KARINA DUARTE ROCHA DA SILVA

Justia Restaurativa e sua Aplicao no Brasil

Braslia/DF 2 semestre de 2007

Universidade de Braslia UnB Faculdade de Direito

KARINA DUARTE ROCHA DA SILVA

Justia Restaurativa e sua Aplicao no Brasil

Monografia apresentada como pr-requisito para concluso do curso de graduao de bacharel, da Faculdade de Direito, da Universidade de Braslia. Orientadora: Professora Fabiana Costa Oliveira Barreto.

Braslia/DF 2 semestre de 2007

Resumo

O crime espelha um conflito social que causa danos s partes e rompe com o equilbrio das relaes intersubjetivas. O sistema penal tradicional, pautado sob o modelo de justia retributivo, confisca os conflitos de seus donos e os impede de participar do processo de busca de solues, em uma dinmica que no respeita a humanidade e a singularidade das partes, e as reduz a um signo que viabiliza a interveno das agncias penais, em sua forma estruturalmente seletiva. A pena representa a manifestao do poder estatal que imprime dor e aflio e no resolve os conflitos sobre os quais o sistema criminal intervm. A partir dessas premissas, surge a Justia Restaurativa, que prope uma nova forma de interveno penal, com vistas reparao dos danos e ao reequilbrio das relaes sociais. Esse novo modelo pauta-se em procedimentos baseados na tica da alteridade que proporcionam o dilogo, a reflexo e o empoderamento, para que as partes, autonomamente, resolvam seus prprios conflitos. Dessa maneira, a Justia Restaurativa visa a idealizao de um modelo penal mais humano, legtimo e democrtico, alicerado na proteo dos direitos fundamentais, bem como na construo de uma sociedade livre e solidria. O sistema brasileiro de resoluo de conflitos possui vrias portas de entrada que possibilitam a insero de prticas restaurativas. A nossa sociedade tem se mostrado aberta para a aceitao de formas alternativas de composio de conflitos e tem a capacidade de se articular para desenvolver programas dessa natureza. Prticas restaurativas podem ser implementadas pela sociedade civil organizada e o nosso ordenamento jurdico confere a abertura necessria para que esses projetos comunitrios interajam com o sistema criminal estatal. O ordenamento jurdico brasileiro possui diversos institutos penais que comportam uma remodelagem dogmtica para adequlos aos preceitos da Justia Restaurativa e para que, a partir disso, haja a incorporao de programas restaurativos pelas agncias que exercem o controle social formal, sem ser preciso qualquer alterao legislativa. O Cdigo Penal Brasileiro, o Estatuto da Criana e do Adolescente e a Lei n. 9.099/1995 so exemplos de legislaes que contemplam dispositivos que podem servir de esteio para o desenvolvimento de projetos restaurativos. Os projetos piloto existentes em So Caetano do Sul/SP, Porto Alegre/RS e Braslia/DF demonstram que as hipteses levantadas no presente estudo so factveis. Para que a Justia Restaurativa seja vivel no nosso pas, imprescindvel que o Estado brasileiro opte, de maneira coerente, por qual ideologia respaldar de sua poltica criminal.

Sumrio

Introduo ..................................................................................................................................5 Captulo I Delineando um Paradigma 1. Sobre o Crime ........................................................................................................................9 2. Sobre o Sistema Penal ..........................................................................................................13 3. Sobre a Pena .........................................................................................................................17 Captulo II - Justia Restaurativa: Um Novo Modelo de Justia Penal 1. Justia Restaurativa - Conceituao e Objetivos .................................................................22 2. O Trip Vtima - Ofensor Comunidade ............................................................................29 2.1. O Empoderamento da Vtima .......................................................................................29 2.2. O Olhar sobre o Ofensor...............................................................................................32 2.3. A Participao da Comunidade.....................................................................................34 3. Respeito a Direitos e Garantias Individuais .........................................................................36 4. Os Procedimentos para Implementao da Justia Restaurativa .........................................42 Captulo III - Possvel a Justia Restaurativa ser Aplicada no Brasil? 1. A Localizao dos Programas Restaurativos no Sistema Brasileiro de Resoluo de Conflitos .......................................................................................47 2. Implementao de Prticas Restaurativas por Agncias Informais de Controle Social ....................................................................................................................48 3. Portas de Entrada no Ordenamento Jurdico Brasileiro .......................................................54 3.1. A Lei n. 9.099/1995 ......................................................................................................56 3.2. O Estatuto da Criana e do Adolescente ......................................................................60 3.3. O Cdigo Penal Brasileiro ............................................................................................62 3.3.1 Visualizando a Reconstruo Dogmtica do Artigo 59 do Cdigo Penal..............................................................................................62 3.3.2. Outros Dispositivos Constantes do Cdigo Penal ................................................67 4. Projetos Piloto de Justia Restaurativa Implementados no Brasil .......................................68 4.1. A Experincia de Porto Alegre/RS ...............................................................................70

4.2. A Experincia de So Caetano do Sul/SP ....................................................................72 4.3. A Experincia de Braslia/DF .......................................................................................74 Concluso .................................................................................................................................76 Referncias ...............................................................................................................................80

Introduo

A Justia Restaurativa um novo modelo de justia penal, construda a partir de uma anlise crtica do sistema punitivo, que prope a edificao de uma justia pautada na tica da alteridade, na mitigao do seu efeito estigmatizador e excludente, para que, atravs do dilogo e do respeito autonomia das partes, seja possvel a descoberta de uma soluo que efetivamente proporcione o empoderamento dos envolvidos e a pacificao social. Sua idealizao pressupe uma mudana de paradigma ou, como descreve Howard Zehr, a troca das lentes atravs das quais analisamos os fenmenos sociais1. A principal modificao refere-se forma como compreendemos o crime, que passa a ser percebido como um conflito intersubjetivo inerente ao convvio social, com grandes significados para as partes e que lhes causa um dano ou ofensa. Esta a razo pela qual, na presente monografia, no usamos ou tentamos evitar o uso do termo criminoso e usamos o vocbulo ofensor, para designar a pessoa que comete um ilcito penal, pois esta expresso melhor se harmoniza com a concepo adotada. Como nos ensina Nils Christie, o mais importante no que os conflitos sejam decididos principalmente se esta deciso emanar de pessoas que sequer estiveram vinculadas a eles , mas que sejam vividos, sentidos pelas prprias partes, para estas possam melhor compreend-los, atribuir-lhes um significado e participar do processo de busca de soluo2, mesmo que, na prtica, essa composio seja apenas simblica. A partir dessa perspectiva, idealiza-se um sistema criminal que prime pela composio dos danos e do equilbrio das relaes sociais abaladas, ou seja, que tenha seu foco voltado para o futuro. Ocorrido o fato criminoso, a Justia Restaurativa prope que as pessoas que estiveram nele envolvidas, os donos do conflito, bem como a comunidade que os cerca, a qual, de certa forma, tambm atingida pelo evento danoso discutam juntos o problema e firmem um acordo, com vistas restaurao. Como se percebe, a Justia Restaurativa rompe com a proposta do modelo punitivo vigente, que lastreada na idia de imposio de uma pena, que, em seu sentido ltimo, significa a inflio de dor e sofrimento a quem o sistema considera culpado, por meio de procedimentos regrados pelo Estado.
ZEHR, Howard. Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice. 3 edio, Waterloo, Ontrio: Herald Press, 2005. pp. 83 e ss. 2 CHRISTIE, Nils. Limits to Pain. 1981. Disponvel em: http://www.jus.uio.no/ikrs/forlag/limits-to-pain/limitsto-pain.pdf. Acesso em 03 de outubro de 2007. p. 35.
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Conforme apresenta Leonardo Sica, esse novo modelo de justia penal proporciona a superao do paradigma Dos Delitos e Das Penas, na medida em que aceita que o sistema criminal reaja ao delito sem que a ele responda com a imposio de uma pena. Convm esclarecermos que, no tocante a esse ponto, adotamos a concepo delineada por Zaffaroni para definir pena como uma coero, que impe uma privao de direitos ou dor, que no repara nem restitui e nem tampouco faz cessar as leses em curso, nem neutraliza os perigos imanentes. [Nossa livre traduo.]3 Portanto, as respostas que os procedimento restaurativos do ao evento criminoso, mesmo que imponham uma obrigao ao ofensor, no tm o carter de pena no sentido definido por Zaffaroni e por ns acolhido. Apresentadas essas premissas, questiona-se se a Justia Restaurativa compatvel com o ordenamento jurdico brasileiro. O desenvolvimento de aprofundadas teses sobre esse modelo de justia, seus pressupostos filosficos, o papel dos atores sociais envolvidos no conflito, os tipos penais que comportam ou no serem solucionados por ele, os procedimentos mais adequados para cada tipo penal, entre inmeras outras interessantes problemticas que surgem quando se debate o assunto, embora de grande relevncia, no responde uma indagao de cunho prtico que sempre suscita em nossas mentes quando se discute a temtica: possvel a Justia Restaurativa ser aplicada no Brasil? Com o intuito de responder essa questo, a proposta do presente trabalho verificar se o nosso ordenamento jurdico, tal como se apresenta hoje, possui a abertura necessria para a introduo de prticas restaurativas no sistema brasileiro de resoluo de conflitos. Sublinhe-se que no temos a pretenso de nos posicionarmos sobre eventuais alteraes legislativas que seriam necessrias para a incorporao da Justia Restaurativa na nossa sistemtica. Pelo contrrio, almeja-se trabalhar com os institutos jurdicos tal como esto atualmente previstos no nosso ordenamento e verificar a possibilidade de a eles ser conferida uma releitura interpretativa, por meio da qual torne admissvel a adoo de prticas restaurativas na realidade brasileira. Assim, intenta-se examinar em que esfera do nosso sistema de controle social podem estar situados os programas restaurativos e, ainda, verificar por meio de quais instrumentos jurdicos, o nosso ordenamento permite que programas restaurativos sejam desenvolvidos e em qual fase procedimental cabe a sua aplicao.

No original: (...) (a) una coercin, (b) que impone una privacin de derechos o un dolor; (c) que no repara ni restituye y (d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. (ZAFFARONI, Eugenio Raul et al. Derecho Penal. Parte General. p. 45

Como se percebe, a importncia da pesquisa ora apresentada est em permitir que o estudo sobre a Justia Restaurativa ultrapasse a barreira das questes meramente tericas e que enxerguemos as possveis aberturas conferidas pelo ordenamento brasileiro para a materializao da Justia Restaurativa no nosso pas. Para atingir os objetivos ora propostos, dividimos a presente pesquisa em trs captulos. O primeiro captulo tem por finalidade situar o leitor a respeito do paradigma em que a Justia Restaurativa est inserida e, para tanto, sero apresentados alguns conceitos inerentes ao tema. Assim, ser versado sobre o conceito de crime adotado, sobre crticas ao sistema penal as quais tentam ser superadas pelo modelo restaurativo , bem como sobre consideraes a respeito da natureza da pena. Este captulo introdutrio articular idias traadas por autores abolicionistas como Zaffaroni, Hulsman e Nils Christie e se fez necessrio para que possam ser melhor compreendidos os conceitos que sero trabalhados nos tpicos subseqentes, nos quais ser exposta mais diretamente a temtica objeto do presente trabalho. O segundo captulo versa sobre a proposta apresentada pela Justia Restaurativa e construdo com base nos ensinamentos de diversos doutrinadores restaurativistas, como Howard Zehr, Elena I. Highton e Leonardo Sica, assim como no posicionamento das Organizao das Naes Unidas sobre o tema. Sua finalidade descrever as questes fundamentais que envolvem a matria, para que, solidificados esses conceitos basilares, seja possvel desenvolvermos a questo referente Justia Restaurativa aplicada na realidade brasileira. Nesse sentido, o segundo captulo, em um primeiro momento, analisa os conceitos e objetivos delineados pela Justia Restaurativa. Depois tratado sobre o papel de cada personagem envolvido no conflito vtima, ofensor e comunidade perante esse modelo. Abordamos, ainda, a questo relativa aos direitos e garantias individuais das partes que no podem ser mitigados e, por fim, versado sobre os procedimentos que viabilizam a materializao dos princpios enunciados pela Justia Restaurativa. Finalmente, aps a solidificao desses assuntos introdutrios, torna-se possvel o desenvolvimento do terceiro captulo, que tem por escopo responder diretamente a indagao que fez surgir a presente pesquisa acadmica. Nossa inteno apontar subsdios que tornem factvel a insero de programas restaurativos na realidade brasileira em hipteses abrangentes, sem que estejamos limitados anlise de tipos penais especficos ou a fases processuais determinadas. Salienta-se, contudo, que, embora tenhamos a pretenso de apontarmos as amplas possibilidades de aplicao da Justia Restaurativa, no temos a

preocupao de estudarmos se, na prtica, esta ampla aplicao ou no adequada ou conveniente. Assim, nos conscientizamos de que as nossas propostas potencializam o surgimento de novas indagaes, que tambm exigem respostas, mas que, no entanto, no nos posicionaremos, em respeito aos objetivos do presente trabalho. Nossos esforos, como se ver, concentram-se essencialmente na anlise do ordenamento jurdico brasileiro, para que, por meio da sua interpretao sistemtica e da releitura de dispositivos legais, averigemos a plausibilidade da harmonizao do seu esprito com os nortes da Justia Restaurativa e, por meio desse processo, visualizemos portas de entrada para a insero de prticas restaurativas no Brasil. Para alcanar os objetivos acima apontados, o terceiro captulo est dividido em tpicos que abordam a localizao dos programas restaurativos no sistema brasileiro de conflitos, discorrem sobre como pode haver o intercmbio entre as experincias restaurativas havidas pelas agncias que exercem o controle social formal e informal, bem como sobre o ordenamento jurdico brasileiro, com nfase nos institutos previstos no Cdigo Penal, na Lei n. 9.099/1995 e no Estatuto da Criana e do Adolescente. Por fim, para que se possa ter uma visualizao emprica das questes versadas, discorremos brevemente sobre trs projetos piloto de Justia Restaurativa desenvolvidos no Brasil em So Caetano do Sul/SP, Porto Alegre/RS e Ncleo Bandeirante/DF. Espera-se que, ao final, possamos demonstrar que a aplicao da Justia Restaurativa compatvel com o nosso ordenamento jurdico nos moldes em que ele se apresenta atualmente, no sendo necessrio, para tanto, qualquer alterao legislativa.

Justia Restaurativa e sua Aplicao no Brasil

Captulo I Delineando um Paradigma4

Para mim, cada ser , ao mesmo tempo, profundamente diferente e existencialmente prximo. Hulsman

1. Sobre o Crime
Para tratarmos acerca do tema Justia Restaurativa, imprescindvel reconstruirmos um conceito que lhe basilar, qual seja, o crime. Para tanto, o crime ou delito deve ser compreendido sob uma perspectiva que transcenda a determinada pelo paradigma da criminologia clssica e que, portanto, no se limite a visualiz-lo como uma conduta social que seja penalmente tipificada e ilcita; que signifique um enfrentamento simblico entre o Estado representando o bem e o infrator representando, por sua vez, o mal5. Para alm disso, o crime um evento social que deve ser analisado por um vis fenomenolgico, considerado, assim, como a manifestao de um conflito intersubjetivo, que possui ricos significados para as partes envolvidas.

O paradigma significa a lente por meio da qual enxergamos os fenmenos que ocorrem a nossa volta. Esta lente molda a construo do senso comum, o que entendemos ser possvel ou impossvel, as respostas que daremos aos problemas. A realidade que nos cerca no nos simplesmente apresentada, mas construda por ns mesmos atravs da nossa forma particular de compreend-la, podendo ter significados completamente distintos e at contraditrios para duas pessoas, se elas estiverem inseridas em paradigmas diferentes. A forma como compreendemos o crime e, naturalmente, a maneira como reagiremos a ele, est intrinsecamente associada ao paradigma que adotamos. Por essa razo, faz-se necessrio, num primeiro momento, analisarmos qual o paradigma adotado pela Justia Restaurativa ou, em outras palavras, quais so suas lentes, para que seja possvel, posteriormente, entendermos a forma como este modelo de justia reage aos fenmenos sociais. (ZEHR, Howard. Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice. 3 edio, Waterloo, Ontrio: Herald Press, 2005. pp. 83-87.) 5 GOMES, Luiz Flvio & MOLINA, Antonio Garca-Pablos. Criminologia. 5 edio, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006. p. 310.

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A criminologia crtica adota a premissa de que sequer existe uma realidade ontolgica do crime, sendo prefervel, na verdade, falar-se em eventos criminalizveis, ao invs de se falar em crime, como se este fenmeno existisse em si mesmo6. Hulsman, ao analisar os eventos criminalizveis, verifica que estes possuem os mais diversos tipos de estruturas e nenhum denominador comum; as diversas condutas criminalizveis no possuem nada em sua natureza intrnseca que as faa ontologicamente criminosas. O nico ponto de encontro desses eventos que, por meio de uma deciso humana que pode ser modificada a qualquer tempo, de acordo com o contexto social , foi dada competncia ao sistema formal de controle penal para intervir contra eles7. Nem mesmo existe uma regra de enfrentamento especial pelos envolvidos nos eventos criminalizveis que os possa diferenciar dos demais conflitos. Como se sabe, apenas uma nfima quantidade dos fatos com potencialidade de serem rotulados como criminosos inclusive como crimes graves , de fato, so abrangidos pelo sistema formal de controle penal, fazendo tais fatos parte, em sua maioria, das cifras ocultas. No entanto, isso no significa que esses eventos no tenham sido enfrentados pelos personagens envolvidos. Significa to-somente que eles foram solucionados ou apenas enfrentados da mesma maneira que os conflitos comuns da vida, ou seja, no contexto social em que tm lugar, como na famlia, na escola, no trabalho, na comunidade, etc, instituies estas que tm a importante funo de exercer este controle social informal8. Conclui-se, dessa maneira, que tambm no na especial forma de seu enfrentamento que os eventos criminalizveis se diferem dos demais conflitos. Assim, com base nesses elementos que foram aqui brevemente explicitados que se defende que o crime no possui uma realidade ontolgica, podendo-se afirmar que, substancialmente, como qualquer outro conflito tpico da vida social. A criminalidade no

Sobre o assunto, Maria Lcia Karam expe: Fala-se genericamente em crime como se tal expresso pudesse traduzir um conceito natural, que partisse de um denominar comum, presente em todo tempo ou em todo lugar. Mas, na realidade, crimes so meras criaes da lei penal, no existindo um conceito natural que os possa genericamente definir. O que crime em um determinado lugar, pode no ser em outro; o que hoje crime, amanh poder no ser. (KARAM, Maria Lcia. Pela Abolio do Sistema Penal. In: PASSETTI, Edson (org.). Curso Livre de Abolicionismo Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 73.) 7 O autor exemplifica que os eventos criminalizveis podem estar associados a, por exemplo, violncia na famlia, violncia nas ruas, arrombamentos, receptao de mercadorias ilegais, poluio do ambiente, condutas no trnsito, alguns tipos de atividades poltica, e inmeros outros, no sendo possvel identificar uma estrutura em comum nessas condutas. No mesmo sentido, defende que a motivao de tais fatos, suas conseqncias bem como as formas de enfrentamento so as mais diversas possveis, no possuindo, intrinsecamente, qualquer tipo de contato. Assim, conclui Hulsman que a nica coisa que os crimes tm em comum que o sistema formal de controle penal est autorizado a agir contra eles. (HULSMAN, Louk. Alternativas Justia Criminal. In: PASSETTI, Edson (org). Curso Livre de Abolicionismo Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 43.) 8 HULSMAN, Louk. Alternativas Justia Criminal. p. 50.

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uma qualidade instrnseca da conduta, mas, pelo contrrio, o resultado de um complexo processo de interao social que etiqueta sujeitos seletivamente determinados9. Para termos uma visualizao concreta de tal afirmao, basta analisarmos que referido processo de interao social relativizada no tempo e no espao. Por exemplo, as relaes homossexuais ainda no sculo XX eram criminalizadas em alguns pases europeus e, hoje em dia, h a tendncia de se criminalizar condutas discriminatrias que atentem contra a liberdade de opo sexual10; a violncia domstica, por sculos, foi considerada legtima no Brasil, enquanto hoje duramente combatida pela nossa legislao; o uso de determinados psicotrpicos proibido em alguns pases, mas permitido em outros, etc. Sob essa tica, constata-se que o crime, na verdade, no objeto, mas, sim, produto da poltica criminal11, e as agncias penais no declaram a natureza criminosa de determinado fato, mas a produz12. A criminalizao, ao invs de representar uma resposta especfica aos eventos, torna-se apenas um modo especfico de olhar a realidade e de, a partir disso, constru-la13. Durkheim apresenta uma teoria que refora essa nossa pr-compreenso acerca do crime. Ao analisar a normalidade e a patologia dos fatos sociais, defende o autor, contrariando frontalmente o senso comum da poca, que o crime, em si, no algo anormal. Pelo contrrio, o crime uma realidade intrnseca a qualquer tipo de sociedade, e tal fato, por si s, exclui a possibilidade de este fenmeno ser considerado patolgico14. A criminologia crtica adota essa premissa durkheimiana e vai alm ao defender que pessoas envolvidas em eventos criminosos no fazem parte de uma categoria especial15. Pelo contrrio, se analisssemos todas as condutas que tm a potencialidade de serem rotuladas como criminosas, facilmente chegaramos concluso de que todas as pessoas, por diversas vezes de suas vidas, cometeram fatos que so penalmente tipificados, muito embora, por bvio, apenas uma nfima parcela dessas condutas, praticadas por uma irrisria parcela da populao tenha sido abarcada pelo controle penal formal e rotulada como criminosa. Essas
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ANDRADE, Vera Regina Pereira. A Iluso da Segurana Jurdica. Do controle da violncia violncia do controle penal. 2 edio, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 205. 10 KARAM, Maria Lcia. Pela Abolio do Sistema Penal. p. 73. 11 HULSMAN, Louk. Critical Criminology and the Concept of Crime. p. 71. No mesmo sentido, ANDRADE, Vera Regina Pereira. A Iluso da Segurana Jurdica. p. 206. Vale destacarmos que a idia de que o crime o produto da poltica criminal defendido por todos os tericos que seguem a linha da criminologia crtica. 12 ANDRADE, Vera Regina Pereira. A Iluso da Segurana Jurdica. p. 206. 13 HULSMAN, Louk. Alternativas Justia Criminal. p. 52. 14 DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. So Paulo: Martin Claret, 2003. p. 82-83. 15 HULSMAN, Louk. Critical Criminology and the Concept of Crime. In: Contemporary Crises. Law, Crime and Social Policy. Martinus Nijhoff Publishers, volume 10, 1986. p. 65.

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condutas potencialmente lesivas e formalmente tpicas, mas no abrangidas pelo sistema de controle penal formal, integram a denominada cifras ocultas16. Nota-se que h uma seletividade estrutural do sistema penal17, o que significa que, no obstante haver a possibilidade de as agncias de controle penal formal exercerem seu poder punitivo sobre toda e qualquer pessoa (j que fato notrio que toda a populao comete condutas tpicas e antijurdicas), o fazem apenas em relao a algumas delas, que so arbitrariamente selecionadas e em episdios especficos. Isto no significa, porm, que os conflitos no abarcados pelo sistema de controle penal estatal no obtm uma resposta, mas apenas que ela dada por outras instituies que exercem, por sua vez, o controle social informal, como a famlia, o meio profissional, a opinio pblica, etc. Da a razo pela qual Hulsman afirma que a efetiva criminalizao um fato raro e excepcional18. Segundo Zaffaroni, a impossibilidade de se criminalizar reiteradamente toda a populao demonstra que o sistema penal estruturalmente montado para que a legalidade processual no opere e, sim, para que exera seu poder com um altssimo grau de arbitrariedade seletiva dirigida, naturalmente, aos setores vulnerveis19. O fato de toda a populao reiteradamente praticar condutas potencialmente criminosas nos faz, por conseqncia, afastar a idia simplista, porm consolidada no senso comum, de que a sociedade dividida entre os bons (aqui inseridos os justos; responsveis por manter a ordem e a harmonia social) e os maus (os delinqentes). Pelo contrrio, o ser humano bem como suas relaes interpessoais so dotados de uma complexidade que impossibilita que acolhamos esse reducionista e frgil discurso maniquesta20. V-se, portanto, que os delinqentes aqui compreendidos como pessoas que cometem ilcitos penais, tendo eles sido ou no abraados pelo controle criminal formal no integram uma espcie aparte da nossa sociedade, nem so anormais sociais. Pelo contrrio, pois no h nada de mais normal do que o ser humano, dotado da complexidade que lhe inerente, praticar condutas que possam vir a ser rotuladas como criminosas, sendo tais condutas, inclusive, uma forma de comunicao.

Mais comumente chamadas de cifras negras (dark figures), mas na presente monografia preferimos adotar aquela outra nomenclatura. 17 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. Rio de Janeiro: Revan, 1991. p. 27. 18 HULSMAN, Louk. Alternativas Justia Criminal. p. 49 19 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. p. 27. 20 HULSMAN, Louk & CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O Sistema Penal em Questo. Traduo de Maria Lcia Karam. Niteri/RJ: Luam, 1993. pp. 56/57.

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2. Sobre o Sistema Penal

O sistema penal impede que os envolvidos apoderem-se de seus prprios conflitos, conforme defende Nils Christie21. De acordo com o modelo penal tradicional, o Estado, atravs dos personagens que fazem parte das agncias formais de controle social (Juzes, promotores, delegados, advogados, etc.), subtrai os conflitos das partes, transformam-nos em casos e as impede de participar diretamente da sua soluo22. No entanto, adotando-se uma postura fenomenolgica acerca do crime, essa perspectiva tradicional encontrar-se- equivocada. Considerando que o crime, ou melhor, a criminalizao uma maneira especfica de construir a realidade pelos prprios atores envolvidos nesse evento, faz-se coerente o crime ser compreendido simplesmente como um evento que lesione as partes que direta ou indiretamente estiveram envolvidas e suas relaes interpessoais. Dessa forma, nada mais coerente do que a idealizao de um sistema de justia que no subtraia o conflito de seus participantes. Sobre esta caracterstica acerca do sistema penal, assim discorre Nils Christie:
O conflito propriamente dito que representa o bem subtrado mais importante. Os conflitos so elementos importantes da vida social. As vtimas de crimes, no entanto, perdem o direito de participar na soluo deles. Conflitos ferem as pessoas diretamente envolvidas, ferem o sistema social, mas podem ser bem usados, podemos aprender com eles. Desde que no sejam subtrados pelo sistema legal, pelos advogados, podem constituir uma experincia importante. Muitos de ns, como leigos, experimentamos tristes momentos quando nossos advogados nos dizem que nossos melhores argumentos sobre aquela briga com um vizinho no valeriam nada em juzo e que, pelo amor de Deus, no devemos sequer mencion-los ao juiz. Depois, usam no tribunal argumentos que ns acharamos irrelevantes ou indevidos. Assim, os conflitos vo se tornando propriedade dos operadores do direito23.

Sob esse enfoque, mostra-se de central importncia uma proposta de interpretao das situaes conflituosas que busque uma atitude anti-reducionista frente a tais situaes, e,

CHRISTIE, Nils. Limits to Pain. 1981. Disponvel em: http://www.jus.uio.no/ikrs/forlag/limits-to-pain/limitsto-pain.pdf. Acesso em 03 de outubro de 2007. p. 35. 22 CHRISTIE, Nils. Conversa com um Abolicionista Minimalista. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. Ano 6, n 21, janeiro-maro, 1998, Revista dos Tribunais. Entrevista. p. 14. Numa perspectiva histrica, Zaffaroni nos explica que houve o confisco do conflito a partir do momento em que o conflito passou a ser considerado leso contra o soberano e no mais como a vtima, em sua individualidade. Neste sentido: A investigao da leso ao prximo foi perdendo sentido, porque no procurava sua reparao, mas sim a neutralizao do inimigo do monarca. O que era excepcional no direito germnico (a comunidade reagindo contra o traidor) fez-se regra: todo infrator tornou-se um traidor, um inimigo do soberano. (...) (ZAFFARONI, Eugenio Raul & BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. p. 393.) 23 CHRISTIE, Nils. Conversa com um Abolicionista Minimalista. p. 14.

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assim, que evite a reificao do conflito24. Partindo-se da idia de que situaes problemticas fazem parte da vida social, sendo impossvel erradic-las, mais importante do que preveni-las tentar influenciar as estruturas sociais para que as pessoas sejam capazes de lidar com seus problemas, de modo a aprender e crescer com eles e, com isso, evitar-se a alienao25. A respeito do assunto, convm citarmos:
O crime no um tumor nem uma epidemia, seno um doloroso problema interpessoal e comunitrio. Uma realidade prxima, cotidiana, quase domstica: um problema da comunidade, que nasce na comunidade e que deve ser resolvido pela comunidade. Um problema social, em suma, com tudo que tal caracterizao implica em funo de seu diagnstico e tratamento26.

Para se entender como se do as diferentes formas de construo do significado das situaes sociais conflituosas, e, a partir disso, buscar alternativas para que as pessoas, emancipatoriamente, possam trat-las, devem ser consideradas as diversas bases de interpretao27 e de foco que cada indivduo possui e que, muito possivelmente, variaro de acordo com cada pessoa. So esses dois itens que, nas lies de Hulsman, determinaro a leitura e, por conseguinte, a construo que cada participante envolvido dar a determinado evento e, a partir disso, poder ser buscada a forma mais adequada de seu enfrentamento28. Ademais, o nosso sistema punitivo no visa a reao aos conflitos, este entendido como a busca por uma soluo entre as partes. Pelo contrrio, o nosso modelo de deciso vertical ou punitivo. Neste, a vtima no considerada pessoa lesionada, mas sim um signo da possibilidade de interveno do poder das agncias do sistema penal (que intervm quando quer, assim como atua sem levar em conta a vontade do lesionado ou vtima)29. Sob o pretexto de se evitar a vingana privada, despreza-se a humanidade da vtima e sua dor levada em conta somente para dar margem atuao arbitrria das agncias de
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Antnio Henrique Graciano Suxberger, ao analisar a teoria abolicionista de Hulsman, assim discorre: Percebe-se em Hulsman uma crtica contra o processo de reificao do delito, segundo o qual uma interpretao da realidade, uma construo humana, transformada numa realidade em si mesma, independentemente da realidade constitutiva da atividade humana. (SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. A Interveno Penal como Reflexo do Modelo de Estado. A Busca por uma Interveno Penal Legtima no Estado Democrtico de Direito. Dissertao submetida Faculdade de Direito da Universidade de Braslia para obteno do ttulo de mestre em Direito, Braslia, 2005. Sem publicao.) 25 HULSMAN, Louk. Critical Criminology and the Concept of Crime. p. 73. 26 GOMES, Luiz Flvio & MOLINA, Antonio Garca-Pablos. Criminologia. p. 310. 27 Livre traduo nossa. Em ingls, o autor utiliza o termo frame of interpretation. HULSMAN, Louk. Critical Criminology and the Concept of Crime. p. 73. 28 Para melhor compreenso do tema, ver HULSMAN, Louk. Critical Criminology and the Concept of Crime. p. 73. 29 ZAFFARONI, Eugenio Raul & BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. p. 384.

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controle penal, na sua forma estruturalmente seletiva. nesse sentido que se sustenta que, nesse modelo, a vtima perde a sua humanidade e coisificada, pois reduzida a um sinal30. A interveno penal das agncias judiciais pautada em uma construo dogmtica de um sistema de regras que se prope a tornar previsvel e racional o exerccio dos juristas, a fim de que as decises exaradas pelas agncias criminalizadoras no sejam contraditrias. No entanto, essa necessidade de racionalizao que, em tese, confere legitimidade ao sistema faz com que a interveno judicial seja construda a partir de categorias abstratas que a afastam da realidade e impedem que o sistema alcance o conflito31. Estas categorias abstratas criadas pela dogmtica jurdica so construdas por meio de um filtro do olhar que despreza as ricas e complexas caractersticas que fazem nico cada ser humano e, suprimindo sua individualidade, torna-os objetos de unificao e comparao, sob o qual o sistema poder, objetiva e como pretende racionalmente atuar32. Adequado citarmos:
A interveno nos poucos casos em que a agncia judicial chamada a decidir em funo do processo de seleo realizado pelas agncias no judiciais pauta-se, portanto, em categorias abstratas que impedem contatos com a realidade conflitiva social dentro da qual a agncia deve decidir. O conflito social (...) perde-se (como, por definio, j est perdida uma parcela do conflito, com a supresso da vtima como protagonista) em uma pauta decisria, apta apenas a trabalhar com abstraes dedutivamente encadeadas s necessidades da funo legitimante (ou justificante) do sistema penal33.

Depreende-se, assim, que o discurso jurdico-penal legitimante do sistema impossibilita que a interveno judicial busque a melhor deciso para o conflito, mas tosomente adote aquela que mais se adequa sua premissa legitimante. Nas palavras de Zaffaroni, a agncia judicial pode decidir nos conflitos selecionados por outras agncias, mas no pode solucionar esses conflitos (a no ser por acaso).34 Dentro desse modelo, o Direito Penal serve para pautar os limites do exerccio do poder decisrio do sistema punitivo, a fim de que a sua interveno se d da forma menos violenta possvel. Em outras palavras, deve o direito penal atuar como um dique de
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ZAFFARONI, Eugenio Raul & BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. p. 385. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. p. 183. 32 MELO, Eduardo Rezende. Justia restaurativa e seus desafios histricos-culturais. Um ensaio crtica sobre os fundamentos tico-filosficos da justia restaurativa em contraposio justia retributiva. In: PINTO, Renato Scrates Gomes; SLAKMON, Catherine & DE VITTO, Renato Campos Pinto (org.). Justia Restaurativa. Coletnea de Artigos. Braslia: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, 2005. p. 64. 33 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. p. 183. 34 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. p. 184.

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conteno, a fim de se evitar a atuao estatal de maneira violenta e irracional35, e isto o que confere legitimidade ao poder de deciso do sistema judicial36. Nessa mesma linha de raciocnio, Louk Hulsman expe que o modelo tradicional do sistema penal, alm de se apropriar dos conflitos das pessoas, os v atravs de um espelho deformante, que de maneira artificial, os reduz a um nico momento, um ato isolado, deixando de lado todo o contexto em que se passaram37. Fora de seu contexto, o evento criminalizado perde a sua riqueza de significados. O processo conduzido de tal forma que o autor do fato no v mais sentido no gesto que praticou, e, se o v, no h espao para express-lo, nem os personagens que fazem parte do sistema esto dispostos a ouvi-lo. A vtima colocada margem do assunto, pois no tem nenhum domnio dos acontecimentos que vivenciou, nem lhe dada oportunidade de assimilar ou compreender o que se passou, muito embora tenha sido o seu conflito que deu causa ao processo38. Sua participao to-somente como testemunha, que atua como uma ferramenta instrumental que ajuda o sistema a verificar, dentre as respostas pr-determinadas, qual delas se encaixa quele conflito. Assim, nessa tica, mais uma vez a pessoa deixa de ser parte para ser objeto do poder punitivo estatal39. Ademais, no obstante a forma como os homens sentem e interpretam as experincias terem um carter evolutivo pois algo que aconteceu hoje, dias depois passar a ser compreendido diferentemente , o sistema penal apodera-se do conflito e congela seu significado no tempo. Dessa forma, muito provavelmente, no dia do julgamento, aquele conflito ter um significado completamente diverso do que tinha quando surgiu aquele processo. No entanto, isso ser irrelevante para o sistema penal. Em razo disto, Hulsman afirma que o sistema penal trata de problemas que no existem.40
ZAFFARONI, Eugenio Raul et al. Derecho Penal. Parte General. 2 edio, Buenos Aires, Argentina: Ediar Sociedad Annima, 2002. p. 388. 36 ZAFFARONI, Eugenio Raul et al. Derecho Penal. Parte General. p. 206 37 Hulsman explica-nos sua tese com o exemplo de um casal que passa por uma crise conjugal e chega s vias de fato. O sistema penal, nesse caso, registra como leses corporais aquele evento e limita seu enfoque sob o ponto do desforo fsico, mas no se preocupa com os demais eventos que deram causa crise, sendo que tais fatos, irrelevantes para o sistema penal, so o que mais importa para os atores envolvidos. (HULSMAN, Louk & CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O Sistema Penal em Questo. p. 82.) 38 Assim discorre o autor: A vtima no pode mais fazer parar a ao pblica, uma vez que esta se ps em movimento; no lhe permitido oferecer ou aceitar um procedimento de conciliao que poderia lhe assegurar uma reparao aceitvel, ou o que, muitas vezes, mais importante lhe dar a oportunidade de compreender e assimilar o que realmente se passou; ela no participa de nenhuma forma da busca da medida que ser tomada a respeito do autor; ela no sabe em que condies a famlia dele estar sobrevivendo; ela no faz nenhuma idia das conseqncias reais que a experincia negativa da priso trar para a vida deste homem; ela ignora as rejeies que ele ter que enfrentar ao sair da priso. (HULSMAN, Louk & CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O Sistema Penal em Questo. p. 82/83). 39 ZAFFARONI, Eugenio Raul & BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. pp. 383 e ss. 40 HULSMAN, Louk & CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O Sistema Penal em Questo. p. 83.
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Apenas um sistema de resoluo de conflitos flexvel, que prime pela liberdade dos envolvidos, ou seja, que permita que os personagens no sejam tolhidos por regras prdeterminadas e que lhes d oportunidade de participar de todo o processo de forma ativa e emancipatria ser capaz de fazer com que elas dem um significado comum situao e aprendam com ela. V-se que, para que haja um sistema de resoluo de conflitos mais humano, faz-se imprescindvel que se devolva s pessoas o domnio de seus conflitos. O ponto de partida de qualquer ao deve ser a maneira como os envolvidos lem e constroem determinada realidade. Um sistema que, previamente estipule qual ser a resposta dada a um ato, adotando uma linha de reao uniforme e desprezando a complexidade humana, no ser capaz de apresentar solues justas e humanas. Nessa linha, mostram-se coerentes os programas relacionados ao modelo de justia comunitria, que partem da idia de que a preveno e combate aos delitos devem se operar na forma de interveno comunitria. Seu foco reside, segundo Molina, na idia de integrao social e solidariedade, marcada por uma ideologia de pacificao, insero, dilogo, individualizao e participao comunitria41.
Parte-se, pois, da convico de que o crime um conflito interpessoal e que sua soluo efetiva, pacificadora, deve ser encontrada pelos prprios implicados no mesmo, internamente, em lugar de ser imposta pelo sistema legal com critrios formalistas e elevado custo social.42

neste modelo de reao ao delito que a Justia Restaurativa busca sua inspirao e intenta flexibilizar os procedimentos, para que os conflitos sejam tratados com solues informais e comunitrias.

3. Sobre a Pena
Com o fim de dar coerncia e legitimidade pena, diversas doutrinas so formuladas, enquanto os sistemas punitivos, em regra, tentam combinar essas teorias, ignorando, contudo, que, em muitos aspectos, elas so incompatveis entre si.

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GOMES, Luiz Flvio & MOLINA, Antonio Garca-Pablos. Criminologia. p. 353. GOMES, Luiz Flvio & MOLINA, Antonio Garca-Pablos. Criminologia. p. 399.

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Zaffaroni denomina esta caracterstica de simultaneidade e alternatividade funcional da pena43. O primeiro conceito denota que o sistema penal tenta agregar pena, ao mesmo tempo, funes vrias, tais como de retribuio, preveno geral e especial44; enquanto o segundo significa que, se, em determinado caso concreto, a pena no conseguir cumprir uma funo, no haver qualquer prejuzo, pois cumprir outra. Essa simultaneidade e alternatividade funcional da pena so facilmente percebidas no sistema punitivo brasileiro. Basta verificarmos que, por exemplo, o artigo 59 do Cdigo Penal estabelece que a pena ser fixada, conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime. Por sua vez, o artigo 1 da Lei de Execuo Penal diz que A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. No mesmo sentido, dispe a exposio de motivos da Lei de Execues Penais, no seu item 14, que (...) curva-se o Projeto (...) ao princpio de que as penas e medidas de segurana devem realizar a proteo dos bens jurdicos e a reincorporao do autor comunidade. No entanto, a crtica que se faz que esse modelo espelha uma equivocidade discursiva, pois adota teorias que, sob muitos aspectos, podem ser contraditrias, o que pode conduzir arbitrariedade por parte do rgo jurisdicional. Assim, no caso concreto, possvel ser imposto qualquer tipo de pena da mais rgida mais branda de acordo com o juzo arbitrrio do julgador. Sobre o assunto, dissertam Zaffaroni e Nilo Batista:
Desta maneira, possvel impor em qualquer caso o mximo ou o mnimo da escala penal, pois se a culpabilidade pelo ato no for adequado racionalizao da pena que se pretende impor aquela que j foi decidida sempre se poder apelar para a culpabilidade de autor ou para a periculosidade; e se a preveno especial no for til, poder-se- chegar geral etc. As combinaes tericas incoerentes, em matria de pena, so muito mais autoritrias do que qualquer uma das teorias puras, pois somam as objees de todas as que pretendem combinar e permitem escolher a pior deciso em cada caso. No se trata de uma soluo jurdico-penal, mas de
ZAFFARONI, Eugenio Raul & BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. pp. 140-141. Ensina Luigi Ferrajoli: Segundo uma til distino escolstica, proposta pelos criminalistas do sculo passado, as doutrinas sobre a pena (...) podem ser divididas em duas grandes categorias: teorias denominadas de absolutas e teorias rotuladas como relativas. So teorias absolutas todas aquelas doutrinas que concebem a pena como um fim em si prpria, ou seja, como castigo, reao, reparao ou, ainda, retribuio do crime, justificada por seu intrnseco valor axiolgico, vale dizer, no um meio, e tampouco um custo, mas, sim, um dever ser metajurdico que possui em si seu prprio fundamento. So, ao contrrio, relativas todas as doutrinas utilitaristas, que consideram e justificam a pena enquanto meio para a realizao do fim utilitrio da preveno de futuros delitos. Cada uma destas duas grandes classes de doutrinas viu-se, por sua vez, dividida em subgrupos. As doutrinas absolutas ou retributivistas foram divididas tendo como parmetro o valor moral ou jurdico conferido retribuio penal. As doutrinas relativas ou utilitaristas, por seu turno, so divididas entre teorias da preveno especial, que atribuem o fim preventivo pessoa do delinqente, e doutrinas da preveno geral, que, ao invs, atribuem-no aos cidados em geral. (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo. Teoria do Garantismo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 204.)
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uma entrega do direito penal arbitrariedade e da conseqente renncia sua funo mais importante45.

De qualquer forma, como constata Leonardo Sica, a realidade do nosso sistema punitivo demonstra que nenhuma das teorias da pena consegue cumprir os objetivos a que se dispem, como expressar uma potencialidade reeducativa, dissuasria ou de denunciao.
Tivesse o direito penal qualquer capacidade de prevenir crimes pela reinsero do condenado ou pela dissuaso da generalidade dos cidados, algum efeito prtico j teria sido notado, uma vez que todas as formas de reforo qualitativo e quantitativo das penas tm sido implementadas h tempos. Em suma, as prises esto lotadas e lotando-se cada vez mais, sem que isso tenha abatido a criminalidade.46

Nessa esteira, conclui-se que a coero penal, em si, no instrumento que, comprovadamente, evite o caos social ou diminua a criminalidade; o castigo no conduz preveno. Muito embora a racionalidade penal moderna tenha construdo teorias que tentassem dar pena uma funcionalidade legitimadora, o que se verifica que a pena tem, na verdade, funo meramente retributiva, com a imposio de sofrimento e estigmatizao ao ofensor, pautada em um sistema de castigos calculados (racionalmente) que nada previne47. Zaffaroni, ao discorrer sobre a temtica, parte do pressuposto de que o sistema penal um mero fato de poder, e disserta que a pena, que, em seu sentido literal, significa sofrimento, aflio, a explcita manifestao do poder estatal, despida de qualquer racionalidade48. A falta de racionalidade da pena, nos moldes do sistema vigente, deriva de ela no ser um instrumento idneo de resoluo do conflito, mas servir apenas para inflingir dor a ttulo de deciso de autoridade. exatamente esta caracterstica que, segundo o referido autor, diferencia a sano do direito penal das sanes previstas pelo outros ramos do Direito, pois conquanto as demais sanes jurdicas tambm possam causar dor como, por exemplo, a privao de um bem, a declarao de nulidade de determinados atos jurdicos, a conduo da testemunha sob coero, etc. , elas resolvem os conflitos que se dispem, porm a sano prevista pelo Direito Penal no atinge esse mesmo fim. Discorre o mencionado autor:

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ZAFFARONI, Eugenio Raul & BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. p. 141. SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 190 47 SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 138 48 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. p. 202.

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A pena (...), como instrumento rfo de racionalidade, h vrios sculos procura um sentido e no o encontra, simplesmente porque no tem sentido a no ser como manifestao de poder. Portanto, pena qualquer sofrimento ou privao de algum bem ou direito que no resulte racionalmente adequado a algum dos modelos de soluo de conflitos dos demais ramos do direito49.

Com base nessas ponderaes, chega-se teoria negativa e agnstica da pena desenvolvida por Zaffaroni, que denuncia que a pena no consegue cumprir nenhuma das funes assinaladas pelas teorias positivas, as quais, na verdade, so contraditrias e incompatveis entre si. Da a formulao de uma teoria negativa ou agnstica, ou seja, que no delimite a pena em razo de suas pretensas funes50. Parte-se, ento, para a construo do conceito da pena, a partir de referncias nticas, considerando-a (...) (a) uma coero, (b) que impe uma privao de direitos ou dor; (c) que no repara nem restitui e (d) nem tampouco faz cessar as leses em curso, nem neutraliza os perigos iminentes. [Nossa livre traduo.]51 O modelo restaurativo, considerando as crticas ora delineadas, apia-se num sistema que reconstri o paradigma de justia e no culmina com a imposio de uma pena irracional. Idealiza-se um modelo que prima pelo reconhecimento de responsabilidades recprocas de cidadania, as quais precisam de um ambiente comunicativo livre e aberto veiculao de emoes, para ser transmitido com alguma eficincia.52 Tem-se que, para se propiciar a coeso social, numa sociedade complexa e plural como a nossa, porm, onde se espera fertilizar laos de solidariedade, a confirmao das normas no deve ser feita pela atemorizao da sano. Tal finalidade impe uma tica de comunicao sobre o contedo da norma, que permita que, por meio de uma atividade dialtica, os envolvidos, de maneira emancipatria, tomem conhecimento acerca da relao que os envolve e do ordenamento jurdico53.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. p. 204. ZAFFARONI, Eugenio Raul et al. Derecho Penal. Parte General. 2 edio, Buenos Aires, Argentina: Ediar Sociedad Annima, 2002. pp. 44-45. 51 No original: (...) (a) una coercin, (b) que impone una privacin de derechos o un dolor; (c) que no repara ni restituye y (d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. (ZAFFARONI, Eugenio Raul et al. Derecho Penal. Parte General. p. 45.) Referido autor entende que, uma vez conceituada a pena dentro dessa realidade ntica (pena como inflio de dor, sem idoneidade para solucionar o conflito), determinada sano pode ser considerada como pena, independentemente do ramo do direito que est tecnicamente inserida (nomen juris). Assim, so penas, por exemplo, sanes militares, sanes graves de direito administrativo, medidas para menores, recluses em asilos para ancies, priso preventiva prolongada, recluses psiquitricas, etc. (ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. p. 204.) 52 SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 191. 53 SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 192.
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(...) a concordncia com as normas, por sua vez, pressupe a liberdade de discordar, de discutir seus reflexos a partir do marco do conflito, que sempre abre a oportunidade para a mediao entre a comunidade e o sistema normativo e a estabilizao de um consenso real, pois negociado, aceitvel e livre da coero penal54.

Sob a perspectiva de que o sistema punitivo no deve ter por fim a inflio de dor atravs do castigo, mas resolver o conflito explicitado pelo crime e promover a efetiva coeso e pacificao social, a Justia Restaurativa busca sua fonte ideolgica e acredita que possvel a construo de uma justia democrtica, capaz de agregar a pluralidade, ao invs de promover a excluso.

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SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 193.

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Captulo II Justia Restaurativa: Um Novo Modelo de Justia Penal

O que se pretende algo muito maior, uma responsabilidade que se funda na liberdade e no na submisso, na mera obedincia cega e acrtica, por isso o fundamental deslocamento de uma justia que, de fora e do alto, reprime, estigmatiza e exclui, para uma outra que, de dentro, promove responsabilidade para a emancipao. Eduardo Rezende de Melo

1. Justia Restaurativa - Conceituao e Objetivos

A Justia Restaurativa impe-se como uma alternativa ao modelo penal tradicional, pautada em um paradigma que se contrape ao modelo de justia consolidado o qual constitudo sob o paradigma punitivo/retributivo. Este novo modelo55, influenciado fortemente pelas correntes abolicionistas, a partir da anlise crtica do sistema penal, questiona sua legitimidade e aponta seu estgio de crise e saturao.
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No pretendemos no presente trabalho discorrer sobre as origens da Justia restaurativa. No entanto, interessante noticiarmos os ensinamento de Mylne Jaccoud sobre o tema. A autora expe que, nas sociedades comunais, privilegiavam-se as prticas de regulamentao social focadas na manuteno da sua coeso. Nestas sociedades, a transgresso da norma demandava uma reao voltada para o restabelecimento do equilbrio que fora rompido, por meio de uma ordem negociada, para se evitar a desestabilizao do grupo social. Com a centralizao do poder e o surgimento dos estados modernos, houve o afastamento da vtima do processo criminal e as prticas de justia perderam o sentido de promover a reintegrao social. Nesse cenrio, as formas de justia negociada perderam espao. O surgimento contemporneo do movimento restaurativista se origina, de certa maneira, da idia de se retomar tais prticas de resoluo de conflitos tradicionais dos povos comunais, por meio de uma ordem de justia negociada, na busca de se estabelecer um reequilbrio das relaes afetadas e maior coeso social. A mesma autora, com base em Faget, defende que os fatores decisivos para o aparecimento do movimento restaurativista foram os movimentos de contestao das instituies repressivas, da descoberta da vtima e de exaltao da comunidade. O primeiro originou-se nas universidades norte-americanas e teve como um dos maiores destaques os trabalhos da Escola de Chicago e da criminologia radical. Tal movimento adotou a premissa durkheimiana de que o crime no um fato social patolgico, mas uma caracterstica normal da vida em sociedade e passou a criticar o papel e os efeitos das instituies repressivas. O movimento vitimolgico apareceu aps o fim da Segunda Guerra Mundial e despertou o interesse dos tericos de se analisar as necessidades da vtima e, principalmente, inspirou as crticas quanto a ausncia da vtima no processo penal. Por fim, tambm foi importante para o surgimento do modelo restaurativista o movimento que fez a promoo da comunidade, relembrando as sociedades tradicionais (comunais), valorizando-as como o lugar em que os conflitos so menos numerosos, melhor administrados e onde h maior coeso social. (JACCOUD, Mylne. Princpios, Tendncias e Procedimentos que Cercam a Justia Restaurativa. In: PINTO, Renato Scrates Gomes et al. Justia Restaurativa. Coletnea de Artigos. Braslia: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, 2005. p. 163/165.)

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No entanto, ao invs de propor a eliminao do sistema penal, como o fazem as correntes abolicionistas, a Justia Restaurativa defende a sua remodelao, a fim de que o Direito Penal possa ser, de fato, um instrumento que promova a pacificao social e garanta a proteo da dignidade da pessoa humana. No h uma definio exata de o que a Justia Restaurativa, haja vista este ser um modelo relativamente novo56, ainda em construo, que no possui um padro nico consolidado. Tem-se apenas uma gama de valores e princpios tpicos que devem ser observados para que se possa afirmar que determinado projeto est situado num contexto restaurativo. A Justia Restaurativa pressupe dois aspectos centrais. Primeiramente, a mudana no procedimento de se lidar com o crime, para que o processo penal no promova a excluso e a estigmatizao, mas, pelo contrrio, para que ele seja um instrumento de incluso e empoderamento57 das partes, sempre atento s garantias e direitos fundamentais. Em segundo, implica na alterao dos valores que fundamentam o sistema penal, para que ele no seja conduzido pelo desejo de vingana e retribuio do mal, porm pelo anseio de reconciliao e reparao58. Pressupe-se que acrescentar um mal a outro mal no o transforma em bem, sendo prefervel primar por um ambiente de reconstruo social. As Organizao das Naes Unidas ONU assim definem Justia Restaurativa:
A Justia Restaurativa refere-se ao processo de resoluo do crime focando em uma nova interpretao do dano causado s vtimas, considerando os ofensores responsveis por suas aes e, ademais, engajando a comunidade na resoluo desse conflito. A participao das partes uma parte essencial do processo que enfatiza a construo do relacionamento, a reconciliao e o desenvolvimento de acordos concernentes a um resultado almejado entre vtima e ofensor. (...) Atravs deles, a vtima, o ofensor e a comunidade recuperam controle sobre o processo. Alm disso, o processo em si pode,

Mylne Jaccoud nos ensina que, a partir da metade dos anos 70, houve as primeiras experincias piloto de aplicao do modelo restaurativo no mundo, as quais foram institucionalizadas na dcada de 80, tendo a fase de expanso da Justia Restaurativa se dado apenas na dcada de 90. Da, conclumos que, de fato, a Justia Restaurativa um movimento relativamente novo. (JACCOUD, Mylne. Princpios, Tendncias e Procedimentos que Cercam a Justia Restaurativa. p. 166.) Sobre o histrico da Justia Restaurativa, Sica nos informa que a Nova Zelndia o pas pioneiro na implantao de prticas restaurativas. Em uma tentativa de melhor compatibilizar o sistema de justia da infncia e da juventude com as tradies culturais do povo maori, foi editado, em 1989, o Children, Young Persons and Their Families Act, pelo qual passou a ser a famlia a instncia privilegiada na tomada de decises quanto s conseqncias derivadas da prtica infracional do jovem. (SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 82). 57 Optamos na presente monografia por trabalharmos com o neologismo empoderamento, que a traduo do vocbulo ingls empowerment. 58 JOHNSTONE, Gerry. How, And In What Terms, Should Restorative Justice Be Conceived? In: ZEHR, Howard & TOEWS, Barb (org.). Critical Issues in Restorative Justice. Monsey, New York: Criminal Justice Press, 2004. p. 10/11.

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frequentemente, transformar o relacionamento entre a comunidade e o sistema de justia como um todo. [Nossa livre traduo.]59

Por sua vez, Highton et al expem sobre o modelo restaurativo de justia, da seguinte forma:
No lugar de concentrar-se somente no infrator e definir o conceito de justia por uma finalidade tendente exclusivamente a infligir culpas, administrar e impor penas, o movimento a favor da justia restaurativa reconhece que o crime lesiona a vtima, a comunidade e o transgressor da lei. A justia restaurativa constitui uma filosofia, uma atitude, um modo de pensar e um novo paradigma quanto forma de enfrentar o delito, desde a perspectiva da vtima, do infrator e da comunidade. [Nossa livre traduo.] 60

Analisando essas duas definies, percebemos que, sob as lentes da Justia Restaurativa, como j brevemente exposto no tpico n. 1 do primeiro captulo, o crime no concebido como um evento que viola o Estado, a sociedade em seu sentido abstrato ou a ordem jurdica, mas, sim, como leso s pessoas e s suas relaes intersubjetivas. O crime, portanto, analisado por um vis fenomenolgico, considerado como a manifestao de um conflito com profundos significados para as partes e que, de alguma forma, lesiona-os61. Nesse esteio, a proposta da Justia Restaurativa a construo de um sistema que trabalhe no processo de busca de alternativas capazes de promover a reparao dos danos ou cura das feridas causadas pela situao danosa, com enfoque em todas as partes afetadas, ou seja, em vtima, ofensor e comunidade. O processo deve ser um instrumento de empoderamento das partes. Assim, entendese que as partes no apenas devam assistir ao que acontece no processo penal passivamente como ocorre sob o paradigma retributivo , mas deve lhes ser oportunizada a possibilidade de participao ativa nos procedimentos voltados s tomadas de decises, haja vista ser o seu
No original: Restorative justice refers to a process for resolving crime by focusing on redressing the harm done to the victims, holding offenders accountable for their actions and, often also, engaging the community in the resolution of that conflict. Participation of the parties is an essential part of the process that emphasizes relationship building, reconciliation and the development of agreements around a desired outcome between victims and offender. (...) Through them, the victim, the offender and the community regain some control over the process. Furthermore, the process itself can often transform the relationships between the community and the justice system as a whole.(UNITED NATIONS. Office on Drugs and Crimes. Handbook of Restorative Justice Programmes. Criminal Justice Handbooks Series. Disponvel em http://www.idcb.org.br/documentos/Ebook_justice.pdf. Acesso em 10 de julho de 2007. p. 06.) 60 HIGHTON, Elena I. et al. Resolucin Alternativa de Conflictos y Sistema Penal. La mediacin Penal y los Programas Vctima-Victimario. Buenos Aires, Repblica Argentina: AD-HOC S.R.L., 1998. p. 77. No original: En lugar de concentrarse solamente en el infrator y definir el trmino justicia por una finalidade tendiente exclusivamente a endilgar culpas y administrar e imponer penas, el movimiento em pro de la justicia restitutiva reconece que el crimen lesiona a la vctima, a la comunidade y al transgresor de la ley. La justicia restitutiva constituye una filosofia, una actitud, un modo de pensar y un nuevo paradigma em cuanto a la forma de enfrentar el delito desde la perspectiva de la victima, del infractor y de la comunidad. 61 JOHNSTONE, Gerry. How, And In What Terms, Should Restorative Justice Be Conceived? In: ZEHR, Howard & TOEWS, Barb (org.). Critical Issues in Restorative Justice. pp. 8-9.
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conflito que se est decidindo. Nas palavras de Zehr, a justia deve ser vivida, no apenas feita pelos outros e contada a ns. [Nossa livre traduo.]62 A construo de um sistema penal que prime pelo empoderamento possibilita que a Justia seja verdadeiramente sentida pelas partes. Ao contrrio do que ocorre no modelo retributivo, em que o caso conduzido e decidido exclusivamente por terceiros, enquanto os personagens do conflito, em especial a vtima, ficam excludos de todo o processo de deciso, a Justia Restaurativa opta por procedimentos que tornem a Justia uma experincia vivida por aqueles que se envolveram no conflito63. Sob este novo paradigma, a atuao penal guiada com o olhar voltado para o futuro, na busca por tentar reparar, em todas essas dimenses mesmo que simbolicamente as mazelas sofridas. Este um dos aspectos em que o modelo restaurativo contrape-se ao retributivo, na medida em que este tem suas operaes voltadas para o passado. Essa diferena evidenciada quando se nota, por exemplo, que o processo criminal tradicional guiado pela necessidade de se atribuir culpa a algum. Questiona-se a todo momento: Quem praticou o ato? O fato, da maneira como ocorreu, um ilcito penal? Houve dolo? Tais questionamentos so conduzidos pelo estreito foco de interpretao da realidade caracterstico desse sistema, que pretende encaixar o ato lesivo em alguma das abstraes tcnicas prconcebidas do sistema jurdico, o qual, de antemo, possui mecanismos que prevem a resposta que dever ser dada quele comportamento delituoso. Nesse modelo retributivo no h espao para uma orientao subjetiva, contextual e individualizada. Tenta-se, na medida do possvel, encontrar a soluo de cada conflito na anlise de casos anlogos j ocorridos, de precedentes jurisprudenciais. Novamente o olhar volta-se para o passado e o reproduz64. Como defende Zehr, a culpa que o modelo retributivo/punitivo busca auferir no visualizada da maneira como foi vivenciada pelos personagens envolvidos. Na verdade, sequer importa a maneira como eles se sentem ou interpretam aquela realidade. A culpa moldada em uma percepo tcnica, que, a partir da dicotmica avaliao entre culpado ou no-culpado, delinear a atuao do sistema penal65.
No original: Justice has to be lived, not simply done by others and reported to us. (ZEHR, Howard. Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice. p. 203). 63 O autor nos explica que, quando algum diz vtima que, em relao ao evento criminoso, foi tomada determinada deciso e que ela pode ir para casa, enquanto diz ao infrator que, como resposta ao seu ato, ele dever ser preso, as partes no experienciam a Justia. Assim, um processo que respeite a participao das partes, mesmo que no seja agradvel, possibilita que as pessoas entendam o porqu de determinada deciso ser tomada, pois elas a vivenciam. (ZEHR, Howard. Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice. p. 203.) 64 SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 31. 65 SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. pp. 66-67.
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Uma vez fixada a culpa, a resposta pr-definida no se preocupa com as relaes rompidas e desestruturadas pelo crime, nem questiona se algo poder ser feito para harmoniz-las. Seu foco centra-se to-somente naquele ato pontual que foi congelado no tempo e, a partir dessa anlise, aplica uma sano, que ser o meio pelo qual o ofensor pagar sociedade o mal que causou. Este modelo pressupe que o equilbrio da relao abalada se d pela inflio de um mal ao infrator, porm, em tese, legtimo, pois exercido dentro da esfera de atuao estatal. O modelo restaurativo, em contraposio, foca-se no futuro, na medida em que, mais do que investigar os exatos moldes em que o fato ocorreu, para, ento, aplicar uma sano ao ofensor, perquire quais as relaes que foram desestabilizadas, os danos causados, e em que medida isto ocorreu, para, da, identificar o que pode ser feito para que eles sejam restaurados e alcana-se o reequilbrio social. Assim, explora-se o passado, mas sem que isto tenha um fim em si mesmo. Pretendese melhorar o futuro, procurando uma soluo para o problema e formas de evitar que os erros se repitam66. Nesse sentido, dito que ao invs de se definir justia como retribuio, ns definiremos justia com restaurao. Se o crime dano, a justia ir repara os danos e promover a reparao. [Nossa livre traduo.]67 Conforme salienta Hudson, o paradigma restaurativo no acredita que, para ajudar a vtima, seja necessrio ter uma postura agressiva em relao ao ofensor68. Nesta perspectiva, o direito penal concebido desvinculado do binmio crime-pena, o que pode causar estranheza queles que no assimilaram os valores restaurativos. Tal estranheza ainda mais evidente, quando se lembra que a nossa tradio jurdica pautada na contraposio entre o civil e o penal.
Um dos pontos inabalveis da racionalidade penal a viso dicotmica entre um direito civil, voltado para o mundo e interesses privados das partes litigantes e um direito criminal, voltado para o mundo pblico e os interesses da coletividade, com excluso dos interesses das partes (salvo se coincidentes com os primeiros). O primeiro flexvel, ouve as partes e busca a justia e a eqidade impondo reparaes, acordos, etc., para solucionar os conflitos; o segundo inflexvel, fechado e s dispe de uma forma limitada para intervir nos conflitos, que distribuir o mal, pag-lo na mesma moeda (...).
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HIGHTON, Elena I. et al. Resolucin Alternativa de Conflictos y Sistema Penal. pp. 76-77. No original: Instead of defining justice as retribution, we will define justice as restoration. If crime is injury, justice will repair injuries and promote healing. ZEHR, Howard. Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice. p. 186. 68 HUDSON, Barbara. Victims and Offenders. In: VON HIRSCH, Andrew et al (org.). Restorative Justice and Criminal Justice. Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2003. p. 178.

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Da em diante, definem-se dois mundos jurdicos pela natureza da resposta oferecida aos conflitos. Do ponto de vista do penalista, a viso que a sano penal contm um dever ser (punir), pelo que a autorizao de punir erigida por meio do contrato social, em dado momento, transmuda-se em obrigao de punir. Assim, a necessidade de sano punitiva define o que do mbito penal, e a possibilidade de reparao define o que do civil69.

Nesse ponto, retomamos as idias consideradas no tpico 3 do primeiro captulo quanto pena. Este novo restaurativo rompe com a idia de responder o mal com o mal, aceita que se reaja ao delito sem ser necessrio a inflio de sofrimento e move-se para uma leitura relacional do fenmeno criminoso70. Adota, ainda, a premissa de que, para que se alcance a confirmao das normas e a coeso social, ao mesmo tempo em que se espera estimular laos de solidariedade, a ordem vigente deve conduzir-se pela tica da comunicao, ao invs de tentar alcanar tais metas pela atemorizao da sano. Dessa maneira, entende-se que o sistema penal deve promover a ampliao dos espaos de consenso, por meio, nas palavras de Sica, da atividade comunicativa de conhecimento e interpretao das expectativas recprocas de comportamento71, possibilitando, com isso, alternativas que proporcionem que os envolvidos na situao problemtica construam um significado ao conflito Nessa linha, Leonardo Sica defende que o Direito Penal, antes de ser Penal, tambm Direito, e, por isso, no h que se ter essa radical diferenciao entre direito civil e penal72. Nas duas esferas, o que se pretende alcanar a pacificao social. Portanto, mostrase coerente que o Direito Penal valha-se de instrumentos que no visem a simples punio, mas, em especial, a reparao dos danos. Uma crtica que se pode fazer que a condenao penal impe a obrigao ao infrator de reparar o dano, como prev o artigo 91 do Cdigo Penal Brasileiro73. Logo, primeira vista, pode ser defendido que o sistema penal tradicional proporciona a reparao dos danos, pelo menos em relao vtima, ainda que indiretamente. No entanto, como contra-crtica, responde-se que supra dispositivo possui escassa aplicabilidade, haja vista a insolvncia dos apenados, na maioria dos casos, que, por razes

SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 167. SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 165. 71 SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 192. 72 SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 160. 73 Artigo 91 do Cdigo Penal Brasileiro: So efeitos da condenao: I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
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bvias, agravada pela pena de priso74, alm de essa obrigao no ser aplicada nos casos em que o dano no se prende esfera patrimonial. Alm disso, a compensao dos danos, em seu sentido material, tambm no o objetivo final do processo restaurativo. Este , frise-se, a construo de um ambiente de paz75. Em muitos casos, como quando o ofensor no possui condies financeiras de arcar com os prejuzos patrimoniais que causou, quando os interesses lesados so difusos ou, ainda, quando o dano supera a dimenso patrimonial, pode-se estabelecer acordos em que se promova uma reparao simblica76, no qual o ofensor estar, ativamente, adotando uma postura de restaurao. Com criatividade, pode-se descobrir inmeras maneiras de, simbolicamente, fazer com que o ofensor repare o dano seja ele patrimonial ou no77 , como, por exemplo, com a prestao de servios, em favor da prpria vtima, da comunidade ou de entidades pblicas, com a formalizao de um pedido de desculpas por escrito, o comprometimento de uma mudana de postura, etc. Poderamos at mesmo imaginar hipteses em que o procedimento restaurativo no culmine com um acordo, mas que nem por isso seja considerado fracassado. Ora, por que no considerarmos bem sucedido o procedimento em que a vtima sinta-se reparada com o simples fato de ter tido a oportunidade de expressar ao ofensor suas consideraes pessoais e ter ouvido dele uma justificativa para o seu comportamento, sentindo que este se arrependeu verdadeiramente78? Tal contexto pode significar a transformao da forma de percepo da realidade pelas partes e isto, por si s, simbolizar a restaurao79. O mais importante, como se percebe, possibilitar que alternativas sejam construdas, ao invs de se adotar respostas pr-concebidas pela tcnica jurdica que o sistema penal, sob o paradigma retributivo, oferece.

DEL VECCHIO, Georgio apud SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 165. SALIBA, Marcelo Gonalves. Justia Restaurativa como Perspectiva para a Superao do Paradigma Punitivo. 76 Entenda-se que simblica, no sentido aqui empregado, no possui a conotao de diminuir a reparao dos referidos acordos. Significa apenas que, em alguns casos, podem ser buscadas formas alternativas de reparao que no visem estritamente a indenizao material dos danos, mas outros meios que transmitam o smbolo da reparao. 77 Saliba nos expe que o paradigma restaurativo implica tambm no rompimento da cultura do patrimonialismo. Assim, para que haja a reparao do dano, no se faz necessrio que este seja pecuniariamente mensurvel e que o infrator recomponha os prejuzos sofridos pela vtima nesses termos. Pode-se buscar vrias formas alternativas de reparao, que no unicamente financeiras. SALIBA, Marcelo Gonalves. Justia Restaurativa como Perspectiva para a Superao do Paradigma Punitivo. 78 UNITED NATIONS. Office on Drugs and Crimes. Handbook of Restorative Justice Programmes. p. 77. 79 KONZEN, Afonso Armando. Justia Restaurativa e Ato Infracional. Desvelando Sentidos no Itinerrio da Alteridade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
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Percebemos que a Justia Restaurativa mostra-se como um modelo pautado, sobretudo, na tica da alteridade, no qual no visa a simples punio do ofensor. Por meio de um procedimento dialgico, pretende-se alcanar solues substantivamente mais justas do que aquelas proporcionadas pelo modelo penal tradicional, em ateno, sempre, singularidade e complexidade humana, bem como aos direitos e garantias fundamentais, numa estrutura chamada por Barbara Hudson de justia discursiva, oposta ao modelo de justia processual80.

2. O Trip Vtima Ofensor Comunidade 2.1. O Empoderamento da Vtima

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O movimento vitimolgico, o qual exerceu forte influncia no movimento restaurativista, exaltou, entre outros, a necessidade de no se excluir a vtima da justia penal82. Entende-se que o mecanismo de confisco do conflito pelo poder pblico desumaniza a vtima, pois no a considera como sujeito de direito, mas apenas como objeto ou o signo que permitir a ingerncia estatal83. Em contraposio, a Justia Restaurativa opta por um sistema que, de fato, inclua a vtima no processo de resoluo do conflito, pois, afinal, foi o seu conflito que deu causa atuao estatal84. Por sua vez, a incluso da vtima no implica na exigncia de o Estado renunciar o controle penal. Necessita, apenas, que sejam previstos, no sistema processual, procedimentos que permitam que ela desenvolva uma postura ativa, e, com isso, viva a experincia da justia,

HUDSON, Barbara. Victims and Offenders. p. 192. Vale registrarmos que uma importante questo que permanece em aberto na construo doutrinria da Justia Restaurativa refere-se aos crimes supra-individuais ou que ofendam bens jurdicos difusos e que, portanto, no tm vtima determinada. Por ser esta uma questo que apenas muito incipientemente trabalhada na doutrina restaurativista, optamos por nos abster em relao a esse assunto. No entanto, consigne-se que h autores como Grazia Mannozi que no excluem a aplicao do sistema restaurativo para tais conflitos, devendo, no entanto, serem adaptados os procedimentos aplicados. (MANNOZI, Grazia apud SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 33.) 82 SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 170. 83 ZAFFARONI, Eugenio Raul & BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. p. 385. 84 Highton et al discorrem que, na forma em que tradicionalmente se desenvolve o sistema penal, a vtima duplamente perdedora. Primeiro, em relao ao infrator e, depois, em relao ao Estado que se apropria do conflito e impede que ela participe do processo de deciso do seu prprio conflito. Prope-se, por conseguinte, um modelo de justia que evite tal distoro. (HIGHTON, Elena I. et al. Resolucin Alternativa de Conflictos y Sistema Penal. La Mediacin Penal y los Programas Vctima-Victimario. p. 40/41.)
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ao invs de, passivamente, assistir a que outros o faam. Assim, sob este paradigma, no se pretende a privatizao do sistema de justia, mas a sua democratizao85. Pode-se parecer muito drstica a afirmao de que o sistema penal exclui a vtima, quando se pensa, por exemplo, que ela intimada a comparecer na delegacia e em juzo para prestar depoimento sobre os fatos, fazer o reconhecimento do infrator, etc. Contudo, essa participao se d sempre numa posio de passividade. Ela mera expectadora, no assumindo uma postura ativa na busca de solues. Tal participao no atende aos seus legtimos interesses86. O empoderamento da vtima, por meio da sua incluso no processo penal, proporciona que se supere a clssica viso sobre ela, que a coloca numa estereotipada postura de debilidade e fragilidade, para, em contraposio, lhe ser oferecido o papel de protagonista da relao processual. No entanto, como salienta Sica, deve-se ter especial cuidado para no cairmos nos discursos repressivos e reacionrios, que culminam com a adoo de medidas ligadas filosofia do castigo, o que no se compatibiliza com a frmula restaurativista, como se percebe:
A reintegrao da vtima, portanto, movimento real, necessrio e em andamento. Porm, a potencializao de seu papel pode servir a discursos repressivos e reacionrios, opostos s metas de reduo da violncia punitiva e superao da filosofia do castigo, visto que muitos movimentos das vtimas so insuflados pela retrica de lei e ordem e instrumentalizam a manipulao do medo para o reforo e alargamento de limites do poder punitivo, por vezes, para muito alm das barreiras das garantias constitucionais. A abertura desregulada s vtimas pode muito bem apontar para a privatizao do sistema (...) e para a rearticulao do discurso do crime (...) como obstculo para a democratizao do sistema de justia. (...) O sofrimento as vtimas , por um lado, um ponto a ser tratado com mais ateno pela justia penal, mas por outro, atrai um interesse pernicioso da mdia e, por conseqncia, tambm atrai a ateno de polticos, especialmente durante as campanhas eleitorais, porquanto esse sofrimento um terreno frtil para a propagao de discursos demaggicos e sensacionalistas.87
SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 170. Ensinam-nos Highton et al: () a essa mesma vtima no so atendidos seus anseios e pedidos, por mais razoveis e justificados que sejam. E mais, no lhe informado o desenvolvimento da causa, porque ela no assume papel processual algum, no parte. Todo ele [o processo penal] configura o panorama da revitimizao ou vitimizao secundria que permite formular uma angustiante pergunta: vtima do delito ou vtima do processo? [Nossa livre traduo.] No original: () a esa misma vctima no se la atiende en sus deseos y pedidos, por ms razonables y justificados que sean. Es ms, ni se le informa del desarrollo de la causa porque, si no asume algn rol procesal concreto, no es parte. Todo ello configura el panorama de la revictimizacin o victimacin secundaria que permite formular un angustiante interrogante: vctima del delito o vctima del proceso? (HIGHTON, Elena I. et al. Resolucin Alternativa de Conflictos y Sistema Penal. p. 46/47.) 87 SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 173.
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Cabe ao sistema de justia penal identificar quais so as necessidades da vtima e trabalhar para que elas sejam supridas88. Em muitos casos, uma das maiores necessidades que lhe seja devolvida a sensao de segurana, perdida com o crime. Para tanto, a atuao estatal deve ser, por bvio, no sentido de se descobrir quem foi o autor do dano, mas, alm disso e primordialmente, o Estado deve demonstrar que algo foi feito para tentar reparar o dano e diminuir as chances de que aquele evento se repita89. A vtima precisa ainda de ter oportunidade de expressar a sua dor, e de que as pessoas que de alguma forma estiveram envolvidas com aquela situao, em especial o ofensor, escutem-na, validem sua experincia e junto com ela reconheam que a situao conflituosa lhe representou um mal90. Assim, defende-se a urgncia do sistema penal em estabelecer esse canal de comunicao entre vtima, ofensor e comunidade. Este um ponto no qual o paradigma restaurativo contrasta com o paradigma retributivo. Neste, a vtima s chamada a se expressar, para prestar informaes sobre determinados dados especficos que a dogmtica jurdica j consolidou como importante para o deslinde da controvrsia. Ela, quando presta seu depoimento perante o Juiz ou o Delegado de Polcia, se atm a responder questionamentos especficos, cujas respostas sequer sero consideradas da forma que foram fielmente ditas, mas transformadas pelos operadores do direito em uma linguagem legal. Estas respostas ajudaro o sistema a encaixar o conflito em uma das abstraes tcnico-jurdicas pr-concebidas, as quais, de certa forma, anularo a singularidade do evento conflituoso, pois no ser levada em considerao a anlise subjetiva que a vtima fez daquele fato91. A grande importncia em ser disponibilizado esse canal de comunicao est em viabilizar a ruptura dos esteretipos construdos acerca do ofensor e, a partir disso, a vtima ter a oportunidade de enxerg-lo como um indivduo real92. A visualizao do ofensor em sua humanidade potencializa a sua aproximao da vtima e contribui para o processo de reduo do medo e insegurana causados pelo crime. Verificamos, assim, que a redescoberta da vtima significa, fundamentalmente, a busca pelo reequilbrio das relaes sociais, sem que o seu sofrimento seja compensado com a

ZEHR, Howard. Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice. p. 191. ZEHR, Howard. Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice. p. 191. 90 ZEHR, Howard. Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice. p. 191. 91 HUDSON, Barbara. Victims and Offenders. p. 179. 92 Vera Andrade nos ensina que os esteretipos (...) so construes mentais, parcialmente inconscientes que, nas representaes coletivas ou individuais, ligam determinados fenmenos entre si e orientam as pessoas na sua atividade quotidiana (...). (ANDRADE, Vera Regina Pereira. A Iluso da Segurana Jurdica. p. 269.)
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expiao de outrem. Esta harmonizao se d por medidas que impeam a revitimizao e que, dentro do possvel, reparem os danos93.

2.2. O Olhar sobre o Ofensor

Conforme abordado no tpico anterior, o modelo restaurativo defende a viabilizao de um canal de comunicao, o qual, alm de servir para que a vtima externe sua viso sobre o conflito, possibilita que o ofensor receba a mensagem de desaprovao social, compreenda a natureza lesiva de seu ato e externe a sua anlise sobre aquela situao. Inclusive, expressar desaprovao social, no entendimento de Lode Walgrave, a funo mais importante da justia penal. No entanto, o sistema retributivo falha ao exerc-la, pois seu foco to centrado na punio que no consegue, de maneira eficiente, transmitir referida mensagem94, seja vtima que pretende que validem a sua angstia ou ao ofensor. Assim disserta o referido autor:
A sentena deve comunicar uma clara desaprovao ao pblico em geral, mas ela falha ao comunicar adequadamente aos outros atores centrais no crime a vtima e o ofensor. Uma boa comunicao demanda um cenrio adequado. Este no o caso do frum, onde o confronto prevalece sobre a comunicao, frente ao juiz que ir, ao final, decidir acerca do tipo e do grau da dura resposta. O ofensor no escuta a mensagem moralizadora, mas tenta escapar to ileso da punio quanto for possvel. Ele no ouve o convite, mas vivencia a ameaa (...). [Nossa livre traduo.]95

Atento s consideraes acerca desse dficit de comunicao, defende-se a adoo de medidas que potencializem a capacidade do ofensor de compreender o efeito socialmente danoso de sua conduta, reinterpretar a realidade e, sob essa nova perspectiva, transformar-se, bem como as relaes que foram desestruturadas. Acredita-se que o crime uma forma encontrada pelo ofensor de tentar transmitir uma mensagem, muitas vezes, um pedido de ajuda. Zehr defende que, em alguns casos,
SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 177. WALGRAVE, Lode. Has Restorative Appropriately Responded to Retribution Theory and Impulses? In: ZEHR, Howard & TOEWS, Barb. Critical Issues in Restorative Justice. p. 50. 95 No original: The sentence may communicate a clear disapproval to the public at large, but it fails to communicate adequately to the other key actors in the crime the victim and the offender. Good communication needs adequate settings. This is not the case in court, where confrontation prevails over communicaton, in front of the judge who will at the end decide upon the kind and degree of hard treatment. The offender does not listen to the moralizing message but tries to get away with as lenient a punishment as possible. He does not hear invitation, but experiences the threat (...). (WALGRAVE, Lode. Has Restorative Appropriately Responded to Retribution Theory and Impulses? p. 50.)
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demonstra que o prprio ofensor anteriormente tambm sofreu uma leso, como um abuso sexual quando criana, ou a sua falta de capacitao adequada que o impossibilita viver dignamente. Assim, o crime pode ser a forma encontrada de obter auto-afirmao e empoderamento96. A Justia Restaurativa, por sua vez, opta pelo oferecimento de meios que permitam que o ofensor interprete o real significado de sua conduta e tente transmitir esta mensagem de maneira socialmente menos agressiva, por um processo marcado pelo dilogo que no contribua para a promoo da sua excluso. Outro ponto essencial que, em alguns tipos de crime, para melhor lidar com a situao, o ofensor tende a racionalizar a sua conduta, negando sua lesividade ou a humanidade das vtimas97. Outras vezes, tenta impor a culpa sobre a vtima, com a crena de que ela o obrigou a agir daquela forma e, portanto, no tinha a opo de se comportar de outra maneira98. Dessa maneira, a comunicao entre os envolvidos ajuda no processo de rompimento de esteretipos e racionalizaes. Sobre algumas das necessidades que o sistema penal deve atentar, explica-nos Howard Zehr:
Eles [os ofensores] precisam ter contestados seus esteretipos e suas racionalizaes (...) acerca da vtima e do evento. (...) Precisam desenvolver habilidades profissionais e interpessoais. Geralmente, precisam de assistncia emocional. Precisam aprender a canalizar a raiva e a frustrao de um jeito mais adequado. Precisam aprender a desenvolver uma auto-

ZEHR, Howard. Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice. p. 182. Assim discorre Hudson: Infratores de crimes mais simples frequentemente negam que exista alguma vtima o ladro de shopping que pensa que no h qualquer vtima real, apenas um lojista sem rosto; o bandido ou o ladro de carro que diz a si mesmo que o seguro far com que no haja nenhum dano ou perda; o taxista trapaceiro que pensa que todos fazem isso, e, de qualquer jeito, o nosso dinheiro. Aqueles que cometem os crimes mais brutais negam a humanidade de suas vtimas o criminoso de guerra, o torturador, o genocida, o explorador de mo-de-obra a baixos salrios, aquele que rotineiramente refora a prtica de condutas discriminatrias, no sentem que esto lesando um Outro que como eles. O agressor racial, o homem que espanca mulheres, o violentador sexual, todos negam que aqueles que eles vitimizam tenham algo em comum com eles. [Nossa livre traduo.] No original: Perpetrators of run-of-the-mill crimes often deny there is any victim at all the shoplifter who thinks there is no real victim, only a faceless retail chain; the burglar or car thief who tells himself the insurence will make good any demage or loss; the tax-fiddler who thinks that everybody does it, and its our own money anyway. Perpetrators of the greatest harm deny the humanity of their victims the war criminal, the torturer; the genocide; the exploitative low-payer; the routine enforcer of discriminatory rules, do not feel they are harming an Other who is like themselves. The racist attacker, the woman beater, the sexual predator, all deny the commonality with themselves of those they victimise. (...) (HUDSON, Barbara. Victims and Offenders. In: VON HIRSCH, Andrew et al (org.). Restorative Justice and Criminal Justice. pp. 180-181.) 98 Nestes casos, o infrator busca desculpas racionais para o seu ato, de forma a colocar a culpar na vtima pelo o que aconteceu, como, por exemplo, nos casos em que sustenta ter agido para defender sua honra, que a vtima o traiu, o ridicularizou, etc. (HUDSON, Barbara. Victims and Offenders. p. 183.)
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imagem positiva e saudvel. E, frequentemente, precisam de ajuda para lidar com a culpa. [Nossa livre traduo.]99

Assim, para que seja possvel haver um ambiente propcio restaurao e assuno de responsabilidades, urge serem trabalhados os aspectos supramencionados, possibilitando que o ofensor analise, interprete e compreenda o significado de seus atos e como eles afetam a vtima e a comunidade que o cerca.

2.3. A Participao da Comunidade

Primeiramente, cumpre definirmos quem so as pessoas que integram a comunidade. Paul McCold expe que esse termo tem duas dimenses: a micro e a macro-comunidade100. Integram a micro-comunidade aqueles que so afetadas pelo crime por fazerem parte do crculo de convivncia ntima da vtima e do ofensor, como seus familiares, amigos e os demais que constam de seu relacionamento pessoal, integrando, dessa forma, uma rede de relacionamento que independe de questes geogrficas. Essas pessoas tendem a compartilhar sua percepo de mundo e a se influenciar mutuamente, razo pela qual a prtica do crime tambm as afeta. Ainda que no tenham estado diretamente envolvidas no conflito, elas se sentem atingidas, pois tm um vnculo emocional com vtima e/ou ofensor. Por sua vez, fazem parte da macro-comunidade as pessoas que, mesmo que no tenham um relacionamento pessoal com os envolvidos, convivem com eles no mesmo espao geogrfico, como na vizinhana, cidade, igreja, trabalho, associao, etc. Para essas pessoas, o crime no ser vivenciado sob uma perspectiva emocional ou, se o for, ser em menor escala do que para aqueles que integram a micro-comunidade , mas como um comportamento que pode acarretar na perda ou diminuio do sentimento de segurana coletivo. Assim, nesta dimenso, o crime pode diminuir a qualidade de vida da comunidade e afrouxar os vnculos sociais101.
No original: They [the offenders] need to have their stereotypes and rationalizations (...) about the victim and the event challenged. () They may need to develop employment and interpersonal skills. They often need emotional support. They may need to learn to channel anger and frustration in more appropriate way. They may need help to develop a positive and healthy self-image. And they often need help in dealing with guilt. (ZEHR, Howard. Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice. p. 200.) 100 McCOLD, Paul. What is the Role of Community In Restorative Justice Theory and Practice. In: ZEHR, Howard & TOEWS, Barb (org.). Critical Issues in Restorative Justice. Monsey, New York: Criminal Justice Press, 2004. pp. 155-156. 101 McCOLD, Paul. What is the Role of Community in Restorative Justice Theory and Practice. pp. 156-157. Como se percebe, comunidade no sentido empregado pela Justia Restaurativa possui acepo concreta e no abstrata, como ocorre com o termo sociedade. Assim, a afirmao de que o crime produz uma leso tambm
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Em sua perspectiva micro, as necessidades causadas pelo crime esto associadas a alternativas que reparem os danos sofridos. As partes, seus familiares e amigos iro realizar uma anlise subjetiva dos fatos, mensurar as perdas e construir formas para sua superao. J as necessidades da macro-comunidade relacionam-se a encontrar meios que fortaleam o sentimento de segurana coletivo e de equilbrio comunitrio102. Alm disso, a comunidade tambm constri esteretipos acerca do ofensor que o desumanizam e dificultam que ele seja enxergado como sujeito de direitos, alm de reforar desigualdades e preconceitos103. O canal de comunicao que, luz do paradigma restaurativo, o sistema de justia deve disponibilizar, ao incluir a comunidade neste dilogo, ajuda a eliminao dos esteretipos concebidos e a busca de solues justas e adequadas. Esta intercomunicao potencializa as chances de empoderamento da comunidade e de serem identificadas e supridas as suas necessidades, que, dentre elas, esto a adoo de medidas que reforcem a denunciao do crime como um evento socialmente negativo e indesejado. Com isso, enaltecem-se os valores comunitrios e, ainda, torna-se vivel a adoo de providncias que evitem que o fato lesivo se repita104. A assuno de responsabilidades que se intenta promover abrange tambm a comunidade, uma vez que, conforme desenvolvido nos tpicos 2.1 e 2.2 do presente captulo, em alguns casos, vtima e/ou ofensor necessitam de suporte comunitrio para desenvolver suas habilidades. Highton et al vo alm nesta afirmao ao defender que a comunidade responsvel pelo bem-estar de seus membros. Da a importncia de a Justia incluir a comunidade no processo de tomada decises105. Do contrrio, o sistema contribuir para o afrouxamento dos vnculos sociais e, com isso, para a promoo da excluso do ofensor e da revitimizao do ofendido.

comunidade, como defendido pela Justia Restaurativa, possui sentido bastante diferente do clssico enunciado de que o crime uma ofensa sociedade, como prope o modelo de justia pautado sob o paradigma retributivo. 102 McCOLD, Paul. What is the Role of Community in Restorative Justice Theory and Practice. pp. 157-158. interessante diferenciarmos essas duas dimenses da comunidade, uma vez que esta diferenciao terica possui implicaes prticas. Por exemplo, nos projetos restaurativos, interessante que haja a participao direta das pessoas que integram a micro-comunidade das partes (a participao de todos os membros da microcomunidade inviabilizaria, obviamente, qualquer projeto, mas seria interessante a participao, ao menos, daqueles que tm um relacionamento mais estreito com os envolvidos), enquanto a participao dos membros da macro-comunidade se d de forma representativa, podendo ser idealizadas maneiras de incluir alguns representantes comunitrios nos procedimentos sem que seja necessrio coloc-los frente a frente com vtima e/ou ofensor. (McCOLD, Paul. What is the Role of Community in Restorative Justice Theory and Practice. pp. 158.) 103 SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 209. 104 SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 195. 105 HIGHTON, Elena I. et al. Resolucin Alternativa de Conflictos y Sistema Penal. La mediacin Penal y los Programas Vctima-Victimario. p. 74.

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Salienta-se, ainda, que o controle dos conflitos pelas autoridades estatais, se no tiver ao menos o respaldo moral da comunidade, pode apresentar um resultado vazio e ineficiente para a promoo da pacificao e coeso social.106 Tais consideraes revelam que o crime possui uma dimenso pblica, a qual a Justia Restaurativa no ignora, e corrobora a afirmao de que o seu modelo no pautado pela idia de privatizao do controle penal, mas pela sua democratizao. Prope-se, por conseguinte, a conectividade entre o sistema de justia, os personagens envolvidos no crime e a comunidade que os cerca, a fim de que as decises tomadas sejam, de fato, legtimas e emancipatrias.

3. Respeito a Direitos e Garantias Individuais

Embora a Justia Restaurativa caracterize-se pelo no rigorismo em suas formas e procedimentos, primando pela construo de um sistema adaptvel s peculiaridades locais, esta maleabilidade no significa que seus programas no devam respeitar direitos e garantias individuais das partes. Pelo contrrio, a observncia desses direitos imprescindvel para que ela esteja situada em um paradigma capaz de construir uma sociedade harmnica, solidria e democrtica. Nesse sentido, as Organizao das Naes Unidas, por meio do Conselho Econmico e Social, editou a Resoluo n. 12/2002, que trata sobre os princpios bsicos dos programas de Justia Restaurativa e, dentre outros, estipula uma srie de preceitos que os Estados devem observar quando da implantao de projetos restaurativos, a fim de que se evitem violaes a direitos e garantias individuais107. Tal como prev a primeira parte do pargrafo 8 da Resoluo, primeiramente necessrio que exista consenso entre as partes em relao aos fatos essenciais relativos ao conflito. O ofensor deve, ainda, aceitar sua responsabilizao108, pois, do contrrio, praticamente impossvel que as partes tenham uma postura de assuno autnoma de responsabilidades, a qual um dos objetivos da Justia Restaurativa.

HIGHTON, Elena I. et al. Resolucin Alternativa de Conflictos y Sistema Penal. p. 73. UNITED NATIONS. The Economic and Social Council. Basic Principles on the Use of Restorative Justice Programmes in Criminal Matters. Resolution n. 2002/12. Disponvel em http://www.un.org/docs/ecosoc/documents/2002/resolutions/eres2002-12.pdf. Acesso em 15 de outubro de 2007. 108 UNITED NATIONS. Office on Drugs and Crimes. Handbook of Restorative Justice Programmes. Criminal Justice Handbooks Series. p. 18.
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Destaca-se tambm a garantia prevista na primeira parte do pargrafo 7, que reza que os procedimentos restaurativos s devem ser usados quando h evidncias suficientes para sustentar uma acusao contra o ofensor (...) [Nossa livre traduo]109. Entendemos que este princpio possui duplo aspecto. Inicialmente, significa que se deve respeitar o princpio da legalidade. No se mostra adequada a atuao desses programas em conflitos que no so penalmente tipificados ou nos que no h sequer ofensa mnima ao bem jurdico tutelado pela lei penal, o que, em respeito ao princpio da insignificncia, exclui a prpria tipicidade do fato. Alargamos essa proposta e defendemos que os procedimentos restaurativos devem tambm verificar previamente se, no caso, no h alguma causa excludente da antijuridicidade do fato ou da culpabilidade do agente110. Apesar de na prtica ser difcil esta verificao de plano, temos que, nos casos em que seja evidente sua presena, no h razo para que, mesmo assim, seja instaurado um procedimento restaurativo. Alis, o respeito a esses pressupostos fundamental essncia da Justia Restaurativa, haja vista ela estar inserida em um contexto de direito penal mnimo e a sua no observncia poderia conduzir ao oposto, ou seja, indesejada ampliao da rede de controle do sistema punitivo. Em segundo, compreendemos que o princpio insculpido na primeira parte do pargrafo 7 preceitua que s podem ocorrer os procedimentos restaurativos quando houver, no caso, elementos hbeis a sustentar uma acusao contra o ofensor, o que significa, por exemplo, que deve haver dados que comprovem a materialidade do fato e fundadas evidncias de que aquela pessoa o seu autor. A voluntariedade das partes na participao dos programas tambm uma garantia que est prevista na Resoluo n. 2002/12, em seus pargrafos 7 (parte final) e 13, alneas b e c. Elas devem ser adequadamente informadas a respeito da natureza dos procedimentos, de seus direitos e das possveis conseqncias de sua participao, sendo-lhes
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No original: Restorative processes should be used only where there is sufficient evidence to charge the offender (...).UNITED NATIONS. The Economic and Social Council. Basic Principles on the Use of Restorative Justice Programmes in Criminal Matters. Resolution n. 2002/12. p. 41. 110 Cumpre pontuarmos que o fato de, no Brasil, existirem programas de Justia Restaurativa aplicados a adolescentes, como os de So Caetano do Sul/ SP e Porto Alegre/ RS (estes programas sero brevemente apresentados nos tpicos 4.1 e 4.2 do terceiro captulo), no exclui a afirmao de que devem ser observadas as causas excludentes de culpabilidade para a aplicao deste modelo de justia, como a inimputabilidade penal. Como se ver em tpico pertinente (tpico 3.2 do prximo captulo), embora a Justia Restaurativa seja adequada ao tratamento de adolescentes em conflito com a lei, no caso, a sua atuao deve observar os princpios que regem o direito das crianas e dos adolescentes, ou seja, sem que os trate como se adultos fossem. Por tal razo, esses projetos no podem fazer com que menores de idade respondam por seus atos da mesma forma como os adultos, devendo estar adstrito aos marcos jurdicos prprios.

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facultado o direito, se sentirem esta necessidade, de serem devidamente assistidos por advogado antes de consentirem em participar. O consentimento deve ser proferido sem qualquer coero, mesmo porque o contrrio inviabilizaria o sucesso dos programas, que necessitam de engajamento e sincera abertura das partes, para ser possvel o alcance de um resultado pacificador. Por isso, deve ser plenamente facultado o direito de as partes desistirem de participar dos projetos em qualquer fase, at a assinatura do acordo final, sem que haja nenhum nus111. Se, iniciado o procedimento, vtima e/ou ofensor desistirem de participar ou, por qualquer motivo, no for possvel obter um acordo, o caso deve ser encaminhado imediatamente para a justia tradicional e ter regular tramitao, sem que o procedimento restaurativo seja, sob nenhum aspecto, considerado durante o processo penal comum para dar resposta penal mais dura do que aquela que normalmente seria112. Nessa hiptese, segundo Leonardo Sica, deve ser to somente informado ao juzo competente que no houve consenso entre as partes, sem adentrar o mrito da questo113. Como preceitua a segunda parte do pargrafo 8 da Resoluo, a participao do ofensor no programa restaurativo no pode jamais ser usada como evidncia na admisso de culpa. Uma questo que no possui resposta delimitada refere-se hiptese em que h descumprimento do acordo. Segundo o pargrafo 17 da Resoluo ora em questo, em tal situao, o procedimento deve ser reaberto ou retornar justia criminal tradicional, sem que o insucesso do acordo seja considerado como fundamento para uma punio mais severa do ofensor. Nessa mesma direo, Sica defende que, em tais casos, deve ser oportunizada nova discusso do acordo pelas partes e, se no houver a possibilidade de seu cumprimento, o caso deve ser encaminhado para a justia tradicional, sem que o contedo do programa restaurativo seja considerado nessa nova fase114. Essa postura permite que se preserve a garantia que essencial Justia Restaurativa e que a faz to diferente daquela pautada nos moldes retributivos, qual seja, o sigilo de seus procedimentos. A justia tradicional construda sobre a crena de que os crimes representam uma ofensa ao Estado e, por isso, o processo penal deve ser pblico, at mesmo para que cumpra sua finalidade de denunciao. No entanto, os pressupostos da Justia Restaurativa
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FIELD, Rachel. Encontro Restaurativo Vtima-Infrator: Questes Referentes ao Desequilbrio de Poder para Participantes Jovens do Sexo Feminino. In: PINTO, Renato Scrates Gomes et al (org.). Justia Restaurativa. Coletnea de Artigos. Braslia: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, 2005. p. 390. 112 Esta garantia prevista no pargrafo 11, da Resoluo 2002/12 do Conselho Econmico e Social da ONU. 113 SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 236. 114 SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. pp. 237-238.

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so outros. Nesta, o crime significa ofensa s partes envolvidas no conflito, cabendo a elas traarem uma soluo. Dessa forma, a construo dessa soluo diz respeito esfera ntima dos participantes, fazendo parte de sua vida privada, a qual deve ser preservada. Em razo disso, se os procedimentos no ocorrerem com a participao pblica (como ocorre nos painis comunitrios, por exemplo115), mas num ambiente privado, tais procedimentos e seus resultados no devem ser tornados pblicos, sem que haja a prvia anuncia das partes. O sigilo, portanto, deve ser observado, para se evitar a exposio da vida privada dos envolvidos e possibilitar que eles se sintam seguros e confortveis116. Alis, a segurana dos participantes deve ser objeto de estreita ateno, necessitando serem observadas diversas garantias nesse sentido. Sendo um dos pressupostos da Justia Restaurativa a participao efetiva e em igualdade de condies dos personagens do conflito, mostra-se necessrio haver um equilbrio de foras entre as partes117, para que no sejam colocadas em risco a essncia da metodologia dos projetos e a segurana das partes. Para tanto, a busca por procedimentos que oportunizem o equilbrio de foras deve ser foco de especial considerao principalmente nos casos em que h forte desigualdade material entre vtima e ofensor, como ocorre, por exemplo, nos conflitos que envolvam questes de gnero ou nos casos em que h grande diferena cultural entre eles118. H quem defenda, inclusive, que, nos conflitos de gnero como de violncia domstica ou sexual , o uso da Justia Restaurativa inapropriado119. De toda sorte, mesmo sendo controverso, se for decidido pela sua aplicao nesses casos, devem ser previstos mecanismos que garantam a segurana dos envolvidos e que evitem que a parte materialmente em desvantagem assuma uma postura de submisso e seja eventualmente coagida, o que anularia, por conseguinte, todos os princpios que norteiam a Justia Restaurativa.

Os painis comunitrios um dos vrios modelos de procedimentos restaurativos existentes e sero brevemente explicados ao final do prximo tpico. 116 Esta garantia prevista no pargrafo 14 da supramencionada Resoluo da ONU. 117 NATIONAL ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION ADVISORY COUNCIL apud FIELD, Rachel. Encontro Restaurativo Vtima-Infrator: Questes Referentes ao Desequilbrio de Poder para Participantes Jovens do Sexo Feminino. p. 393. 118 Os pargrafos 9 e 10 da Resoluo ora tratada preocupam-se com a questo relativa segurana das partes e a necessidade de levar em considerao as disparidades culturais e de poder. 119 UNITED NATIONS. Office on Drugs and Crimes. Handbook of Restorative Justice Programmes. p. 45. Embora seja bastante controversa a aplicao da Justia Restaurativa em casos que envolvam violncia contra a mulher, por entender que, em face da grande desigualdade material das partes, os procedimentos podem comprometer a segurana da vtima, noticiamos que, segundo as Organizao das Naes Unidas, existem alguns programas ao redor do mundo aplicados a este tipo de conflito. Na ustria, por exemplo, h um programa de mediao vtima-ofensor para crimes de violncia domstica, no qual um casal de facilitadores especialmente treinados para tanto conduzem a mediao. Na Tailndia, The Husband Rehabilitation Clinic envolve procedimentos restaurativos para a reabilitao de agressores domsticos. (UNITED NATIONS. Office on Drugs and Crimes. Handbook of Restorative Justice Programmes. p. 45)

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Em todo caso, constatada a desigualdade entre as partes, seja em razo da sua tenra idade, seu sexo, seu nvel de instruo, de fatores econmicos, disparidades culturais ou por qualquer outro motivo, deve-se atentar, como pondera Rachel Field, para que o ambiente restaurativo no reproduza a estrutura social de desequilbrio e que no seja uma oportunidade para a continuao do abuso estrutural e de subordinao120 da parte desfavorecida, mas, ao contrrio, que os encontros sejam fomentadores de um espao democrtico ecoante das vozes enfraquecidas, de equilbrio de poder e de empoderamento. Relacionada garantia exposta acima, os facilitadores devem conduzir-se de forma neutra, com respeito dignidade das partes e, na medida do possvel, ter conhecimento acerca da cultura local, como prev os pargrafos 18 e 19 da Resoluo n. 2002/12 do Conselho Econmico e Social da ONU. Embora a Justia Restaurativa proponha meios de composio dos conflitos que respeitam a autonomia das partes para que elas prprias descubram uma resposta quele evento, sabemos que o facilitador, ainda assim, possui uma posio de autoridade e, perante as partes, transmite a idia de exercer o controle sobre o processo. Essa sensao ocorre em razo de ser o facilitador ou os facilitadores, conforme o caso que decide quem falar, quando e por quanto tempo, ele que intervir para que os envolvidos ouam uns aos outros, que determinar o encerramento do encontro e, de certa forma, direcionar as negociaes e a formulao do acordo final121. Por essa razo, por mais que a neutralidade seja um mito, como defende Rachel Field, pois impossvel que os facilitadores no se deixem influenciar por seus prprios valores e princpios122, ainda assim eles devem se policiar para que sua atuao no reproduza as desigualdades de poder existentes entre os envolvidos, pois, se isto ocorrer, possivelmente, o contedo do acordo final tambm espelhar essa disparidade. Por fim, para que as prticas restaurativas no acarretem em violao a garantias e direito individuais, os acordos tambm devem observar certos princpios. O primeiro deles se refere ao contedo dos acordos, os quais no devem conter obrigaes desarrazoadas ou desproporcionais, devendo estar em harmonia aos direitos fundamentais, como determina a

FIELD, Rachel. Encontro Restaurativo Vtima-Infrator: Questes Referentes ao Desequilbrio de Poder para Participantes Jovens do Sexo Feminino. p. 394. Rachel Field, ao tratar sobre a questo, trabalha especificamente com as garantias que devem ser observadas quando a Justia Restaurativa aplicada a adolescentes do sexo feminino em conflito com a lei. No entanto, entendemos que suas consideraes podem ser utilizadas para os casos em geral em que h desequilbrio de poder entre as partes. 121 FIELD, Rachel. Encontro Restaurativo Vtima-Infrator: Questes Referentes ao Desequilbrio de Poder para Participantes Jovens do Sexo Feminino. p. 395. 122 FIELD, Rachel. Encontro Restaurativo Vtima-Infrator: Questes Referentes ao Desequilbrio de Poder para Participantes Jovens do Sexo Feminino. p. 396.

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parte final do pargrafo 7 da j mencionada Resoluo. Isto decorre de a Justia Restaurativa no significar vingana privada; no se permite que as partes reajam ao delito a seu belprazer. Embora a soluo do conflito seja entregue aos seus donos, tendo, nesse aspecto, uma natureza privada, devem ser observadas questes de ordem pblica, que no podem ser renunciadas, como o respeito aos direitos fundamentais. Para se garantir que os acordos no contero obrigaes que atentem contra a dignidade das partes, deve lhes ser garantida a assistncia de advogado, bem como o contedo dos acordos deve ser supervisionado, conforme determina o pargrafo 15 da Resoluo, por um Juiz, quando apropriado, ou por qualquer entidade que exera esse papel de fiscal. No entanto, essa fiscalizao deve se ater somente quanto verificao de possveis violaes de direitos fundamentais, sem que haja a ingerncias das autoridades sobre a vontade das partes. Sobre o assunto, vale citarmos:
(...) qualquer outra ingerncia da autoridade judiciria sobre os termos da soluo livremente negociada entre as partes, prejudicial ndole consensual e democrtica da mediao, violando seus princpios bsicos e, enfim, seu potencial estabilizador. Se o acordo obtido foi suficiente para estabilizar as relaes e expectativas afetadas pela prtica do crime e no violou os direitos individuais das partes, alter-lo ou no aceit-lo s aumentaria a instabilidade anteriormente superada, fazendo incidir o poder da autoridade num espao que trabalha distante dos conceitos de autoridade e poder123.

Nos casos em que o programa restaurativo incorporado ao Judicirio, os acordos devem ter status de deciso judicial e deve haver mecanismos que impeam que a justia tradicional atue sobre o mesmo fato124, para se evitar a dupla responsabilizao do ofensor. Portanto, especialmente nos casos em que os projetos so atrelados ao Poder Judicirio, a obteno do acordo deve ser considerada uma premissa para que o Estado no habilite o seu poder punitivo, evitando-se com isso o indesejado bis in idem125. Como se percebe, para que a Justia Restaurativa efetivamente contribua para a construo de uma sociedade respeitadora dos direitos humanos, h uma gama de princpios que devem ser respeitados, os quais a doutrina tem prestado grande ateno e que tivemos a chance de discorremos sobre apenas alguns deles, sem que tivssemos a pretenso de exauri123 124

SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 237. Tal garantia prevista no pargrafo 15 da Resoluo n. 2002/12 do Conselho Econmico e Social da ONU. 125 SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 236. No captulo 3, nos tpicos 2 e 3.3.1, analisaremos a hiptese de mesmo programas restaurativos que no so incorporados ao Poder Judicirio poderem ser considerados pelo magistrado para a no habilitao do exerccio do poder punitivo, ou seja, para que, no caso concreto, no seja aplicada pena, em razo de o acordo ter se mostrado uma resposta necessria e suficiente para a reprovao e preveno, estipuladas pelo artigo 59 do Cdigo Penal.

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los. Portanto, a informalidade que rege as prticas restaurativas, como se verifica, no denota que este modelo de justia desrespeita direitos e garantias das partes.

4. Os Procedimentos para Implementao da Justia Restaurativa

Traados os valores e premissas essenciais sob os quais construda a Justia Restaurativa, indaga-se quais os possveis procedimentos que permitem que ela tenha aplicao prtica. No existe um procedimento padro para tanto. H, contudo, algumas prticas que tm sido aplicadas nos projetos j consolidados, as quais possuem alguns pontos em comum, como, por exemplo, serem baseadas em reunies no adversariais entre as partes envolvidas126, em um ambiente informal127, onde elas so estimuladas a expressar sua viso acerca do conflito e a discutir suas conseqncias128. Tais reunies, geralmente, so intermediadas por um mediador ou facilitador129, que pode ser algum da prpria comunidade que as partes confiem e que as ajudam a firmarem um acordo sobre a situao problemtica. Pode-se, para tanto, utilizar tcnicas de mediao, conciliao e transao130. Segundo Mara Schiff, os procedimentos restaurativos podem ser organizados em quatro categorias primrias, quais sejam: mediao vtima-ofensor; conferncia de grupo

Alguns desses procedimentos incluem, nas reunies, apenas vtima e infrator, outros incluem tambm membros da comunidade, conforme ser brevemente explicado ainda neste tpico. 127 Segundo Gomes Pinto, o cenrio judicirio, por exemplo, no o local mais apropriado para a realizao das reunies restaurativas. Tais ambientes informais adequados para serem realizados os encontros podem ser, por exemplo, igrejas, sede de associaes de bairros, escolas ou outros locais comunitrios onde a partes sintam-se a vontade. (PINTO, Renato Scrates Gomes. Justia Restaurativa Possvel no Brasil? In: PINTO, Renato Scrates Gomes et al (org.). Justia Restaurativa. Coletnea de Artigos. p. 20.) 128 SCHIFF, Mara. Models, Challenges and The Promise of Restorative Conferencing Strategies. In: VON HIRSCH, Andrew et al (org.). Restorative Justice and Criminal Justice. Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2003. p. 316. 129 Nas palavras de Tatiana Tiago Sandy, o mediador, em reunies conjuntas e individuais, estimula as partes a manifestarem seus interesses, sentimentos e questes que acharem pertinentes para a resoluo do conflito. O mediador, imparcial e objetivamente, recontextualiza os fatos para as partes, enfatizando os aspectos positivos das partes e estimulando-as a cooperao no intuito de chegarem a melhor soluo possvel para ambas as partes. (SANDY, Tatiana Tiago. A Justia Restaurativa no Sistema Brasileiro de Justia Criminal. Monografia submetida Faculdade de Direito da Universidade de Braslia para a obteno do ttulo de bacharel em Direito, 2006. Sem publicao. p. 27.) 130 PINTO, Renato Scrates Gomes. Justia Restaurativa Possvel no Brasil? p. 20.

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familiar ou conferncia comunitria; crculos de sentena comunitrios e painis comunitrios131. Para melhor compreenso do assunto, segue abaixo as principais caractersticas de cada um desses procedimentos - Mediao Vtima-Ofensor: Os programas de mediao vtima-ofensor so as prticas mais comuns em Justia Restaurativa133 e se baseiam em um encontro face a face entre as partes, num ambiente informal e seguro, onde ser estimulado o dilogo. Primeiramente, feita uma reunio com as partes separadamente com um mediador ou facilitador devidamente capacitado, a fim de lhes ser explicada a dinmica do procedimento, alm de ser a oportunidade em que se verificar se o encontro direto com o ofensor no poder gerar revitimizao e se esto presentes os elementos mnimos que demonstrem que o agressor est disposto a assumir uma postura de responsabilizao134. Depois promovido o encontro entre as partes intermediado pelo facilitador/mediador, no qual a vtima ser estimulada a explicar sua viso pessoal do conflito e as suas conseqncias psicolgicas, fsicas e patrimoniais. O ofensor, por sua vez, ter a oportunidade de externar as suas razes para ter cometido a infrao, bem como suas necessidades.
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Em ingls, a autora usa os termos victim offender mediation/dialogue; family group conferencing/ community conferencing; peacemaking, sentencing and community circles; community boards and panels. (SCHIFF, Mara. Models, Challenges and The Promise of Restorative Conferencing Strategies. p. 317.) 132 No temos a pretenso de nos posicionarmos criticamente sobre os vrios procedimentos possveis para a implementao da justia restaurativa, apontar as vantagens e desvantagens de cada um deles, defender quais os modelos mais apropriados para cada tipo de conflito, ou, ainda, fazermos a evoluo histrica desses procedimentos, com estudo do direito comparado, por exemplo, eis que isto demandaria profunda anlise da questo. Pretendemos apenas, em respeito s limitaes impostas pelos objetivos da presente monografia, sucintamente, apontar as principais caractersticas de alguns desses procedimentos, para que o leitor tenha uma melhor compreenso de como possvel, na prtica, ser aplicado o modelo restaurativo de justia. Para consideraes crticas sobre os procedimentos possveis em Justia Restaurativa, ver SCHIFF, Mara. Models, Challenges and The Promise of Restorative Conferencing Strategies; KURKI, Leena. Evaluating Restorative Justice Practices; MORRIS, Allison & MAXWELL, Gabrielle. Restorative Justice in New Zealand; ROBERTS, Julian V. & ROACH, Kent. Restorative Justice in Canad: From Sentencing Circles to Sentencing Principles; todos disponveis em VON HIRSCH, Andrew et al (org.). Restorative Justice and Criminal Justice. Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2003. 133 KURKI, Leena. Evaluating Restorative Justice Practices. In: VON HIRSCH, Andrew et al (org.). Restorative Justice and Criminal Justice. Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2003. p. 294. 134 UNITED NATIONS. Office on Drugs and Crimes. Handbook of Restorative Justice Programmes. p. 18.

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Aps esse procedimento, vtima e ofensor firmam um acordo sobre como sero reparados os danos decorrentes do conflito, com obrigaes que podero ou no ser patrimoniais135. - Conferncia de Grupo Familiar e Conferncia Comunitria: As Conferncias de Grupo Familiar, assim como o programa de mediao vtimaofensor, se baseiam em reunies com os envolvidos no conflito, acompanhadas, porm, de amigos, familiares ou pessoas que, de alguma forma, sejam importantes para elas, como, por exemplo, professores (membros da micro- comunidade). Por sua vez, as Conferncias Comunitrias incluem tambm pessoas da comunidade que tambm se sentiram afetadas pelo delito, pois se pressupe que eles tambm tenham interesse no deslinde da controvrsia (membros da macro-comunidade). Em ambas as Conferncias, todos os presentes expem seu ponto de vista, analisam o impacto do evento sobre suas vidas e, assim, cada um tem a possibilidade de se expressar e de compreender o ponto de vista do outro. Ao final, firmado um acordo que segue assinado por todos e, assim, os participantes, coletivamente, contribuem para a soluo do problema136. Em razo da participao de pessoas que tm um estreito vnculo com as partes, esses projetos possuem maior potencialidade de fazer com que os participantes assumam uma postura ativa de acompanhar o comportamento futuro do ofensor e sua reabilitao, alm de garantir que o acordo firmado seja cumprido137. - Crculos de Sentena Comunitrios Tal qual a Conferncia Comunitria, os Crculos de Sentena envolvem a participao dos personagens que vivenciaram o conflito, seus amigos, familiares, membros da comunidade e, de acordo com o programa em questo, personagens do sistema judicial, como juiz, promotor, policiais, advogados138, a fim de que esses, coletivamente, troquem
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SCHIFF, Mara. Models, Challenges and The Promise of Restorative Conferencing Strategies. p. 318. SCHIFF, Mara. Models, Challenges and The Promise of Restorative Conferencing Strategies. p. 320. Interessante noticiarmos que a conferncia de grupo familiar foi o procedimento utilizado pelo primeiro projeto de Justia Restaurativa implantado no mundo, na Nova Zelndia, em 1989, com a edio do Children, Young Persons and Their Families Act. (SCHIFF, Mara. Models, Challenges and The Promise of Restorative Conferencing Strategies. p. 319.) O pioneirismo na implementao de prticas restaurativas na Nova Zelndia, segundo Leonardo Sica, foi devido s reivindicaes da populao maori face grande taxa de encarceramento de sua populao em relao populao branca de origem europia. Assim, os maori clamaram pela idealizao de projetos menos invasivos no trato dos adolescentes infratores, de modo a no afast-los de sua comunidade. (SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 82.) 137 UNITED NATIONS. Office on Drugs and Crimes. p. 21. 138 UNITED NATIONS. Office on Drugs and Crimes. p. 22.

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experincias e, ao final, firmem um acordo tendente a reparar, simblica ou materialmente, os danos. Primeiramente feito um crculo para se debater o posicionamento da vtima; depois um novo crculo para o ofensor; um terceiro que tentar fazer com que as partes estabeleam um consenso sobre o evento e firmem um acordo restaurador; e, por fim, uma seqncia de novos crculos para verificar se o acordo est sendo cumprido e, caso contrrio, o que pode ser feito para tanto.139 De acordo com Mara Schiff, o procedimento adotado nesses Crculos complexo e, dentre todos os modelos, o que demanda mais tempo e comprometimento entre os participantes140. - Painis Comunitrios Esses projetos so geralmente utilizados para os casos em que a prtica do crime gera sensao de diminuio da qualidade de vida em toda a vizinhana141. Nele no h necessidade da participao da vtima que foi diretamente afetada. Membros da comunidade decidem como o ofensor deve reparar o dano que causou. Depois, feita uma reunio com o ofensor, oportunidade em que lhe ser transmitido como a comunidade analisou a conduta lesiva, suas implicaes e a reparao que foi entendida como apropriada142. De certa forma, o grau de sucesso dos procedimentos relaciona-se aos mecanismos adotados para supervisionar o cumprimento dos acordos firmados, bem como a utilizao de estratgias que facilitem a sua observncia. Em todo caso, as prticas mencionadas no possuem limitaes quanto a sua forma, sendo adaptveis s peculiaridades do caso concreto e s necessidades da comunidade envolvida e da cultura local. Por essa razo, diz-se que as prticas experimentadas
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SCHIFF, Mara. Models, Challenges and The Promise of Restorative Conferencing Strategies. p. 322. Esclarece a autora que os Crculos de Sentena, quando utilizados, tm sido no combate a crimes de maior gravidade. 140 SCHIFF, Mara. Models, Challenges and The Promise of Restorative Conferencing Strategies. p. 322. 141 KURKI, Leena. Evaluating Restorative Justice Practices. In: VON HIRSCH, Andrew et al (org.). Restorative Justice and Criminal Justice. Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2003. p. 305. 142 SCHIFF, Mara. Models, Challenges and The Promise of Restorative Conferencing Strategies. p. 323. Schiff afirma que, geralmente, tais projetos so aplicados aos crimes no violentos contra propriedade. Segundo Leena Kurki, em Vermont, Estados Unidos, o cumprimento do estabelecido nos Painis Comunitrios pode ser a nica condio para a concesso do benefcio penal norte-americano conhecido como probation, que se assemelha ao nosso instituto da suspenso condicional da pena. (KURKI, Leena. Evaluating Restorative Justice Practices. In: VON HIRSCH, Andrew et al (org.). Restorative Justice and Criminal Justice. p. 305.)

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revelaram que cada caso diferente do ltimo e os modelos devem ser adaptados s pessoas e s suas necessidades, no o contrrio. [Nossa livre traduo.]143. Segundo Ann Warner, cada vez mais tm sido desenvolvido projetos com caractersticas hbridas, em que se conjugam caractersticas de modelos diferentes. Por exemplo, em certos casos, pode ser adequado serem convidados amigos e familiares das partes para os encontros de mediao vtima-ofensor144. Em outros, o encontro face a face entre as partes pode no ser o mais adequado145. Assim, os projetos podem ser adaptados e serem encontradas maneiras alternativas de se estabelecer o dilogo, sem que, necessariamente, os envolvidos sejam colocados face a face, como com a utilizao de recursos de udio, vdeo, carta, e-mail, etc146. Percebemos que o que caracteriza os procedimentos restaurativos a construo de uma justia humanizada147, com respeito complexidade e singularidade dos indivduos, na qual as partes, autonomamente, tm a possibilidade de interpretar a realidade conflituosa e de identificar formas de soluo para seus problemas. Dessa forma, todos esses projetos tm o ponto em comum de primar pelo empoderamento das partes e de incentivar a construo de vnculos comunitrios.

No original: Experienced practioners discovered that each case is different from the last and they must adapt models to people and their needs, not vice versa. (ROBERTS, Ann Warner. Is Restorative Justice Tied to Specific Models of Practice? In: ZEHR, Howard & TOEWS, Barb (org.). Critical Issues in Restorative Justice. Monsey, New York: Criminal Justice Press, 2004. p. 244.) 144 ROBERTS, Ann Warner. Is Restorative Justice Tied to Specific Models of Practice? p. 244. 145 Exemplo desses casos, segundo Ann Warner Roberts, quando o crime envolve extrema violncia e causa grandes traumas vtima, pois o encontro direto com o infrator pode conduzir revitimizao ou, nos casos em que a vtima se mostra muito agressiva, pode haver a vitimizao do prprio ofensor. (ROBERTS, Ann Warner. Is Restorative Justice Tied to Specific Models of Practice? In: ZEHR, Howard & TOEWS, Barb (org.). Critical Issues in Restorative Justice. Monsey, New York: Criminal Justice Press, 2004. p. 241.) 146 ROBERTS, Ann Warner. Is Restorative Justice Tied to Specific Models of Practice? In: ZEHR, Howard & TOEWS, Barb (org.). Critical Issues in Restorative Justice. Monsey, New York: Criminal Justice Press, 2004. p. 241. 147 SCHIFF, Mara. Models, Challenges and The Promise of Restorative Conferencing Strategies. p. 316.

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Captulo III Possvel a Justia Restaurativa ser Aplicada no Brasil?

Se acreditamos na construo futura de sociedades mais justas, mais solidrias, mais livres, mais iguais, se acreditamos que um outro mundo possvel, temos que nos libertar do destrutivo sentimento de vingana, trocando-o pelo perdo, pela compaixo, pela compreenso (...). Maria Lcia Karam

1. A Localizao dos Programas Restaurativos no Sistema Brasileiro de Resoluo de Conflitos

Devidamente delimitados os aspectos essenciais concernentes Justia Restaurativa, bem como seus princpios e fundamentos ideolgicos bsicos, resta-nos sinalizar as possibilidades de aplicao desse modelo de justia no sistema brasileiro de resoluo de conflitos. Conforme salientam as Organizao das Naes Unidas, os programas restaurativos podem estar situados dentro do sistema criminal estatal ou paralelo a ele148. A opo por um desses modelos depender de questes polticas e culturais, como, por exemplo, a aceitao e o apoio das agncias penais, a existncia de organizaes comunitrias com respaldo social, as diretrizes da poltica de segurana pblica seguida pelo governo, entre outros. Os programas restaurativos inseridos no sistema criminal estatal e os situados fora dele tm seus pontos fortes e suas limitaes. Enquanto os projetos incorporados ao sistema penal podem, por exemplo, ter seus princpios desvirtuados, como a mitigao da autonomia das partes face s caractersticas centralizadoras do Estado, os programas sem vnculo com o sistema penal, por sua vez, podem ter um dficit de legitimidade perante a comunidade que inviabilize o seu sucesso. Assim, muito embora no tenhamos a pretenso de nos posicionarmos sobre qual das alternativas mostra-se mais adequada para a realidade brasileira, frisamos que, ao menos em tese, as duas opes podem ser utilizadas.

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UNITED NATIONS. Office on Drugs and Crimes. Handbook of Restorative Justice Programmes. p. 44.

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2. Implementao de Prticas Restaurativas por Agncias Informais de Controle Social

Como expusemos no captulo introdutrio da presente monografia, crimes so que conflitos da vida em sociedade e que, em sua essncia, em nada diferem de outros conflitos sociais no penais. Considerando, ainda, que o sistema de Justia Penal no o nico meio de controle que a sociedade dispe, devendo sua atuao ser orientada pelo princpio da ultima ratio, compreendemos que a atuao das agncias de controle informal, como famlia, escola, religio, deve lhe preceder149. Partindo dessas premissas, entendemos que diversos ambientes comunitrios tm a potencialidade de desenvolverem projetos que trabalhem com a tentativa de resoluo de conflitos criminalizveis, sem que, para tanto, seja necessrio recorrer s agncias de controle social formal. Para verificar se determinado ambiente tem condies para desenvolver projetos que se proponham a atuar em litgios penais, pautados pelos princpios restaurativos, devem ser levados em considerao, essencialmente, o respaldo que a os atores envolvidos no conflito conferem quele ambiente, bem como se a comunidade o reconhece como um espao legtimo. Presentes esses elementos, consideramos que a construo de projetos restaurativos nesses ambientes podem atingir resultados democrticos, emancipadores e que conduzam pacificao social. Ressalte-se que no estamos defendendo simplesmente a capacidade de esses ambientes comunitrios atuarem na resoluo dos conflitos que eles tenham acesso, pois sabemos que isso o que naturalmente ocorre. O que sustentamos que esses espaos, de acordo com o respaldo que tenham perante a comunidade, tm o potencial de desenvolverem projetos que materializem os princpios enunciados pela Justia Restaurativa, ou seja, que, pautados na tica da alteridade, disponibilizem um canal de comunicao que abranja as partes e a comunidade, a fim de que, sem promover a estigmatizao e a excluso, os envolvidos, autonomamente, cheguem a um acordo que reconstrua as relaes sociais abaladas e repare os danos sofridos. Atravs desse procedimento, conflitos penais podero ser solucionados sem que seja necessrio a atuao do sistema criminal estatal.
SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. A Interveno Penal como Reflexo do Modelo de Estado. A Busca por uma Interveno Penal Legtima no Estado Democrtico de Direito. p. 10.
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No Brasil, tem havido o fortalecimento de projetos de mediao popular, tambm chamados de justia comunitria, que tm por escopo desenvolver, geralmente em comunidades pobres e vulnerveis a toda sorte de violncia, programas de mediao, a fim de, por meio do fortalecimento dos canais de comunicao entre os grupos sociais, se alcanar uma soluo dialogada para os casos em debate e, com isso, promover a reduo da violncia. A essncia dos projetos de justia comunitria informar a populao sobre seus direitos, facilitar o acesso aos meios necessrios para o exerccio da cidadania e, em casos de desavenas, estimular que as prprias partes as administrem. Dessa forma, esses programas tm em comum o propsito de ressignificar o direito e a justia, admitindo, numa viso pluralista, caminhos mais simples, acessveis e, em muitas situaes, mais eficazes do que aqueles tradicionalmente oferecidos pelo Poder Judicirio.150 Sobre a importncia de os conflitos serem resolvidos pela prpria comunidade, assim discorre Glucia Falsarelli, coordenadora do Programa Justia Comunitria, desenvolvido pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios:
O conflito, porm, deve ser visto como uma oportunidade, na medida em que pode conduzir a um processo de transformao. A expresso pacificadora do conflito dentro da comunidade cria a base para um amplo entendimento por meio do trabalho mutuamente desenvolvido pelos disputantes. O mesmo enfoque pode ser conferido ao conflito cuja origem repousa nas diversidades prprias de uma sociedade complexa. Na medida em que se transfere ao Estado toda a responsabilidade pela resoluo dos conflitos, a comunidade no se fortalece nem se torna capaz de criar suas prprias solues, o que constitui um fato de alienao. De acordo com Shonholtz, o monoplio estatal inabilita os indivduos e os movimentos sociais a resolverem seus conflitos, tornando-os eternos dependentes das iniciativas e da proteo do Estado151.

Projetos de justia comunitria esto espalhados por quase todos os estados do pas. Alguns deles contam com o apoio da Secretaria Especial dos Direitos Humanos SEDH da Presidncia da Repblica, atravs do programa Balco de Direitos152. Os Balces de Direito
150 151

NASCIMENTO, Andre Luiz et al. Guia de Mediao Popular. Salvador: Juspopuli, 2007. pp. 11-12. PEREIRA, Glucia Falsarelli. Justia Comunitria. Por uma Justia de Emancipao. pp. 115-116. 152 Os Estados de Alagoas, Amaznia, Bahia, Esprito Santo, Gois, Minas Gerais, Pernambuco, Paran, Rio de Janeiro, Roraima, Rio Grande do Sul, So Paulo e o Distrito Federal contam com Balces de Direitos apoiados pela Secretaria Especial de Direitos Humanos. Saliente-se que o programa Balco de Direitos tem campo de atuao maior que o de proporcionar mediao extrajudicial aos conflitos. Visa, por meio de postos fixos ou itinerantes, promover o exerccio da cidadania pelos segmentos de baixa renda, facilitando, para tanto, o acesso a servios essenciais, como assistncia jurdica e documentao civil bsica. Segundo o site do Ministrio da Justia, os Balces de Direito prestam gratuitamente os seguintes servios: assistncia judiciria com o objetivo de encontrar solues pacficas para os conflitos por meio de mediao e conciliao, buscando acordos satisfatrios entre as partes. Nos casos em que no possvel uma soluo amigvel, os profissionais encaminham e acompanham os processos no mbito do Poder Judicirio. Esta

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so conduzidos por diversas entidades, que variam de acordo com cada estado, como Prefeituras Municipais, Ministrio Pblico, Judicirio, Universidades e, em vrios casos, esto sob a responsabilidade da sociedade civil organizada, como, por exemplo, no Rio de Janeiro, em que conduzido pela OnG Viva Rio e na Bahia, pelo Grupo Gay da Bahia153. Na Bahia, tem merecido destaque o projeto desenvolvido pela organizao nogovernamental Juspopuli Escritrio de Direitos Humanos, sob a coordenao de Vera Christina Leonelli, que conta com o apoio da Assemblia Legislativa do Estado da Bahia, da Defensoria Pblica do Estado, da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA), das Faculdades Jorge Amado, da Federao de Associaes de Bairros de Salvador, do Frum Comunitrio de Combate Violncia (FCCV), do Fundo das Naes Unidas para a Infncia (Unicef) e do Ncleo de Prtica Jurdica da Universidade Catlica do Salvador. Este projeto, iniciado em 2001, propicia a formao em direitos humanos, cidadania e mediao de lderes comunitrios para que estes atuem em bairros carentes de Salvador154. Os Escritrios so instalados em associaes de bairros populares de Salvador e, entre outras finalidades, pretendem que os conflitos sejam solucionados amigavelmente, por meio da mediao e da conciliao extrajudicial. Segundo a coordenadora do projeto, Vera Christina, a interveno dos lderes comunitrios impede que desavenas de ordem familiar, de vizinhana, de consumo, entre outros, evoluam e sejam transformadas em uma forma de violncia155.

atividade realizada por advogados e estagirios de direito colocados disposio do projeto; - emisso de documentao civil bsica Certido de Nascimento e de bito, Carteira de Identidade, Carteira Profissional Certificado de Reservista, entre outros. Para execuo deste servio, fundamental uma ampla articulao com diferentes organismos governamentais responsveis pela emisso dos diferentes documentos; - fornecimento de fotografia, com vistas aquisio da documentao. Em paralelo aos servios prestados junto s comunidades a serem atingidas pelo projeto, realizado um trabalho voltado para despertar a conscientizao da populao por meio de palestras e discusses sobre a Declarao Universal dos Direitos Humanos e o Programa Nacional de Direitos Humanos, bem como de temas referentes ao exerccio da cidadania. Alm disso, so elaboradas e distribudas cartilhas sobre direitos humanos e legislao essencial relativa aos direitos e garantias individuais e coletivas. (Disponvel em http://www.mj.gov.br/sedh/ct/corde/dpdh/dirhum/balcaodir.asp#conteudo. Acesso em 29 de outubro de 2007.) 153 Disponvel em http://www.mj.gov.br/sedh/ct/corde/dpdh/dirhum/balcoes.asp#conteudo. Acesso em 29 de outubro de 2007. Acesso em 29 de outubro de 2007. 154 Disponvel em http://www.uniethos.org.br/DesktopDefault.aspx?TabID=3345&Lang=ptB&Alias=Ethos&itemNotID=7653. Acesso em 29 de outubro de 2007. 155 Segundo informaes extradas do site http://www.uniethos.org.br/DesktopDefault.aspx?TabID=3345&Lang=pt-B&Alias=Ethos&itemNotID=7653, o principal objetivo do Juspopuli promover a democratizao de informaes sobre os direitos humanos e as possibilidades de aplicao da mediao como mecanismo de fortalecimento da democracia e de reduo de violncia, por meio da manuteno de um servio de orientao sobre direitos e de um programa de formao continuada em cidadania. Pretende ainda elevar os nveis de conhecimento sobre os direitos humanos; resolver amigavelmente conflitos familiares, de vizinhana e outros, por meio da mediao e da conciliao; mobilizar moradores, estimulando a organizao comunitria para o exerccio da cidadania e da democracia. Acesso em 29 de outubro de 2007.

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Sublinhe-se que, muito embora alguns dos citados projetos tenham a parceria ou o apoio de entidades estatais, mesmo quando isso ocorre, o conflito no solucionado pelo Estado, mas pela prpria comunidade. Dessa forma, a parceria de rgos governamentais no desvirtua a sua natureza comunitria. Consideramos que tal apoio demonstra o reconhecimento do Estado de que a resoluo de litgios autonomamente pela comunidade profcua e deve ser estimulada. Esses so apenas alguns entre inmeros projetos de justia comunitria ou de mediao popular que vm sendo desenvolvidos no pas. De todo modo, no tivemos acesso aos dados sobre a natureza dos conflitos que os supracitados programas atuam se somente em litgios cveis ou tambm em criminais156. Referimo-nos a eles apenas para ilustrarmos que programas desse gnero tm se fortalecido no pas, demonstrando que a sociedade brasileira tem se mostrado aberta aceitao de formas alternativas de composio de seus litgios e que a comunidade, quando devidamente articulada, tem a capacidade de autonomamente resolver seus litgios, sem ser necessrio recorrer ao Estado. Consideramos, a partir disso, que tais projetos aparentam ser um ambiente adequado para atuarem, inclusive, em conflitos penais, adotando, para tanto, prticas restaurativas. No entanto, h inmeros outros espaos comunitrios em que tambm vislumbramos a possibilidade de serem desenvolvidos projetos restaurativos adaptados realidade e cultural local, como, por exemplo, escolas, associaes de bairros, igrejas e organizaes nogovernamentais. Importante delinearmos as possveis conseqncias jurdicas da atuao desses programas comunitrios de Justia Restaurativa, no caso de eventual interconexo com o sistema criminal estatal. Primeiramente, devem ser diferenciados os efeitos legais em relao aos crimes cuja ao penal seja de iniciativa privada e aos de iniciativa pblica. Quanto aos crimes que se procedem mediante ao privada, temos que, alcanado o resultado previsto no acordo restaurativo no poder mais ser iniciada a ao penal, pois ter havido a renncia ao direito de queixa do ofendido, tenha sido expressa no acordo ou no (hiptese de renncia tcita). Portanto, em casos tais, deve ser considerada extinta a punibilidade do ofensor, com fulcro nos artigos 104 c/c o artigo 107 do Cdigo Penal.

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Conforme explica o livro Justia Comunitria. Uma Experincia, disponvel no site http://www.tjdft.gov.br/tribunal/institucional/proj_justica_comunitaria/com_livro_index.htm, o programa Justia Comunitria desenvolvido nas cidades de Ceilndia e Taguatinga/ Distrito Federal, a partir de 2000, sob iniciativa do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, no atua na soluo de conflitos penais, limitando-se a, nesses casos, apenas realizar orientao jurdica.

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Entendemos, ainda, que o acordo restaurativo no pode ser interpretado como hiptese de mero recebimento pelo ofendido de indenizao do dano que impediria seu reconhecimento como renncia tcita, nos termos da parte final do pargrafo nico do artigo 104 pois o acordo em questo possui aspectos que transcendem a simples indenizao. Se, no entanto, a ao penal privada j tiver em curso e, durante a sua tramitao, for alcanado o acordo restaurativo em um projeto comunitrio, temos que tambm neste caso deve ser considerada extinta a punibilidade do ofensor, como esteio no artigo 105 e pargrafo primeiro do artigo 106 c/c o artigo 107, do Cdigo Penal, em razo de o estabelecimento do acordo configurar perdo do ofendido, tenha sido ele devidamente expresso no acordo ou no (hiptese de perdo tcito)157, bem como a sua aceitao pelo ofensor. Contudo, se os programas comunitrios incidirem em crimes cuja ao penal seja de iniciativa pblica condicionada representao, as conseqncias jurdicas sero outras. Se, alcanado o procedimento restaurativo, ainda estiver em curso o prazo decadencial previsto no artigo 103 do Cdigo Penal e a representao no tiver sido oferecida, entendemos que ela no poder mais o ser, em razo de ter havido a renncia ao direito de representao com o alcance do acordo. Muito embora no haja previso expressa na lei da renncia ao direito de representao, havendo apenas sobre a renncia ao direito de queixa (artigo 104 do Cdigo Penal), h doutrinadores que entendem que, neste caso, deve ser feita interpretao extensiva sobre o tema, pois as duas situaes a disponibilidade do ofendido quanto ao direito de queixa e ao de representao so assemelhadas, devendo, portanto, tambm ser aceita esta renncia. No caso, ela poder at mesmo ser tcita, se o ofendido praticar ato incompatvel com a vontade de ver instaurada a ao penal pblica condicionada. Tal entendimento adquiriu maior fora com o advento da Lei n. 9.099/1995, que dispe sobre os Juizados Especiais, pois, em seu artigo 74, pargrafo nico, previu expressamente a hiptese de renncia ao direito de representao, o que demonstra a solidez da tese aqui apresentada158. Caso a representao tenha sido apresentada pelo ofendido, mas, antes do oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico, as partes alcanarem um acordo, defendemos que ter havido a retratao da representao, nos termos do artigo 102 do

Conforme Julio Fabrini Mirabete, a diferena entre a renncia ao direito de queixa e o perdo do ofendido que o ato que caracteriza o primeiro se d antes do recebimento da queixa, enquanto o perdo se d depois de a queixa ter sido recebida pelo juiz. (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. pp. 393-395.) 158 Demercian e Maluly apontam que existem precedentes jurisprudenciais que acolhem esse entendimento. (DEMERCIAN, Pedro Henrique & MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. 3 edio, Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 122.)

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Cdigo Penal, tenha sido ela tcita ou expressa159. Assim, o programa restaurativo comunitrio impossibilitar o oferecimento da denncia, por faltar condio de procedibilidade para tanto. Se, porm, antes de se alcanar um acordo, houver a representao e a denncia for oferecida, temos que este acordo poder ser considerado pelo juiz, em caso de eventual condenao, quando da dosimetria da pena, na fase de aplicao do artigo 59 do Cdigo Penal. O mesmo deve ocorrer quando da atuao dos projetos comunitrios em conflitos cuja ao penal pertinente seja pblica incondicionada. Nesse caso, se alcanado o resultado pacificador, e ainda assim o Ministrio Pblico der incio ao penal cabvel, o acordo firmado entre as partes poder ser considerado para fins da dosimetria da pena, a depender da poltica criminal estabelecida, conforme raciocnio que ser melhor desenvolvido no tpico pertinente (tpico 3.3.1 deste captulo). De todo modo, independente da sua idoneidade de evitar que eventuais aes judiciais sejam ajuizadas, os programas comunitrios restaurativos, a depender de sua articulao, tm capacidade de apresentar solues legtimas e emancipadoras, obtendo resultados que, de fato, promovam a pacificao social. Alcanado este fim ltimo, haver a natural tendncia da limitao do campo de atuao das agncias que exercem o controle social formal, pois, como sabemos, o poder pblico no consegue atuar em todos os conflitos penais existentes. Na verdade, lembramos que, conforme apontado no tpico 2 do primeiro captulo, o sistema criminal de justia sequer construdo com a pretenso de cumprir essa funo, o que espelhado pela idia das cifras ocultas, consolidada nas teorias criminolgicas. Outrossim, como explica Cervini, projetos dessa natureza evitariam
as marcas distintivas da vtima [vitimizao secundria] e do autor (estigmatizao) prprias dos processos penais convencionais, e se possibilitaria que ambos pudessem regularizar ativamente seu conflito mediante um novo esquema, no como sujeitos de um processo penal formal, mas como participantes de uma instncia informal de autoajustamento do conflito.160

Portanto, entendemos que a implementao de prticas restaurativas por organizaes que no integram as agncias de controle social formal, como Igrejas,
Nesse caso, tambm no pacfico na doutrina a aceitao da retratao tcita da representao, haja vista a ausncia de previso legal expressa nesse sentido. No entanto, h doutrinadores que entendem esse posicionamento. (DEMERCIAN, Pedro Henrique & MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. p. 122.) 160 CERVINI, Ral apud GOMES, Luiz Flvio & MOLINA, Antonio Garca-Pablos. Criminologia. p. 468.
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associaes de bairros, organizaes no-governamentais, escolas, representa uma forma de a prpria comunidade resolver seus litgios, como de fato j faz, porm obtendo solues com vistas reconciliao, reparao do dano, fortalecimento das redes comunitrias e respeito aos direitos fundamentais.

3. Portas de Entrada no Ordenamento Jurdico Brasileiro

O Brasil no possui uma opo poltico-criminal solidamente pensada e definida161. Ao mesmo tempo em que adota medidas duras, demonstrando a sua influncia por doutrinas autoritrias, como do Movimento de Lei e Ordem162, por outro lado, tambm constri mecanismos e institutos processuais que espelham a busca por uma ordem penal consensual, com vistas a, entre outros, oportunizar que a vtima seja inserida no processo penal, reparar os danos causados, diminuir a aplicao de penas privativas de liberdade. Basta verificarmos, por exemplo, que, a partir dos anos 90, vimos surgir uma srie de medidas que se caracterizaram pela sua tendncia, nas palavras de Flvio Gomes, paleorrepressivas163, como a edio da lei de crimes hediondos (Lei n. 8.072/1990), a de combate ao crime organizado (Lei n. 9.034/1995), o endurecimento das penas, novas tipificaes penais, o agravamento da execuo penal em 2003, com a edio da Lei n. 10.792, foi institudo o controvertido regime disciplinar diferenciado , entre outras. Compreendemos que esse endurecimento penal se deu pela escolha de uma poltica criminal influenciada pela ideologia que prega que, diante do atual cenrio de exacerbao dos ndices de violncia, apenas por meio do rigorismo penal, possvel ser propiciada a sensao de segurana populao. Para tanto, o Estado tem adotado medidas de cunho fortemente estigmatizante, que cada vez menos se preocupam com a legitimao da interveno penal. Graciano Suxberger, constatando esse fato, afirma que o direito penal

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SICA, Leonardo. Direito Penal de Emergncia e Alternativas Priso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 195. 162 Segundo Vera Regina Pereira de Andrade, esses movimentos respondem ao problema da criminalidade violenta, seja individual ou organizada e da segurana pbica (alarme da criminalidade), especialmente nos grandes centros urbanos, com a demanda pela radicalizao repressiva. Que vai, se acrescente, desde um incremento do discurso da retribuio e preveno geral negativa (aumento do quantum das penas, restrio de garantias processuais, maximizao do aparelho policial etc.) at o apelo preveno especial negativa (neutralizao e incapacitao dos criminosos mediante priso de segurana mxima, priso perptua e pena de morte, onde inexistem). (ANDRADE, Vera Regina Pereira de apud ZACKSESKI, Cristina. Sistema Penal, Poltica Criminal e Outras Polticas. In: Boletim IBCCRIM. Ano 14, n. 172, maro/2007. p. 8.) 163 GOMES, Luiz Flvio & MOLINA, Antonio Garca-Pablos. Criminologia. p. 453.

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brasileiro tem passado de ultima ratio a prima ratio, efetuando a construo de verdadeiras ignomnias, motivadoras de grandes embates doutrinrios e jurisprudenciais.164. Contudo, de forma diametralmente oposta, o Brasil tem tambm desenvolvido medidas que aparentam tentar dar um retorno s reivindicaes lanadas pela moderna criminologia, que tem denunciado a falncia das penas de priso, a necessidade de se construir um modelo menos vindicativo e mais comunicativo e resolutivo, a urgncia de se prever mecanismos que facilitem a reparao dos danos sofridos pela vtima, entre outros. Refletem essa poltica criminal atenta aos anseios criminolgicos a edio das Leis n. 9.099/1995, que criou os Juizados Especiais Criminais e submeteu a um rito diferenciado os crimes considerados de menor potencial ofensivo, possibilitando, por exemplo, que procedimentos conciliatrios causem a extino da punibilidade; n. 9.714/1998, que estendeu o rol das penas restritivas de direito e aumentou as possibilidades de sua aplicao em substituio s privativas de liberdade; bem como a edio da Lei n. 10.259/2001, que ampliou o leque de crimes considerados de menor potencial ofensivo. Apesar de no ser o objetivo da presente monografia debater sobre a temtica, temos que tais apontamentos, embora superficiais, so suficientes para demonstrar que o Brasil tem guiado a sua forma de interveno penal por duas ideologias, aparentemente, antagnicas: uma que prega o rigorismo penal e outra que clama por um direito penal menos estigmatizador e mais resolutivo. Como vimos no captulo anterior, exatamente dentro desta ltima corrente que se insere a Justia Restaurativa. Portanto, entendemos que, para que o cenrio poltico-criminal brasileiro possa albergar os valores necessrios para o desenvolvimento de procedimentos restaurativos, urge ser feita uma opo mais clara ou talvez mais coerente sobre qual a poltica que o Estado pretende seguir para resolver seus conflitos criminais, pois a forma de interveno penal estatal est intrinsecamente relacionada a ela, como se verifica:
O modo pelo qual a interveno penal se legitima informado por valores extrados de um programa de poltica criminal, que segue orientado, por sua vez, pelas finalidades a serem buscadas pelo direito penal. As finalidades da interveno penal refletem justamente a opo estatal pela realizao da formalizao dessa instncia de controle social. A materializao do controle social jurdico-penal reproduz ou deve reproduzir exatamente o modelo de Estado a que se aspira165.

SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. A Interveno Penal como Reflexo do Modelo de Estado. A Busca por uma Interveno Penal Legtima no Estado Democrtico de Direito. p. 09. 165 SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. A Interveno Penal como Reflexo do Modelo de Estado. A Busca por uma Interveno Penal Legtima no Estado Democrtico de Direito. p. 11-12.

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Para que a Justia Restaurativa seja juridicamente vivel no nosso ordenamento, no so imprescindveis reformulaes legislativas que prevejam explicitamente sua aplicao. Como ser desenvolvido nos prximos tpicos, basta que os institutos penais j existentes tenham sua interpretao reformulada. Mas, para tanto, necessrio que haja uma vontade poltica nessa direo. Da a afirmao de que se mostra foroso maior clareza na escolha da ideologia que pautar a nossa poltica criminal: se aquela que conduz ao enrijecimento penal ou a outra que prega a resoluo do conflito. Frisamos, ainda, que os programas restaurativos podem ser aplicados em qualquer fase do processo criminal, ou seja, ainda na fase de investigao, depois de promovida ao penal ou aps a sentena condenatria166. Logo, uma vez tendo a nossa poltica criminal assinalado a aceitao da aplicao de prticas restaurativas no nosso sistema penal, deve-se estudar como aproveitar a nossa sistemtica criminal para conjug-la com programas restaurativos e em quais fases possvel ou mais oportuno sua aplicao. Salientamos, porm, que alguns estudiosos defendem que problemtica a sobreposio ou acumulao dos modelos retributivo e restaurativo no mesmo caso concreto, o que aconteceria, por exemplo, com programas aplicados aps a sentena condenatria. No presente trabalho, no nos posicionaremos sobre a temtica, nem defenderemos em qual momento durante as investigaes, no curso do processo, ou aps a sentena condenatria mais adequada ou conveniente a utilizao de projetos restaurativos, limitando-nos a noticiar a existncia da discusso em torno deste assunto. Nos prximos tpicos, abordaremos algumas possveis portas de entrada na legislao brasileira para a aplicao da Justia Restaurativa. No entanto, nenhum dos dispositivos legais que apresentaremos versa explicitamente sobre o assunto, sendo necessrio reestruturar a forma de sua interpretao, a fim de enxerg-los por um vis restaurativo.

3.1. A Lei n. 9.099/1995

A Lei n. 9.099/1995 surgiu para materializar a criao dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, prevista pela Constituio Federal de 1988 em seu artigo 98. Enuncia a Lei 9.099/1995 os princpios que norteiam seus processos:

PINTO, Renato Scrates Gomes. Justia Restaurativa. O Paradigma do Encontro. Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10238. Acesso em 17 de setembro de 2007.

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Artigo 2 O processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao. [Nossos os grifos.] Artigo 62 O processo perante o Juizado Especial orientar-se- pelos critrios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possvel, a reparao dos danos sofridos pela vtima e a aplicao de pena no privativa de liberdade. [Nossos os grifos.]

Pela leitura dos dispositivos legais supra transcritos, conclumos que o modelo de interveno penal adotado no nosso ordenamento no tocante aos crimes de competncia dos Juizados Especiais, que so aqueles cuja pena mxima cominada em abstrato no supere dois anos167, explicitamente conduzido pelo esprito da busca da conciliao entre as partes. Essa lei prev institutos e regras procedimentais especficos que versam sobre a conciliao. O primeiro desses institutos a composio civil, prevista em seus artigos 72 a 74, que possibilita que as partes, sob a conduo do Juiz ou de um conciliador, firmem um acordo sobre os danos causados pelo evento delituoso. Esta composio, aps judicialmente homologada, se se tratar de crime cuja ao penal seja privada ou pblica condicionada representao, importar na extino da punibilidade, em razo da renncia ao direito de queixa ou de representao. O segundo instituto criado pela lei n. 9.099/1995 a transao penal que significa que o Ministrio Pblico poder propor ao autor do fato a aplicao imediata de pena restritiva de direito ou multa, caso a ao penal competente seja pblica incondicionada ou se, na ao penal privada ou na pblica condicionada representao, for frustrada a tentativa de composio civil. Para ser aplicado esse instituto, no h qualquer discusso quanto ao mrito da ao; pretende-se pr fim ao processo sem que seja necessrio discutir a questo da culpabilidade. A sua aceitao no implica no reconhecimento da culpa pelo autor do fato, no gera reincidncia nem pode ser considerada para fins de maus antecedentes, como define o artigo 76, 4 e 6 da Lei n. 9.099/1995.

A Lei n. 9.099/1995, inicialmente, previu em seu artigo 61 que as infraes de menor potencial ofensivo seriam as contravenes e crimes cuja pena mxima cominada em abstrato no ultrapassasse um ano. A Lei n. 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais e Cveis da Justia Federal, estipulou, no pargrafo nico de seu artigo 2, que, para seus efeitos, considerar-se-iam infraes de menor potencial ofensivo as contravenes e os crimes cuja pena no ultrapassasse dois anos. Assim, doutrina e jurisprudncia entenderam que, em respeito ao princpio da isonomia, a Lei n. 10.259 acarretou na ampliao do critrio de definio de infrao de menor potencial ofensivo para os Juizados Especiais Criminais tambm na Justia Estadual. Em 2006, com a edio da Lei n. 11.313, houve a alterao no artigo 61 da Lei 9.099/1995 de forma a adequ-lo ao referido entendimento doutrinrio e jurisprudencial.

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Nesta fase processual, a vtima no possui ativa participao, como ocorre quando tentada a composio civil. O Ministrio Pblico quem detm a prerrogativa de fazer a proposta de transao e o juiz consulta apenas o autor do fato, para verificar sua aceitao168. Assim, uma importante inovao propiciada pela nova sistemtica dos Juizados Especiais Criminais foi a introduo na nossa ordem jurdica do princpio da discricionariedade regrada, que significa que, excepcionalmente, pode o Ministrio Pblico dispor da persecuo criminal para propor medidas alternativas, rompendo com a rigidez do princpio da indisponibilidade da ao penal169. No obstante as crticas que vrios autores lanam contra a Lei n. 9.099/1995, principalmente em relao ao instituto da transao penal, as quais no teceremos maiores consideraes em ateno aos objetivos do presente trabalho170, esta lei merece elogios por, pelo menos, ter se preocupado em redescobrir a vtima171, e por ter propiciado que o processo fosse decidido por mecanismos, em tese, conciliatrios. Diz-se, a partir desses apontamentos, que, nos Juizados Especiais Criminais, a pretenso punitiva estatal cedeu lugar ao atendimento de outras expectativas geradas pelo conflito penal172. Consideramos que esses institutos previstos na Lei dos Juizados Especiais podem adquirir roupagem restaurativa, se programas forem adaptados para tanto. Inicialmente, poderamos visualizar projetos que introduzissem prticas restaurativas na audincia em que as partes buscam a composio dos danos civis. Frustrada essa tentativa, essa lei d margem ainda a um segundo projeto, aplicado quando da transao penal. Se essa fase processual se guiar pelos princpios restaurativos, temos que restar superada uma grave crtica que a doutrina lana a esse instituto. Muitos estudiosos entendem que a transao penal no se coaduna com o esprito conciliatrio e reparador da lei, pois a

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SICA, Leonardo. Direito Penal de Emergncia e Alternativas Priso. p. 175.

GOMES, Luiz Flvio & MOLINA, Antonio Garca-Pablos. Criminologia. p. 448. Em breves linhas, pelo princpio da indisponibilidade, o Ministrio Pblico no pode desistir, transigir ou acordar sobre o exerccio da ao penal. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 6 edio, So Paulo: Saraiva, 2004. p. 121/122.) Como se verifica, esse princpio restou amenizado pelo artigo 76 da Lei 9.099/1995, mesmo que de maneira regrada. 170 As crticas que so feitas ao rito dos Juizados Especiais Criminais, em geral, giram em torno de que seus procedimentos visam, essencialmente, obter um resultado clere e instrumentalizar formas mitigadas de punio, sem, no entanto, ampliar os espaos democrticos de consenso e de efetiva participao do jurisdicionado na administrao da justia. Nesse sentido, h doutrinadores que entendem que a transao penal, por exemplo, apenas um instrumento que possibilita que se aplique a pena, sem a necessria verificao prvia da culpabilidade e que no possui qualquer contrapartida de integrao social e de participao da vtima. Para um aprofundamento sobre as crticas Lei n. 9.099/1995, ver SICA, Leonardo. Direito Penal de Emergncia e Alternativas Priso. pp. 169-182. 171 GOMES, Luiz Flvio & MOLINA, Antonio Garca-Pablos. Criminologia. p. 462. 172 GOMES, Luiz Flvio & MOLINA, Antonio Garca-Pablos. Criminologia. p. 462.

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vtima no ouvida ou consultada nessa fase173 e, na prtica, os juzes aplicam, quando da transao, penas irrisrias, como cestas bsicas, que desprezam a condio da vtima e colocam o judicirio numa situao de descrdito. No entanto, se essa fase vier acompanhada de um projeto restaurativo, temos que parte dessas crticas ser superada, pois a pena ser aplicada com vistas a reparar os danos, em seu sentido mais amplo. Cumpre anotarmos que as prticas restaurativas supra vislumbradas podem tambm ser utilizadas para os crimes previstos no Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) que no superem pena mxima privativa de liberdade de quatro anos, em razo do disposto no seu artigo 94 de que, para esses crimes, aplicado o procedimento previsto na Lei n. 9.099/1995174. Assinala-se tambm que a Lei n. 9.099/1995 d margem interao entre projetos comunitrios de Justia Restaurativa tema desenvolvido no tpico 2 do presente captulo e o sistema penal estatal. Sendo a busca pela auto-composio e a informalidade de seus procedimentos princpios que regem os Juizados Especiais (artigos 2 e 62), entendemos que, se a reparao dos danos e a pacificao social forem atingidas por um acordo produzido no mbito desses programas comunitrios, ele poder ser considerado como renncia ao direito de representao ou de queixa, ao se fazer uma interpretao sistemtica sobre a questo175. Por fim, o ltimo instituto introduzido pela n. Lei 9.099/1995 que visualizamos potencialidade para ser aproveitado no desenvolvimento de projetos restaurativos incorporados no nosso sistema de justia criminal se refere suspenso condicional do processo, regulada pelo artigo 89 da lei em questo. Nota-se que a suspenso condicional do processo tem o diferencial de no ser aplicado somente aos crimes da competncia dos Juizados Especiais Criminais, incidindo tambm nos crimes cuja ao penal siga outros ritos. Dessa forma, por meio desse instituto, h a possibilidade de uma grande variedade de crimes serem contemplados com prticas restaurativas. Temos que as condies previstas pelo artigo 89 do margem criao de projetos restaurativos com chances de sucesso, acaso bem articulados. A reparao do dano imposto pelo inciso I, 1, do artigo 89 faz parte dos objetivos propostos pelo modelo restaurativo, se for direcionado ao encontro das necessidades e responsabilidades individuais e coletivas
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SICA, Leonardo. Direito Penal de Emergncia e Alternativas Priso. p. 175.

Artigo 94 da Lei n. 10.741/2003 - Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena mxima privativa de liberdade no ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposies do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal. 175 Nos posicionamos sobre essa temtica ao final do tpico 2 do presente captulo, quando tratamos de projetos comunitrios de Justia Restaurativa.

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das partes, objetivando a restaurao da vtima e a reintegrao do ofensor na sociedade de forma eficaz176. Ressalta-se, ainda, que a lei contempla a possibilidade de outras condies serem estabelecidas para a suspenso do processo, o que amplia a liberdade de elaborao de eventuais acordos. Assim, resta demonstrado que a Lei n. 9.099/1995 um frtil campo para o desenvolvimento de projetos restaurativos, no sendo necessrio nenhuma alterao legislativa. preciso apenas de vontade poltico-criminal nesse sentido.

3.2. O Estatuto da Criana e do Adolescente

O Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA, lei n. 8.069/1990 - representa um marco divisrio no trato da questo da criana e do adolescente no Brasil. Este Estatuto, regulamentando os artigos 227 e 228 da Constituio Federal, consagra o princpio de que a eles deve ser dada prioridade absoluta, em todas as esferas de interesses, devendo esta responsabilidade ser assumida pela famlia, pela sociedade e pelo Estado. Orienta o nosso ordenamento a doutrina da proteo integral, que significa que todos os seus direitos, como vida, sade, educao, convivncia familiar e comunitria, lazer, profissionalizao, liberdade, entre outros, devem ser objeto de primordial zelo e ateno177. O propsito do nosso ordenamento de assegurar s nossas crianas e adolescentes todas as oportunidades necessrias para o seu pleno desenvolvimento este entendido da maneira mais ampla possvel, compreendendo o aspecto fsico, mental, moral, espiritual, social em condies de liberdade e dignidade, como se depreende dos artigos 3 e 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Diante desses princpios, entendemos que a atuao do Estado frente aos jovens em conflito com a lei deve, fundamentalmente, se dar com o fim ltimo de, por meio da interveno estatal, contribuir para o seu saudvel desenvolvimento. O ECA traz alguns dispositivos que revelam que a atuao do poder pblico no se d to-somente no sentido de se averiguar a prtica do ato infracional e, constatada a responsabilidade do adolescente, aplicar-lhe uma sano. Exemplo disto o instituto da remisso previsto no Estatuto, que pode ser concedida pelo Ministrio Pblico ou pelo Juiz,
SANDY, Tatiana Tiago. A Justia Restaurativa no Sistema Brasileiro de Justia Criminal. p. 36. SARAIVA, Joo Batista da Costa. Adolescente e Ato Infracional. Garantias Processuais e Medidas Socioeducativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. pp. 15-20.
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acarreta a extino ou suspenso do processo e, para ser aplicada, no necessrio que se comprove previamente a culpa do adolescente pelo ato, nem prevalece para efeito de antecedentes. A remisso, nos termos do artigo 188 c/c o artigo 126, pode ser aplicada em qualquer fase antes de iniciado o procedimento judicial, hiptese em que concedida pelo Ministrio Pblico, e, durante o processo, at que proferida a sentena, quando aplicada pelo magistrado ; o que demonstra a sua grande relevncia no sistema implantado pelo ECA. Alm disso, possui grande maleabilidade, pois, como se verifica pelo supracitado artigo 127, pode, cumulativamente remisso, serem aplicadas as medidas scio-educativas previstas nos incisos I, II, III, IV e VII do artigo 112. Diante dessa sistemtica, consideramos que se mostra coerente a assuno de uma postura de responsabilizao dos nossos jovens em conflito com a lei luz dos princpios restaurativos. A promoo do adequado desenvolvimento do adolescente infrator fim maior da interferncia do Estado junto a eles dentro do paradigma restaurativo, assume o carter de incentivo responsabilizao ativa, para que os jovens tenham a oportunidade de considerar as conseqncias de seus atos e de, autonomamente, assumir obrigaes, com o auxlio, sempre que possvel, da famlia, da comunidade e do poder pblico. Temos que reflete o reconhecimento de que esse novo modelo apresenta grandes benefcios para o desenvolvimento de nossos jovens o fato de, dos trs projetos piloto de Justia Restaurativa implantados no pas com o financiamento da Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia e do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), dois deles serem aplicados nas Varas da Infncia e da Juventude, como veremos no tpico 4 deste captulo178. Consideramos que a remisso pode servir de porta de entrada para a interao entre prticas restaurativas e a Justia, pois confere a margem de liberdade necessria para a adaptao dos programas. Logo, podemos visualizar procedimentos restaurativos incorporados em qualquer fase do processo e que, conforme o seu deslinde, podem culminar com a concesso da remisso, cumulada ou no a medidas scio-educativas, conforme for estabelecido no acordo formulado pelas partes. Eduardo Rezende de Melo assim discorre sobre a virtude de um programa que incorpore esta tese:
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MELO, Eduardo Rezende. A Experincia em Justia Restaurativa no Brasil: um novo paradigma que avana na infncia e na juventude. In: Revista do Advogado. So Paulo: Associao dos Advogados de So Paulo, setembro de 2006, ano XXVI, n 87. p 125.

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(...) a possibilidade de remisso em decorrncia do acordo exsurge no como graa, mas como reconhecimento de que o prprio adolescente foi capaz de reconhecer o direito do outro, no qual se honra a si prprio, revelando a emergncia de uma responsabilidade e de uma liberdade at ento no entrevista179.

Outras hipteses podem ser consideradas, aproveitando-se da flexibilidade conferida pelo Estatuto. Nesse sentido, vislumbramos que, mesmo que no seja concedida a remisso e o processo siga seu curso e seja determinada a aplicao de medida scio-educativa, na fase de execuo, as medidas podem ser estipuladas por meio de procedimentos restaurativos. Assim, os envolvidos no conflito teriam a possibilidade de se valerem do rol elencado nos artigos 112 e 101 que, com criatividade, podem dar margem a interessantes acordos para elaborarem o acordo restaurativo. Portanto, temos que a incorporao de projetos de Justia Restaurativa para tratar de jovens em conflito com a lei contribui para a materializao do preceito constitucional de que Estado, famlia e sociedade devem dar absoluta prioridade aos direitos de nossos adolescentes, promovendo o seu desenvolvimento com liberdade e dignidade. Como vimos, o nosso sistema jurdico oferece um rico campo para a implementao de projetos dessa natureza, seja em razo dos princpios que lhe servem de sustento, seja pela flexibilidade conferida pelo ECA ao desenvolvimento do processo judicial.

3.3. O Cdigo Penal Brasileiro 3.3.1. Visualizando a reconstruo dogmtica do artigo 59 do Cdigo Penal
Uma das possveis formas de se admitir a aplicao da Justia Restaurativa no Brasil por meio da reconstruo dogmtica do artigo 59 do Cdigo Penal Brasileiro, utilizando-se, para tanto, a proposta delineada por Zaffaroni com a sua teoria redutora do poder punitivo180.

MELO, Eduardo Rezende. Justia e Educao: Parceria pra a Cidadania (Um Projeto de Justia Restaurativa So Caetano do Sul/SP). In: Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre/RS: Fonte do Direito, ano VI, n 22, 2006. p. 100. . 180 Ressaltamos que elucidaes detalhadas sobre a teoria da teleologia redutora desenvolvida por Zaffaroni e a reconstruo dogmtica do artigo 59 proposta por Leonardo Sica demandam profundo estudo sobre esses complexos temas, o qual no cabe na proposta da presente monografia. Pretende-se apenas demonstrar ao leitor que tais teses evidenciam a viabilidade jurdica de o modelo restaurativo de justia ser aplicado no Brasil. Para melhor compreenso da questo sugerimos: SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. pp. 177185 e ZAFFARONI, Eugenio Raul et al. Derecho Penal. Parte General. pp. 386-393.

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Para tanto, necessrio serem apresentados alguns conceitos desenvolvidos pelo autor sobre o sistema penal. O primeiro conceito se refere funo poltica do direito penal, que significa que o direito penal concebido, analogamente, como um dique colocado pelo Estado de Direito para conter a presso do Estado de Polcia181. Uma vez que o poder nunca segue a tendncia de se auto-limitar, mas, pelo contrrio, busca expandir-se, se a limitao do poder punitivo ficar a cargo do prprio sistema punitivo, ela tender a desaparecer182. Assim, nas palavras de Sica, a tarefa [da funo poltica do direito penal] a conteno e filtro da irracionalidade e da violncia, devendo atuar como dique de conteno das guas mais turbulentas e caticas do estado de polcia183. Sendo assim, o Direito deve se orientar no sentido da realizao desse ideal redutor do poder punitivo e seus conceitos devem ser construdos atentos a uma perspectiva funcionalista, qual seja, o alcance de objetivos poltico-criminais harmnicos com a realidade social184. Essa construo funcionalista do direito penal, no deve ignorar dados importantes da realidade, como por exemplo, a seletividade criminalizante do sistema, que arbitrria e tende a atuar sobre pessoas vulnerveis. Da concluir Zaffaroni que o poder punitivo se prende mais idia da vulnerabilidade do autor do delito do que de culpabilidade185 o que demonstrado pelo conceito das cifras ocultas. No mesmo sentido, a sistemtica redutora deve se atentar para os efeitos do hipottico exerccio do poder punitivo, conforme as particularidades do caso concreto186 como a dimenso excludente e estigmatizadora do sistema punitivo, bem como as condies degradantes do sistema carcerrio. Mais ainda, deve ser considerado que a pena no tem o condo de realizar nenhuma das finalidades traadas pelas teorias positivas, como proclama Zaffaroni com a sua teoria agnstica ou negativa187. Os dados supra apontados reforam, assim, a idia de que compete ao direito penal construir uma sistemtica que reduza as possibilidades de exerccio do poder punitivo. A partir desses conceitos, surge, ento, a necessidade de diferenciao entre a teoria do delito e a teoria da responsabilidade, proposta pelo mesmo autor. Pela primeira, tem-se
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ZAFFARONI, Eugenio Raul et al. Derecho Penal. Parte General. p. 388. ZAFFARONI, Eugenio Raul et al. Derecho Penal. Parte General. p. 390. 183 SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 177. 184 ZAFFARONI, Eugenio Raul et al. Derecho Penal. Parte General. p. 388. 185 ZAFFARONI, Eugenio Raul et al. Derecho Penal. Parte General. p. 391. 186 ZAFFARONI, Eugenio Raul et al. Derecho Penal. Parte General. p. 389. 187 Tal teoria foi brevemente abordada no captulo 1, tpico 3, da presente monografia. Para uma anlise mais profunda que o estudo dessa teoria demanda, ver ZAFFARONI, Eugenio Raul et al. Derecho Penal. Parte General. pp. 44-46.

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que h o pressuposto da possibilidade da resposta punitiva, quando ocorre no mundo dos fatos a prtica de uma ao tpica, anti-jurdica e culpvel. Por sua vez, a segunda teoria remete idia de que, ocorridos os pressupostos do delito, as agncias penais tm a possibilidade de responder a ele (responsabilidade), podendo habilitar o seu exerccio punitivo; o que importa, do outro lado, na possibilidade de no habilit-lo188. Nessa dinmica, incumbe ao direito penal ampliar as hipteses de no-habilitao, como, por exemplo, por meio da anlise dos pressupostos legais de excluso da punibilidade189. Para melhor esclarecermos esta teoria, transcrevemos as lies do autor:
Estes sistemas so confusos e, atendendo funcionalidade redutora de toda a construo terica, muito mais claro separar o pressuposto da responsabilidade da resposta punitiva (delito) da mesma possibilidade de resposta punitiva (responsabilidade). A agncia judicial deve responder pela habilitao do poder punitivo para tornar-se responsvel pela formalizao da criminalizao do agente. Neste sentido, com a responsabilidade penal se constri um conceito diferente ao usualmente manejado: o deslocamento do sujeito da exigncia tica, do sujeito criminalizado para a agncia criminalizante, importa em um paralelo deslocamento da responsabilidade. No a pessoa criminalizada que deve responder, mas a agncia criminalizante que deve faz-lo evitando que se exera sobre aquela um poder punitivo intoleravelmente irracional. Por essa razo, mais certo construir uma teoria da responsabilidade (entendida no sentido indicado da responsabilidade como possibilidade de resposta punitiva da agncia jurdica), que uma vez ocorrido o pressuposto (delito), abranja a complexidade de condies habilitantes do exerccio do poder punitivo. [Nossa livre traduo.]190.

Diante desse quadro, a teleologia redutora prope que o direito penal desenvolva uma estrutura conceitual funcional conteno e reduo do poder punitivo191. Sugere Zaffaroni, como exemplo da aplicao de sua teoria, que, considerando as peculiaridades e circunstncias do caso concreto, sejam ponderados os requisitos previstos no artigo 41 do

ZAFFARONI, Eugenio Raul et al. Derecho Penal. Parte General. pp. 390-391. SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 186. 190 No original: Estos sistemas son confusos y, atendiendo a la funcionalidad reductora de toda la construccin terica, es mucho ms claro separar el presupuesto de la posibilidad de respuesta punitiva (delito) de la misma posibilidad de respuesta punitiva (responsabilidad). La agencia judicial debe responder por la habilitacin de poder punitivo, hacerse responsable por la formalizacin de la criminalizacin del agente. En este sentido, con la responsabilidad penal se construye un concepto diferente al usualmente manejado: el desplazamiento del sujeto de la exigencia tica, desde el sujeto de la responsabilidad. No es la persona criminalizada la que debe responder, sino que la agencia criminalizante debe hacerlo evitando que se ejerza sobre aqulla un poder punitivo intolerablemente irracional. Por ello, resulta ms acertado construir una teora de la responsabilidad (entendida en el indicado sentido de la responsabilidad como posibilidad de respuesta punitiva de la agencia jurdica) que, una vez dado el presupuesto (delito), abarque el complejo de condiciones habilitantes del ejercicio del poder del poder punitivo. (ZAFFARONI, Eugenio Raul et al. Derecho Penal. Parte General. p. 391.) 191 SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 178.
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Cdigo Penal Argentino que trata da individualizao da pena , para permitir a fixao da pena abaixo do mnimo legal, diminuindo, por meio disso, a habilitao do poder punitivo192. Leonardo Sica aproveita-se dessa teoria desenvolvida por Zaffaroni e prope que a teleologia redutora seja aplicada no sistema penal brasileiro para permitir a reconstruo dogmtica do artigo 59 do nosso cdigo penal e, atravs dele, ser feita uma interpretao que possibilite que a mediao penal e aqui ns ampliamos essa proposta para qualquer outro procedimento restaurativo que se mostre adequado seja aplicada no nosso sistema jurdico criminal193. Estipula o referido artigo:
Artigo 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: [Nossos os grifos.] (...)

Por meio da reconstruo dogmtica desse artigo a partir da teoria apresentada, h a possibilidade de o Juiz remeter determinado caso concreto a um sistema de resoluo de conflitos baseado em uma proposta restaurativa ou de considerar o resultado j obtido em um programa restaurativo comunitrio (tpico 2 deste captulo), acaso existente, para, ponderadas as particularidades do caso, se entender que tal deslinde foi, por si s, necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime, o Juiz deixar de aplicar qualquer sano baseada nos padres do sistema punitivo tradicional ou, conforme o caso, aplic-la aqum do patamar mnimo previsto no tipo penal194. Logo, a utilizao ou no do modelo restaurativo, em tais moldes, fica condicionada anlise do caso concreto vinculada discricionariedade do juiz. Tal dinmica atende, ainda, ao princpio da ultima ratio, que fundamenta o Direito Penal e projeta-o para a deciso judicial acerca do delito no caso concreto. Se, na prtica, determinado conflito j tiver obtido resposta suficiente e adequada para a pacificao social, h que se sustentar que pode no ser racional a imposio de uma segunda resposta lastreada, dessa vez, no modelo de justia tradicional195.

ZAFFARONI, Eugenio Raul et al. Derecho Penal. Parte General. p. 391. SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 178. 194 Por intermdio dessa interpretao, alcana-se a interao entre os programas comunitrios de justia restaurativa e o sistema de justia tradicional, conforme iniciamos essa explanao ao final do tpico 2 deste captulo, quando analisamos as conseqncias jurdicas da incidncia desses programas, levando em considerao, para tanto, a natureza da ao penal competente para cada tipo de crime. 195 SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. pp. 188-189.
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Dessa maneira, a remodelao interpretativa do artigo 59 do Cdigo Penal e a aplicao da Justia Restaurativa podem ser mais uma comporta de conteno do dique do Estado de direito196, de forma a no habilitar o exerccio do poder punitivo pelas agncias judiciais. Outrossim, a aceitao dessa proposta proporciona a superao do paradigma dos delitos e das penas, pois admite que haja delitos sem que, necessariamente, a ele o sistema reaja com a imposio de uma pena197. Alcana-se, portanto, a releitura do princpio da legalidade, insculpido no inciso XXXIX do artigo 5, da Constituio Federal198, para que ele signifique uma proteo do cidado contra o arbtrio do Estado, sem, contudo, implicar que a cada delito o Estado seja obrigado a impor uma pena, mesmo quando esta se mostra desnecessria. Preserva-se o ncleo da reserva legal, limitador do poder estatal, que a proteo do indivduo contra o arbtrio do Estado, mas remodela-se a sua natureza imperativa, para que no conduza ao alargamento do poder punitivo199. A aceitao da proposta aqui esboada tem o diferencial de possibilitar que, ao menos abstratamente, todos os tipos penais possam ser conduzidos dentro do modelo restaurativo200, com a ntima interao entre o seu resultado e a resposta dada pelo sistema criminal estatal. Permite ainda que os resultados obtidos nos projetos comunitrios em Justia Restaurativa (tpico 2 deste captulo) sejam sopesados pelo sistema criminal estatal,

SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 179. Frise-se que pena est sendo aqui usada na acepo dada por Zaffaroni, que fizemos aluso no tpico 3 do primeiro captulo, qual seja, como simples manifestao de um poder, que impe dor e incapaz de resolver o conflito. (ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em Busca das Penas Perdidas. p. 204.) Portanto, entendemos que as respostas previstas nos acordos obtidos com os procedimentos restaurativos, embora possam impor uma obrigao ao ofensor, no assumem a natureza de pena, nos moldes delineados por Zaffaroni. 198 Artigo 5, da Constituio Federal - (...) XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; 199 SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. pp. 180-181. Defende Sica: justamente do reconhecido fracasso do princpio da legalidade(PAZ; PAZ, 2005, p. 134), na sua funo de racionalizar e conter o poder punitivo e o avano do Estado de polcia sobre o Estado de direito, que surgem as bases de construo da justia restaurativa, dentre as quais se inclui aquela noo essencial sobre o crime: visto mais como um conflito relacional e menos como uma infrao legal. Essa mudana de objeto, relativiza o princpio da legalidade, apenas e somente no que se refere sua concepo como mandato imperativo para imposio de pena. Na sua vertente limitadora, evidentemente, o princpio permanece intocado. (SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 179.) 200 Sublinhe-se que h na doutrina restaurativista grande debate acerca de quais tipos penais podem ser enfrentados por meio de procedimentos restaurativos. Assim, no pacfica a alegao de que todos os crimes podem ou seja conveniente ser conduzidos por projetos que adotem esse modelo de justia. No entanto, no enfrentaremos esta questo no presente trabalho, razo pela qual afirmamos que, ao menos abstratamente, a releitura do artigo 59 permite que todos os crimes sejam beneficiados por procedimentos restaurativos. No entanto, na prtica, dever ser feito aprofundado estudo para se analisar os tipos penais que poderia ou no ser beneficiados com esses programas.
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viabilizando, dessa forma, um interessante intercmbio entre o controle social formal e informal.

3.3.2. Outros dispositivos constantes do Cdigo Penal Brasileiro

Consideramos que o artigo 59 no a nica porta de entrada constante no Cdigo Penal para a viabilizao da Justia Restaurativa no Brasil. Outros dispositivos deste Cdigo podem ser utilizados para a elaborao de procedimentos restaurativos que se interrelacionem com o sistema criminal, mesmo que, nesses casos, esta oportunidade seja menos abrangente do que a que foi delineada no tpico anterior. Cumpre ao intrprete lanar um novo olhar sobre os institutos penais previstos nesse Cdigo, a fim de que deles possam ser extrados subsdios para a construo de uma nova realidade no nosso sistema criminal. O primeiro dispositivo que visualizamos a possibilidade de ser sustento para um projeto restaurativo refere-se ao artigo 43, que versa sobre penas restritivas de direito. Referidas penas, que tiveram seu rol ampliado pela Lei n. 9.714/1998, substituem as privativas de liberdade e, para serem aplicadas, devem obedecer os requisitos impostos pelo artigo 44 do Cdigo Penal. Assim, concebemos a hiptese de, depois de ter havido a sentena condenatria, haver a adaptao de programas especificamente para que, no caso concreto, a aplicao da pena restritiva de direitos seja feita de acordo com os nortes oferecidos pela Justia Restaurativa. No caso, tais programas devem se dar integrados fase de execuo penal, pois, de acordo com o artigo 66, V, a, da Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/1984), compete ao Juiz da execuo determinar a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos, e poderiam atuar tambm quando da converso das penas privativas de liberdade em restritivas de direito201. Assinala-se que o fato de o acordo restaurativo desenvolvido nessa fase processual dever ser atrelado a uma das penas restritivas de direito arroladas no artigo 43 no significa uma limitao que inviabilizaria o seu sucesso, pois com criatividade podem ser bem
De acordo com o artigo 66, V, c, da Lei 7.210/1984 o Juiz da execuo competente para determinar a converso das penas privativas de liberdade em restritivas de direito, respeitados os requisitos previstos pelo artigo 180 dessa mesma lei, que diz: A pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder ser convertida em restritiva de direitos, desde que: I - o condenado a esteja cumprindo em regime aberto; II - tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena; III - os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a converso recomendvel.
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aproveitadas referidas penas, de modo a adequ-las aos preceitos restaurativos. Por exemplo, pode, de forma consensual, ser determinada a prestao de servios comunidade que foi afetada pelo evento danoso ou a prestao pecuniria em favor do ofendido, que a lei permite at mesmo que envolva prestaes de outra natureza (artigo 45, 2, do Cdigo Penal). De forma bem similar e aproveitando o raciocnio acima desenvolvido, a suspenso condicional da pena outro instituto que, com criatividade e boa vontade, pode servir de esteio para o desenvolvimento de projetos restaurativos. O artigo 77 prev os requisitos para sua concesso e o seu diferencial em relao substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos que exige que a pena a ser suspensa no ultrapasse dois anos, mas no probe sua aplicao aos crimes cometidos com violncia ou grave ameaa202. Os artigos 78 e 79 estipulam a dinmica para o seu deferimento e, como se percebe, oferece a liberdade necessria para o desenvolvimento de programas restaurativos que interajam com esse instituto penal. Cumpre assinalarmos que as portas de entrada esboadas no presente tpico podem ser alvos de fundadas crticas, pois as sugestes ora formuladas conduziriam sobreposio, no mesmo caso concreto, do modelo restaurativo e retributivo o que, segundo alguns doutrinadores, podem conduzir a srios problemas, como bis in idem para ofensor e incongruncia sistemtica203. No entanto, no nos posicionaremos sobre tais crticas, pois no faz parte dos objetivos da presente monografia defender qual a maneira mais adequada de implementar a Justia Restaurativa no Brasil. Nossos esforos restringem-se a apontar que h pontes no nosso ordenamento que possibilitam a introduo deste modelo de Justia na nossa sistemtica criminal.

4. Projetos Piloto de Justia Restaurativa Implementados no Brasil

No Brasil, existem trs projetos piloto de Justia Restaurativa financiados pela Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia e pelo Programa das Naes

Artigo 77 - A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I - o condenado no seja reincidente em crime doloso; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do benefcio; III - No seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 deste Cdigo. 1 A condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do benefcio. 2o A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a quatro anos, poder ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razes de sade justifiquem a suspenso. 203 SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 30.

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Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), os quais so desenvolvidos em Porto Alegre/RS, So Caetano do Sul/SP e Braslia/DF. Todos eles vinculam-se institucionalmente ao Poder Judicirio e contam com a parceria da sociedade civil. Nos tpicos subseqentes, com o intuito de, ao final deste captulo, apresentar informaes empricas que permitam que seja visualizado como, na prtica, a Justia Restaurativa pode ser incorporada ao sistema jurdico brasileiro, sem que seja necessrio qualquer alterao legislativa, noticiaremos, em linhas gerais, a dinmica desses trs programas. A importncia dessa exposio, como se v, est em demonstrarmos como as hipteses delineadas no presente estudo so factveis, no se tratando de utopias academicistas. Para tanto, tentaremos assinalar como os procedimentos restaurativos foram adaptados por esses projetos ao contexto brasileiro, a fase processual em que foram inseridos, bem como as portas de entrada do ordenamento jurdico de que eles se valeram. As informaes sobre ais quais nos baseamos para a redao dos prximos tpicos, em sua maioria, foram extradas da Sistematizao e Avaliao de Experincias em Justia Restaurativa, cuja pesquisa feita pelo ILANUD/BRASIL Instituto Latino Americano as Naes Unidas para a Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente/ Brasil foi concluda em janeiro de 2006, sendo que a pesquisa de campo foi realizada durante o ano de 2005
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. Assim, embora a divulgao dessa Avaliao tenha ocorrido somente em 2007,

como a pesquisa foi desenvolvida em 2005, possivelmente, alguns dados referentes dinmica dos projetos estejam desatualizados, o que no afasta, no entanto, a relevncia dessa pesquisa. Salientamos, ainda, que no nos posicionaremos criticamente quanto a esses projetos, pois nossa inteno apenas demonstrarmos a compatibilidade deste modelo de justia com a ordem jurdica brasileira, muito embora algumas crticas quanto sua sistematizao sejam notrias. Assim, fica um convite para que o leitor aprecie os prximos tpicos e tire suas prprias concluses quanto aos pontos fortes e fracos de cada um dos programas.

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Esta avaliao foi publicada na Revista Ultima Ratio, volume I, Lmen Jris, 2007. No entanto, tivemos acesso referida avaliao apenas por texto em formato digital. Em razo disso, no foi possvel fazermos a indicao da numerao das pginas pesquisadas.

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4.1. A Experincia de Porto Alegre/RS

De acordo com o ILANUD/ BRASIL, o programa de Justia Restaurativa em Porto Alegre desenvolvido na 3 Vara Regional do Juizado da Infncia e Juventude de Porto Alegre, que responsvel pela execuo das medidas scio-educativas, previstas no artigo 112 do Estatuto da Criana e do Adolescente Lei n. 8.069/1990. Segundo Rezende de Melo, este projeto incorpora os princpios restaurativos em duas fases distintas do processo de execuo: quando da elaborao do plano de atendimento scio-educativo e ao ser feita a avaliao das medidas aplicadas, para se verificar a possibilidade de o adolescente ter sua medida progredida205. O fato de atuar j na fase de execuo do processo, portanto, em um momento distante de quando foi vivenciado o conflito, acarreta alguns problemas, como, por exemplo, a dificuldade na localizao da vtima e a sua falta de interesse em participar do procedimento. A escolha pela implantao j nessa fase processual se deu em razo da resistncia dos operadores do direito responsveis pela apurao do ato infracional magistrados e promotores. Em razo de tentar amenizar os problemas advindos do lapso temporal entre o cometimento do ato infracional e do crculo restaurativo, o programa passou a ser aplicado a casos de adolescentes reincidentes, pois, uma vez que estes j so acompanhados pela Vara de Execuo, tornou possvel, no momento da prtica da infrao, o programa intervir mais rapidamente e tentar marcar o crculo para uma data mais prxima do ato. So parceiros do programa a Justia Instantnea (projeto do TJ/RS), a FASE (Fundao de Atendimento Scio-Educativo), a FASC (Fundao de Assistncia Social e Cidadania), a Secretaria Municipal dos Direitos Humanos e Segurana Urbana e a Faculdade de Servio Social da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Cada uma dessas instituies disponibiliza pessoas para formar a equipe, sendo que cada profissional
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MELO, Eduardo Rezende. A Experincia em Justia Restaurativa no Brasil: um novo paradigma que avana na infncia e na juventude. p. 127. A progresso de medida scio-educativa, ordinariamente aplicada nas Varas da Infncia e Juventude, no possui previso legal, uma vez que o Estatuto da Criana e do Adolescente no traz regras para a fase de execuo e no h qualquer outra lei que regule o assunto, havendo, nesta parte, uma lacuna no nosso ordenamento jurdico. Apesar disso, a jurisprudncia ptria consolidou o entendimento de que as medidas scioeducativas devem ser revistas periodicamente, sendo passveis de adaptao a qualquer tempo, bem como de progresso, como, por exemplo, analisando o caso concreto, verificar que conveniente a alterao da medida de internao para a de liberdade assistida. Este entendimento foi construdo em ateno ao princpio do ECA que procura a reintegrao do adolescente ao convvio social. Assim, percebe-se que o programa de Justia Restaurativa de Porto Alegre valeu-se dessa construo jurisprudencial, para adaptar prticas restaurativas nossa realidade jurdica.

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dedica 4 horas por semana ao projeto. Foi formada, atravs dessa parceria, uma equipe multidisciplinar, formada por 17 profissionais. Na equipe h assistentes sociais, psiclogos, pedagogos, juiz, defensor pblico, promotor de justia, entre outros profissionais. Os critrios para a seleo dos casos so a admisso pelo adolescente da autoria do cometimento do ato infracional, ter vtima identificada e no ser caso de homicdio, latrocnio, estupro nem de conflitos familiares. Na prtica, a maior parte dos atos infracionais atendidos pelo programa so roubo qualificado e furto. A participao da vtima e do ofensor voluntria. Aps ser feita a seleo inicial dos casos, segue-se a etapa do Pr-Crculo, que consiste em explicar s partes o que justia restaurativa, a dinmica do crculo e verificar o seu interesse em participar. Esses contatos so feitos com ofensor e vtima separadamente. Primeiro contacta-se o adolescente e sua famlia para, somente depois, se estes aceitarem participar, contactar a vtima. Aps, seguem-se os Crculos Restaurativos. Estes duram em mdia uma hora e meia; ocorrem numa sala do Frum destinada exclusivamente para o programa e so conduzidos por dois coordenadores, que desempenham o papel de facilitadores. Os coordenadores tm a funo de assegurar que todos tenham a oportunidade de se expressar, de certificar que se sentiram escutados e, ainda, de contribuir para a definio do acordo/plano. Obtido um acordo/plano, este redigido pelo coordenador, assinado por todos e cada um recebe uma cpia. Aps, feita uma audincia sem a presena das partes para avaliao e homologao do acordo206. Depois, o adolescente encaminhado para o Programa de Execuo de Medidas Scio-Educativas e um tcnico responsvel por acompanhar o cumprimento do acordo pelo adolescente, enquanto um coordenador do Crculo acompanha as necessidades da vtima e, se necessrio, a encaminha aos servios sociais adequados. Por fim, h os Ps-Crculos, que so feitos aps 30 dias da realizao dos Crculos, oportunidade em que os Coordenadores entram em contato com as partes e verificam se o acordo foi cumprido.

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Embora no tenha ficado claro na avaliao feita pelo ILANUD, infere-se que esta homologao feita pelo Juiz e pelo Ministrio Pblico.

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4.2. A Experincia de So Caetano do Sul/SP

Conforme o ILANUD/ BRASIL, o programa de Justia Restaurativa em So Caetano do Sul desenvolvido sob a responsabilidade da Vara e da Promotoria da Infncia e da Juventude. Possui a peculiaridade de ter duas vertentes distintas: uma educacional que ocorre no prprio ambiente escolar e outra jurisdicional na Vara da Infncia e da Juventude. Conta com o apoio da diretoria Regional de Ensino, do Conselho Tutelar, do Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, da Escola Paulista de Magistratura e das OnGs CECIP (Centro de Criao e Imagem Popular) e CNV (Comunicao No-Violenta). Integram a equipe multidisciplinar diretamente envolvida com o programa juiz, promotor, assistentes sociais, as diretoras das escolas, os facilitadores, pedagogos, entre outros profissionais. A vertente educacional, em seu incio, foi desenvolvida em trs escolas estaduais e, em 2006, j contava com a participao de todas as escolas estaduais207. Nesta, os Crculos Restaurativos so realizados nas prprias escolas, em salas especialmente destinadas ao programa, e os professores desempenham o papel de facilitadores. O pblico alvo so os alunos de 4 a 8 srie e do ensino mdio das respectivas escolas, podendo haver, portanto, at mesmo a participao de crianas o que invivel na faceta jurisdicional do programa. Nas escolas em que h crianas, os Crculos so chamados de Cirandas Restaurativas. Nesta vertente, qualquer conflito passvel de ser encaminhado a um Crculo Restaurativo, mesmo que no compreenda ato infracional, mas simples infrao escolar disciplinar, sendo que se d nfase aos casos relacionados ao chamado bullying208. Qualquer pessoa pode pedir que seja realizado o Crculo e, geralmente, a iniciativa tomada por professores ou pelos envolvidos. necessrio que haja a concordncia das partes em participar do projeto. Pode haver, conforme o caso, a participao do Conselho Tutelar, que responsvel por fazer a avaliao referente aos problemas sociofamiliares subjacentes

MELO, Eduardo Rezende. Justia e educao: Parceria pra a Cidadania (Um Projeto de Justia Restaurativa So Caetano do Sul/SP). p. 108. 208 Segundo o site http://www.bullying.com.br/BConceituacao21.htm#OqueE, o termo BULLYING compreende todas as formas de atitudes agressivas, intencionais e repetidas, que ocorrem sem motivao evidente, adotadas por um ou mais estudantes contra outro(s), causando dor e angstia, e executadas dentro de uma relao desigual de poder. Portanto, os atos repetidos entre iguais (estudantes) e o desequilbrio de poder so as caractersticas essenciais, que tornam possvel a intimidao da vtima. So aes que esto relacionadas ao bullying: colocar apelido, ofender, zoar, gozar, encarnar, sacanear, humilhar, fazer sofrer, discriminar, excluir, isolar, ignorar, intimidar, perseguir, assediar, aterrorizar, amedrontar, tiranizar, dominar, agredir, bater, chutar, empurrar, ferir, roubar, quebrar pertences. Acesso em 06 de novembro de 2007.

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aos conflitos e por realizar o encaminhamento para atendimento pelo servio pblico, se for necessrio209. Todos os casos atendidos na vertente escolar, inclusive os relativos a infraes disciplinares, aps o cumprimento do acordo, so encaminhados ao juzo, que os registra, fiscaliza o teor do acordo e, se for o caso de prtica de ato infracional, o Juiz, a pedido do Ministrio Pblico, pode, com fulcro no artigo 126 do Estatuto da Criana e do Adolescente, conceder a remisso sem aplicao da medida scio-educativa210. J na vertente jurisdicional do programa, o pblico alvo so os adolescentes em conflito com a lei. Diferentemente do projeto desenvolvido em Porto Alegre, que atua na fase de execuo, neste, os Crculos ocorrem logo na fase inicial do processo de conhecimento. Quando o conflito chega ao frum, faz-se a sua avaliao durante a oitiva informal do adolescente ou na audincia de apresentao. Se houver a admisso de responsabilidade pelo adolescente e a aceitao dos envolvidos para participar do programa restaurativo, o processo suspenso211 e as partes so encaminhadas para o Pr-Crculo com as assistentes sociais, que, aps, agendam os Crculos, os quais se realizam nas escolas em que os adolescentes esto matriculados. No h a excluso pr-determinada de casos associada natureza do ato infracional, podendo participar do programa crimes violentos, como roubo e estupro, se a vtima aquiescer212. Os atos infracionais que mais comumente fazem parte do programa so ameaas, roubos, furtos, agresses fsicas e ofensas verbais. Os Crculos so realizados sob o encaminhamento do frum, com a participao da assistente social e de membros da escola, sendo que estudantes so incentivados a participar como co-facilitadores. A Vara e a Promotoria so responsveis por controlar os termos do acordo. Aps, o Juiz o homologa e concede a remisso prevista no artigo 126, pargrafo

MELO, Eduardo Rezende. Justia e educao: Parceria pra a Cidadania (Um Projeto de Justia Restaurativa So Caetano do Sul/SP). p. 109. 210 Talvez a avaliao feita pelo ILANUD/BRASIL, neste ponto, tenha cometido uma pequena impropriedade tcnica. Pelos dados constantes desta avaliao, infere-se que a remisso, neste caso, concedida antes de iniciado o processo judicial para a apurao do ato infracional. Portanto, nos termos do artigo 126 c/c o artigo 180, II, ambos da Lei 8.069/1990 Estatuto da Criana e do Adolescente , a remisso concedida pelo Ministrio Pblico e to-somente homologada pelo magistrado (artigo 181 da Lei 8.069/1990). As hipteses de remisso concedida pelo magistrado ocorrem apenas aps iniciado o processo judicial, nos termos do pargrafo nico do artigo 126 desse Estatuto. 211 MELO, Eduardo Rezende. A Experincia em Justia Restaurativa no Brasil: um novo paradigma que avana na infncia e na juventude. p. 127. 212 MELO, Eduardo Rezende. Justia e educao: Parceria pra a Cidadania (Um Projeto de Justia Restaurativa So Caetano do Sul/SP). p. 110.

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nico, da Lei 8.069/1990, cumulada com a medida scio-educativa prevista no acordo. Caso haja o seu descumprimento, pode ser realizado novo crculo213.

4.3. A Experincia de Braslia/DF

Segundo a avaliao do ILANUD/BRASIL, este programa realizado nos 1 e 2 Juizados Especiais de Competncia Geral do Ncleo Bandeirante, o qual abrange cinco regies administrativas do Distrito Federal: Ncleo Bandeirante, Candangolndia, Riacho Fundo I e II e Park Way. Dessa forma, somente conflitos de competncia dos Juizados Especiais Criminais podem fazer parte do projeto. So parceiros do programa o Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos Territrios, a Defensoria Pblica do Distrito Federal, a Secretaria de Estado de Ao Social, a Universidade de Braslia, o Instituto de Direito Internacional e Comparado e a Escola da Magistratura do Distrito Federal. A equipe do projeto formada por 36 pessoas, dentre juzes, promotores de justia, defensores pblicos, psiclogos, assistentes sociais, entre outros. H 22 facilitadores que so voluntrios e dedicam quatro horas semanais para o projeto. Para a seleo dos casos, a equipe gestora busca escolher os conflitos nos quais os envolvidos possuem um relacionamento que se projeta para o futuro ou que se prolongue. Aps a equipe gestora do programa fazer a pr-seleo dos casos, faz-se a consulta ao autor do fato e vtima separadamente, quando lhes explicado o que justia restaurativa e indagado se eles tm interesse em participar. A participao deve ser voluntria. Todas as reunies ocorrem no prdio do prprio Juizado Especial. Depois, seguem-se os Encontros Preparatrios, que tambm so feitos separadamente com o autor do fato e a vtima, acompanhados, porm, de apoios, ou seja, familiares ou amigos que as partes pretendem ter em sua companhia. Nesta fase, so tratados temas como o que falar para a outra parte quando houver o Encontro, quais so suas expectativas, se eles se sentem emocionalmente seguros para encontrar a parte contrria. Podem ser feitos quantos Encontros Preparatrios o caso concreto demandar. Ento, realiza-se o Encontro Restaurativo, que o momento central do projeto. As partes e seus apoios intermediados por um ou mais facilitador discutem o evento conflituoso
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MELO, Eduardo Rezende. Justia e educao: Parceria pra a Cidadania (Um Projeto de Justia Restaurativa So Caetano do Sul/SP). p. 110.

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e, ao final, elaboram um acordo, que homologado pelo Juiz e pelo Ministrio Pblico. Legalmente, o acordo firmado faz as vezes da composio civil, prevista no artigo 74 da Lei n. 9.099/1995, e torna-se ttulo executivo judicial, passvel de execuo no juzo civil. A equipe do projeto acompanha o cumprimento do acordo e, aps seis meses, feita uma avaliao da satisfao das partes.

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Concluso

Como ponderado no presente estudo, os princpios que norteiam a Justia Restaurativa, em sua essncia, podem ser resumidos na idealizao de uma justia penal que prime pela construo de uma sociedade harmnica e solidria, que, em respeito singularidade e complexidade humana, proporcione que os conflitos sociais obtenham solues substantivamente mais justas, democrticas e apaziguadoras. Este modelo de justia visa que o processo de busca de solues conduza ao empoderamento das partes, reparao dos danos entendido em seu aspecto mais amplo e que o respeito s normas sociais seja estabelecido por um procedimento dialgico que proporcione verdadeira reflexo e, atravs disso, a justia penal seja capaz e promover a coeso social, ao invs de excluir e estigmatizar os envolvidos no conflito. Ademais, como pudemos analisar, a informalidade dos procedimentos restaurativos no implicam em violao a direitos ou garantias individuais das partes. Pelo contrrio, o respeito aos direitos fundamentais um de seus alicerces. Dessa forma, conclumos, de plano, que os preceitos basilares que regem a Justia Restaurativa encontram-se plenamente de acordo com os fundamentos e objetivos do Estado brasileiro de garantir a dignidade da pessoa humana e construir uma sociedade livre, justa e solidria, conforme delineado pela nossa Constituio Federal214. Tivemos tambm a oportunidade de observar que a Justia Restaurativa no demanda modelos pr-determinados ou padres rgidos para ser concretizada. Como expem as Organizao das Naes Unidas, as possibilidades de aplicao dos princpios da justia restaurativa so limitados apenas pela imaginao e criatividade dos profissionais da justia criminal, da sociedade civil organizada e da comunidade215 [livre traduo]. Seus princpios lhe conferem ampla maleabilidade, de modo que suas prticas so adaptveis s mais diversas realidades culturais e jurdicas.

Artigo 1 da Constituio Federal de 1988 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...); III - a dignidade da pessoa humana; (...) Artigo 3 da Constituio Federal de 1988 - Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; (...) 215 No original: The possibilities for applying the principles of restorative justice are limited only by the imagination and creativity of criminal justice professionals, civil society organizations and community members. (UNITED NATIONS. Office on Drugs and Crimes. Handbook of Restorative Justice Programmes. pp. 89-90.)

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Compreendido que os programas restaurativos no precisam, necessariamente, estar inseridos no sistema criminal estatal, podendo ser manejados pela sociedade civil organizada, verificamos, na presente pesquisa, que neste mbito o Brasil possui um rico campo para o desenvolvimento de projetos restaurativos. Os projetos de justia comunitria, os quais incorporam a mediao extrajudicial como forma de resoluo dos conflitos pela prpria comunidade e que tm se fortalecido em diversos estados do nosso pas, demonstram que a sociedade brasileira tem se mostrado aberta para formas alternativas de composio de seus conflitos bem como que a sociedade civil tem a capacidade de, autonomamente, articular-se e desenvolver projetos dessa natureza. Constatamos tambm que a interpretao sistemtica dos institutos penais previstos no ordenamento jurdico brasileiro, possibilita a intercomunicao entre os programas comunitrios de Justia Restaurativa e o sistema criminal formal. Em alguns casos, esse intercmbio mais explcito, como, por exemplo, nos crimes que se procede mediante ao penal privada. Assim, para esses casos, relativamente fcil a visualizao de que o acordo obtido em um programa restaurativo comunitrio pode ser considerado como renncia ao direito de queixa ou como perdo e, por esta via, importe em conseqncias jurdicas que limitem a atuao das agncias que exercem o controle social formal. Em outras oportunidades, a intercomunicao entre os resultados decorrentes dos programas comunitrios e o sistema criminal estatal no to explcita, sendo necessrio que a interpretao dos nossos institutos jurdicos seja conduzida por uma vontade poltica nessa direo. o caso, por exemplo, de, independente do tipo penal que versar, um acordo restaurativo obtido em sede de um projeto comunitrio poder ser considerado pelo magistrado quando da dosimetria da pena, por meio da aplicao da teoria da teleologia redutora desenvolvida por Zaffaroni. Como vimos, para que isto seja vivel, faz-se foroso que o magistrado deixe-se imbuir de uma opo poltico criminal assim direcionada, a qual, fatalmente, estar refletida em suas decises judiciais. Quanto possibilidade de a Justia Restaurativa ser incorporada diretamente pelo sistema penal estatal, igualmente, restou concludo no presente trabalho que esta questo relaciona-se a fatores polticos e que no imprescindvel qualquer alterao legislativa que preveja expressamente esta aplicao. Conforme nos ensina Suxberger, o modo de interveno penal estatal conduzido pelo programa de poltica criminal do pas, o qual, por sua vez, reproduz o modelo de Estado

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a que se aspira216. Neste sentido, constatamos que, para ser possvel a aplicao da Justia Restaurativa, urge que o Estado brasileiro explicite, de forma coerente, como pretende atuar perante seus conflitos penais: se guiado pelas ideologias que pregam o endurecimento da resposta penal ou pela corrente que clama pela pacificao social e pela resoluo do conflito. A partir dessa premissa, foi compreendido que, uma vez assumida pelo Estado a adoo de uma poltica criminal harmnica com a ideologia sob a qual se funda o paradigma restaurativo, basta apenas que se confira, aos institutos jurdicos existentes, nova roupagem interpretativa. Verificamos, ainda, que o esprito que inspirou a concepo do ordenamento jurdico brasileiro, em especial a reforma da parte geral do Cdigo Penal, o Estatuto da Criana e do Adolescente e a Lei n. 9.099/1995 legislaes que foram diretamente tratadas no presente trabalho , em muitos aspectos, guia-se na mesma direo traada pelos princpios restaurativos. Reflexo disto a existncia nessas leis de vrios institutos que comportam uma remodelagem dogmtica que os amolde aos preceitos deste novo modelo de justia. A ntida busca por uma justia penal que disponha de mecanismos processuais que favoream a resoluo dos conflitos por meio do consenso entre as partes fez nascer a lei n. 9.099/1995. Como demonstramos, os institutos previstos nessa legislao como a composio civil, a transao penal e a suspenso condicional do processo conferem a abertura necessria para a incorporao de prticas restaurativas no nosso sistema jurdico. O Estatuto da Criana e do Adolescente, construdo a partir da doutrina da proteo integral da criana e do adolescente, tambm prev mecanismos procedimentais flexveis, como a remisso, que possibilitam a adaptao de projetos restaurativos. Como vimos, a Justia Restaurativa pode contribuir para o pleno desenvolvimento dos nossos jovens, em condies de liberdade e de dignidade, tal como preceitua o artigo 3 do Estatuto, o que demonstra uma vez mais a sua harmonizao com o esprito do ordenamento jurdico brasileiro. O Cdigo Penal, por sua vez, tambm possui diversos dispositivos legais que rompem com a tradicional rigidez do modelo retributivo, como por exemplo as penas restritivas de direito e a suspenso condicional da pena, que podem ser aproveitados para, por meio deles, fazerem inserir na realidade brasileira promissores projetos restaurativos. Por fim, os projetos piloto de Justia Restaurativa desenvolvidos no Brasil, os quais tivemos a oportunidade de analisar brevemente, nos do o melhor exemplo de que as
SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. A Interveno Penal como Reflexo do Modelo de Estado. A Busca por uma Interveno Penal Legtima no Estado Democrtico de Direito. pp. 11-12.
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hipteses levantadas no presente estudo no so uma utopia academicista. Como verificamos, cada um desses projetos-piloto implementou programas situados em contextos jurdicos distintos, adaptando o ordenamento sua realidade scio-cultural, sem ter sido feita qualquer alterao legal. Foi necessrio apenas criatividade e vontade poltica. Conclumos, portanto, que o nosso ordenamento jurdico possui diversas portas de entrada pelas quais possibilitam a insero de prticas restaurativas no sistema brasileiro de resoluo de conflitos. Basta que o enxerguemos com novos olhos, ou, na linguagem de Howard Zehr, por outras lentes, e, assim, possamos avanar na direo de uma justia penal mais humana, mais legtima e mais democrtica217.

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SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. p. 119.

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