FUNDAMENTOS TERICOS Y ANTECEDENTES DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES

Jos Sinz-Cantero Caparros

Catedrtico de Derecho Penal. Universidad de Almera

I. INTRODUCCIN Puede afirmarse que con la Ley 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, el sistema penal de responsabilidad de menores ha sufrido un cambio revolucionario, que ha permitido no slo la modernizacin o puesta al da de tal sistema, su adecuacin a los modelos ms avanzados que ofrece el Derecho Comparado, su sometimiento a las exigencias derivadas de los principales instrumentos supranacionales que se ocupan del desarrollo de los esenciales derechos del colectivo juvenil al que se refiere, sino tambin la superacin de una potencial laguna de nuestro ordenamiento, que iba paulatinamente hacindose ms profunda por mor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Todo ello se ha hecho optando decididamente por la adopcin de un sistema novedoso por lo que se refiere a nuestra tradicin legislativa, aunque no exento de crticas por su concrecin tcnica en el texto de la ley que en definitiva supone la plasmacin de una concreta opcin poltico-criminal en una materia de especial complejidad, y que bien puede actuar como referencia de las actitudes cientficas y polticas que orientan la totalidad del sistema punitivo. En efecto, desde el mismo origen del debate cientfico sobre los parmetros esenciales del sistema de responsabilidad de los menores, se ha puesto de manifiesto la necesidad de articular un sistema de intervencin penal frente a esta fenomenologa criminal, la llamada delincuencia juvenil, que reproduzca con los matices que la misma exige las mismas exigencias de eficacia preventiva, y al tiempo de suficientes niveles de garantas que han de caracterizar en general a un Derecho Penal en un Estado Social y Democrtico de Derecho. Y es que si complejo es el diseo de un sistema penal de adultos, por la necesidad de conciliar los esenciales pilares de la eficacia preventiva con los necesarios niveles de garanta para el justiciable, en el mbito del derecho penal de 5135

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menores se pone especialmente a prueba la consistencia del sistema todo por lo caracteres esenciales del mbito de criminalidad al que se enfrenta: por una parte, estar dirigido a sujetos especiales, en una etapa especfica de su desarrollo, en la que una intervencin punitiva desorientada puede ser ms perniciosa que til al cumplimiento de sus funciones; y por otra parte, la necesidad de atemperar a los caracteres antedichos en contenido, la naturaleza e incluso la orientacin final de los instrumentos sancionadores o de intervencin por los que se opte. Este genrico marco dialctico, determina el surgimiento de multitud de cuestiones. Cuestiones cuyas respuestas estn absolutamente condicionadas por factores de muy diversa ndole y naturaleza, hasta el punto que hoy por hoy, la cuestin esencial es la que gira sobre la misma conveniencia de la propia intervencin 1. Desde esta misma cuestin bsica, sin duda presupuesto de toda la construccin del sistema, hasta la toma de decisiones poltico criminales sobre el fundamento, la naturaleza, el sentido y la finalidad de la intervencin estatal frente a la criminalidad de menores, son problemas que necesitan de una previa y profunda reflexin cientfica, cuyos contenidos en la mayor parte de los casos van a depender de aportaciones cientficas de disciplinas muy distintas, en general, a las normativas y en concreto a la Ciencia del Derecho Penal. El presente trabajo tiene como objeto esencial desarrollar a lo largo del mismo los fundamentos tericos de las opciones poltico criminales adoptadas por el nuevo sistema de responsabilidad de los menores, analizando lo que aportan de novedoso en relacin a los sistemas histricos y del Derecho proyectado (tan prolijo en el caso del ordenamiento penal espaol), que constituyen los que se pueden considerar sus antecedentes. Tal objeto lo desarrollaremos exponiendo primero lo que
1 Vid. en este sentido la posicin de CUELLO CONTRERAS, El Nuevo Derecho Penal de Menores, 2000, pp. 10 y ss. Sobre la problemtica general que plantea el diseo de un adecuado sistema de responsabilidad penal para los menores, tambin, SILVA SNCHEZ, El rgimen de la minora de edad penal, en El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, pp. 167 y ss.; GONZLEZ ZORRILLA, Minora de edad penal, imputabilidad y responsabilidad, en Documentacin Jurdica, vol. I, nm. 37/40, 1983, pp. 166 y ss.; BUSTOS RAMREZ, Imputabilidad y edad penal, en Criminologa y Derecho Penal al servicio de la persona (libro homenaje al Prof. A. Beristain), 1989, pp. 470 y ss.; ROS MARTN, El menor infractor ante la Ley Penal, 1993, pp. 90 y ss.; GIMNEZ SALINAS COLOMER, Justicia de menores y ejecucin penal, en Poder y Control, nm. 0, 1986, pass.im.; ANDRS IBEZ, El sistema tutelar de menores como reaccin penal reforzada, en Psicologa social y Sistema Penal, 1986, p. 210.; GARCA PREZ, Los actuales principios rectores del Derecho Penal Juvenil: un anlisis crtico, en Revista de Derecho Penal y Criminologa, (2. poca), nm. 3, 1999, pp. 51 y ss.; CARMONA SALGADO, Algunas observaciones sobre la responsabilidad penal de los menores a raz de la Ley 5/2000 de 12 de enero, en Los Derechos Humanos (libro homenaje al Excmo. SR. D Lus Portero Garcia), 2001, pp. 107 y ss.; de la misma autora, Comentario al artculo 19 del Cdigo Penal, en Comentarios al Cdigo Penal, (dir. Cobo del Rosal), II, 1999, pp. 59 y ss.

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ha sido la evolucin de nuestro sistema de responsabilidad para pasar posteriormente a analizar los que se pueden considerar como elementos esenciales del vigente sistema. Precisamente por ello, evitaremos entrar en concreto sobre los muchos problemas tcnico-dogmticos o poltico criminales que presenta la normativa, si bien, hemos de advertir, que en determinados casos no quedar ms remedio que hacerlo, si quiera sea para valorar la coherencia sistemtica de la regulacin. Este criterio especialmente restrictivo en cuanto al objeto del trabajo, determina igualmente que las referencias bibliogrficas sean las imprescindibles a tales efectos, lo que viene motivado adems por la brevedad que se nos impone, as como por la dificultad de abarcar de forma exhaustiva toda la ingente produccin cientfica que ha surgido alrededor de los muchos problemas que plantea nuestro sistema. Sentado cuanto antecede, el punto de partida ha de ser sealar cuales son las pautas esenciales del sistema que se construye en nuestro ordenamiento para la exigencia de responsabilidad penal a los menores. La cuestin no es, en principio, tan fcil como pudiera parecer, por la gran cantidad de novedades jurdicas de diversa ndole que la Ley 5/2000 incorpora, aunque ciertamente la cuestin puede simplificarse si acotamos nuestro objetivo al anlisis de contenido penal sustantivo en lo que son sus grandes lneas 2. Tales grandes lneas aparecen suficientemente acotadas en la propia Exposicin de Motivos, en la que tras apuntar los antecedentes que motivaron la creacin de la normativa, se exponen los principios generales que esencialmente la inspiran lo cual supone sin duda una ventaja a efectos exegticos, aunque nada dice sobre la exigible coherencia interna a la hora de desarrollar dichos principios en el texto del articulado, cuestin sobre la que habremos de volver. Los principios generales son literalmente: naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa del procedimiento y de las medidas aplicables a los infractores menores de edad, reconocimiento expreso de todas las garantas que se derivan del respeto a los dere2 En efecto, el sistema que se adopta por el CP95, y por la Ley 5/2000 introduce un cambio radical en la regulacin de la responsabilidad de menores, pero abarcando un contenido penal relativamente pequeo (la fijacin de medidas y de su rgimen de aplicacin y ejecucin, cuestin estrictamente penolgica), y mucho ms amplio desde el punto de vista de la ordenacin del proceso de menores, y la determinacin y aseguramiento de las garanta que en el desarrollo del mismo han de sustanciarse (vid. BOLDOVA PASAMAR , Principales aspectos sustantivos del nuevo Derecho Penal juvenil espaol, en El nuevo derecho penal juvenil espaol, 2002, p. 40).

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chos constitucionales y de las especiales exigencias del inters del menor, diferenciacin de diversos tramos a efectos procesales y sancionadores en la categora de infractores menores de edad, flexibilizar en la adopcin y ejecucin de las medidas aconsejadas por las circunstancias del caso concreto, competencia de las entidades autonmicas relacionadas con la reforma y proteccin de menores para la ejecucin de las medidas impuestas en la sentencia y control judicial de esta ejecucin. En ellos se expresa toda la filosofa y los fundamentos ltimos del sistema, por ello los adoptaremos como criterio de exposicin de cuanto nos interesa.

II. LOS

ANTECEDENTES DE LA VIGENTE REGULACIN

Probablemente, lo ms caracterstico del rgimen que impone la Ley 5/2000 es la instauracin de lo que se ha dado en denominar un modelo, o sistema, de responsabilidad para valorar la respuesta del ordenamiento ante las infracciones penales de los menores. Con ello se produce, como veremos, un cambio radical en nuestro sistema, e igualmente, se aceptan determinados parmetros de especial significacin jurdica como es, sobre todo, someter la responsabilidad del menor por sus actos constitutivos de delito o falta al cualificado conjunto de lmites y garantas que la intervencin punitiva del Estado supone, y, del mismo modo, buscar las mismas finalidades que aquel. Aparece esta defincin como estricatamente penal de la responsabildiad del menro como el primero de los principios, que sin embargo a lo largo de la Exposicin de Motivos, se expresa de forma especialmente confusa, hasta el punto de que hace dudar de qu pretende aclararse en las ambiguas referencias que al mismo se contienen. As, es curioso cmo se intenta eludir la afirmacin de que lo que se regula en el texto de la Ley es una modalidad de responsabilidad de naturaleza expresamente penal, siendo por ello que primero se matiza que nos encontramos ante una responsabilidad penal desde un punto de vista puramente formal, siendo materialmente sancionadora-educativa, que luego se denomine responsabilidad jurdica como no poda ser menos cuando su presupuesto es la comisin de un hecho constitutivo de delito o falta, si bien haciendo renuncia expresa a otros posibles fines de las sanciones penales como la retribucin, que burdamente se identifica con la exigencia de proporcionalidad de la pena con el injusto y la culpabilidad, y la intimidacin o prevencin general negativa. Si quisieramos aventurar el porqu de estas ambiguas manifestaciones podramos ofrecer, sin duda, muy distintas explicaciones desde la 5138

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ignorancia hasta la incoherencia. Sin embargo, es lo cierto, que con estas difusas declaraciones se oculta el cambio ms trascendente que ha supuesto la Ley 5/2000, como ha sido variar desde un modelo tutelar, protector o correctivo, vigente en nuestro ordenamiento desde1928, por otro mucho ms moderno y coherente con nuestra forma constitucional de Estado como es el llamado modelo de responsabilidad. Efectivamente, en nuestra evolucin histrica hemos pasado por tres grandes sistemas o modelos de regulacin de la posible intervencin estatal frente a la delincuencia de menores, sigiendo con ello, aun con cierto retraso, la evolucin comn a otros sistemas y fuertemente influenciado por el propio devenir de la Ciencia Penal. El primer sistema que conoce nuestra codificacin responde a los parmetros de lo que se ha dado en llamar modelo clsico de responsabilidad. El mismo, que encuentra sus orgenes en las primeras formulaciones que propiamente se pueden considerar cientfico-penales, y se corresponden con el pensamiento abstracto y formal de la Escuela Clsica, es de corte igualmente formal y retribucionista, tomando como presupuesto de la intervencin el concepto formal de delito, y como base de la imposicin de la pena la existencia de culpabilidad entendida en su ms prstino sentido de juicio de reproche que subjetivamente se diriga al sujeto por haber obrado maliciosamente, con consciencia y voluntad, contra el mandato del Derecho. Este sistema recogi desde su origen la tradicional distincin entre menores y adultos, que con origen en el modelo propio del Derecho Romano 3, fue recogido, y con ello generalizado, por el Cdigo Napolenico de 1810, y se impone como sistema en nuestros textos de 1822, 1848-50 y 1870 4, entre los cuales tan slo se registran puntuales cambios en los lmites de edad 5. El fundamento de tal sistema es simple,
3 Con su distincin entre infans (menor de 7 aos), para el que se prevea una absoluta irresponsabilidad, impuber ( entre 7 y 14 aos) cuya responsabilidad dependa de la constatacin de suficiente discernimiento en el menor, y el minor (entre 14 y 18 aos), para el que se prevea una responsabilidad penal atenuada. 4 Vid. por todos GUALLART DE VIALA, La minora de edad en nuestra legislacin penal. Evolucin, en El nuevo Derecho Penal Juvenil Espaol, Zaragoza, 2002, pp. 13 y ss. 5 As el Cdigo Penal de 1822 declaraba exento de responsabilidad al menor de 7 aos, en tanto que exiga el anlisis del discernimiento, para decidir su capacidad criminal y con ello su eventual responsabilidad atenuada al mayor de 7 y menor de 17. El texto de 1848-50, por su parte, exima al menor de nueve, si bien distingua una primera franja de edad, entre 9 y 15 aos, en la que la imposicin de una sancin discrecional en su duracin pero siempre inferior en dos grados a la prevista por la ley se impona segn el criterio del discernimiento, y una franja de edad entre los 15 y 18 en que slo se prevea una atenuacin obligatoria a la pena inmediata inferior. El Cdigo de 1870 mantiene un tratamiento similar al anterior, si bien incorpora una importante variacin como es la de disponer que a los mayores de 9 pero

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al menor de una cierta edad (7-9) aos, se le considera por su propia condicin inculpable, y en otras franjas de edad presenta una capacidad de culpabilidad disminuida respecto al adulto, del que esencialmente le separa su capacidad de discernimiento. De ah que, la exencin de responsabilidad penal en la franja ms conflictiva dependiera de la constatacin de dicho discernimiento para imponer una sancin atenuada, pero similar en todo a la de los mayores. Como sistema para exigir responsabilidad a los menores, este modelo obedece a un claro planteamiento retribucionista basado en la idea de la necesidad de retribuir todo hecho culpable como exigencia de una concepcin absoluta del ideal de justicia, de forma que los menores slo quedan exentos de pena a travs de una presuncin iuris et de iure de inculpabilidad, ante franjas muy tempranasde edad, o bien, en edades algo ms avanzadas, por la constatacin de su situacin de inimputabilidad por falta de discernimiento. Por el contrario, si en este ltimo caso exista el suficiente discernimiento y malicia en su concepto ms tradicional de voluntariedad, exista culpabilidad en el menor, y por ello necesidad de imponer la pena. Como puede observarse, es un sistema que parte de una concepcin muy limitada en cuanto a la esencia y funcin del Derecho Penal y sus medios de reaccin, como por otra parte corresponde con el momento de evolucin del pensamiento y de la Ciencia del Derecho Penal, fundamentndose sus soluciones en dos parmetros esenciales: desde en punto de vista terio, su vinculacin con las concepciones retributivas o absolutas que implican una directa vinculacin entre pena y culpabilidad sin matices de ningun orden, de forma que la pena retribuye la culpabilidad y siempre que haya culpabilidad es necesaria la retribucin y con ello la pena. Lo que adems vena condicionado, desde un punto de vista prctico, por el hecho de no disponer de ningn otro medio de reaccin penal frente a la delincuencia que no fuera la pena en el sentido aflictivo ms expreso 6. Ser precisamente en la superacin de estos planteamientos, por la lucha de escuelas que supuso la crisis y superacin del modelo clsico, y la incorporacin de las medidas de seguridad con un fundamento y finalidad suficientemente diverso respecto a los propios de la pena, lo que determinaron la superacin del sistema, y la adopcin del que ha estado vigente hasta la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995.
menores de 15 aos que carecieran de discernimiento habanse de entregar a su familia con encargo de vigilarlos y educarlos debidamente, o bien deban ser puesto en un establecimiento de beneficiencia.
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En este sentido con razn, SILVA SNCHEZ, op. cit., pp. 167 y ss.

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En efecto, el cambio esencial en la consideracin de la responsabilidad de los menores por la realizacin de hechos delictivos, surge a finales del siglo XIX con la llamada lucha de escuelas y los cambios que en la misma concepcin del derecho, del derecho penal, del concepto de ilcito, y de las penas y sus fines que supuso, y que fueron fruto no slo del lgico desarrollo del pensamiento jurdico penal, hasta entonces muy anclado en un absoluto formalismo, sino tambin del pensamiento poltico y la consolidacin de otras disciplinas cientficas que desde entonces seran inseparables compaeras de la ciencia penal. En efecto, ser sobre todo el surgimiento del pensamiento positivista italiano, de la mano de la Escuela Positiva de LOMBROSO, GAROFALO Y FERRI, el que cambie radicalmente la fundamentacin del Derecho Penal, y con ello la orientacin y el sentido de sus instituciones esenciales. Partiendo de un presupuesto esencialmente determinista para la explicacin de la etiologa de la criminalidad, se entiende que la responsabilidad penal no se puede fundamentar ya en la idea de culpabilidad, con su presupuesto vehementemente negado del libre albedro, sino en concretas exigencias sociales de defensa frente a aquellos sujetos que por factores de diversa ndole se ven determinados al delito. Y ello sin importar si el sujeto sometido a sancin es capaz o no, culpable o inculpable; tales circunstancias tan slo importarn a efectos de determinar el tipo de medida sancionatoria a aplicar, as como la forma y la orientacin con que se aplique. No en vano es ahora cuando se postula la necesidad de buscar sustitutivos a la pena, no slo en el sentido que siempre se le atribuye, descriminalizador, sino en trminos de mayor eficacia defensiste, y se recupere la idea de peligrosidad que ya Feuerbach apuntara a finales del siglo XVIII, y sobre todo, se acue el concepto de medida de seguridad que se ha perpetuado hasta nuestros ds. Este revolucionario cambio de la filosofa penal tiene importantes consecuencias en materia de menores, sobre todo porque determin el abandono del criterio del discernimiento anteriormente vigente, por considerarse intil pues la posicin determinista negaba el libre albedro-, cuando no imposible de verificar 7, determinando un cambio esencial en la actitud punitiva frente a los menores delincuentes. Estos cambiso, como parece lgico, incidieron tanto en el fundamento de la intervencin frente a los mismos, como en la consecuente variacin del tipo de sancin a imponerle, la forma de su imposicin y la
7 Y ello porque en realidad, la necesidad de demostrar el discernimiento, con ello el libre albedro del sujeto, viene a proponer la prueba de la libertad, lo que es imposible en trminos fcticos. Junto a ello, la indefinicin del concepto de discernimiento, haca que la ms absoluta arbitrariedad fuera la que acabara fundamentando la imposicin o no de una pena.

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orientacin o finalidad a la que se diriga. Superado el criterio del discernimiento por intil e indemostrable, y aceptado un planteamiento esencialmente determinista, el problema de qu hacer con los menores que delinquen como exigencia de la defensa social frente al delito cobra una dimensin nueva. De una parte, las ciencias de la conducta demostraban que la capacidad criminal de los menores y con ello su peligrosidad, est determinada por factores socio- ambientales y educativos, as como que, por atravesar un perodo crtico en su formacin y socializacin, no slo eran ms vulnerables a los estmulos crimingenos, sino tambin, menos susceptibles a apreciar los posibles efectos represivos- preventivos de la pena de mayores. De otra, la realidad penolgica demostraba que el catlogo de penas no tena sentido para los menores. Todo lo cual los haca destinatarios cualificados de un nuevo sistema no de penas, sino de medidas, ms de orden social y corrector educativo que represor, que permitiera ante todo proteger al menor de los estmulos crimingenos ambientales o adquiridos por defectos en su proceso de maduracin o formacin, y corregir en lo posible los efectos de aquellos estmulos que en su da lo determinaron al delito. Surge as el nuevo modelo tutelar, caracterizado en primer lugar por imponer la exclusin del menor del sistema penal de adultos, a travs de un mecanismo basado en un criterio puramente cronolgico o biolgico: la fijacin de una determinada edad antes de la cual el sujeto se considera menor y por ello exento de la posible intervencin punitiva tradicional a travs de penas, y a partir de la cual podr ser sancionado aunque con notables atenuaciones 8. Los menores exentos, por no alcanzar el lmite objetivo de edad, eran sometidos a un rgimen sui generis tanto en lo sustancial, como en lo procesal y en la ejecucin de las medidas que se le imponan. Por otra parte, maneja, en trminos generales, un concepto especialmente amplio de delincuencia juvenil, o lo que es lo mismo, del presupuesto que permita esta intervencin tuitiva del menor; esta caracterstica es absolutamente lgica, tenidas en cuenta las bases tericas del sistema, puesto que, considerando al menor como un sujeto necesitado de proteccin frente a los estmulos crimingenos que puedan derivar en el fomento de una autntica peligrosidad criminal, como fundamento de la intervencin puede aparecer cualquier tipo de desviacin que pueda hacer pensar en la consolidacin de una posterior personalidad criminal; por tanto, no
8 Curiosamente, este tratamiento se sigue sustentando sobre el concepto de ausencia de imputabilidad, si bien es cierto que desde una perspectiva muy distinta a la que determinaba el criterio del discernimiento, y basada en al idea de motivabilidad o capacidad de motivacin normal.

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slo la comisin de hechos constitutivos de infraccin penal permiten la intervencin. Por lo que se refiere a las medidas a imponer, por su fundamento se miden y determinan por la concreta necesidad de correccin del menor, y no por criterios objetivos, ms vinculados a la idea represiva o retributiva, como la valoracin del hecho o su calificacin jurdica, predominando en su fijacin la valoracin de las condiciones morales y sociales del menor; por ello, son especialmente indeterminadas, con escasas limitaciones objetivas en el ms puro sentido correccionalista, que tericamente hacen depender su duracin de la consecucin de los fines educacionales o correctivos propuestos. Finalmente, y tambin por mor del mayor y superior inters del menor, el proceso es especialmente desformalizado, y con ello, se quiera o no carente de garantas 9. Este modelo sienta las bases de su imposicin en Espaa en 1918 con la creacin de los entonces llamados Tribunales para Nios, a traves de la Ley de Bases de 2 de agosto de 1918, que fue seguida por el Real Decreto de 25 de noviembre de 1918, ambos referidos a la organizacin y atribuciones de los Tribunales para nios, que aun conviviendo con un sistema de discernimiento, sin embargo prevea, y en ello encuentra su mayor problema aplicativo, la existencia de centros o establecimientosespeciales dedicados a la observacin y educacin de la infancia abandonada y delincuente, cuya existencia y constitucin vino realmente a retardarel proceso de cambio. Sin embargo, el planteamiento legislativo presentaba para los menores exentos de responsabilidad penal en los trminos del Cdigo Penal de 1870 los rasgos esenciales del sistema tutelar que finalmente se vera consagrado como consecuencia de la aprovacin del Cdigo Penal de 1928 10, y se ha mantenido vigente en la prctica hasta la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995, y ms aun hasta la entrada en vigor de la Ley 5/2000.
9 Sobre la caracterizacin genrica del sistema vid. ROS MARTN, El menor infractor ante la Ley Penal, Granada, 1993, pp. 90 y ss.; BUSTOS RAMREZ, Imputabilidad y edad penal, en Criminologa y Derecho Penal al servicio de la persona (libro Homenaje al Prof. A. BERISTAIN), San Sebastin, 1989, pp. 473 y ss.; MACHADO RUIZ, Minora de edad e Imputabilidad penal, en Actualidad Penal, nm. 3, 2003, pp. 93 y ss.; GARCA PREZ, La evolucin del sistema de justicia penal juvenil, en Actualidad Penal, nm. 32, 2000, pp. 674 y ss. 10 Previa la aprobacin en 1925 del Decreto Ley de 15 de julio de tal ao, que recoga la Ley de Tribunales Tutelares para nios, que inclua la importante novedad, luego recogida por el Cdigo Penal de 1928 de elevar la minora de edad penal a los 16 aos.

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El aspecto quiz ms destacable, al margen de la desaparicin del sistema ms tradicional, es que desde su propio inicio puso de manifiesto sus carencias cuando a las reformas penales no se les acompaa, de forma coherente, con otras reformas no legislativas sino de orden presupuestario y estructural. Y tal fue el caso: la importante reforma de 1918 se condicion y se vi condicionada a la existencia de centros de atencin a los menores sometidos a su rgimen; la creacin de dichos centros fue lentaa y selectiva, de forma que cuando entr en vigor el Cdigo Penal de 1928 que efectivamente abandonaba el criterio del discernimiento, e intentaba imponer el modelo tutelar, result que se gener una situacin inusitada: el nuevo rgimen slo poda aplicarse all donde existienran y funcionaran las instituciones necesarias para aplicar el nuevo sistema, lo que en la prctica determin que el nuevo sistema slo se aplicara donde existan centros al efecto, en tanto que entre las Disposicines Transitorias (artculo 855) del citado Cdigo se mantena el sistema de discernimiento anterior. La cuestin es importante, sobre todo si se tiene en cuenta que no es hasta la decada de los 60 que por fin en Espaa en todas las provincias existieron instituciones de esta ndole. Sin embargo, el problema se intent paliar por el Cdigo Penal de 1932, extendiendo, lo que quiz se puede considerar la esencia, que no las formas, el procedimiento a seguir a donde no existieran instituciones para menores, disponiendo en su artculo 8.2 En las infracciones perpetradas por menores de dieciseis aos en provincias donde no existan an Tribunales Tutelares de Menores, el Juez instructor aplicarala Ley de esa Institucin, ajustndose en todo lo posible al procedimiento ordenado en la misma y , en caso de considerar necesario el internamiento del menor, lo efectura en algn asilo o establecimiento destinado a la juventud desvalida, teniendo siempre en cuenta las acondiciones subjetivas del agente y no el alcance jurdico del acto cometido. Con esa importante modificacin, el sistema tutelar se mantuvo en el Cdigo Penal de 1944 y en los diversos textos revisados y refundidos que posteriormente rigieron en nuestro ordenamiento, hasta el momento de la sustitucin del Texto Refundido del Cdigo Penal de 1983 por el vigente Cdigo Penal de 1995. Durante todo este perodo, el sistema tutelar vigente en Espaa puso de manifiesto sus imperfecciones e incoherencias, derivadas sobre todo de un psimo desarrollo de sus postulados esenciales. En efecto, el primer problema que se puso de manifiesto fue que la voluntad de excluir al menor del sistema de responsabilida penal de mayores converta el sistema en un proceso demasiado especializado, en el que los parmetros bsico y esenciales del Derecho Penal se obviaban en trminos 5144

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absolutos, lo que permita afirmar que se haba creado un Derecho Penal de Menores especfico, pero en absoluto sometido a las reglas, normas y sobre todo lmites del Derecho Penal comn, con el que tan slo compart la exigencia de que el menor hubiera cometido un hecho constitutivo de delito o falta 11. Por otra parte, todo el sistema diseado sobre unas bases tericas muy concretas y en principio vlidas, presentaba sin embargo graves incoherencias internas motivadas las ms de las veces por las propias insuficiencias del mismo ordenamiento. As, por ejemplo se evidenciaba en el inciso segundo del artculo 8.2 del texto revisado de 1963 del Cdigo Penal, que reconociendo uno de los mayores problemas prcticos que pueden darse en la materia, someta a la imposicin de medidas de naturaleza gubernativa 12 a los menores que, habiendo delinquido antes de cumplir los 16 no se mostraran susceptibles de reeducacin, ya por el tiempo transcurrido desde la comisin del hecho, ya por razn de sus circunstancias, dndose la paradoja de que tales medidas de seguridad gubernativas eran inexistentes 13.
11 En efecto la propia Ley de Tribunales Tutelares de Menores, en su artculo 16, variaba en trminos absolutos los criterios de apreciacin de la infraccin penal para propiciar la intervencin en materia de menores, de forma que si bien exiga para su aplicacin la realizacin por el menor de un hecho constitutivo de delitos o faltas segn el Cdigo Penal comn o las leyes especiales (artculo 9.a)), a la hora de la apreciacin de lo que supone el presupuesto de la reaccin jurdica sealaba unos trminos especialmente amplios: teniendo en cuenta la naturaleza de los expresado hechos en relacin con las condiciones morales y sociales en que los menores los hayan ejecutado, y prescindiendo en absoluto del concepto y alcance jurdico con que , a los efectos de la respectiva responsabilidad, se califican tales hechos como constitutivos de delitos o faltas en el Cdigo Penal y en las mencionadas leyes especiales. Esta posicin supone evitar expresa lege al conjunto de garantas y criterios limitadores que impone la misma consideracin del concepto jurdico dogmtico de delito como presupuesto de la reaccin penal, pues permite obviar la necesidad de apreciar, in beneficio reo, las posibles causas de exclusin de los diversos elementos del delito, las formass. de aparicin del mismo, el grado de participacin, e incluso la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad (vid. en este sentido, muy crtico, MENDIZBAL OSES, Derecho de Menores, op. cit., p .370), lo que adems se acompaaba con un procedimiento que no respetaba, en trminos prcticamente absolutos, las ms mnimas grantas (vid. CANTARERO BANDRS, Ley de Tribunales tutelares de menores (texto refundido aprobado por Decreto de 11 de junio de 1948) y Constitucin, en Anuario de Derecho Penal y de Ciencias Penales, 1986, pp. 114 y ss. GIMNEZ SALINAS COLOMER, Justicia de Menores y ejecucin penal, en Poder y Control, nm. 0, 1986, pp. 223 y ss.) 12 Deca: En los casos en que excepcionalmente la jurisdiccin tutelar declinare su competencia respecto a un mayor de 16 aos por entender que por el tiempo transcurrido desde la ejecucin del hecho, realilzado antes de cumplirlos, o por razn de las circunstancias del menor no ha de ser conveniente la adopcin de las medidas que pudiera aplicarle, confiar al menor a la autoridad gubernativa para que esta adopte las medida de seguridad que la legislacin autorice. 13 En efecto, durante la vigencia del Texto Revisado del Cdigo Penal de 1963, las medidas de seguridad previstas en nuestro ordenamiento eran de naturaleza penal y se contenan,

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En consecuencia, en los casos previstos por el segundo inciso del artculo 8.2, se abocaba al menor delincuente a la imposicin de autnticas sanciones administrativas, las nicas existentes, que se caracterizaban por su alto contenido represivo, que en ocasiones llegaba a ser incluso mayor que el propio de las sanciones penales para mayores 14. Junto a ello, se constata que la imposicin de especficas medidas correctoras al menor, no impeda, por mucho que su orientacin expresa fuera la prevencin especial, apreciar en ellas un claro contenido aflictivo, sobre todo en aquellas que directa o indirectamente implicaban privacin de libertad, as como que tuvieran efectos estigmatizantes y por ello perniciosos para la consecucin de la finalidad reeducativa de las mismas, sobre todo si se atenda a la precariedad de su aplicacin en los deficientes centros de reforma y correccin de menores, que acabaron reproduciendo los esqueas de funcionamiento de los centros penitenciarios para mayores. Todo ello provoc que el sistema perdiera su coherencia interna, ganando en defensismo social y abocando al menor a un sistema represivo sui generis caracterizado sobre todo por la total ausencia de las ms mnimas garantas sustanciales y procesales. Obviamente, con ello se sentaron las bases para la ultima etapa en la evolucin del sistema penal de menores en nuestro ordenamiento, en el que se articula un novedoso sistema, impuesto en buena medida por un amplio conjunto de normas de naturaleza internacional, y basado en parmetros y fundamentos tericos radicalmente distintos a los anteriores. Se adopta as el denominado modelo de responsabilidad. La crtica situacin en que haba derivado el sistema tutelar, movi de nuevo a la reflexin y a un cambio en los planteamientos esenciales. El sistema tutelar, si bien exclua al menor del sistema de penas, lo someta a un derecho penal de medidas incluso menos garantista que el de mayores, si bien con este comparta el fundamento de la inimputabilidad como motivo para recurrir a la segunda va penal, que respecto a los menores presentaba como ventaja aadida su orientacin exclusiva a la prevencin especial. Sin embargo, la evolucin del pensamiento jurdico penal, poltico y social a partir de los aos 80, permiti apreciar y manejar unas nuevas bases tericas que dieron contrapunto al sistema tutelar. As, jurdicoprimero en la Ley de Vagos y Maleantes de 4 de agosto de 1933, que luego fue sustituida por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, de 1970, en la que expresamente se exclua de su posible aplicacin a los menores de 16 aos.
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Sobre la situacin, vid. CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo Penal, I, pp. 230 y ss.

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penalmente, se afirma que la prevencin especial no es una finalidad inherente y exclusiva de una modalidad de sancin penal, las medidas de seguridad, sino una orientacin de la ejecucin de las sanciones, tambin extensible a las penas en sentido estricto, lo que permita compatibilizar dicha orientacin con otros fines que actan como limitaciones a la potestad punitiva del Estado. Desde un punto de vista social, se produce igualmente un claro cambio en la consideracin de los menores; este cambio supuso comenzar a considerarlos como autnticos sujetos con plenitud de facultades, aun cuando sometidos a un proceso de socializacin aun incompleto. Esto hace cambiar el fundamento mismo de la actitud del ordenamiento frente a los menores, que dejan de ser considerados inimputables como el enajenado o el trastornado, para ser considerados responsables, en pie de igualdad en cuanto a derechos y garantas con los delincuentes mayores de edad. Por ltimo, polticamente, la generalizacin de la formula mixta y de compromiso del Estado Social y Democrtico de derecho, determina la idea esencial para el diseo del sistema punitivo, de que el ius puniendi estatal debe considerarse como una exigencia del Estado Social para la defensa de la sociedad frente a la criminalidad, pero que debe estar limitado por cuantas garantas individuales pueden derivarse del concepto de Estado democrtico. Con estos presupuestos tericos, el llamado sistema de responsabilidad se caracteriza por presentar una serie de rasgos especialmente peculiares y diversos de los sistemas tradicionales, con los que slo guardan en comn la conviccin de que la intervencin respecto a los menores que delinquen ha de orientarse esencialmente a la prevencin especial con un claro contenido corrector y educativao. As, se abandona la idea positivista, propia del sistema tutelar, de que el menor es un inimputable siempre peligroso, un ser frgil por su inmadurez y falta de formacin, que por ello se ve determinado a delinquir por un defectuoso proceso de socializacin. Como consecuencia, sobre todo de los avances de la Psicologa, se reconoce al menor como un ser capaz de autodeterminarse y a su modo de controlar sus actos y las consecuencias de los mismos 15. Como consecuencia de este primer cambio en los planteamientos bsicos, se entiende que los menores son tambin susceptibles de ser
15 Con todo, la idea de que la irresponsabilidad del menor, al menos para las franjas de edad menores, se sigue fundamentando en general en una peculiar ausencia de imputabilidad. Como veremos posteriormente, esta posicin, es ms que discutible en los planteamientos esenciales de la ley 5/2000.

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sometidos a autnticas penas, no medidas de seguridad en sentido estricto, si bien respecto a este colectivo delincuencial, y presicamente por su especial situacin, deben primarse los fines preventivo especiales, frente JOS E. SINZ-CANTERO o intimidatorias de la sancin a las otras posibles funciones retributivas CAPARROS penal. Ello, conlleva adems que el fundamento de todo el sistema radique no ya en la ausencia de imputabilidad, sino en la idea de necesidad de prevencin 16. Esta recuperacin de los fines propios de la pena como sancin penal, produce adems como efecto, la recuperacin de ciertas limitaciones y garantas que son precisamente inherentes al propio concepto de pena, como son las exigencias de proporcionalidad al hecho injusto, que acta como lmite a los posibles excesos preventivos, y la prohibicin de las sanciones indeterminadas, tan frecuentes en modelos y sistemas anteriores. Por ltimo, la equiparacin con los mayores en cuanto a responsabilidad, determina que se admitan, e incluso se reafirme la necesidad de respetar en el mbito de los menores, las mximas garantas sustanciales y procesales, y ello con base no slo al principio de igualdad, sino en base a la idea de mayor inters del menor, cuya dimensin garantista se revitaliza frente a la orientacin puramente tutelar anterior. Todo esto, sin que ese afan garantista se convierta en bice para la flexibilizacin del sistema, pues precisamente en base al principio de mayor inters del menor, se procede a la articulacin de sistemas alternativos que producen un cierto efecto de desjudicializacin, dando entrada a mecanismos como la sustitucin o suspensin de las sanciones, e incluso a procedimientos de reparacin, conciliacin o mediacin como mecanismos de resolucin del conflicto que supone la actividad delictiva del menor 17. Con estos caracteres generales, el sistema de responsabilidad es el que se impone en los principales acuerdos internacionales, entre los cuales se encuentran diferencias puramente de matiz 18, y a el responde el modelo que impone la Ley 5/2000. Tal sistema se ha articulado de una forma muy especial en nuestro ordenamiento, si bien no es realmente original, pues su origen ms
16 Este es el elemento ms innovador del sistema; vid. sobre el mismo SILVA SNCHEZ, op. cit., pp. 170 y ss. 17 Sobre las caractersticas generales del sistema de responsabilidad, vid. GMEZ SALINAS COLOMER, La mayora de edad, cit., pp. 615 y ss.; ROS MARN, El menor infractor, cit., p. 222; el mismo, Derecho penal de Menores: aspectos sustantivos y otras consideraciones, en AA.VV., Nios y jvenes criminales, 1995, pp. 129 y ss. 18 Puede verse as recogido, en la Convencin de los Derechos del Nio, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989; en las Reglas Mnimas para la Administracin de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), aprobadas por Resolucin 40/33 de 29 de noviembre de 1985; en las Reglas de Naciones Unidas para la Prevencin de los Menores privados de Libertad, Resolucin 45/113 de 14 de diciembre de 1990; las Directrices de Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD), Resolucin 45/112; las Recomendaciones del Consejo de Europa sobre Reacciones sociales ante la Delincuencia Juvenil, de 17 de septiembre de 1987, nm. 87 (20); recomendaciones del Consejo de Europa sobre Delincuencia Juvenil y transformaciones sociales, nm. 78 (62), y finalmente, en la Carta Europea de Derechos del Nio de 1992

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remoto se encuentra en la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal de 1983 19. Tal propuesta lleg incluso a generar dos propuestas de Ley de Menores 20, diferencindose en ello al resto de los proyectos, propuestas y dems textos que intentaban, en una poca especialmente difcil cambiar nuestro sistema penal comenzando por el Cdigo 21. Sin embargo, en nuestro ordenamiento, el sistema de responsabilidad se impone tras la importantsima Sentencia del Tribunal Constitucional 36/91 de 14 de febrero, que declar inconstitucional el artculo 15 de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores 22, considerando, esencialmente, que el proceso de menores no era sino una variante del proceso penal que por ello deba adornarse de todas las garantas constitucionales, siguiendo con ello lo preceptuado en la Convencin de Derechos del Nio (ante todo en su artculo 40). La misma sentencia determin que declarada la inconstitucionalidad del precepto, se generaba una laguna legal que deba ser colmada por el legislador. La actividad legislativa, no se hizo esperar, y se concret en la Ley Orgnica 4/1992 de 5 de junio, sobre Reforma de la Ley Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores, que sienta las bases de un nuevo sistema que tomara su forma definitiva con la entrada en vigor del cdigo penal de 1995, y posteriormente, con la Ley 5/2000. La incorporacin de un sistema de Responsabilidad se aprecia con claridad en la misma Exposicin de Motivos, donde el pensamiento garantista y la flexibilidad del sistema de sanciones, orientado prioritariamente al superior interes del Menor, constituyen las bases del sistema. Si bien es cierto que la Ley de 1992 no dio el paso ms
19 20

Disposicin final 2.

Vid. CHOCLN MONTALVO, La futura ley penal juvenil, Actualidad Jurdica Aranzadi, 1995, pp. 1 y ss.; CARMONA SALGADO, Comentarios..., II, pp. 27 y ss. Lo cual supone en realidad la primera propuesta en estos trminos, pues ninguno de los otros grandes proyectos de Cdigo penal en Espaa llegaron a proponer un cambio como el que finalmente consagra la ley 5/2000.
21 En efecto, en el que se puede considerar el ms veterano y consagrado de nuestro mltiples proyectos de Cdigo Penal, el Proyecto de Cdigo Penal de 1980, se mantena un sistema similar al anteriormente vigente con la nica diferencia esencial del lmite de edad, que en este caso se reduca a los 15 aos, establecindose una atenuacin de la pena entre los 15 y 18 aos, y una posible sustitucin de la pena en la franja entre 18 y 21 (vid. artculos 26.3, 80 y 184). El Proyecto de Cdigo Penal de 1992, que no haca sino reproducir el planteamiento sobre la cuestin que presentaba el Borrador de 1990), segua situando la menor edad penal en los 16 aos, arbitrando ciertos mecanismos de sustitucin de la pena a imponer a los mayores de esa edad, cuando no fuera superior a los seis aos, por un internamiento (vid. artculos19.3,20.3 y 69). Por ltimo, el Anteproyecto de 1994, que se puede considerar como el origen del vigene Cdigo, planteaba un sistema similar al actualmente vigente. 22 Sobre la trascedencia de esta resolucin, vid. por todos, VIVES ANTN, Constitucin y Derecho Penal de Menores, en Poder Judicial, nm. 21, 1991, pp. 338 y ss.

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definitorio del sistema de responsabilidad como es la catalogacin como estrictamente penal de la responsabilidad que compete a los menores, paso este que no se dara, aun que de forma accidentada, por el retraso en la promulgacin de la Ley 5/2000, con la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995 23. Con todo, el conjunto de modificaciones que introduce la Ley de 1992 en el sistema de responsabilidad del menor son muy significativos. As, en primer lugar, opta por un concepto restringido de Delincuencia Juvenil, frente al dominante en los sistemas anteriores, pues en su artculo 9 determina que slo se articular la responsabilidad del mayor de 12 aos y menor de la edad fijada en el Cdigo Penal, cuando realiza hechos tipificados como delitos o faltas en las leyes penales. Con ello se excluyen comportamientos asociales o desviados, que en sistemas anteriores podan fundmanetar tambin la presuncin de una futura peligrosidad, y con ello la posible intervencin a travs de la imposicin de medidas. Igualmente, introduce una importante ampliacin del catlogo de sanciones respecto a las previstas en la anterior Ley de 1948, incorporando importantes novedades como los trabajos en beneficio de la comunidad, el tratamiento ambulatorio, o la privacin del derecho a conducir ciclomotores o vehculos a motor. Ello obviamente, con la clara intencin de flexibilizar el sistema sancionador, y permitir una mayor adecuacin de las sanciones a imponer a los concretos parmetros de necesidad preventiva del menor. Por otra parte, la imposicin de estas sanciones tiene carcter facultativo, en el sentido de que la realizacin de un hecho delictivo no implica necesariamente la imposicin de alguna de las sanciones sino que dicha imposicin slo proceder cuando se estime necesario, y en estos casos, se concede una absoluta discrecionalidad en la eleccin de la sancin que se considere ms adecuada a la necesidad del sujeto. Esa misma flexibilidad se observa en el rgimen de suspensin y sustitucin de las sanciones que articula la ley 24, as como en la posibilidad de revisin de las mismas (artculo 23 de la ley). Por ltimo, y es otro rasgo significativo de cmo la ley se orienta hacia el sistema de responsabilidad, se incluyen importantes cambios
23 Efectivamente, el perodo transitorio determinado por la fecha de entrada en vigor del Cdigo y la promulgacin de la Ley, motivo una extraa coexistencia de dos sistemas esencialmente opuestos, lo que provocaba distorsiones de importancia. Sobre aspectos crticos de esta convivencia de regmenes vid. GARCA PREZ, op. cit., pp. 677 Y 678. 24 Ciertamente el sistema tiene un diseo positivo, si bien plantea quiz un exceso de discrecionalidad, puesto que la ley no especifica cuales han de ser los criterios que deben presidir la eleccin del juez. GARCA PREZ, op. cit., p. 679.

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procesales 25 orientados a dar coherencia al sistema de responsabilidad del menor con el texto constitucional, si bien adems se arbitran mecanismos de desformalizacin y desjudicializacin 26. Con estas modificaciones, nuestro ordenamiento vino a sumarse a otros muchos sistemas que literalmente organizan un sistema de justicia de menores tanto desde un punto de vista procesal como penal sustantivo.Quiz el mejor ejemplo es el del ordenamiento penal Alemn, que desde el ltimo tercio del siglo XX, cuando se producen las ms trascendentes reformas de su sistema de justicia penal juvenil, presenta uno de los sistemas mas depurados y afines al que desarrolla nuestra ley 27. Y en esa misma linea pueden citarse los ordenamientos penales francs 28, y portugus 29.

25 Probablemente el de mayor trascendencia es la atribucin de la instruccin al Ministerio Fiscal, para mantener o intentar mantener al mximo la exigencia de imparcialidad en el juzgador. Ello sin embargo, ha sido recibido con cierto excepticismo por la doctrina, al entender que no existan problemas de imparcialidad en el anterior sistema. Sobre la cuestin vid. GARCA PREZ, op. cit., p. 681, as como la STC 60/1995 de 17 de marzo, que expresamente se pronuncia sobre la materia. 26 Como lo son las posibilidades de no iniciar el procedimiento, o abandonar el procedimiento ya iniciado, la trascendencia que se da a la reparacin extrajudicial del dao, o la posibilidad de proceder a la suspensin del fallo. Sin embargo, y en relacin a los supuestos de reparacin, la doctrina acogi con tono crtico la modificacin, en la medida en que entenda que los supuestos de reparacin extrajudicial debe concebirse como un procedimiento alternativo al penal. En este sentido, GIMNEZ-SALINAS COLOMER, La mayora de edad..., cit., p. 629; GARCA PREZ, op. cit., p. 681. 27 En efecto, probablemente el precedente terico ms notable de nuestra Ley se encuentra en la Jungendgerischgesetz alemana, si bien de ella nos separa el que siga manteniendo la necesidad de comprobar el discernimiento o madurez del menor para su consideracin como sujeto sometido a dicha ley. 28 Que en su Cdigo penal de 1993 (artculo 122.8) remite a una ley particular para regular la responsabilidad de los menores, con una orientacin clara y especficamente preventivo especial y especfica articulando medidas de proteccin, asistencia, vigilancia y educacin de los menores (vid. al respecto DESPORTES-LE GUNEHEC, Le nouveau Droit Penal. Tome I. Droit Penal General, 1996, pp. 590 y ss.; sobre los antecedentes y fundamentos del sistema francs de responsabilidad penal de los menores PINATEL, Doctrina y prctica en materia de delincuencia juvenil (traduccin de A. Beristain), en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1983, pp. 23 y ss.). 29 Que plantea una legislacin penal especial o complementaria para los mayores de 16 y menores de 21 en el artculo 19 de su Cdigo penal, remitiendo al DL 401/1982, de 23 de septiembre, que recoge el rgimen especial para jvenes con edades entre los 16 y los 21 aos. (Sobre el mismo vid. MAIA GONZALVEZ, Cdigo penal portugus. Anotado y comentado, 1996, pp. 148 y ss.)

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III. LOS FUNDAMENTOS DE 12 DE ENERO

ESENCIALES DEL SISTEMA DE LA

LEY 5/2000,

Con cuanto llevamos apuntado hemos descrito el cambio que la ley 5/2000 ha supuesto en nuestro ordenamiento, por lo que procede a continuacin comentar los que son sus rasgos fundamentales, que aparecen como los autnticos fundamentos del sistema. Como hemos sealado, se expresan de forma explcita en la Exposicin de Motivos de la Ley, concebidos como principios generales (punto 6 de la Exposicin), si bien de entre los que se sealan, sin duda los ms distintivos son: a) la proclamacin de la naturaleza expresamente penal de la responsabilidad de los menores; b) el esfuerzo por consolidar respecto a este colectivo todas las garantas que han de asumirse en el ejercicio de la intervencin punitiva del Estado, y c) la consagracin del principio de flexibilidad como criterio esencial para la determinacin y aplicacin de las sanciones o medidas 30.

1. La proclamacin de la naturaleza penal de la responsabilidad de los menores. Es este el elemento ms trascendental del sistema de responsabilidad, y su caractersitica ms notable, surgido de la reaccin frente al fracaso del modelo tutelar y puramente rehabilitador, proponiendo un contenido ms claramente sancionador, y sobre todo garantista, como primer elemento que lo distingue frente a los sistemas tradicionales 31 no siempre tan respetuosos de los derechos fundamentales del menor. Desde el punto de vista terico, el fundamento de este cambio radica en el abandono del criterio de ausencia de imputabilidad en el menor, que en el sistema tutelar se presuma, para, por el contrario, afirmar la existencia
30 Junto a ellos, en el citado punto 6 de la Exposicin de Motivos, se hace referencia a otros rasgos esenciales del sistema diseado por la Ley 5/2000, si bien, como hemos detallado al ocuparnos de los antecedentes del sistema, no pueden considerarse como elementos fundamentadores del sistema. As, la divisin en varias franjas de edad para la ponderacin de la reaccin sancionadora es un elemento comn a los diversos sistemas de responsabilidad de menores, provocando tan slo la cuestin de la determinacin concreta de los lmites de edad; igualmente, es un elemento coyuntural, derivado de nuestro particular sistema poltico, el conceder competencia en la ejecucin de las medidas a las entidades autonmicas; obviamente, este ultimo principio tan slo plantear problemas desde un punto de vista material, por las posibles desigualdades entre Comunidades Autnomas a la hora de facilitar las infraestructuras necesarias para el desarrollo de tales funciones. 31

Vid. CANTARERO BANDRS, op. cit., pp. 29 y ss.; GIMNEZ SALINAS COLOMER, op. cit., p. 60.

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de culpabilidad en el menor, y con ello la plena legitimacin del Derecho Penal para abarcarlo entre los destinatarios de sus sanciones. La Ley 5/2000 es sin embargo poco clara a la hora de proclamar este cambio fundamental del sistema, por ms que como veremos acepta dicho planteamiento fundamental de forma absoluta. En efecto, en la Exposicin de Motivos se hace referencia a este cambio de forma ambigua, casi como si no se quisiera admitir la naturaleza estrictamente penal de la intervencin que disea. Por ello, que en dicha Exposicin se afirme que la naturaleza penal de la intervencin lo es slo formalmente, en tanto que desde un punto de vista material dicha intervencin sera sancionadora-educativa. Tal terminolog no es acertada, pues, insisto, lo esencial del nuevo sistema es la asuncin de la naturaleza penal de la intervencin no slo en trminos formales, sino tambin, como veremos sustanciales. Ahora bien, si es un tanto ambiguo en la aceptacin de la naturaleza penal de la intervencin, el texto legal es especialmente claro al admitir como fundamento de la intervencin penal, por una parte el reconocimiento de la imputabilidad del menor, y por otro las necesidades o exigencias de prevencin. En este sentido es muy esclarecedora la Exposicin de Motivos cuando justifica la exclusin de responsabilidad de los menores de 14 aos, que afirma se realiza con base a la conviccin de que las infracciones cometidas por los nios menores de esta edad son en general irrelevantes y que en los escasos supuestos en que aquellas pueden producir alarma social, son suficientes para darles una respuesta igualmente adecuada los mbitos familiar y asistencial civil. Ntese que las razones que se aducen no tienen nada que ver con la presuncin de una cierta incapacidad, inimputabilidad o inmadurez, sino que son puras razones de necesidad preventivo especial y general, las que se utilizan para considerar igualmente adecuado el mbito familiar y asistencial civil 32. En esto, la ley toma una posicin original respecto a los modelos de responsabilidad vigente en otros ordenamientos, pues en stos, por lo general, se entiende que los nios excluidos del sistema de
32 Una argumentacin muy curiosa, y que parte de una cierta irrealidad como viene demostrando la misma vida, los menores, incluso los menores de 14 pueden cometer todo tipo de ilcitos, y cometidos estos, tales hechos generan la misma o ms alarma social. Es por ello por lo que la exclusin de los menores de 14 obedece en realidad a una pura decisin poltico criminal del legislador. En este mismo sentido, aun recogiendo un planteamiento ciertamente minoritario, vid. Informe de la Fiscalia General del Estado al Anteproyecto de Ley Orgnica Reguladora de la Justicia de Menores, de 2 de octubre de 1997, pp. 16 y 17; y CARMONA SALGADO, Algunas observaciones sobre la responsabilidad penal de los menores, a a raiz de la Ley 5/2000 de 12 de enero, en Los Derechos Humanos, libro homenaje al Excmo. Sr. D. Lus Portero Garca, Granada, 2001, p. 111.

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responsabilidad penal quedan precisamente exentos de dicha responsabilidad por ausencia de imputabilidad 33. La asuncin en trminos tan absolutos de este fundamento del sistema de responsabilidad, permite por otra parte resolver otras cuestiones que de forma directa o indirecta han preocupado a la doctrina. La primera es si nos encontramos ante un sistema puro o mixto de responsabilidad. En este sentido se ha afirmado que el sistema pergeado por la Ley 5/2000 es en realidad un sistema mixto en la medida en que por una parte mantiene criterios puramente biolgico-cronolgicos para fijar un lmite de edad (catorce aos) en el que se excluye la intervencin punitiva, y por otro, existe una franja de edad, la de los jvenes adultos, de 18 a 21 aos, donde sera necesario retomar la valoracin del discernimiento o madurez del sujeto para decidir la posible aplicacin de la nueva ley 34. Ciertamente, esta afirmacin es compartible, en la medida en que efectivamente, para los llamados jvenes adultos, se mantiene la necesidad de comprobar la madurez para determinar si es aconsejable la aplicacin de la Ley 5/2000. Sin embargo, y aun pudindose mantener que es un sistema mixto, es, en comparacin con otros ordenamientos, mucho ms riguroso en sus planteamientos, como demuestra el fundamento de la exclusin de los menores de 14 aos, as como el cmulo de circunstancias objetivas que se exigen, adems de la comprobacin del discernimiento, en el artculo 4 para la posible aplicacin a los mayores de 18 y menores de 21 35. Un segundo problema, es el que constituye la determinacin de la naturaleza de las medidas que se prevn en la ley como de posible aplicacin al menor. Habiendo sealado el caracter estrictamente penal de la intervencin prevista en la Ley 5/2000, hay que cuestionarse cual de los dos tipos de sanciones penales son los que se prevn en la misma. La
33 De hecho en la doctrina espaola no son pocos los autores que an mantienen que para el menor de 14 siguie rigiendo una presuncin de inimputabilidad que fundamenta su exencin de responsabilidad. As, CARMONA SALGADO, op. ult. cit., p. 113; GARCA PREZ, La evolucin del sistema..., cit., p. 683, SNCHEZ GARCA DE PAZ, La nueva ley reguladora de la responsabilidad penal del menor, en Actualidad Penal, nm. 33, 2000, p. 710; BUENO ARS, F., Aspectos sustantivos de la nueva Ley orgnica Regualdora de la Responsabilidad penal de los menores, en La nueva Ley de Responsabilidad Penal del Menor, 2000, p. 4; LANDROVE DAZ, Derecho Penal de Menores, Valencia, 2000, pp. 196 y ss. Dicho criterio, por otra parte, puede encontrarse tambin en la Convencin de Nacuines Unidas sobre los Derechos del NIo, y en las llamadas Reglas de Beijing. 34 En este sentido, por todos, MACHADO RUIZ, Minora de edad e imputabilidad penal, cit., p. 125 35 Sobre todo por la trascendencia que se concede al informe del equipo tcnico en la determinacin de la conveniencia o no de la aplicacin a los jvenes adultos.

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cuestin se suscita, no slo por existir en la Exposicin de Motivos una cierta hipocresa que se refleja en considerar que la intervencin slo es formalmente penal, pero materialmente de otra naturaleza, lo cual induce a error. Y ello aun cuando, tratndose de sanciones penales, tanto se pudiera haber optado por la utilizacin de penas en sentido estricto, como de medidas de seguridad. Sin embargo, con la doctrina mayoritaria, entiendo que nos encontramos ante autnticas penas, si bien orientadas a una finalidad concreta y para un colectivo concreto, lo que las convierte en penas juveniles. Primero y ante todo por el mismo fundamento que acepta el modelo diseano por la Ley5/2000, que no es otro que considerar imputable y por ello penalmente responsable al menor que delinque 36. Quiz la prueba ms importante de este argumento es que tambin respecto a los menores, se considera que en ellos se pueden apreciar, para determinar la respuesta que merecen, las situaciones de genuina inimputabilidad que se prevn en los nmeros 1,2 y 3 del artculo 20 del Cdigo Penal. Con ello, se ha establecido una clara distincin entre los casos de inimputabilidad y la menor edad en sentido estricto 37, y consecuentemente, se define con claridad la naturaleza de las medidas que se prevn en la Ley a la que hacemos referencia, puesto que las medidas de seguiridad en nuestro ordenamiento, slo son posibles para inimputables y con base a su peligrosidad criminal postdelictual. Es ms, no son pocas las ocasiones en que, precisamente, se abandona el presupuesto esencial de las medidas de seguridad la peligrosidad criminal, para tomar en consideracin parmetros propios de la pena en sentido estricto. Valga simplemente la consideracin de los trminos en que se prev la sancin de internamiento en rgimen cerrado, que adems parece la sancin ms adecuada para lo que se puede considerar el ncleo duro de la delincuencia juvenil, igualmente, en el marco de los parmetros que se utilizan para la determinacin de la sancin a imponer, se debe tener en cuenta como criterio orientativo la prueba y valoracin del hecho, igualmente, la gravedad del hecho condiciona las posibles formas de diversin o desjudicializacin (artculos 18 y 19), y
36 Y en este caso no sirve la afirmacin de que penas en sentido estricto son exclusivamente las que como tales reconoce el artculo 33 del Cdigo Penal, pues este sera un argumento puramente formal que dejara sin sentido el contenido esencial dela reforma que supone la Ley 5/2000. 37 Aunque para algunos autores el hecho de contemplar como causas expresas de exencin de responsabilidad las que son propias de los inimputables, y no las eximentes incompletas les lleva a considerar que a los menores la Ley 5/2000 los considera como semiimputables. No comparto el criterio; en realidad lo que hace el artculo 5.2 es indicar, en estos casos, qu medidas son las ms convenientes.

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son frecuentes las referencias al reproche que ha de hacerse al menor infractor 38, o finalmente, como seala la doctrina mayoritaria, la similitud que guardan muchas de las medidas con las autnticas penas para mayores previstas en el Cdigo Penal 39.

2. Reconocimiento expreso de todas las garantas que se derivan del respeto de los Derechos Constitucionales y de las especiales exigencias del inters del menor Este segundo parmetro que aparece como fundamento del sistema construido por la Ley 5/2000 es tambin de la mxima trascedencia, sobre todo si se tiene en cuenta que la causa esencial de la modificacin del sistema tradicional de responsabilidad del menor es la Sentencia del Tribunal Constitucional 36/1991, que declar inconstitucional el artculo 15 de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores, precisamente denunciando la falta de garantas a que abocaba los procesos de menores 40. Tal ausencia de garantas era una consecuencia lgica de los fundamentos tericos del modelo tutelar, que concibiendo al menor como un inimputable, y sometindolo a medidas protectoras y correctivas, entenda dichas medidas como una especie de terapia que deba mantenerse indeterminada, hasta tanto no desapareciera la anomala personal que motivaba su imposicin o hubiese conseguido su finalidad correctiva 41. En este mismo sentido, permita tambin introducir importantes especialidades desde el punto de vista procesal, una de las ms significativas era al creacin de una jurisdiccin especial, conformada generalmente por
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Sobre esta cuestin expresamente MACHADO RUIZ, op. cit., p. 134.

Sobre el argumento, extensamente, GARCA PREZ, La evolucin, cit., p. 688; SNCHEZ GARCA DE PAZ, La nueva ley reguladora, cit., p. 714; GMEZ RIVERO, La nueva responsabilidad, cit., p. 5.
40 En este sentido, el dficit esencial que encuentra dicha sentencia en la derogada Ley de Tribunales Tutelares era precisamente la falta de respeto a las garantas esenciales derivadas del artculo 24 de la Constitucin, pues en la abigarrada argumentacin que contiene admite como constitucionalmente conformes muchas de las particularidades del ordenamiento de menores anteriormente vigente (vid. esencialmente los fundamentos jurdicos 5 y 6), siendo precisamente la ausencia de garantas procesales derivadas del artculo 24 el argumento esencial; sobre la trascedencia de la citada sentencia, por todos, CUELLO CONTRERAS, El nuevo Derecho penal de menores, cit., pp. 19 y ss.; MACHADO RUIZ, op. cit., pp. 119 y ss. 41 En este sentido, GONZLEZ ZORRILLA, La justicia de menores, cit., p. 121; JIMNEZ SALINAS COLOMER, La mayora de edad, cit., p. 610; GARCA PABLOS DE MOLINA, Presupuestos criminolgicos, cit., p. 276; ANDRS IBEZ, El sistema tutelar, p. 220.

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tcnicos especializados en el tratamiento de menores pero no pertenecientes a la carrera judicial 42. Igualmente, se haca dejacin de las esenciales garantas procesales, pues entendidas estas como autnticas limitaciones al ejercicio de la pretensin tutelar y correctiva del menor se consideraba que podan entorpecer la intervencin tuitiva a desarrollar sobre el menor 43. En este sentido, al considerarse la intervencin sobre el menor como un autntico bien para su persona, se entenda que no era necesario atenerse a las garantas procesales comunes. No es de extraar por ello el especial cuidado con que la Ley 5/2000 aborda la cuestin de la garanta de todos los derechos constitucionales que pueden verse afectado a consecuencia de la intervencin sancionadora sobre el menor, por ms que la propia ley reconoce la especial dificultad que plantea la exigencia de compatibilidad un escrupuloso respeto de las mismas, con la finalidad educativa y correctora que es orientacin esencial de las medidas previstas. En nuestra opinin, se puede afirmar que es en la consagracin de las garantas constitucionales donde con ms intensidad puede apreciarse la vocacin innovadora de la Ley, siendo uno de sus grandes elementos fundamentadores. En este sentido, hay que tener en cuenta que en realidad la reafirmacin de las garantas esenciales, se produce por una doble va. Por una parte, y como seala la propia exposicin de motivos, con la consagracin expresa de la mayora de las exigencias procesales constitucionalmente consagradas 44. Pero es que adems, junto a estas garantas expresas, se introducen tambin todas aquellas que implcitamente derivan de la consideracin de la intervencin como estrictamente penal. En este sentido, y aunque pudiera parecer intrascendente, como de hecho le parece al propio legislador como demuestra en su alusin al carcter formalmente penal de
42 Situacin que en nuestro ordenamiento se mantuvo hasta la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985, si bien el Decreto 414/1976 de 26 de febrero ya dio varios pasos en el intento de judicializar la jurisdiccin de menores, al permitir que se incorporaran a la misma Jueces y Fiscales de carrera 43 En este sentido GONZLEZ ZORRILLA, op. cit., p. 124; JIMNEZ SALINAS, op. cit., p. 610; VILAR BADA, op. cit., p. 179 44 A partir de la afirmacin del artculo 1.3 de que a todos los sujetos a los que se aplique la Ley gozarn de todos los derechos reconocidos en la Constitucin y en el ordenamiento jurdico, a seguir por las garantas de expresa competencia judicial para conocer del procedimiento y hacer ejecutar las sentencias (art.2), la consagracin del principio acusatorio (art. 8), por no citar la exhaustiva enumeracin de derechos del encausado que recoge el artculo 22 de la Ley, el especial papel que, con finalidad garantista se concede al Ministerio Fiscal, o la articulacin de un rgimen de recursos.

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la intervencin, el sistema de responsabilidad, al penalizar el rgimen de responsabilidad del menor introduce todas las llamadas garanta penales que actan como lmites y fundamento de la intervencin punitiva en el ordenamiento penal comn. En este sentido debe destacarse, la consagracin de las garantas individuales derivadas del Principio de Legalidad, que encuentran manifestacin expresa tanto como garanta criminal (artculo 1.1) refiriendo la aplicacin de la ley slo a la comisin de delitos o faltas expresamente previstos en el Cdigo Penal o las Leyes Penales Especiales, la garanta penal, recogida en el artculo 7, la garanta jurisdiccional (artculo 43.1) y por supuesto la garanta de ejecucin. Obviamente, esta alusin directa al ms importante lmite penal, permite afirmar que en el marco de la responsabilidad de menores, rigen igualmente otros principios limitadores que fcilmente se cohonestan con el Principio de Legalidad penal (as el principio de materialidad o del hecho, el de ofensividad o bien jurdico, incluso el de Culpabilidad) 45. Mencin especfica merece sin embargo, la consideracin que se hace sobre el Principio de Intervencin Mnima, que en la Exposicin de Motivos de la Ley se pone en expresa relacin con los mecanismos articulados para no proceder a la apertura del procedimiento o a su renuncia, o a la utilizacin como alternativas al instrumento sancionatorio de la reparacin (resarcimiento anticipado) o la conciliacin. A mi modo de ver, la lectura del Principio de Intervencin Mnima no es correcta, salvo quiz en lo que se refiere a la no apertura del procedimiento, pues el resto de mecanismos, se adoptan a a del comienzo de su incoacin, con lo que en realidad se minimiza poco la intervencin. Hubiera sido preferible considerar toda esta serie de mecanismos como autnticas alternativas no slo a la imposicin de sanciones, sino tambin a la necesidad de desarrollar, aun parcialmente el procedimiento 46. Por ltimo, merece tambin un mnimo comentario el denominado principio de superior inters del menor, que aparece como el segundo de los referentes, junto a los derechos constitucionales de los que dependen las diversas garantas previstas por la Ley. Y es que, aun siendo uno de los pilares esenciales del sistema construido por el texto legal, es tambin uno de los elementos de ms difcil concrecin, por lo que puede producir ciertas distorsiones valorativas, pues como hemos sealado, las garantas jurdicas en sentido estricto se compadecen mal con el relativis45 En realidad, con la referencia expresa a la comisin de delitos y faltas del artculo 1.1, se est introduciendo como presupuesto de la intervencin las mismas limitaciones dogmticas y poltico criminales que estn al uso en el Derecho Penal de adultos. Vid. por todos BOLDOVA PASAMAR, Principales aspectos sustantivos, cit., pp. 39 y ss. 46

En un sentido similar Prez Garca, op. cit., p. 683.

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mo a que tal concepto aboca. Y ello porque aun habindose superado un concepto de inters del menor que lo identificaba con el del grupo familiar o del sujeto adulto del que dependa el menor, sigue siendo un concepto amplio, que puede variar segn muy diversos factores de forma que slo podr precisarse en mbitos o aspectos concretos y en atencin a las finalidades en cada momento perseguidas 47. 3. Flexibilidad en la adopcin y ejecucin de las medidas aconsejadas por las circunstancias del caso concreto

Sin duda otra de las grandes innovaciones del sistema introducido por la Ley 5/2000, en relacin con los sistemas tradicionales. Este principio de flexibilidad en la adopcin y ejecucin de las medidas, aparece reiterado por doquier, tanto en la exposicin de motivos con en el texto del articulado, como sobre todo en el momento de determinar la medida a imponer, pero en nuestra opinin no slo se plasma en el momento decisorio esencial, sino que tambin aparece plasmado en las diversas posibilidades alternativas a la iniciacin o finalizacin del procedimiento as como en los mecanismos de diversin como la reparacin y conciliacin que expresamente se prevn en el texto. La imposicin del principio de flexibilidad es una consecuencia lgica de la orientacin y fundamento de los modelos de responsabilidad, convirtindose por ello en otro de sus fundamentos tericos bsicos. Y ello porque aun mantenindose la naturaleza propiamente penal de las medidas impuestas, la especialidad del sujeto responsable, y la finalidad eminentemente preventivo especial imponen la necesidad de contar con un catlogo amplio de sanciones e igualmente con un conjunto suficientemente diversificado de alternativas al mismo. Slo de esta forma se podr atender a la especial situacin del responsable, analizando las necesidades preventivo especiales que deriven, no slo de la prueba del hecho cometido, sino tambin a su edad, a sus circunstancias sociales personales y familiares, a la concreta personalidad del menor, y finalmente, de nuevo, al inters superior del mismo. Sin embargo, aun siendo la imposicin del principio de flexibilidad una consecuencia lgica de la adopcin del modelo de responsabilidad, es tambin una de las ms problemticas en su desarrollo terico, pues
47 En trminos igualmente crticos, vid. GRCIA PREZ, op. cit., p. 688, quien con acierto observa que afirmar que la imposicin de una sancin se realiza en mayor interes de quien la sufre, parece resucitar el ideal positivista-correccional de que la sancin es un bien para el sujeto, lo que choca con las mismas bases del sistema de responsabilidad.

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introduce una cierta antinomia, una relacin dialctica entre dos de los principios esenciales del sistema, como es la necesidad de utilizar la mxima flexibilidad en la determinacin de las medidas o sus sustitutivos, y al tiempo procurar mantener inclumes todas las garantas, expresas e implcitas, que el sistema pretende consagrar. Es precisamente por ello que en el mbito de la ley, la posible flexibilidad en la determinacin de la medida viene expresamente limitada por los elementos esenciales: por una parte, la necesidad de tomar en consideracin los informes del equipo tcnico que ha de asesorar al juzgador desde el inicio del procedimiento, y por supuesto, la necesidad de motivacin en la sentencia, nica forma de evitar la arbitrariedad e indeterminacin a que puede abocar una orientacin exclusivamente preventivo especial de las sanciones, y que reverdecera uno de los aspectos ms criticado del sistma tutelar. Precisamente como consecuencia de esta dialctica, aparece uno de los aspectos a mi juicio ms criticable de la Ley 5/2000, sobre todo tras la reforma operada por la Ley Orgnica 7/2000 de 22 de diciembre, y es que, probablemente por delimitar criterios especficos para la determinacin de las sanciones a imponer, segn el caso, se introducen importantsimas limitaciones al principio de flexibilidad. En este sentido, basten como ejemplos, el contenido de la Disposicin Adicional 4. que predetermina expresamente la sancin en funcin de la gravedad del delito cometido; o las limitaciones impuestas por el principio acusatorio y de proporcionalidad del artculo 8 de la ley; o, sobre todo, todo el rgimen diseado en el artculo 9 al recoger las reglas para la aplicacin de las medidas, cuya mxima expresin limitadora de la flexibilidad, que debiera inspirar el rgimen preventivo especial de las medidas puede apreciarse en los casos de imposicin de la medida de internamiento en rgimen cerrado a delincuentes jvenes mayores de 16 aos cuando en el hecho delictivo realizado por el mismo concurra violencia o grave riesgo para la vida o integridad de las personas. Indiscutiblemente, todas estas disposiciones surgen con la indudable finalidad de garantizar del mejor modo posible la seguridad jurdica 48, pero a fuer de convertirse en lmites expresos del principio de flexibilidad, llegan a contradecir las mismas bases del sistema. Tal ocurre, desde luego, con la imposicin de medidas de internamiento con una duracin de 5 aos, que a juicio de la doctrina mayoritaria no slo no respetan la ms mnima vocacin preventivo especial o educativa, sino que obedecen
48 Sin embargo, y criticando lo confuso de las reglas previstas en el artculo 9, vid. GARCA PREZ, op. cit., p. 684.

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a fines preventivo generales, en mi opinin intimidatorios, y adolecen de todos los defectos de las penas para mayores que pretenden evitarse con la articulacin de un sistema coherente de justicia penal juvenil 49.

IV. VALORACIN

FINAL

Tal como sealamos al comenzar estas lneas, puede afirmarse que el sistema de responsabilidad penal para menores delincuentes que ha diseado la ley 5/2000 de 12 de enero ha supuesto una autntica revolucin en nuestro ordenamiento punitivo, pues supone la consolidacin definitiva, y en mi opinin coherente, del sistema de responsabilidad que es hoy dominante en derecho comparado y en la normativa internacional. Ha supuesto, por ello, una autntica modernizacin, una puesta al da que se haca cada vez ms necesaria para afrontar el siempre constante problema de la intervencin frente a la delincuencia juvenil. Por otra parte, desde el punto de vista terico, sus fundamentos se desarrolan en plenitud, dando una solucin suficientemente ponderada a la difcil relacin, que como hemos sealado se convierte en clave de todo el sistema, entre la consagracin de las mximas garantas procesales y sustanciales, y la expresa vocacin preventivo especial que orienta el conjunto de sanciones que prev. Con todo, a mi juicio, este es quiz el aspecto ms deficitario de la regulacin, pues aunque se parte de la declaracin expresa de evitar cualquier otra orientacin, en cuanto a sus fines, de la intervencin sancionadora, el modo en que finalmente se articula el sistema sancionatorio evidencia mltiples aspectos que claramente se fundamentan en fines de prevencin general, tanto positiva como sobre todo intimidatoria, e incluso aspectos puramente retributivos. Cierto es, como hemos sealado, que tratndose de autnticas penas, y por ello de sanciones por su propia naturaleza plurifuncionales, la aparicin de rasgos preventivo generales es casi inevitable. Pero no es menos cierto que dichos rasgos cobran demasiado protagonismo, sobre todo tras las ltimas reformas de la Ley. Nos encontramos, por lo tanto, con una buena ley penal juvenil, al menos desde el punto de vista de la lgica del sistema, lo que no debe, por otra parte ocultar que no siempre los buenos diseos tericos, cuando de la ciencia de la legislacin se trata, se correspondan con leyes
49 Por todos, vid. CARMONA SALGADO, Las medidas y sus criterios de determinacin en la Ley Orgnica 5/2000, reguladora de la responsabilidad de los menores, en Proteccin Penal de los Menores, Estudios Jurdicos del Ministerio Fiscal, 2002, I, pp. 917 y ss.

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igualmente buenas y sobre todo eficaces. Probablemente ese sea el gran problema de la Ley 5/2000, que en mi opinin repite lo que podemos considerar un error histrico, pues ya se evidenci en el modelo propuesto por el Cdigo Penal de 1928, que tambin realiz un diseo terico muy coherente para dar solucin al problema de la responsabilidad del menor, olvidando sin embargo que junto a la modificacin legislativa es necesario adptar las medidas materiales necesarias para que las leyes desarrollen todas sus tericas bondades.

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