana indgena aspira a fortalecer sus organizaciones y a tener un rol ms activo en la construccin de la democracia y de estados de carcter multitnicos, pluriculturales y multilinges. El nuevo escenario poltico presenta a los indgenas como nuevos actores, organizados en redes transnacionales, reclamando sus derechos humanos, gobernando localidades y municipalidades. En el caso peruano la necesidad de avanzar hacia la construccin de nuevos horizontes conceptuales y hacia una nueva agenda debe llevarnos a incluir en el Acuerdo Nacional la nueva relacin Estado/pueblos Indgenas, por ser este documento orientador de las polticas a largo plazo y en el que se han comprometido todas las fuerzas polticas a dar vigencia a las 29 polticas de Estado como eje fundamental para buscar la equidad, la justicia social y darle prioridad efectiva a la lucha contra la pobreza y a la reduccin de la desigualdad social.