TEORA LGICO-JURDICA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Para esta teora, en el mundo material, se le presentan al sujeto del derecho,

una serie de situaciones jurdicas: son fenmenos o hechos que tienen relevancia para el derecho, que tienen repercusiones de carcter jurdico. Sentada esta premisa, los autores que hacen el enfoque lgico-jurdico sostienen que en realidad toda obligacin surge, en definitiva, de alguna clase de situacin jurdica. Para esta teora deben distinguirse en primer lugar los hechos o fenmenos naturales y, en segundo lugar, los actos del ser humanos, actos donde est involucrada la voluntad. Segn la teora lgico-jurdica y segn esta idea de las situaciones jurdicas, en ambos casos pueden presentarse repercusiones que son relevantes para el derecho. Ej. Un hecho natural puede tener repercusiones jurdicas como el nacimiento de una persona, la muerte de una persona; o un fenmeno natural: un rbol se desploma sobre una casa y la destruye, existe una prdida patrimonial para la persona. Si la casa est asegurada y se produce un siniestro, y le proporciona un crdito al dueo para que la compaa de seguros le pague. Pero por otro lado estn los actos voluntarios del ser humano. Evidentemente, en ciertos escenarios, los actos en que interviene la voluntad del hombre tambin pueden generar obligaciones. Partiendo de ah viene otra reflexin: a veces los actos de voluntad del hombre generan efectos jurdicos pero esto puede ocurrir de varias formas. Ej. 1: Un amigo y yo firmamos un contrato y yo le vendo mi casa. Est interviniendo nuestra voluntad, estamos generando efectos jurdicos. Ej. 2: Un ladrn entra a una agencia de un banco y la asalta, comete un robo utilizando violencia en las personas y fuerza en las cosas y se apropia de sumas de dinero depositadas en esa agencia. Es un acto del ser humano y est interviniendo su voluntad porque quiere robar. Existe una diferencia entre estos dos ejemplos: normalmente, quien comete un delito no lo hace porque busca las consecuencias jurdicas. En el ejemplo 2, la persona no roba porque quiera configurarse en el tipo penal robo y hacerse reo de una sancin privativa de libertad y de obligaciones de indemnizar a las vctimas; esta persona est actuando voluntariamente pero no porque busca los efectos jurdicos. Esta diferencia es fundamental para analizar las fuentes de las obligaciones segn esta teora. Divisin de las situaciones jurdicas a) Acto jurdico, llamado por algunos autores tambin negocio jurdico.- Es un acto voluntario del hombre encaminado a surtir efectos jurdicos. El sujeto del derecho ejecuta el acto jurdico o negocio jurdico porque desea, persigue, busca las consecuencias jurdicas que ese acto jurdico produce. Esas consecuencias jurdicas lo motivan a obrar, ejecuta el acto jurdico porque quiere llegar a ellas, no a pesar de ellas. b) Hecho jurdico.- Aquellas situaciones jurdicas en que se producen consecuencias en derecho pero sin que intervenga la voluntad de obtener esas consecuencias. Aqu entran los hechos naturales (nacimiento, muerte) y las conductas voluntarias del hombre que no buscan propiamente una consecuencia jurdica, hecho jurdico voluntario Ej. El delito: es un hecho jurdico, porque interviene la voluntad del hombre pero no encaminada a obtener una consecuencia en derecho, no es ese el factor determinante para el obrar. En el acto jurdico se acta precisamente porque se desea, se persigue la consecuencia jurdica. El Cdigo Civil de Andrs Bello sigue vigente. Lo que recomienda la doctrina es analizar el Cdigo Civil a la luz de la teora lgico-jurdica. En otras palabras, tratar de establecer, usando este enfoque cules seran las fuentes de las obligaciones en el Cdigo Civil. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN EL CDIGO CIVIL A LA LUZ DE LA TEORA LGICO-JURDICA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 1. El ACTO JURDICO (negocio jurdico), es el acto voluntario celebrado por el sujeto de derecho con miras a obtener consecuencias jurdicas. A su vez, el acto jurdico se presenta de varias formas: a. DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD.- Es el negocio jurdico en que solamente interviene la voluntad de un sujeto, pero a pesar de ello genera obligaciones.

Ej. Aceptacin de la herencia: tradicionalmente se deca, y as lo insina el Cdigo Civil que es un cuasicontrato y es mentira. Esta teora lgico jurdica, al intentar actualizar los conceptos que aparecen en el Cdigo Civil, dice que en realidad esta aceptacin de la herencia no es ningn cuasicontrato, es una declaracin unilateral. Ej. Testamento, incluso por mandato expreso de la ley en Ecuador, es un acto de una sola persona. No existe en Ecuador el testamento de dos o ms personas al mismo tiempo, eso no existe; y es un acto en el que interviene la voluntad y se est buscando producir efectos jurdicos. Ej. Decisiones que toman los rganos de gobierno de las personas jurdicas, como las resoluciones de una asamblea de accionistas de una compaa. La voluntad nica de la persona jurdica se compone de la suma de las voluntades de sus miembros. Los miembros tienen varias voluntades pero lo que terminan decidiendo, termina siendo la voluntad de la persona jurdica. b. ACTO JURDICO BILATERAL.- Cuando tiene por objeto crear obligaciones, hacerlas nacer, es un contrato; cuando tiene por objeto modificar o extinguir obligaciones preexistentes en una convencin. El contrato es creador de obligaciones; en cambio, si se celebra un acto jurdico bilateral para modificar una obligacin que ya exista o para extinguir una obligacin que ya exista, para la 1 doctrina actual es una convencin . Algunos autores sostienen que tambin se podran hablar en ciertas hiptesis de los actos jurdicos plurilaterales o multilaterales. Ej. Un contrato por el cual tres, cuatro, cinco o veinte personas se asocian, por ejemplo, para constituir una compaa. Se dice por algunos autores que se trata de un caso peculiar en el cual no es que concurren dos voluntades sino que concurren muchas ms.

Ojo: el depsito en el Cdigo Civil es contrato, no una declaracin unilateral de voluntad. Lo que pasa es que una cosa es decir acto unilateral de voluntad y otra cosa son los contratos unilaterales. Son contratos porque intervienen dos partes pero hay algunos en que uno se obliga y la ley lo llama contrato unilateral, como el depsito, y hay otros en que se obligan los dos y es contrato bilateral. No es lo mismo contrato unilateral que acto unilateral. Si yo celebro un acto unilateral, la nica que lo celebra soy yo. Si yo celebro con alguien ms un contrato unilateral, lo celebramos los dos pero slo uno de los dos est contrayendo obligaciones, el otro no. Art. 1455.- El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra, que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente.
2. HECHO JURDICO Es contrato, tiene dos partes. a. Hecho ilcito.- Es un hecho del hombre que infiere dao injusto a otro. Genera obligacin de reparar el dao, indemnizar, reparar. i. Hecho ilcito voluntario.- Cuando el dao lo produce la persona porque tiene intencin de daar, porque quiere producir el dao. Este hecho ilcito voluntario es el que el Cdigo Civil lo llama delito. ii. Hecho ilcito involuntario.- El agente tambin comete un hecho injusto que produce dao pero no obedece a su deseo de daar sino a su negligencia, culpa, descuido o imprudencia. Se trata en el lenguaje del Cdigo Civil del cuasidelito.

b.

Enriquecimiento sin causa.- Es un hecho jurdico que se genera por el agente pero sin voluntad de producir efectos jurdicos. En qu consiste el enriquecimiento sin causa? Segn autores, el enriquecimiento, es decir, el incremento del patrimonio de una persona, en el mundo de las relaciones jurdicas, siempre tiene o debe tener un motivo: alguna situacin o algn antecedente es el que ha producido que el patrimonio de alguien se incremente o se aumente. Ej. Si de la nada aparece en mi patrimonio un bien inmueble, pero indagando los hechos se descubre que me lo ha donado una persona, el enriquecimiento mo tiene una causa: la liberalidad de una

Condonacin por remisin: as llama el Cdigo Civil al perdn de la deuda por el acreedor.

persona que me ha hecho la donacin. Si mi patrimonio se ha enriquecido porque ha entrado un determinado bien o determinado dinero porque lo he heredado, mi enriquecimiento tiene una causa que en este caso sera una sucesin. Pues bien, sostienen los autores que pueden producirse situaciones en que el patrimonio de una persona se incremente sin que exista un verdadero motivo que justifique ese enriquecimiento; y como contrapartida, si ese sujeto se ha enriquecido sin motivo, eso quiere decir que algn otro sujeto, en cambio, se ha empobrecido sin motivo. Se ha producido un traslado de riqueza o de caudales de un patrimonio a otro pero sin que haya existido una causa jurdica para ello. Segn los autores, este enriquecimiento sin causa es fuente de obligaciones porque el injustamente enriquecido tendr que restablecer las cosas a la normalidad. En Ecuador no debe confundirse el enriquecimiento sin causa, que es una categora en las fuentes de las obligaciones creada por la doctrina civil, con otra cosa que se llama enriquecimiento ilcito. En Ecuador enriquecimiento ilcito es una figura delictiva que est tipificada en el Cdigo Penal y que se produce cuando el patrimonio de un funcionario pblico tiene activos que no tienen justificacin alguna y se pasa a presumir que esta persona se ha enriquecido de una forma deshonesta. No es eso. El pago de lo no debido, la gestin de negocios ajenos seran casos de enriquecimiento sin causa. Ej. Yo, por error, creyendo ser deudor de alguien le efecto un pago, le pago a otro creyendo que deba, sin deberle, tiene derecho de repetir lo pagado porque se ha enriquecido sin causa y como contrapartida yo me he empobrecido sin causa. Tambin puede pasar en la gestin de negocios ajenos: una persona sin tener mandato (autorizacin para hacerlo) incurre en gestiones de negocios ajenos, eventualmente ese gestor de negocios puede quedar obligado con el dueo del negocio sin que entre ellos haya mediado ninguna relacin contractual; puede incluso haber situaciones en que lo que hace el gestor termine obligando a esa persona que jams lo ha autorizado para obrar, pero no es porque entre ellos existe el llamado cuasicontrato, sino porque de esa manera, dicen los autores, la ley permite remediar situaciones en que puede haber enriquecimiento sin causa. El hecho de que la doctrina hable del enriquecimiento sin causa no quiere decir que se descuiden las normas del Cdigo Civil sobre los cuasicontratos. Ej. Si una persona quiere reclamar el pago de lo no debido lo podr hacer si se encuadra a los presupuestos que esas normas vigentes imponen, lo mismo para a gestin de negocios, lo mismo para la comunidad, pero lo interesante del enriquecimiento sin causa es que es una categora ms amplia, no se agota en esos tres cuasicontratos sino que en todas aquellas hiptesis en que el juez considere que ha habido un enriquecimiento sin causa puede valerse de esta institucin para reconocer que existe una responsabilidad y por lo tanto existe una obligacin.

ACTO JURDICO Una de las clasificaciones ms importantes es la que distingue entre los actos jurdicos unipersonales y los actos jurdicos bilaterales que algunos autores llaman convenciones. Los actos jurdicos unipersonales son aquellos que se forman con la voluntad de un solo agente. El acto jurdico se trata de una manifestacin de voluntad que directa y reflexivamente est encaminada a producir efectos jurdicos, pero en este caso la peculiaridad es que ese acto emana de un solo agente. Incluso algunos autores llegan a sostener que los actos jurdicos unipersonales pueden ser simples o complejos. Simples.- Cuando un agente nico expresa su voluntad, como en la aceptacin de una herencia, en el testamento, etc. Complejo o colectivo.- Cuando el agente es nico pero en la formacin de su voluntad intervienen varios sujetos. En otras palabras, se hace necesario el acuerdo de dos o ms voluntades, pero no para celebrar el acto sino para conformar la voluntad nica. Ej. Resolucin de una asamblea.

Las convenciones, en cambio, segn repiten los autores insistentemente, son actos jurdicos que se forman como consecuencia del concurso real de voluntades. Al decir que existe un concurso real de voluntades, eso involucra decir que se trata de dos o ms voluntades, que en un momento dado llegan a un punto de coincidencia y en ese

momento en que todas ellas quieren lo mismo, se puede decir que existe un consentimiento de las partes involucradas. Segn la nomenclatura contempornea, los contratos son especie entre el gnero que se llama convencin. Esto porque el contrato se caracteriza porque crea obligaciones, da nacimiento a obligaciones mientras que las otras convenciones las modifican o extinguirlas. No debe confundirse la clasificacin de acto jurdico unilateral y bilateral con lo que es la diferencia entre contrato unilateral y bilateral, tema que en el Cdigo Civil parece mencionado en el Art. 1455. Para la doctrina actual, la convencin es el gnero y el contrato es una de las especies de ese gnero. Todos los actos en los que hay concurso real de dos o ms voluntades serian una convencin; entre esas formas de convenciones estaran las que crean obligaciones que seran los contratos, mientras que las dems son simplemente acuerdo de voluntades que modifican o extinguen. Para los autores, toda convencin necesariamente no es contrato pero todo contrato s sera convencin, siempre recordando que en el Cdigo Civil de Andrs Bello son sinnimos, no refleja esa ptica actual.

La donacin es un contrato porque rene todos los requisitos que segn la doctrina son propios de l: es un acto jurdico que tiene por objeto crear obligaciones. Por motivos histricos y de aplicacin, la donacin entre vivos est en el libro III, pero eso se explica porque para el Cdigo existe la donacin entre vivos que esa s es contrato, y otra cosa seran las donaciones que se producen a travs de actos por causa de muerte y que no necesariamente van a ser contractuales. La donacin s en contrato: la donacin entre vivos. En doctrina, dicen los autores, existe la diferencia entre los contratos de libre discusin y los contratos de adhesin, y dicen que el contrato es de libre discusin cuando es fruto de la negociacin de ambas partes, que de alguna manera arriban a un acuerdo y ese es el contrato; pero tambin hay los contratos de adhesin que son aquellos en que el texto o las clusulas o las estipulaciones ya estn prefijadas de antemano por una de las partes, y la otra lo nico que hace es tomar o dejar, decidir si suscribe o no suscribe el contrato, si se adhiere a l. Los autores suelen mencionar que esa clasificacin es de doctrina, porque eso en el Cdigo civil no est. Sin embargo, en Ecuador, hoy en da, hay una norma jurdica que define lo que es contrato de adhesin, que es la Ley Orgnica de Defensa de Consumidor, y cuando los contratos de adhesin se celebran dentro de las relaciones que estn protegidas por esa ley, estn sujetas a una serie de restricciones y de protecciones que estn consagradas en ella. En los primeros artculos de esta ley se definen trminos donde est definido lo que es un contrato de adhesin, y ms adelante hay un captulo que se llama Proteccin Contractual que en forma general explica cuales son las protecciones al consumidor que celebra un contrato de adhesin. Ej. Sistema financiero, proveedores de servicios pblicos, etc., e incluso con ciertas clusulas que, debido a que son frutos de la posicin de fuerza que tiene el proveedor del servicio, puede ser que se las llegue a considerar como no escritas en el contrato. Ej. Un consumidor no puede renunciar a su derecho a dar por terminado el contrato cuando as lo prefiera. Segn la ley, si se ha puesto esa clusula, no tiene valor alguno. Contratos de ejecucin instantnea y tracto sucesivo.- Cuando se habla de contrato de ejecucin instantnea es el tipo de contrato en el que las prestaciones de alguna manera se agotan en un solo momento. En tracto sucesivo, como el arrendamiento de una casa, las prestaciones de las partes nacen peridicamente en el tiempo: cada mes se prolonga ese derecho del arrendatario a usar y gozar de la cosa pagando el canon. En un contrato, an siendo de ejecucin instantnea, puede suceder que el cumplimiento de determinada obligacin se haga por partes o escalonadamente. Ej. El contrato de compraventa es de ejecucin instantnea, pero en el contrato se estipula que el precio se paga en tres partes. Ese contrato no dej de ser de ejecucin instantnea, pero esa prestacin que bien pudo agotarse de una sola, bien puede agotarse en varios periodos. En el incumplimiento de obligaciones, la doctrina tradicionalmente sostiene que cuando un contrato bilateral es de tracto sucesivo, no se puede hacer uso de lo que el Cdigo llama la Resolucin por Incumplimiento, que vuelve las cosas al estado anterior, sino que toma otro nombre que se llama terminacin. Contrato conmutativo y aleatorio.- Solamente se aplican a los contratos onerosos. El Cdigo Civil, en el Art. 1456 dice Lesin es una excesiva desproporcin de prestaciones en un contrato conmutativo. Hay onerosos o son conmutativos que los contratos, o son gratuitos o son onerosos. En el Art. Siguiente dice que los contratos una aplicacin prctica en el Cdigo Civil ecuatoriano. Nuestro sistema de lesin es restringido porque no todo contrato decir que hay por lesin, o son aleatorios. La diferencia es que cuando un contrato oneroso, dice el Cdigo Civil, quiere se puede caer gravamen o pero patrimonial para ambos, eso significa que siendo conmutativas, se partes recibir por lo que llama va a sufrir en carga hay un caso concreto: ciertas compraventas,el patrimonio de ambas puedenva a sufrir una carga o el Cdigo Civil lesin enorme, que hay cuando el y as lo observa el Cdigo Civil, cosa vendida es menor a la mitad de va a ser igual. beneficio de la otra, pero resulta ser, precio que se ha pagado por la que ese gravamen no necesariamentelo que esa cosa realmente vale, o cuando el precio que se ha pagado es superior al doble de lo que esa cosa realmente vale. Si en un contrato se mira la prestacin de una de las partes como equivalente de la que hace la otra parte, el contrato es conmutativo, esto porquela premisa de que doctrina,haber proporcin y all no la hay, entonces se permite atacarson Como el Cdigo parte de segn explica la debera cuando el contrato es conmutativo y las prestaciones no el realmente proporcionadas, ah la lesin enorme Esede aplicacin doctrina se llama lesin. contrato. Lamentablemente, hay un problema. es problema en muy restringida, normalmente se aplica a venta de inmuebles.

Algunos autores sostienen que la lesin seria precisamente otro vicio ms del consentimiento, aunque nuestro cdigo no lo enumera como tal. Base legal de la lesin Art. 1828.- El contrato de compraventa puede rescindirse por lesin enorme. Art. 1829.- El vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador, a su vez, sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato. Art. 1831.- No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por ministerio de la justicia.

REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA Y PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO A travs de su estudio se entiende que se necesita para que se pueda decir que el acto jurdico existe, desde cundo hay un acto jurdico, existe en el mundo del derecho el acto jurdico, y de ah que se habla de requisitos de existencia, pero tambin se vern parmetros necesarios para que el acto, a ms de existir, se pueda sostener que es vlido. Es importante que un acto sea vlido porque solamente un acto vlido podr ser plena y totalmente eficaz. En materia de actos jurdicos se sostiene, en trminos generales, que es ineficaz cuando no logra surtir los efectos para los cuales fue celebrado. Sin embargo, el estudio de este tema tiene un importante inconveniente: si se busca en el Cdigo Civil cules son los requisitos de existencia y los de validez de los actos jurdicos hay un desconcierto porque el Cdigo Civil, al igual que el francs, no trata separadamente de los requisitos para que el acto jurdico exista y los requisitos para que una vez existiendo, pueda ser considerado vlido. Lo que se encuentra en realidad es un texto del art. 1461, uno de los primeros pasajes del Libro IV, el Cdigo Civil pasa a referirse de los actos y declaraciones de voluntad. El texto inicial dice una serie de requisitos pero, son propiamente de existencia? Son propiamente de validez? Al respecto, la opinin que suele encontrarse en los autores es que son de ambas cosas, que estn entremezclados, que se puede discriminar requisitos que son de existencia con otros que propiamente vienen a ser de validez. Existe otro problema importante: conforme se vea ms adelante, el Cdigo Civil s da las soluciones para saber que se hace con un acto cuando no es vlido, pero en el Cdigo Civil no existen normas que propiamente traten con ese nombre de la inexistencia. Hay que aceptar que el art. 1461 contiene de manera entremezclada y un poco desordenada los llamados requisitos generales para la celebracin del acto jurdico. Si son generales, son requisitos que deben existir o deben reunirse para la celebracin de cualquier acto jurdico. A ms de eso, hay otro problema: para el Cdigo Civil, todo contrato (y se puede hacer extensivo al acto jurdico en general) tiene lo que se llama elementos de la esencia. La conclusin a la que llegan los autores es que toda declaracin de voluntad que quiera celebrarse, tiene que cumplir con los requisitos generales, pero adems deber observar los requisitos de la esencia que son propios de ese acto o de ese contrato que se quiere celebrar. En que se basan los autores para hablar de los elementos de la esencia, los esenciaria negoci que hablan los Ospina? Del texto del art. 1460 del Cdigo Civil. Tal como advierten los autores colombianos, esta es una norma que se refiere a contratos pero se puede entender en un sentido ms ampliado. Art. 1460.- Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no surte efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; (...) Los autores sostienen que en la compraventa son de la esencia que haya una cosa vendida y que haya un precio; si no existe consentimiento de las partes en que se va a vender una cosa y en que se va a pagar un precio por ella, o se est ante un acto que no surte efecto alguno o en el peor de los casos se est ante un contrato diferente. Ej. Si se celebra unas disque compraventa en donde se vende un marcador y el precio es cero porque no se paga nada, eso de repente podr ser una donacin pero no una compraventa. Si se quiere celebrar una compraventa se tendr que cumplir todos los requisitos generales del acto jurdico pero adems, para que sea propiamente una compraventa y surta efectos tendr que observar o contener sus elementos esenciales.

Art. 1461.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: Que sea legalmente capaz; Que consienta en dicho acto o declaracin, y su consentimiento no adolezca de vicio; Que recaiga sobre un objeto lcito; y, Que tenga una causa lcita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra. De estos requisitos, algunos van a ser de existencia y otros de validez. El Cdigo Civil da soluciones que se pueden aplicar cuando un acto no es vlido, y bsicamente en este punto lo que hace el Cdigo Civil es hablar de nulidad absoluta y nulidad relativa. Para el Cdigo Civil, cuando un acto est viciado, cuando un acto no puede ser vlido, puede ser que sea nulo de nulidad absoluta o puede ser que sea nulo de nulidad relativa. El problema es que la inexistencia en el Cdigo Civil no est por ningn lado, ms bien ha sido la doctrina la que se ha encargado de esbozar la tesis de la inexistencia y de hecho, muchos aos se ha venido discutiendo si se puede hablar de unos efectos de la inexistencia propiamente dicha que incluso ya han sido analizados y enumerados, o como dicen algunos autores, si la conclusin es la inexistencia estara subsumida, asimilada a la nulidad absoluta que es la sancin ms grave que puede haber. NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA Art. 9.- Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin. Este artculo consagra un principio general. Normalmente para esta disposicin todo acto que contravenga el orden jurdico va a estar viciado y va a ser sancionado con la nulidad. Si se traslada esta idea al mundo del acto jurdico, a partir del Art. 1697 aparece un titulo que se ocupa de la nulidad y de la rescisin de los actos y contratos. Art. 1697.- Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa. Para esta disposicin, la nulidad puede ser absoluta o relativa. Para el legislador es fundamental reservarse la potestad de poder sancionar y quitarle eficacia a los actos que violentan el ordenamiento jurdico. Esto es importante porque si as no fuera, proliferaran en el trfico jurdico una serie de actos ilegales celebrados en contravencin a los requisitos legales y no habra freno alguno para esta prctica. Sin embargo, no sera muy prctico ni sera muy conveniente para el mundo real darle una luz verde a los particulares para que desconozcan sus actos porque s. Se corre el riesgo de que nadie se sienta compelido a cumplir con las obligaciones que ha contrado. Por otro lado, si bien es cierto que van a presentarse actos viciados, existe una declaracin efectuada, real o aparente y normalmente el legislador debera tender a que esos actos deban ser observados, que no sea automtico su desconocimiento. Eso explica una de las ideas ms importantes en materia de nulidad. La nulidad aqueja el acto por los vicios que tiene desde que es contrado pero solamente surte efectos la nulidad desde que es declarada por un juez como tal. Mientras el acto, por viciado que est, no se ha declarado nulo por un juez en sentencia, ese acto se lo reputa como si fuera vlido y eficaz. Por qu diferenciar entre nulidad absoluta y nulidad relativa? Para contestar esta pregunta, se debe tener presente en inters de qu o de quien ha sido instituida la nulidad. Segn explican los autores, se habla de NULIDAD ABSOLUTA en aquellos casos en que la nulidad existe en inters de la moral y de la ley. La nulidad absoluta es una sancin gravsima. El legislador considera que los vicios que dan

motivo a la declaratoria de nulidad absoluta son tan graves que en realidad nos interesa a toda la sociedad, interesa a la ley, interesa a la moral que ese acto sea declarado nulo. En cambio, la NULIDAD RELATIVA, segn explican los autores, existe exclusivamente en inters de, en proteccin de la persona en cuyo favor la declara. Como la nulidad absoluta existe en inters de la moral y de la ley, existen ciertos casos en que la ley la puede declarar de oficio sin que ninguna de las partes alegue esa nulidad o si quiera que alguna de las partes pida que se declare esa nulidad; en cambio, la nulidad relativa solo puede ser declarada a peticin de parte, y adems, la nulidad relativa, que la doctrina de algunos otros pases la llama anulabilidad, tiene como caracterstica que puede ser, por regla general, convalidada, saneada, se puede ratificar el acto nulo. La persona que est perjudicada por ese acto nulo lo ratifica, lo corrobora, lo da por buen y ese acto ya deja de estar viciado y puede sobrevivir, puede subsistir en el mundo del derecho. Cul es el sistema que utiliza el Cdigo Civil para decir cuando hay y que nulidad? Esto es importante. La respuesta la da el siguiente artculo: Art. 1698.- La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato. Hay autores que cuando enfocan este artculo sostienen que la regla general en el Cdigo de Bello para actos viciados es la nulidad relativa, porque la nulidad siempre ser relativa salvo en los casos que expresamente estn previstos aqu como nulidad absoluta. La nulidad absoluta existe en inters de la moral y de la ley: Art. 1699.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, an sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; La norma, dicen los autores de doctrina, autoriza a los jueces a declarar de oficio la nulidad absoluta solamente cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, cuando en la misma declaracin de voluntad, de su sola lectura y anlisis se hace evidente, indubitable que existe una nulidad absoluta. Dicen algunos autores que si esa nulidad no consta en el acto o contrato propiamente dicho sino que puede detectarse examinando otra prueba o algn otro documento, no es esa situacin porque no aparece de manifiesto en el acto o contrato. Art. 1699.- () puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse por el ministerio pblico, en inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso que no pase de quince aos. La nulidad relativa le permite al juez declarar lo que llama el Cdigo Civil rescisin de los actos o contratos relativamente nulos. Rescisin es un trmino que se utiliza para referirse a la declaracin de nulidad relativa. En otros pases, como Argentina, la rescisin es la terminacin por mutuo acuerdo de un contrato. Ac en Ecuador, cuando dos o ms personas deciden de mutuo acuerdo dejar insubsistente una obligacin o un contrato se habla de resciliacin, no rescisin. Art. 1700.- La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse por el ministerio pblico en solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, Esto es clave para entender la nulidad relativa. La nulidad relativa existe en proteccin de alguien, de una persona que es la que ha sido afectada. Para el Cdigo Civil, si un contrato ha sido celebrado por la fuerza, y la fuerza es de aquella que cumpla los requisitos que est en el cdigo, ese contrato puede llegar a ser nulo de nulidad relativa, pero el nico que puede demandar la nulidad relativa es aquel que ha sido forzado a celebrar el contrato, solo l. Esto no existe en inters de la moral ni de la ley, y tan cierto es que cuando ya ha cesado la fuerza, la amenaza, la violencia, si lo quiere ratificar lo puede hacer porque es una nulidad relativa que solo existe para protegerlo a l.

Art. 1700.- La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse por el ministerio pblico en solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el transcurso del tiempo o por la ratificacin de las partes. Los actos realizados por el marido, o por la mujer, respecto de los bienes de la sociedad conyugal, sin el consentimiento del otro cnyuge, cuando ste es necesario, son relativamente nulos, y la nulidad relativa puede ser alegada por el cnyuge cuyo consentimiento era necesario y falt. Si uno de los cnyuges realiza actos o contratos relativos a los bienes del otro, sin tener su representacin o autorizacin, se produce igualmente nulidad relativa, que puede alegar el cnyuge al que pertenecen los bienes objeto del acto o contrato. La doctrina contempornea insistentemente habla de que una cosa es diferenciar los requisitos de existencia y otra cosa es los requisitos de validez. Para los autores que defienden la inexistencia, es importante distinguir cules son los requisitos de existencia de los de validez porque estos autores sostienen que las consecuencias de no haberse reunido estos requisitos son distintas. En otras palabras, cuando un acto resulte ser inexistente, las consecuencias sern unas; y cuando un acto, en cambio, resulten ser invlidos, ser nulos, las consecuencias sern otras. Cules sern los requisitos de existencia y de validez para los distintos autores? ALESSANDRI, SOMARRIVA Y VODANOVIC.Requisitos de existencia del acto jurdico 1. La voluntad 2. Que el acto tenga objeto 3. Que el acto tenga causa 4. Solemnidades (cuando la ley las exige) no lo dice el artculo 1461. Los autores mencionan que existen actos y contratos que son solemnes. Actos y contratos que para que puedan celebrarse y surtir efectos tienen que ser celebrados celebrando solemnidades, y estas solemnidades no siempre son las mismas. Ej. Habr casos en que la ley diga que tal acto tiene que ser celebrado por escrito, y eso ya es una solemnidad. A veces ser un poco ms estricto y exigir una escritura pblica, la escritura es el instrumento pblico que se otorga ante un notario para ser incorporado en su protocolo. Y obviamente se est ante un acto solemne cuando las solemnidades son impuestas por la ley para que el acto pueda surtir efectos. Las solemnidades no siempre existen en funcin del acto que se va a celebrar. A veces existen solemnidades instituidas por otras razones. Ej. Si la ley dice que la compraventa de un bien inmueble tiene que celebrarse por escritura pblica, esa es una solemnidad que existe en funcin del acto mismo, sea que la compraventa del bien inmueble la celebre yo, la celebre cualquier persona, el acto requiere que se observe esas solemnidades, es una solemnidad sustancial, una solemnidad AD SUSTANTIA ACTUM, una solemnidad AD SOLEMNITATE, y siempre ser observada para ese tipo de actos. Otro ejemplo. Yo tengo que vender un bien inmueble de un pupilo y la ley dice que necesito autorizacin judicial. Es una solemnidad que tiene que observarse no porque la compraventa de bienes requiera la autorizacin judicial sino porque la va a celebrar un pupilo. Entonces, esa es una solemnidad que no es propiamente inherente al acto en s mismo sino que existe en funcin de una calidad que tiene la persona que va a celebrar. Esa no es una solemnidad sustancias del acto, no es una solemnidad AD SUSTANTIAE ACTUM. Se ve la diferenciacin en el inciso primero del Art. 1698: Art. 1698 inciso 1.- La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. En otras palabras, si el tutor o curador celebra la compraventa y no obtiene la autorizacin judicial, ha inobservado una solemnidad, y como es una solemnidad que existe en funcin de la persona que celebra, es una nulidad relativa la que se ha producido. Requisitos de validez

1. 2. 3. 4.

Voluntad no viciada Capacidad de las partes Objeto lcito Causa lcita

GULLERMO OSPINA FERNNDEZ Y EDUARDO OSPINA ACOSTA.Requisitos de existencia 1. Voluntad manifestada.- El acto jurdico es una declaracin de voluntad. La voluntad que se queda en el fuero interno de la persona no es un acto jurdico. 2. Consentimiento 3. Objeto 4. Forma solemne (cuando la ley lo exige) Requisitos de validez 1. Capacidad 2. Consentimiento exento de vicios 3. Licitud del objeto objeto lcito 4. Realidad y licitud de la causa 5. Plenitud de formalidades Hacindole caso al texto del art. 1698, la inobservancia de las solemnidades sustanciales en un acto acarrea la nulidad absoluta. Muchos autores destacan hoy en da que como para el Cdigo Civil las formas solemnes son necesarias para que el acto surta efectos, hay diferenciaciones como la que hacen estos autores. Segn Ospina Fernndez y Ospina Acosta, si por ejemplo, se trata de un contrato que requiere una solemnidad X y no se la observa de forma alguna, habra inexistencia y ms bien, dicen ellos, este artculo 1698 se aplicara a esos casos en que habindose seguido la solemnidad, se la ha seguido de forma defectuosa, incompleta, en otras palabras, se la ha observado mal; y ah hay, segn ellos, nulidad absoluta. Son tendencias que se van encontrando en los autores de hoy en da. La ausencia de los requisitos de existencia y de validez es trascendente porque si el acto no rene los requisitos de existencia propiamente no se est delante de ningn acto, simplemente no existe, no llega a nacer en el mundo del derecho y eso acarrea ciertas consecuencias; si en cambio el acto, cumpliendo los requisitos de existencia, no llegase a cumplir los de validez, se est ante un acto que existe, pero tiene una existencia viciada, lo cual tambin acarreara consecuencias, como la ineficacia jurdica que podra ser declarada por el juez. Inexistencia y posiciones de los autores A principios del siglo XIX, habra sido el tratadista alemn Zacharie quien primero en sus obras haba esbozado la idea de la inexistencia del acto jurdico. En su poca se consideraba que las causales de nulidad, por ejemplo del matrimonio, eran determinadas, las que estaban en la ley, pero observaba que no se consideraba causa de nulidad que se casaran dos personas del mismo sexo, y aun as deca l que eso no es un matrimonio. La explicacin que dio Zacharie sobre ese ejemplo es que en realidad no se trataba de que no valiera ese matrimonio ni que estuviere viciado porque ese era un acto inexistente. Segn l, ese acto no se puede declarar nulo porque no est entre las causales de nulidad pero en cambio, como no existe, no necesita que nadie lo declare nulo. La teora de la inexistencia parte de la idea de que faltando estos requisitos de validez, los actos ni siquiera llegan a entrar al mundo del derecho. La posicin de los civilistas de nuestros pases sobre la inexistencia ha sido polmica, y as suelen citarse autores que estn en contra de la inexistencia y otros que en cambio la defienden, la reconocen y la aceptan. Autores en contra de la inexistencia Entre los autores que se ponen en contra de la inexistencia, que no la reconocen, entre los chilenos se suele mencionar a Arturo Alessandri, a Jos Clemente Fabres y algunos otros. Para estos autores, la inexistencia en realidad es una categora que est incluida en la nulidad absoluta. Se asimila a ella. El Cdigo Civil no es que no trata de la inexistencia, sino que si estuviramos ante un vicio de inexistencia se lo trata como una nulidad absoluta, y por lo tanto lo que se tiene que demandar es que se declare la nulidad absoluta. Segn esta posicin que niega que la inexistencia viene a ser una categora separada, lo que hay que hacer es aplicar el art. 1698 porque para estos autores, el artculo dice que si un acto no cumple un requisito de aquellos que

la ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos, eso incluira tambin a los famosos requisitos de la inexistencia. De ah, llegan a la conclusin, que el Cdigo Civil no se ha preocupado de dar los efectos especficos de la inexistencia porque segn ellos lo que est haciendo es tratarlos como nulidad absoluta. Una muestra de ello es el caso de los incapaces absolutos. Los incapaces absolutos, sostienen estos autores, propiamente no tienen voluntad, como los dementes; y a pesar que es evidente que no tienen voluntad, para el Cdigo, los actos de los absolutamente incapaces son nulos de nulidad absoluta, lo dice expresamente en el art. 1698. Defensores de la inexistencia Luis Claro Solar, Rossel. Segn estos autores, la inexistencia existe. Incluso se podra sostener que la inexistencia est reconocida, por lo menos implcitamente, en ciertas normas del Cdigo Civil. Un ejemplo que se suele citar es el Art. 1460 cuando se refiere a los requisitos esenciales. Segn estos autores, cuando el Cdigo Civil dice que faltando a un acto cosas que son de su esencia, no surte efecto alguno, lo que estara el Cdigo Civil implcitamente reconociendo es que puede existir un acto que sea incapaz e surtir efecto alguno y eso sera una forma de inexistencia. Art. 1718.- La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados, an cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal. Esta clusula no tendr efecto alguno.() Segn estos autores, este artculo es un argumento a favor de la inexistencia, porque segn el propio legislador, si el acto requera solemnidades de instrumento pblico y no se la cumpli, el acto se lo mira como no celebrado, y si se lo mira como no celebrado equivale a decir que no existe. Estos autores se ponen a refutar a los atacantes de la inexistencia. Mientras Alessandri, Fabres y otros sostienen que el art. 1698 engloba la inexistencia, ellos creen ver algo distinto. Por ejemplo, la tesis contra la inexistencia sostiene que esa norma dice que hay nulidad absoluta cuando faltan los requisitos y entonces si falta un requisito de existencia entonces hay una nulidad absoluta. Segn estos autores, la falta de un requisito a la que se refiere ese artculo, es a los requisitos de validez . Aqu ellos, en vez de agarrarse de la palabra requisitos, se agarran de la palabra valor. Estos autores tambin sostienen que tampoco es argumento sostener que los actos de los incapaces absolutos sean nulos de nulidad absoluta. Segn ellos, esta solucin se explica porque existe una apariencia de acto a la cual el legislador quiere proteger. Ej. Como el loquito ha celebrado un acto por lo menos en apariencia, se hace necesario que ese acto sea declarado invlido y por lo tanto es por eso que la norma lo trata como nulidad absoluta. La tendencia mayoritaria, cada vez ms pacfica, es aceptar como vlida la idea de la inexistencia. Si se acepta la inexistencia como una categora adicional, cules van a ser las diferencias entre la inexistencia y la nulidad? Diferencias entre inexistencia y nulidad Se parte de la premisa de que el acto inexistente se caracteriza porque nunca surgi al mundo jurdico y en cambio, el acto nulo existe pero est viciado. 1. La inexistencia es de pleno derecho. Al decir los autores que la inexistencia es de pleno derecho estn diciendo que la inexistencia, al significar que el acto no existe, no requiere que ningn juez la declare. La nulidad siempre debe ser declarada para que surta sus efectos. Art. 1583 no. 9.- Las obligaciones se extinguen, en todo o en parte: 9. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;
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Porque dice para el valor de ciertos actos

Art. 1704.- La nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita. La nulidad, dicen algunos autores clsicos, vuelve las cosas al estado anterior pero desde que es declarada. Ej. Yo por un contrato entrego un bien y alguien me da plata y lo declaran nulo, la declaratoria de nulidad, al volver las cosas al estado anterior, nos obliga a volver al estado en que estbamos. Si yo recib un bien tendra que devolverlo, y si he entregado un dinero tendran que drmelo. Muy excepcionalmente hay casos en que para castigar la inmoralidad de los actos, hasta eso pierde la persona que ha celebrado el acto nulo, pero la regla general es que todo vuelve al estado anterior desde la declaratoria. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo segn las reglas generales, y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo. Yo por un acto nulo me he despojado de un bien, si yo quiero recuperar ese bien de la persona que lo recibi o de alguna otra que lo haya logrado obtener, primero tengo que obtener la declaratoria de nulidad; primero anulo y luego esa nulidad me da derecho a reivindicar. Art. 1706.- La nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales. Segn los autores, si lo que hubiere es un acto inexistente, yo no necesito la declaratoria previa de inexistencia, yo podra reivindicar directamente, invocando la inexistencia. 2. El acto inexistente no produce efectos. El nulo surte efectos mientras la nulidad no sea declarada. En el acto jurdico, existe siempre una presuncin de validez: es vlido mientras un juez no diga que es nulo, pero eso partiendo de la premisa de que ese acto existe. Si un acto no existe, no puede surtir efectos porque ese acto no es, no est en el mundo del derecho. 3. Todo acto nulo puede validarse por el transcurso del tiempo. Art. 1699 y 1700 : ambos artculos demostraban que cabe validacin por el transcurso del tiempo. En el caso de la nulidad relativa lo dice expresamente. El art. 1700 dice que los actos viciados de nulidad relativa pueden sanearse con el transcurso del tiempo, lo que no dice es cunto tiempo. En el caso de la nulidad relativa para ser ms precisos, se valida por cuatro aos. Art. 1708.- El plazo para pedir la rescisin dura cuatro aos. La rescisin es la nulidad relativa. El plazo para pedir la rescisin dura 4 aos, ergo si se celebra un acto de nulidad relativa y transcurren estos cuatro aos, ese acto queda validado por el transcurso del tiempo. El resto del artculo nos advierte cmo se van a contar los cuatro aos. Este cuadrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en que sta hubiere cesado; y en el caso de error o de dolo, desde el da de la celebracin del acto o contrato. Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuadrienio desde el da en que haya cesado esta incapacidad. A las personas jurdicas que, por asimilacin a los menores, tengan derecho para pedir la declaracin de nulidad, les correr el cuadrienio desde la fecha del contrato. Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo.
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La nulidad absoluta, por la redaccin del art. 1699, tambin se puede validar por el transcurso del tiempo pero en este caso por 15 aos. Segn el art. 1699 la nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes y la frase final dice ni por un lapso que no pase de quince aos. La inexistencia no se subsana por el transcurso del tiempo porque no existe. No hay nada que subsanar Algunos autores como Guillermo Ospina sostienen que lo que s podra pasar con el acto inexistente es que prescriban las acciones judiciales para que se declare la inexistencia aunque los propios autores indican que la inexistencia no necesita que nadie la declare. 4. El acto inexistente no puede ser ratificado por la voluntad de las partes. Cuando se habla de ratificar un acto se refiere a la posibilidad de que por un acto posterior se le d valor o se le reconozca valor a un acto previo. Los actos inexistentes no se pueden ratificar posteriormente porque no existen, pero en cambio, si se pasa a hablar de los actos nulos, se tendra que hacer una diferenciacin. Los actos nulos de nulidad relativa s se pueden ratificar. Propiamente el cdigo explica que los actos nulos de nulidad relativa se pueden sanear por una ratificacin posterior. Art. 1700 inciso 1.- La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse por el ministerio pblico en solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el transcurso del tiempo o por la ratificacin de las partes. Sobre este tema se refieren tambin los Arts. 1710 hasta 1714 que explican cmo se ratifican los actos nulos de nulidad relativa. Art. 1710.- La ratificacin necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o tcita. Art. 1711.- Para que la ratificacin expresa sea vlida, deber hacerse con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica. Art. 1712.- La ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada. Art. 1713.- Ni la ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad. Art. 1714.- No vale la ratificacin expresa o tcita del que no es capaz de contratar. En cambio, la nulidad absoluta no se puede ratificar por acto posterior. En este punto de la ratificacin o no ratificacin, resulta que la inexistencia no se puede ratificar por acto posterior y la nulidad absoluta tampoco pero por motivos distintos. La inexistencia, explican los autores, no es ratificable porque el acto no existe, no hay nada qu ratificar. En la nulidad absoluta no cabe la ratificacin del acto pero es por proteccin de la moral y del orden pblico. El legislador no quiere que ese acto que ofende a la ley y a la moral pueda ser ratificado por una convencin posterior. 5. Existen diferencias entre quienes pueden y quienes no pueden alegar sea la inexistencia o sea la nulidad. Quin pueden alegar inexistencia en caso de un conflicto? Segn explican Alessandri, Somarriva, Vodanovic y otros, la inexistencia en realidad puede ser alegada por cualquier persona, sin distincin alguna. La inexistencia puede ser aprovechada en su favor por cualquier persona, inclusive por aquellos que han celebrado el acto inexistente. No existe ninguna restriccin, ningn lmite, ninguna prohibicin de ninguna clase. Cualquiera puede alegar la inexistencia. Quin puede alegar nulidad absoluta? Segn el Cdigo Civil, la nulidad absoluta puede ser alegada:

1. 2.

Ministerio Pblico, en inters de la moral y de la ley. Por cualquier persona que tenga inters en la declaratoria de nulidad del acto. Si se analiza lo que dice el Art. 1699, esta declaracin tan categrica tiene una limitacin importante: el Cdigo Civil no permite alegar la nulidad absoluta a aquella persona que celebr el acto o contrato nulo a sabiendas de que era nulo. Art. 1699.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, an sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse por el ministerio pblico, en inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso que no pase de quince aos.

3.

El juez puede declarar de oficio la nulidad absoluta cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato. La jurisprudencia de nuestros pases suele ser muy estricta con este requisito, tiene que ser manifiesta pero en el propio acto o declaracin de voluntad que el juez pretende declarar.

Quin puede alegar nulidad relativa? Solo puede ser alegada por aquellas personas en cuyo beneficio la ha establecido la ley. Ej. El marido vende sin consentimiento de la mujer un inmueble que pertenece a la sociedad conyugal. Es nulidad relativa. La que puede alegar la nulidad es la mujer. Si la mujer se muere pueden alegar la nulidad los hijos. La norma lo dice: sucesores o cesionarios. Efecto relativo de las sentencias judiciales En nuestro sistema jurdico, por regla general, las sentencias solamente benefician, aprovechan o perjudican a quienes han sido partes del juicio. Eso quiere decir que si se ha ventilado un juicio en el cual se declara nulo un acto o contrato, por regla general esa nulidad solo aprovecha o solo perjudica a los que han sido partes en el juicio. Lo dice el Cdigo Civil en el Art. 1707 Art. 1707.- Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras. Segn explican los autores, en caso de inexistencia no regira esta disposicin. La inexistencia aprovechara a todos los involucrados en el acto o contrato, sea o no sea que hayan sido parte o no hayan sido parte en el juicio.

REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL ACTO JURDICO EN EL CDIGO CIVIL Ese catalogo de requisitos aparecen mencionados en el Art. 1461. PRIMER REQUISITO: CAPACIDAD De acuerdo al art. 1461, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es requerido que sea legalmente capaz, de ah que se puede decir que la capacidad es un requisito, pero concretamente, en la estructura del Cdigo Civil es un requisito de validez. Cuando falta capacidad en el sujeto, el acto queda viciado. Cuando el Cdigo Civil en esta parte exige capacidad, no se refiere a lo que la doctrina llama capacidad de goce: aptitud que tiene un sujeto del derecho para adquirir derechos y para contraer obligaciones, y esa capacidad de goce, toda persona por el hecho de serla, la tiene porque la capacidad de goce propiamente en un atributo de la personalidad. El Cdigo Civil, en realidad, al exigir capacidad en la celebracin de actos jurdicos, lo que est exigiendo es la capacidad legal o capacidad de ejercicio, en otras palabras, la aptitud de una persona para poder ejecutar el acto jurdico por s sola, sin necesidad de ser representada por otra persona. En el Art. 1461, parecera quedar bastante claro que este artculo se refiere a esta capacidad de ejercicio porque el inciso final de este artculo aclara que esta capacidad legal de una persona, dice textualmente, consiste en poderse obligar por s misma y sin el ministerio o la autorizacin de otra. Para poder saber si se renen requisitos de capacidad, lo que interesa analizar propiamente es si el sujeto celebrante puede obrar por s mismo, si goza de capacidad de ejercicio.

Para analizar cuando se cumple este requisito de capacidad y cuando no se lo cumple, valdra la pena partir de una idea importante: en el Cdigo Civil, propiamente, la capacidad del sujeto es la regla general, para el ordenamiento jurdico son capaces todos los sujetos excepto aquellos a quienes la ley declara incapaces. De ah que se puede sostener que la capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepcin. Art. 1462.- Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces. Qu consecuencias trae la incapacidad si el celebrante es incapaz? Qu le va a pasar a ese acto jurdico? Para el Cdigo Civil, ese acto estara viciado, pero la pregunta es qu sancin se produce? Para el cdigo civil, ante un vicio, la sancin del acto jurdico debera ser o bien la nulidad absoluta o bien la nulidad relativa. El problema es que cuando se est delante de la incapacidad, la respuesta a esa pregunta es compleja porque en realidad, del texto del cdigo civil no existe una forma de incapacidad sino que existen varias. En otras palabras, para una mejor comprensin de este tema, se tendra que analizar cules son las clases de incapacidad y cul es el tratamiento que la ley le da a cada una de esas clases. INCAPACIDAD Segn los autores, la incapacidad se divide en dos grandes clases: a. General b. Particular a. General Se dice que un sujeto presenta una incapacidad general cuando en ese sujeto no existe aptitud para celebrar ninguna clase de acto jurdica. Por eso se dice que es general: no es incapaz para este acto, es incapaz para cualquiera. Las incapacidades generales en el Cdigo Civil son de dos clases: Absoluta Relativa

Por qu interesa hacer esta diferenciacin? Esta diferenciacin conlleva que las consecuencias jurdicas son diferentes. A rasgos generales se puede sostener que si en un acto jurdico aparece un vicio de incapacidad absoluta, la consecuencia va a ser la nulidad absoluta de ese acto jurdico, si en cambio la incapacidad general es relativa, el acto queda viciado de nulidad relativa. Qu disposicin da sustento para hacer estas afirmaciones? Art. 1463 inciso 1 y 2.- Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no surten ni an obligaciones naturales, y no admiten caucin. Si la incapacidad es absoluta, la nulidad es absoluta. El texto que permite diferenciar la nulidad absoluta de la nulidad relativa, o mejor dicho, los casos de nulidad absoluta y nulidad relativa es el Art. 1698 del Cdigo Civil. En esta parte, el texto es sumamente claro, el inciso 2 dice textualmente: hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces; y Quines son esas personas absolutamente incapaces? Los dementes, impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, al menos eso es lo que dice el Art. 1463. En el Art. 1463 existe otra categora de sujetos incapaces. Estos son los que forman la llamada incapacidad general relativa: Art. 1463 inciso 3.- Son tambin incapaces los menores adultos, los que se hallan en interdiccin de administrar sus bienes, y las personas jurdicas. Pero la incapacidad de estas clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Histricamente, esta categora de los incapaces relativos presentan algunas ideas que ameritan reflexin. Antiguamente para este ordenamiento jurdico y para muchos otros, la mujer casada, por el hecho de contraer matrimonio se converta en incapaz relativa, ya no es as. Tambin se ve a la persona jurdica. Histricamente la persona jurdica fue a parar al grupo de los incapaces relativos por un motivo prctico, por un motivo que se podra llamar operativo. El problema es que como la

persona jurdica no tiene un ser real, para el legislador es evidente que jams va a poder obrar por s misma, siempre va a tener que ser representada por alguien; pero obviamente, cuando una persona jurdica acta por intermedio de quien la representa, no hay inconveniente. Entre algunas cosas que llaman la atencin es que para el Cdigo Civil, en el Art. 1463, entre los absolutos incapaces se encuentran los impberes, y este tema es complejo porque en el Ecuador existen dos normas que se preocupan de aquellas personas que no han llegado a la mayora de edad; se tiene por un lado lo que dice el Cdigo Civil y se tiene por otro lado lo que expresa el Cdigo de la Niez y la Adolescencia. Vale la pena conciliar estad dos normas para saber a qu se refieren y qu interpretacin se le puede dar hoy en da a la disposicin del art. 1463. Para empezar, lo primero que hay que destacar, el art. 1463 se refiere a los impberes, entonces viene la primera pregunta: qu es un impber? Se encuentra definida en el cdigo civil. En el ttulo preliminar desarrolla una serie de trminos aplicables a distintas clases de personas o sujetos: Art. 21.- Llamase infante o nio el que no ha cumplido siete aos; impber, el varn, que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho aos; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos. Para este cdigo, el infante o nio es toda persona desde que nace hasta que ha cumplido siete, pero adems para ver si es impber se tiene que ver si ha llegado o no ha llegado, en el caso de la mujer a los 12, en el caso del varn a los 14. Todo infante es impber? S, pero no todo impber es un infante, porque hay nios que van entre los 7 y la edad en la que el cdigo ha fijado la pubertad. Una vez que pasa la pubertad y ha dejado de ser impber, para el cdigo civil pasa a ser un adulto. Efectivamente, a partir de los 12, la nia pasa a ser adulta y el varn a partir de los 14 pasa a ser adulto; lo que pasa es que todava no es mayor de edad. En el lenguaje claro y preciso del cdigo civil, la expresin menor adulto es aquel que habiendo dejado de ser impber, todava no cumpla la mayora de edad. Y cuando fue redactado el cdigo civil, el art. 1463 al referirse al impber se estaba refiriendo a estos de aqu: un impber para el Cdigo Civil es un varn que no ha cumplido los 14 o una mujer que no ha cumplido 12 aos. El gran problema que se puede enfrentar aqu es que cuando el Cdigo de la Niez y la Adolescencia aborda el problema de las personas que no han cumplido los 18 aos, utiliza una terminologa completamente distinta. En muchas ocasiones esa superposicin de terminologas puedo complicar la interpretacin de esta norma, porque para el cdigo de la niez y la adolescencia ya no se hacen todas estas distinciones, sino que se habla de nio o nia y del adolescente. Art. 4.- Nio o nia es la persona que no ha cumplido doce aos de edad. Adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho aos de edad. Art. 5.- Cuando exista duda sobre la edad de una persona, se presumir que es nio o nia antes que adolescente; y que es adolescente, antes que mayor de dieciocho aos. Art. 14.- Ninguna autoridad judicial o administrativa podr invocar falta o insuficiencia de norma o procedimiento expreso para justificar la violacin o desconocimiento de los derechos de los nios, nias o adolescentes. Las normas del ordenamiento jurdico, las clusulas y estipulaciones de los actos y contratos en que intervengan nios, nias o adolescentes, o que se refieran a ellos, deben interpretarse de acuerdo al principio del inters superior del nio. Para el cdigo civil, cuando un impber celebra un acto jurdico, el acto es nulo de nulidad absoluta. El cdigo de la niez y la adolescencia, en materia de capacidad para actos y contratos, establece una serie de reglas. La primera de ellas es que en todo lo que este cdigo no cambie, va a seguir rigiendo lo que dice el cdigo civil. Art. 65.- La capacidad jurdica respecto a los actos celebrados por nios, nias y adolescentes se estar a lo previsto en el Cdigo Civil, a excepcin de los siguientes casos:

1. Los actos y contratos de los adolescentes que no han cumplido quince aos, son relativamente nulos sin perjuicio de la validez que la ley confiera para la celebracin de determinados actos; Para el cdigo civil, si yo soy nia y llego a 12, a partir de aqu mis actos son nulos de nulidad relativa, y si es nio y cumple 14, los actos son de nulidad relativa; y todo lo que se hace antes de esa edad, la ley mira como nulidad absoluta y por ende es incapacidad absoluta. Para esta norma se crea una nueva franja entre los 12 y los 15, sea nio o nia, entre los cuales todo acto sera nulo de nulidad relativa. 2. Las personas que han cumplido quince aos, adems, tienen capacidad legal para celebrar contratos de trabajo segn las normas del presente Cdigo; y, No es innovador, lo dice el Cdigo de Trabajo. 3. Para celebrar los actos y contratos que estn comprendidos en el objeto de una organizacin estudiantil, laboral, cultural, artstica, ambiental, deportiva o vecinal, de las que sean personeros o legtimos representantes en el ejercicio de su derecho de asociacin y cuya cuanta no exceda a dos mil dlares. Los adolescentes podrn ejercer directamente aquellas acciones judiciales encaminadas al ejercicio y proteccin de sus derechos y garantas. Los nios y nias podrn pedir directamente auxilio para la proteccin de sus derechos cuando deban dirigir la accin contra su representante legal. Art. 66.- Los nios y nias estn exentos de responsabilidad jurdica. Por sus hechos y actos daosos, respondern civilmente sus progenitores o guardadores en los casos y formas previstos en el Cdigo Civil. Los adolescentes son responsables por sus actos jurdicos y hechos ilcitos, en los trminos de este Cdigo. Su responsabilidad civil por los actos o contratos que celebren se har efectiva sobre su peculio profesional o industrial o sobre los bienes de la asociacin que representen de acuerdo con lo prevenido en el artculo anterior, segn sea el caso. Tambin en el catalogo de los incapaces absolutos, se menciona a los dementes. El problema con los dementes es que normalmente se va a hacer necesario que sean interdictos y sean sujetos a una guarda. Normalmente, mientras al demente es menor de edad, si sus padres estn vivos, ellos ejercen la patria potestad; o si no lo estn o si no hay quien sea tutor de ellos se les pone un tutor, pero cuando llegan a la mayora de edad, como ese demente sigue afectado mentalmente, se le pone ya un curador. De acuerdo con el cdigo civil, los actos del demente son nulos de nulidad absoluta, pero si bien es cierto que es necesario ponerlo en interdiccin, se presenta una pregunta prctica: Qu pasa si esta persona, ya estando privada de la razn, pero al no estar sujeto a interdiccin, comienza a celebrar actos o contratos? Para solucionar este inconveniente, el cdigo civil sugiere una solucin bastante buena en el art. 486. Art. 486 inciso 1.- Los actos y contratos del demente, posteriores a la sentencia de interdiccin, sern nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido. Aqu hay una primera regla que en la prctica es importante: una vez que el interdicto ha sido ya sujeto a la interdiccin por demencia, todo acto es de nulidad absoluta, as resulte que casualmente esa persona, en ese momento, estaba en sus cabales; ms bien, cuando un demente recobra la razn, para volver a poder gozar de plena capacidad jurdica tiene que obtener lo que se llama la rehabilitacin, que se la dicta el mismo juez que lo declar demente y lo puso en interdiccin. Art. 486 inciso 2.- Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin sern vlidos, a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente. Si no habiendo existido interdiccin a la fecha del acto o contrato, se logra probar que esa persona estaba ya a ese momento privado de la razn, queda claro que ese acto tambin puede quedar invalidado por nulidad absoluta o puede solicitarse que se lo declare. El art. 1463 se refiere a un tercer incapaz absoluto: sordomudo que no puede darse a entender por escrito. En este punto, la explicacin que se encuentra en la mayora de autores es que la sordomudez es un defecto que cuando la persona lo padece desde muy temprana edad produce que la persona, o bien termine desarrollando un problema de aprendizaje, o en definitiva, que la persona, por no haber tenido la aptitud

plena para comunicarse, no logre desarrollarla. De ah que la regla que estableci el legislador es la de no poder expresarse por escrito. El avance de la tcnica ha logrado que en muchas ocasiones personas sordomudas, a pesar de nunca haber aprendido a escribir, s puedan en cierta forma comunicarse de manera coherente o comunicar sus pensamientos a travs del lenguaje de seas, pero obviamente el cdigo civil a estas alturas no refiere nada al respecto. Los actos de los incapaces relativos, sostiene el cdigo civil, adolecen de nulidad relativa. Art. 1705.- Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz, sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. Se entender haberse hecho ms rica, en cuanto las cosas pagadas, o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas, o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas. Los incapaces relativos pueden celebrar actos o contratos? No es que no puedan en su vida, lo que pasa es que no pueden celebrarlos por s mismos, por s solos; y eso lleva a otros aspectos. La incapacidad involucra que estas personas para poder celebrar vlidamente actos o contratos, debern intervenir por la interpuesta persona, por el ministerio de quien sea representante. Sobre la representacin: Art. 1464.- Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, surte respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo. De acuerdo con esta norma, puede suceder que una persona ejecute un acto a nombre de otra estando facultada por ella o por la ley para representarla; o sea que a veces, es la ley la que dice quien es el representante, pero a veces es esa misma persona quien lo dice. Para el ordenamiento jurdico, los representantes de una persona pueden ser representantes legales o representantes voluntarios, tambin conocidos como representantes convencionales. La representacin legal, por regla general, es aplicable o es propia de sujetos incapaces. Son los sujetos incapaces los que, precisamente por ser incapaces, la ley ha tenido que designar a alguien para que los pueda representar. Art. 28.- Son representantes legales de una persona, el padre o la madre, bajo cuya patria potestad vive; su tutor o curador; y lo son de las personas jurdicas, los designados en el Art. 570. En cambio, la representacin voluntaria es propia de los sujetos capaces. Solamente una persona capaz puede, por un acto voluntario suyo, nombrar un representante y la forma ms frecuente de representacin voluntaria en el cdigo civil es el contrato de mandato. Art. 2020.- Mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario. Para el Cdigo Civil, normalmente cuando una persona va a intervenir por otra es porque tiene alguna forma de representacin. Esta regla se rompe en la agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, en la cual un tercero de metido o acomedido, sin tener mandato o representacin de alguna clase, se pone a gestionar negocios ajenos. Pero adems de eso, existen, en esta parte del cdigo civil, dos figuras o instituciones que de alguna manera parecen romper los parmetros de la representacin: Art. 1465.- Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l. Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.

Art. 1466.- Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa. El art. 1465 contiene una figura que para la gran mayora de autores es contractual, es una especie de contrato que se llama estipulacin a favor de tercero. El art. 1466 contiene otra figura que se llama promesa por otro, algunos autores lo llaman promesa de hecho ajeno. En el caso del art. 1465, por ejemplo, yo porque quiero beneficiar a un amigo, estipulo con un tercero, que el tercero le va a dar algo a mi amigo. No soy mandatario ni representante. Tiene que venir mi amigo a aceptar lo que se ha estipulado a su favor. En el art. 1466 sucede la situacin inversa. Yo tambin voy a contratar con un tercero pero lo que voy a hacer es embarcar a mi amigo. Yo estoy prometiendo que el otro va a dar, hacer o no hacer algo. No soy ni mandatario ni representante legal. La incapacidad general puede ser absoluta o relativa. La incapacidad absoluta genera nulidad absoluta porque hay norma expresa. La incapacidad general relativa produce el efecto de nulidad relativa que autoriza la rescisin por no estar mencionada como causa de nulidad absoluta. Para el cdigo, todo lo que no es expresamente nulidad absoluta en materia de nulidades, causa nulidad relativa. b. Incapacidades particulares Art. 1463 inciso final.- Adems de estas incapacidades hay otras particulares, que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. La ley, a determinado sujeto, que puede bien ser capaz, le dice que no puede celebrar tal acto. Segn el texto de la ley esa sera una incapacidad particular. Segn opinan los autores, las incapacidades particulares impiden que determinados actos que en s mismos son lcitos, no puedan celebrarse cuando los celebrantes serian determinadas personas. Ej. Los cnyuges no pueden celebrar un contrato de compraventa. Art. 1735.- Es nulo el contrato de venta entre cnyuges, y entre padres e hijos, mientras stos sean incapaces. Si la incapacidad particular es un vicio, significara que cuando hay incapacidad particular, el acto sera nulo. El problema es que en doctrina se discute si esta nulidad es absoluta o si es relativa. Ospina Fernndez y Ospina Acosta sealan que ciertos autores llegaban a la conclusin de que al no estar mencionado expresamente como un caso de nulidad absoluta, la solucin deber ser que la nulidad es relativa, pero no estn tan de acuerdo con esta solucin. El problema dicen ellos, es que en realidad no todas las incapacidades particulares, son iguales. Segn ellos, existen ciertas incapacidades particulares que son insalvables, que no hay forma de eludirlas. Ej. Compraventa entre cnyuges, pero hay otras en las cuales no se puede celebrar determinado acto o contrato a menos que primero se cumpla algn requisito, paso o formalidad. Segn los autores ah est la diferencia: si se trata de incapacidades particulares que pueden salvarse observando alguna forma de requisito, trmite o formalidad, se tratara de una nulidad relativa porque es sanable; en cambio, si se llega a la conclusin de que la incapacidad particular es insalvable, que no hay trmite, sello, papel, permiso que valga para saltarse, se est delante de un contrato prohibido por la ley, y un contrato prohibido por la ley automticamente involucra que hay un objeto ilcito y por lo tanto hay una nulidad absoluta Como muestra, los seores Ospina mencionan un artculo que es muy didctico porque tiene el ejemplo de los dos casos: Se puede celebrar contratos entre el tutor o curador y el pupilo?

Art. 437 inciso 1.- Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tengan inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o sus padres o hijos, o sus hermanos, o sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse, sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales que no estn implicados de la misma manera, o por el juez, en su falta. Por regla general, esos actos entre tutor y pupilo no pueden celebrarse. Segn los Ospina, por regla general, entre tutor y pupilo, curador y pupilo, o entre pupilo y toda esa gente mencionada, no se puede contratar a menos que saquen un permiso de los otros guardadores si es que los hay, y si no los hay, del juez. Si el acepta, se puede celebrar. Pero tambin puede suceder que el tutor no pide permiso a nadie y celebra, eso es nulidad relativa porque ha sido impuesta por la ley en consideracin con la persona, no al acto. Art. 437 inciso 2.- Pero ni an de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes. Pero segn este inciso, ni con permiso de los dems tutores, ni del juez se podra celebrar un contrato en el cual el guardador adquiera un bien raz del pupilo. En este caso, hay una incapacidad particular pero como es insalvable, es un contrato prohibido por la ley. Si el guardador celebra este contrato, la nulidad es absoluta. Para saber si una incapacidad particular generara nulidad absoluta o relativa, lo que recomiendan estos autores es que se examine la naturaleza de la incapacidad particular. Si se trata de una incapacidad particular que puede ser salvada o subsanada mediante alguna clase de formalidad o autorizacin, quiere decir que el acto si puede ser eventualmente celebrado y la omisin de ese requisito acarreara una nulidad relativa. Si en cambio, la incapacidad particular no es de aquella que pueda ser salvada o pueda ser convalidada a travs de alguna formalidad o autorizacin, se est delante de un contrato prohibido de la ley y la nulidad es absoluta. SEGUNDO REQUISITO: CONSENTIMIENTO Como idea preliminar, el numeral 2 es muy importante porque encierra un antiqusimo principio en materia de obligaciones: la idea es que por regla general ninguna persona podr contraer obligaciones, constituirse en deudor de una obligacin si no es consintiendo en ella, si no es declarando su voluntad de obligarse. Presupuesto de la voluntad La voluntad es fundamental porque el acto jurdico por definicin, involucra una declaracin de voluntad encaminada a generar efectos jurdicos, de ah que es impensable que exista un acto jurdico sin voluntad, pero cuando se enfrenta al problema de desentraar qu es esa voluntad y qu se requiere para que se diga que existe voluntad en el acto jurdico, esa voluntad puede ser examinada en varias facetas o en varios aspectos. Por voluntad se entiende un elemento puramente interno: lo que una persona quiere, desea, pero est claro que ese solo querer, ese elemento interno no es suficiente. A este elemento interno se suma otro requisito que es el elemento externo de la voluntad y ambos requisitos deben estar presentes. Al decir que en agente debe existir un elemento interno, esto lleva al problema de establecer o definir que en la persona, la voluntad de celebrar el acto jurdico debe ser una voluntad real. En ocasiones, ms que estar ante una voluntad real, se puede estar ante una voluntad simulada: la persona aparentemente quiere celebrar un acto pero mentira, no tiene intencin de celebrar acto alguno. El otro elemento de la voluntad es el elemento externo, porque propiamente para decir que hay acto jurdico, la voluntad debe ser manifestada. El acto jurdico, ms que un acto de sola voluntad, es una manifestacin de voluntad. Segn los autores, el art. 1461 sirve para afirmar que ambos elementos son imprescindibles, porque segn esta disposicin, para que una declaracin de voluntad obligue al agente, ste tiene que haber consentido en ella. Y segn el razonamiento de los autores, en esa expresin de la lex pueden encontrarse encerradas estas dos exigencias de la voluntad real (elemento interno) y adems debe ser manifestada. La sola voluntad en el fuero interno de la persona no puede ser considerada un acto jurdico. Las declaraciones aparentes, aquellas que no reflejan una voluntad real, o bien aquellas que son celebradas por error de la persona, o que son producto de una simulacin de los agentes, normalmente no van a ser actos jurdicos plenamente eficaces.

Pero otro problema que se presenta en este punto es el cmo debe ser declarada o debe ser manifestada la voluntad, porque es obvio que todos los actos jurdicos requieren voluntad pero el problema ser saber desde qu momento se entiende que existe una expresin de voluntad que para la ley ya surte efectos jurdicos. El problema con los actos jurdicos y para saber desde que momento la voluntad surti efectos jurdicos, se relaciona con el problema del perfeccionamiento del acto jurdico: un acto jurdico se perfecciona en el momento en el cual la voluntad del agente ya comienza a surtir sus efectos jurdicos y desde ese momento ya se puede afirmar que ese acto existe y est surgiendo sus efectos. El cdigo civil, siempre atento a su ptica contractualista, toca este tema refirindose a los contratos, y es que existe una disposicin en el cdigo civil que explica de qu manera se perfeccionan los contratos y para el Cdigo Civil existen tres formas en que se perfeccionan: Art. 1459.- El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no surte ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. Lo que sostienen los autores y tratadistas es que para el Cdigo Civil, la consensualidad de los actos es la regla general. Normalmente los actos jurdicos tienden a perfeccionarse desde el momento en que existe ya el consentimiento de las partes en los elementos esenciales. Por excepcin existen casos en que para el legislador, la sola voluntad manifestada o el solo consentimiento no es suficiente. En ciertos casos, el legislador ha considerado que a ese consentimiento se le tiene que sumar una conducta externa que consiste en entregar la cosa materia del contrato, y en esos casos el contrato es real; pero adems existen otros casos de excepcin tambin, en los cuales el legislador ha considerado que la voluntad no puede ser expresada en cualquier forma sino que debe hacerse a travs de la observancia de una forma solemne. Es esos casos, dicen los autores, el legislador ha impuesto un vehculo nico para que el consentimiento pueda surtir su efecto. Ej. Compraventa de bien inmueble es solemne. Tanto los actos reales como los actos solemnes son de excepcin. Normalmente siempre se va a encontrar con norma expresa que imprime el carcter real o carcter solemne de tal o cual acto jurdico. A falta de una norma de esa clase, se entendera que es consensual. El elemento externo e interno son igualmente importantes, sobre todo tener en cuenta que una vez manifestada la voluntad, de esa manera queda configurada la declaracin. Ej. Si yo quiero un acto XY, en el momento en que yo manifiesto mi voluntad, la vierto, la declaro, la expreso, le he dado un cuerpo a mi declaracin de voluntad. Es una voluntad declarada. Ms all de lo que yo crea haber dicho, el parmetro o referente para saber qu quise decir est aqu y ese es uno de los motivos por los que tiene importancia prctica la voluntad declarada, porque como advierten los autores, puede ocurrir en muchsimas ocasiones en la prctica que se produzca un conflicto, una pugna, una falta de armona entre la voluntad declarada (lo que expres la persona) y la intencin real (lo que quiso decir). Ms all de casos como la simulacin y el error, puede ocurrir que a la hora de valorar el acto jurdico existe una discrepancia, sea por deficiencias de la impresin, malentendidos, mala redaccin, por lo cual no concuerda lo declarado con la intencin real. Soluciones del sistema a este inconveniente Antecedentes histricos En la Roma ms primitiva, en los primeros tiempos del derecho romano, exista un ritualismo y formalismo sumamente estricto y rgido por una fuertsima influencia de instituciones religiosas de la Roma primitiva. Los autores observan en un primer momento que en la Roma primitiva en realidad, los actos y contratos de relevancia jurdica se celebraban todos ellos en forma solemne o siguiendo determinados rituales o ceremonias. Para saber qu es lo que han querido las partes hay que fijarse en el tipo de ceremonias que las partes han celebrado. Los Ospina hablan de un autentico simbolismo jurdico: el acto se agota en las formas que las partes han empleado, no se requiere ninguna interpretacin sino simplemente darle al acto efectos jurdicos que la forma ha determinado previamente. Los romanos, en este primer periodo, reconocan obligaciones y contratos que hoy en da llamamos STRICTI JURIS: derecho estricto. Haba un contrato en la antigua Roma llamado SPONSIO, que es una conjugacin del verbo latino SPONDERE que significa prometer, ofrecer algo. Para celebrar este tipo de contratos haba que utilizar palabras

rituales. Este sistema jurdico estaba bien cuando Roma era cerrada y haban muy pocos individuos, y eso produjo que la propia evolucin histrica de Roma y las propias necesidades de su cada vez ms creciente comercio y actos econmicos hizo que se abandone este simbolismo jurdico y se fue dando paso cada vez ms por fuerza de la jurisprudencia, se fue dando paso a la idea de la buena fe. En Roma, como contrapartida de los STRICTI JURIS fueron naciendo los actos y las instituciones jurdicas BONA FIDEI, que quieren decir basadas en la buena fe, de las cuales el pretor tena margen para interpretar la voluntad. Ese momento en que se va a abandonando el sistema STRICTI JURIS para entrar al rgimen de las obligaciones y contratos BONA FIDEI, siembra la primera semilla para dar nacimiento con el paso de los siglos al sistema que prevalece en el derecho de corriente latina, europea continental francesa y en nuestro derecho civil.

Cul es ese sistema? Para los autores basados en los antecedentes histricos del derecho francs anterior al cdigo, de las corrientes que han predominado, nuestro sistema jurdico se rige por el principio de prevalencia de la voluntad. Es la tesis que ha dominado en el derecho civil occidental. Segn esta tesis o teora, el intrprete del acto jurdico debe desentraar la intencin real de las partes, y esa intencin real puede llegar a prevalecer incluso por encima de la expresin material que se ha hecho de la misma. Dicen los comentaristas que esta regla viene directamente del derecho romano: Art. 1576.- Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Significa esto que s puedo decir, cuando me presentan un documento con mi forma, que eso no es lo que quise decir? La clave para entender este artculo est en las dos palabras iniciales: conocida claramente. Segn explican los autores, cuando existe una manifestacin externa de la voluntad, cuando existe una voluntad declarada, la regla general es que esa voluntad declarada refleja fielmente lo que las partes han querido decir. Si en caso de controversia o disputa, las partes logran desvirtuar que sta es la intencin real, en ese caso, es decir, cuando se ha probado fehacientemente que la voluntad declarada no refleja la intencin real, en ese caso podra el juez alejarse de la declaracin; pero dada prueba fehaciente en contrario el juez debe reputar, presumir, que la voluntad declarada refleja lo que las partes efectivamente han querido. Adicionalmente vale la pena mencionar que s han existido corrientes que se alejan de estos principios. Suelen mencionar los autores la teora alemana de la prevalencia de la declaracin. Segn explican los autores, se produjo un movimiento de juristas principalmente alemanes, aproximadamente a fines del siglo XIX quienes creyeron encontrar un principio algo distinto del de la prevalencia de la voluntad. Segn esta corriente, es verdad que un contrato surge al mundo del derecho por la voluntad de los contratantes, pero una vez que el contrato ha nacido, ya no debera ser tan importante ver la intencin de las partes, sino que para interpretar el contrato se debe valer de la interpretacin que ms se ajuste a su finalidad econmica que a su finalidad sociolgica. Para esta corriente, en caso de pugna entre la intencin real y la declarada, vale ms la declarada. Hay autores como el chileno Ramn Meza Barros que llegan a sostener que el cdigo civil alemn le pone este principio. Otros autores no estn tan de acuerdo, sino que en realidad el cdigo alemn es una mixtura del sistema nuestro con el francs en esta idea de la prevalencia de la voluntad. Ejecucin de buena fe de los actos o contratos El Cdigo Civil consagra el principio de ejecucin de buena fe: cuando uno celebra un acto o contrato, dice el cdigo civil, hay que ejecutarlo de buena fe, pero esta no es una frase hueca. Art. 1562.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan, no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que, por la ley o la costumbre, pertenecen a ella. En la prctica puede suceder que las partes, por la velocidad de los negocios o por falta de un cuidado o maniobra, celebren contratos en los cuales dejen definidos nada ms los puntos esenciales y dejen de prever una serie de cuestiones importantes. A veces la solucin est en la ley, que es ese caso suple la voluntad de las partes, pero por esta disposicin y por la vigencia del principio de ejecucin de buena fe, quedara claro entonces que las partes no

se obligan solamente a lo que textualmente han dicho que se obligan sino a todo lo que emana de la naturaleza del contrato que han celebrado. CONSENTIMIENTO Dicen algunos autores que cuando estamos ante un acto jurdico de los llamados unipersonales simples, en los cuales hay un solo agente, no hay mayor problema respecto a la voluntad: en el momento en que ese agente nico tiene la voluntad real y manifestada en el acto jurdico, ese acto jurdico ya ha sido celebrado y surte efectos. Sin embargo, en los actos unipersonales complejos y muy especialmente en las convenciones no basta con que exista voluntad de los agentes; en otras palabras, el problema cuando interviene ms de una voluntad es que no basta que quieran, sino que las voluntades tienen que converger. La voluntad de los agentes debe ser concordante, y es por eso, dicen los autores, que el texto legal siempre habla de un concurso real de voluntades, todos los agentes deben querer lo mismo y as deben expresarlo. Su voluntad convergente debe manifestarse y ese es el llamado consentimiento. As por lo menos lo entiende la doctrina contempornea. Mencionan algunos comentaristas que debido a esta tendencia que muestra el cdigo civil de dale un papel preponderante al contrato, este cdigo no se ha referido expresamente al requisito de la voluntad sino que directamente se fue al requisito del consentimiento, y es evidente que en un acto jurdico, cuando es de dos o ms voluntades, el consentimiento tiene que estar presente sino el acto no va a existir. Adems como requisito ya de validez, el cdigo civil exige que el consentimiento est exento de vicios, y esto explica por qu para el cdigo civil, normalmente, al haber un vicio del consentimiento, la sancin es nulidad relativa, y es obvio que el consentimiento es importantsimo. Ej. Cuando un contrato es consensual, en el momento en que ya hay consentimiento, ya hay contrato, pero en cambio, los autores sostienen un gran problema. Es obvio que para el texto del cdigo civil el consentimiento es importante, pero el cdigo civil no dice desde que momento hay consentimiento, o siquiera dice de alguna manera cmo se forma el consentimiento o cmo se llega al consentimiento, no est dicho. En materia de contratos consensuales o de actos que no sean solemnes o reales, esto es fundamental, porque solo desde el momento en que se puede decir aqu hay consentimiento, hay ese acto o contrato, y cul es la solucin que han tomado los autores ante este problema? A falta de normas sobre la formacin del consentimiento, la opinin de los autores de nuestros pases es que el proceso de formacin del consentimiento se puede analizar observando normas que estn en otros cuerpos de leyes. El cdigo de comercio contiene una serie de normas que se refieren al proceso de la oferta y la aceptacin de un contrato mercantil. Segn los autores, esas normas sobre oferta y aceptacin pueden ser utilizadas por analoga para establecer cul es el proceso de formacin del consentimiento. Si se usan esas disposiciones se puede saber cosas importantes. Ej. Desde qu momento se ha contrado una obligacin, en qu trminos se ha contrado una obligacin, si las partes reciben en distintos lugares, que leyes u ordenamiento jurdico rige el acto o contrato que se ha celebrado de esta manera, incluso en eventuales casos, cuando despus alguna de las partes se arrepiente o no prosigue con el negocio, para establecer si ha habido o no habido responsabilidad de su parte, porque si yo acepto algo y despus me arrepiento, pero resulta que para la ley ya haba un contrato celebrado y es obvio que estoy incurriendo en una responsabilidad. Todo esto se ve mediante el anlisis de los Arts. 140 al 148 del Cdigo de Comercio.

NORMAS SOBRE OFERTA Y ACEPTACIN DEL CDIGO DE COMERCIO Se puede utilizar por analoga una serie de disposiciones del cdigo de comercio. El cdigo de comercio no es nuevo, es de finales del siglo XIX y en el caso del Ecuador, de principios del siglo XX. En el cdigo de comercio a partir del art. 140 comienza a tratarse acerca de la responsabilidad de las partes en caso de oferta o propuesta y aceptacin de un negocio. Son interesantes estas normas porque de acuerdo con el texto que se va a analizar, queda claro desde qu momento esa oferta o esa aceptacin son vinculantes. Los autores dicen que se puede trasladar esa lgica al campo de cualquier contrato consensual y se puede decir desde qu momento han convergido las voluntades de ambas partes y hay un concurso real de voluntades. Es importante tener en cuenta el periodo histrico al que pertenecen estas normas sobre oferta y aceptacin porque es un poco anacrnico. Para el cdigo de comercio, en primer lugar, es importante distinguir si se trata una oferta dirigida a una persona determinada, o bien habrn casos en que se trate de una oferta indeterminada, al pblico, a quien interese. En este

ltimo caso, los autores colombianos hablan de policitacin, esta palabra no se ve en el cdigo de comercio porque no se utiliza. Oferta a personas determinadas Cdigo de Comercio: Art. 141. Se refiere al caso de una propuesta verbal a una persona determinada. Art. 141.- Para que la propuesta verbal de un negocio obligue a un proponente, debe ser aceptada inmediatamente por la persona a quien se dirige. En defecto de esa aceptacin, el proponente queda libre. Ej. Hoy hago una propuesta verbal a una persona con determinadas condiciones, ms ventajosa, menos ventajosa. De acuerdo con esta disposicin, como no va a quedar una constancia de cules son los trminos de esa propuesta verbal, la persona a la cual se ha hecho la oferta tendra que aceptarla inmediatamente o de lo contrario no es vinculante para el que la propuso. Si la otra parte acepta la propuesta al da siguiente lo puede hacer, pero no es porque el que propuso est obligado a hacerlo. Como estas normas son de principios del siglo XX, parten siempre de la premisa de que esto es entre personas presentes. Tal vez en ese momento el legislador no pudo prever la proliferacin que despus se dio por el telfono o ciertos tipos de comunicaciones telemticas que son a tiempo real, pero debe entenderse siempre que se trata de contraprestaciones entre presentes. No se ve problema de una interpretacin progresiva para aplicar esta regla al caso de ofertas por telfono. Queda claro en este caso de que siendo la propuesta verbal, para que sea obligatoria para el proponente, tiene que ser aceptada desde ese mismo momento por el destinatario. Cuando la propuesta es escrita, la situacin puede cambiar un poco porque en la prctica, si una propuesta es escrita, si una persona ha vertido por escrito los trminos de una determinada negociacin o de un determinado acto o contrato, queda un vestigio, solo basta examinar el documento para saber qu fue lo que esta persona propuso. De ah que el legislador ha considerado que en este caso s puede haber un margen de tiempo para que se acepte la propuesta que en este caso sera vinculante para el proponente. Ahora bien, como el mundo de los negocios y en general, el trfico jurdico y econmico en este mundo es cambiante, no sera justo dejar eternamente atada a esa persona con esa propuesta. Existe un margen de tiempo para aceptar esa propuesta escrita pero no es muy extenso. Art. 142.- La propuesta hecha por escrito debe ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si las partes residieren en la misma plaza y, si en distintas, a vuelta del primer correo que salga despus de las veinticuatro horas de recibida la propuesta. Vencidos estos plazos, la proposicin se tendr por no hecha, y si la aceptacin llegare extemporneamente a noticia del proponente, ste deber dar aviso al aceptante de la insubsistencia de su proposicin. Para estos artculos del cdigo de comercio, la propuesta se vuelve plenamente obligatoria, se perfecciona el contrato consensual desde el momento en que el destinatario de la propuesta la acepta. Pero partiendo de esa premisa, puede ser que a alguna persona se le ocurra una pregunta o le surja una duda. Se puede retirar la propuesta? Art. 143.- El proponente puede arrepentirse en el tiempo que medie entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechado o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume. Art. 144.- La retractacin tempestiva impone al proponente la obligacin de indemnizar los gastos que la persona a quien fue dirigida la propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. Sin embargo, el proponente podr exonerarse de la obligacin de indemnizar cumpliendo el contrato propuesto. La aprobacin de la propuesta marca el momento en que propiamente se puede decir que surgen ya plenas obligaciones para las partes, traduciendo este lenguaje de lo consensual, querra decir que desde ese momento ya hay contrato. Pero como se parte de la premisa que hay un consentimiento de que las partes quieren lo mismo, entonces interesa analizar una situacin que se puede dar: puede ocurrir que quien recibe la propuesta, no la acepte de forma simple sino que de alguna manera la modifique, sea porque condiciona la aceptacin o modifique los trminos. Ej. Yo mando una propuesta escrita para vender 100 llantas a 80 dlares, la otra persona acepta todo pero me dice que no me da 80 sino 70 por cada llanta, o sino dice que puede pagar al precio que propongo pero no es tres pagos sino en cinco.

El problema ah es que no ha habido un verdadero consentimiento, existe en realidad, en el momento que la otra persona condiciona o modificando los trminos de mi oferta, se puede afirmar que lo que la otra persona est haciendo es una contraoferta, y as sucesivamente podr ocurrir una especie de ping pong. Por eso, propiamente, habr consentimiento en el momento que alguna de las partes acepte de forma simple, sea la propuesta o sea la contrapropuesta. As se puede inferir de los textos de los artculos que vienes a continuacin. Art. 145.- Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y surte todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente; salvo lo dispuesto antes sobre indemnizacin de gastos, daos y perjuicios. Si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, esto es, sin modificaciones, sin condiciones, sin cambios; el contrato queda en el acto perfeccionado. Es un contrato consensual. Si es pura y simple la propuesta, se perfecciona el contrato, pero si no lo es: Art. 146.- La aceptacin condicional o las modificaciones a la propuesta, se tendrn como propuesta. Se tendr como propuesta la ltima contrapropuesta. Estas reglas permiten saber cul es el momento de perfeccionamiento del contrato consensual. El momento de la aceptacin tambin permite saber cules son las leyes que rigen al contrato y al acto desde el punto de vista espacial o territorial. Si en el acto o declaracin de voluntad, las partes expresamente dicen que el acto o contrato queda sometido a la ley de cualquier pas, no va a haber problema; pero si no dice nada: Como la aceptacin simple de la oferta es la que perfecciona el contrato, lo que se ve es el lugar de esa aceptacin, y ese es el lugar donde se entiende que est celebrado el contrato y por lo tanto, el lugar a cuyas leyes est sometido. Art. 147.- Residiendo las partes contratantes en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para todos los efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada. Es el esquema que da el Cdigo Comercio para la oferta y aceptacin cuando se trata de propuestas de contratos a personas determinadas, pero tambin puede ocurrir que la propuesta sea hecha de forma indeterminada o al pblico en general. Para el derecho comercial tradicional, al no tener la oferta un destinatario concreto, una persona identificada, por regla general se sostena que esa oferta no obligaba al que propona. Sin embargo, en Ecuador, en fechas relativamente recientes, se produjo una reforma. En el 2000, cuando se expidi la ley orgnica de defensa del consumidor se cambi esa ptica porque la ley orgnica de defensa del consumidor castiga la llamada publicidad engaosa. Para esta ley, es un acto ilcito o contra derecho que una persona anuncie bondades de un determinado producto, bien o servicio o determinadas posiciones ventajosas cuando en realidad no son verdaderas. La publicidad engaosa est sancionada con multas, y en caso de reincidencia con sanciones an ms graves. El Art. 148 del Cdigo de Comercio s impone, hasta cierto punto, una responsabilidad al que haga una oferta de esta clase: con el texto anterior con el actual Art. 148 anterior.- Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos, notas de prensa, folletos, avisos o cualquier otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace; () Art. 148 actual.- Las ofertas pblicas contenidas en circulares, catlogos, avisos publicitarios, proformas, obligan a quien las hace; salvo que en la misma oferta se seale un determinado plazo de validez de la misma o que las condiciones de la oferta original sean modificadas por una oferta posterior. Proformas: cuando una persona determinada pide cotizacin de precios de servicios. No debera estar en ese artculo. Si existe una proforma indeterminada o al pblico, sera el caso.

Cuando un contrato es real, y solemne, al legislador no le basta con el solo consentimiento. Esos contratos no nacern si no es haciendo lo que impone el Cdigo Civil.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO En obras de algunos autores se llaman vicios de la voluntad. La voluntad y el consentimiento se requieren para que pueda celebrarse el acto jurdico, pero adems, el Art. 1461, el legislador exige que este consentimiento se halle exento de vicios, lo que viene a ser un requisito de validez, de tal manera que si el consentimiento no est viciado, el acto puede ser vlido, pero si el consentimiento se encuentra viciado, ese vicio va a aquejar la validez del acto jurdico. El Cdigo Civil, recogiendo ideas de las fuentes y antecedentes histricos, utiliza un sistema por el cual parte de la premisa de que los vicios del consentimiento son tres (3), y esos vicios del consentimiento se encuentran enumerados en el Art. 1467 del Cdigo Civil. Art. 1467.- Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son: error, fuerza y dolo. Concordancia: Art. 1461 numeral 2.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: Que consienta en dicho acto o declaracin, y su consentimiento no adolezca de vicio;() Algunos autores de doctrina sealan que existira otro vicio del consentimiento que se llama lesin. Algunos autores lo llama vicios de la voluntad: Ospina Fernndez y Ospina Acosta: estos vicios incluso podran aquejar actos unipersonales, en ese caso no hay ningn consentimiento sino solo voluntad. Esto se explica por la terminologa que estos autores suelen utilizar. Por regla general en el Cdigo Civil, cuando el acto jurdico ha sido celebrado con un consentimiento viciado, la sancin siempre va a ser la nulidad es relativa, todos estos casos son susceptibles de ratificacin superior, y en todos estos casos, esta nulidad est propiamente instituida en proteccin de determinada persona que es la que tiene el consentimiento viciado, la persona que contrat por error, a la fuerza o contrat siendo vctima de dolo o de engao. Puede demandar la nulidad o puede ratificar el acto. De aqu vienen una serie de normas en las cuales el legislador cataloga en qu casos el error, la fuerza o el dolo son de suficiente importancia como para permitir que un juez pueda declarar nulo un acto o contrato. Para el legislador, no todo error, fuerza o dolo da margen para que el acto pueda ser declarado mulo de nulidad relativa, porque a la ley le interesa la preservacin de los actos o contratos. La nulidad es un mecanismo de excepcin, y en materia de nulidades, la interpretacin siempre tiene que ser restrictiva, no deberan aplicarse interpretaciones extensivas o analgicas de la nulidad. El legislador ha creado este sistema para que las partes puedan celebrar en toda libertad los actos jurdicos que quieran, est dotando de armas que permiten deshacerlos y no las pueden usar sino en los casos en que es estrictamente los de ah. 1. ERROR Cuando la persona ha consentido en el acto jurdico, pero ese consentimiento ha sido afectado o contaminado por un error, aquello podra ser el antecedente para que ese acto sea rescindido, para que sea declarado nulo de nulidad relativa. Qu es error? En qu consiste? En trminos generales y desde un punto de vista lgico y filosfico, el error es una falsa nocin de la realidad. El Cdigo Civil al tratar el error, abarca un concepto que desde el punto de vista lgico y filosfico es diferente y que es el de la ignorancia: no consiste propiamente en una falsa nocin sino ms bien en una falta de nocin de la realidad, la persona acta no por tener un conocimiento equivocado de las cosas sino por no tener conocimiento de ella, y sin embargo podramos decir que el concepto de error como vicio va abarcar aquellos actos que se celebran por falsa nocin pero tambin aquellos que se celebran por ignorancia.

El otro problema es que el cdigo civil no va a decir que cualquier error autoriza para que el juez rescinda el 4 acto o contrato. El cdigo civil en realidad, de manera casustica , fue refirindose a distintos tipos de errores y dependiendo de la magnitud y naturaleza de esos errores nos da la solucin: solo determinados errores que considera el legislador, vician el consentimiento; y con eso lo que quiere decir es que solo determinados errores van a autorizar a que se invalide el acto jurdico por tener consentimiento viciado. Cules son las distintas clases de errores? El error que comete la persona al celebrar acto o contrato puede ser error de hecho o error de derecho. Error de hecho: cuando recae sobre los elementos fcticos constitutivos de una situacin. La realidad material que rodea a la persona es el mbito donde existe el error. Error de derecho: cuando el error recae sobre las normas de derecho que son aplicables a tal o cual caso.

Ej. Una persona contrata con un menor de edad. Segn los autores, si yo contrato con un menor de edad porque creo que es mayor de edad, es un error de hecho porque es mi percepcin sobre la mayora de edad del sujeto es la que me hizo errar, pero si en cambio, otra persona contrata con un menor porque cree que los menores de edad tienen plena capacidad para celebrar actos jurdicos, ese es un error de derecho porque lo que esta persona tiene es una nocin equivocada de las reglas jurdicas que son aplicables. Para el Cdigo Civil de Andrs Bello, por regla general, el error de derecho no vicia el consentimiento. Una persona no puede alegar que contrat por error de derecho para solicitar la rescisin de ese acto o contrato. Art. 1468.- El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Esta regla es interesante de discutir. Desde un punto de vista lgico o puramente filosfico, es evidente que quien ha cabido en error de derecho, tiene un consentimiento viciado. El problema aqu es que el legislador no ha querido autorizar la rescisin por ese motivo porque de ese modo estara estableciendo una trampa para burlar la regla que da el art. 13 del cdigo civil. Al legislador le ha parecido ms importante proteger esa ficcin que da el Ttulo Preliminar por la cual la ley se entiende conocida por todos. Como para nuestro Cdigo, la ignorancia de la ley no excusa a persona alguna, no ha querido que se alegue error de derecho para invocar consentimiento viciado. Art. 13.- La ley obliga a todos los habitantes de la Repblica, con inclusin de los extranjeros; y su ignorancia no excusa a persona alguna. El cdigo francs trata de los vicios del consentimiento pero no hace la distincin entre error de hecho y error de derecho, esto hace que la jurisprudencia francesa haya permitido que se invaliden ciertos actos o contratos por haber existido error de derecho. Para nuestro sistema jurdico no se puede alegar error de derecho para pedir la rescisin. Existe una norma en otra parte del cdigo que pareciera contradecirse con esta disposicin, pero esta contradiccin no es real, explican los autores es una contradiccin aparente. El art. 2195 del cdigo civil declara que cuando hay pago de lo no debido se puede reclamar la devolucin de lo pagado: el que por error ha hecho un pago y prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado. Art. 2197.- Se podr repetir an lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni an una obligacin puramente natural. No se puede pedir que se declare nulo un acto por error de derecho pero si esos pagos de lo no debido son por error de derecho, s puedo pedir que me devuelvan lo que he pagado. Parece una contradiccin, pero ntese que a nivel doctrinario no se considera que se contradicen estos artculos. Para el autor chileno Avelino Len Hurtado s cabe la restitucin de lo indebidamente pagado en este caso, porque en un pago de lo no debido lo que hay propiamente es un acto que no tiene causa, y por lo tanto, es inexistente. Para este autor, la inexistencia debe tratarse como nulidad absoluta. Lo que explica este autor es que quien quiere repetir lo que ha pagado por error de derecho no est invocando un vicio del consentimiento, lo que est invocando es un acto sin causa, un pago sin causa.

Plantendose distintas hiptesis prcticas

Por su lado, los seores Ospina Fernndez y Ospina Acosta estn de acuerdo en que no se contradicen estos artculos, porque el pago de lo no debido es una institucin que procede a aplicarse cuando no existe obligacin alguna, ah no hay obligaciones de ni ninguna clase, ni siquiera es natural; en cambio, cuando se 5 contrata por error, si existe obligacin. Solamente errores de hecho pueden dar lugar a que se rescinda un acto jurdico por vicio del consentimiento, pero aun as se debe seguir afirmando que no todos los errores de hecho van a permitir que esto suceda. Segn lo que explican los autores, habr que analizar entre los distintos errores de hecho que son posibles o que pueden darse y cules de ellos son errores dirimentes, es decir, errores que ameritan que el ordenamiento jurdico invalide el acto o contrato. Es este punto, efectivamente el cdigo, siguiendo su mtodo casustico, siguiendo su mtodo de plantear las distintas hiptesis, va describiendo una serie de errores posibles y va diciendo cules de ellos permitiran y cules no permitiran la rescisin, va diciendo cul de estos errores son relevantes para la declaratoria de invalidez del acto o contrato. Errores esenciales o errores obstculo Este anlisis lleva al anlisis de dos hiptesis que estn, ambas, en el artculo 1469 del cdigo civil. En este artculo se ve en primer lugar el error en la identidad o esencia del negocio, al decir negocio se entiende que es el acto; en segundo lugar, dentro del mismo artculo, el error de la identidad del objeto del negocio. Art. 1469.- El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito, y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si, en el contrato de venta, el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra. a. b. Error en la identidad o esencia del negocio (acto) Error de la identidad del objeto del negocio

Existen dos clases distintas: a. Error en la identidad o esencia del negocio.- El error recae sobre la identidad o esencia del negocio; el error recae sobre la clase, tipo, forma o naturaleza de acto que se est celebrando. Ej. La persona cree que se est celebrando un prstamo y la otra parte una donacin. El error es sobre la identidad o la esencia del negocio. b. Error de la identidad del objeto del negocio.- El error recae sobre la cosa u objeto que es materia del acto jurdico, es el objeto de la obligacin.

Del texto de este articulo, para el cdigo civil propiamente, estas dos clases de error, estos dos tipos de 6 errores autorizan, permiten que el acto sea invalidado por vicio del consentimiento . Este tipo de errores permiten la rescisin por vicio del consentimiento, son errores dirimentes. Alessandri, Somarriva y Vodanovic sostienen en su obra que propiamente, desde un punto de vista lgico, en este caso realmente ms que un vicio del consentimiento, no existe consentimiento alguno, aparte que decimos que hay consentimiento cuando ambas partes quieren lo mismo, y en estos dos casos queda clarsimo que las partes en realidad no queran lo mismo. De ah que dicen estos autores que parecera ser un caso de inexistencia, pero los propios Alessandri y Somarriva aceptan que la norma claramente trata estos casos como vicio del consentimiento, la sancin es la nulidad relativa. Por eso se deca que era desde el punto de vista lgico pero para el cdigo civil esos casos son antecedentes para la rescisin. c. d. c. Error substancial Error sobre las calidades accidentales del objeto Error substancial.- Es un error que recae sobre la sustancia o calidad esencial del objeto del acto jurdico. Este es un error que vicia el consentimiento y permite la rescisin. El problema ms bien es de destacar cul es el alcance de esta norma, hasta qu momento podemos sostener que estamos ante un error sustancial. Art. 1470 inciso 1.- El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree; como si por alguna de
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Cuando se tiene un vicio del consentimiento, el acto existe y surte efectos. Cfr. El inicio del artculo 1469

las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante. Para esto, vale la pena referirse muy brevemente a los antecedentes histricos de esta regla. Antecedentes histricos En Roma se conoca el error sustancial y era considerado un vicio del consentimiento, pero en el derecho romano, este error sustancial estaba restringido a las calidades materiales o fsicas del objeto; en otras palabras, sera aplicable a casos como el que est en el ejemplo. Ej. Una persona pretende comprar una mesa de madera laminada en oro, creyendo que es oro macizo, que toda la mesa est hecha de oro. Ej. Una persona compra un pedazo de vidrio creyendo que era un diamante. d. Error sobre las calidades accidentales del objeto.- En Roma no se consideraba que el error sustancial autorizaba a invalidar el acto cuando el error en que caa la persona se refera calidades inmateriales de los objetos. Ej. Yo compro un cuadro creyndolo de Pablo Picasso cuando en realidad es de otro autor, o que yo compro un mueble creyendo que es una antigedad de 200 aos cuando en realidad es hecho en esta poca. En el ms estricto sentido de la tesis romana del error sustancial, como este error no es sobre la material con que est hecha la cosa, no me da a m ese error para pedir la invalidez del acto o contrato. Pero fue evolucionando este concepto. En Francia, en cambio segn sostienen algunos de los autores, considerando que son a veces determinadas calidades inmateriales las que llevan a las personas a celebrar tal o cual acto o contrato, el sistema francs acu la idea de que las calidades inmateriales de un objeto tambin podran llegar a tener relevancia, y si se demostraba o se llegaba a acreditar de que tal o cual calidad inmaterial haba sido el motivo determinante para que la persona celebre el acto o contrato, en ese momento s se poda autorizar la rescisin por vicio del consentimiento. Ej. Yo haba dejado constancia o haba logrado probar que me interesaba ese cuadro por creerlo de Picasso, y despus resultaba que no era, ah s el consentimiento estaba viciado y poda pedir la rescisin; pero si yo simplemente lo compraba sin poner de manifiesto que mi motivo determinante era la supuesta autora de ese pintor, no procede. Art. 1470 inciso 2.- El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte Los dos incisos del Art. 1470 se refieren a dos aspectos diferentes: el primero se refiere a la llamada sustancia: a las calidades o cualidades que son esenciales de la cosa. Para la doctrina contempornea esto incluye parmetros objetivos, en primer lugar materiales como la sustancia de la cual est hecha la cosa. Adems, dicen los autores, incluye los atributos o calidades del objeto. Dice Guillermo Ospina Fernndez, por ejemplo, cuando una persona compra agujas de coser creyndola anzuelos para pescar. No es propiamente aqu de qu material est hecho sino una concepcin equivocada de para qu sirve la cosa desde el punto de vista material. Cuando el error recae sobre la sustancia de la cosa o sobre sus calidades materiales, que son ambos parmetros objetivos, ese error de hecho vicia el consentimiento como error sustancial: el acto es totalmente rescindible. Cualquier otro error sobre otras calidades, lo que llama Andrs Bello calidades accidentales (ser de tal color, sea la antigedad, ser de la autora de tal persona), es decir, todo lo que tiene que ver con calidades inmateriales o no esenciales, est comprendido en el caso del inciso 2. Slo se podr rescindir el acto o contrato en aquellos casos en que esa calidad accidental ha sido el motivo determinante de la contratacin, el motivo determinante, la causa impulsiva por la cual la persona ha celebrado ese acto jurdico. Art. 1470.- El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante.

El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte. Dos reflexiones finales sobre este texto: 1. Para este articulo, esa calidad accidental no es que ha sido un motivo ms o un motivo adicional, no. Es el motivo principal para contratar, lo que llaman los autores la causa determinante de la contratacin. Yo me animo a contratar por esa supuesta autora o el color. Ese motivo determinante no es algo que se va a quedar en el fuero interno del que est inmerso en el error porque la relevancia de esa calidad es que debe ser conocida de la otra parte, sea porque se la ha comunicado la otra parte o sea porque era conocida de antemano.

2.

e.

Error en la persona (del contratante) El art. 1471 se refiere al error en la persona del contratante. Para el cdigo civil, la regla general, es que el error en la persona no vicia el consentimiento, pero de todas maneras nos explican los autores que existen ciertos contratos que se celebran precisamente en consideracin de la persona del contratante, normalmente contratos gratuitos como la donacin, el legislador presupone que se celebra porque hay un nimo de ser liberales, de tener una preferencia con una persona que queremos ayudar o favorecer. Ej. Matrimonio. Cuando el matrimonio se celebra con error en la persona, el matrimonio es nulo. Art. 1471.- El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. En doctrina se habla de que existen determinados actos o contratos denominados INTUITO PERSONAE, es decir, celebrados en consideracin de la persona. En este tipo de actos o contratos, el error siempre va a viciar el consentimiento. Aunque la regla general es que el error en la persona no vicia el consentimiento, en este caso s lo hace. Algunos actos son INTUITO PERSONAE por ley, porque la identidad de la persona es el elemento esencial, asi pasa en el matrimonio, en la transaccin; pero en otros casos puede suceder que la persona, al momento de celebrar el acto o contrato, haya expresado que la identidad de tal o cual persona es el motivo determinante para la contratacin. Ej. Yo quiero contratar a tal artista para que me pinte un cuadro. Para m es determinante que lo pinte l y no otra persona. En esos casos en que la persona del otro contratante es el motivo determinante, si incurrimos en error, creyendo que esa persona es quien no es, si cabra la rescisin. De todas maneras, el caso del error en la persona tiene una peculiaridad que debe estar presente: como este error supone que la otra persona no nos ha engaado, ha sido la propia ignorancia o descuido el que nos ha llevado a equivocarnos. Desde cierto punto de vista, en el momento en que el juez declara que ese acto o contrato no vale, puede crear una situacin injusta para la esa persona a quien hemos contratado por error, porque esa persona no tiene ningn tipo de culpa. Eso explica por qu existe la regla que trae el segundo inciso: Pero, en este caso, la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios que, de buena fe, haya padecido por la nulidad del contrato. De buena fe, porque si esa persona, dndose cuenta que estaba equivocada y se quiere pasar de lista, es evidente que no est de buena fe. a, b y c son dirimentes siempre, d y e a veces.

2.

FUERZA Autores como Alessandri, Somarriva, Vodanovic sostienen que la fuerza es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a celebrar un acto jurdico.

Dicen los autores que algunas veces una persona puede ser, por medio de violencia fsica o de intimidacin, llevada a, determinada a celebrar determinado acto jurdico, y la persona ha expresado su voluntad, pero esa voluntad la ha expresado estando condicionada o limitada su capacidad de decisin precisamente porque esta fuerza lleva a esta persona a temer un dao. Art. 1472 inciso 1.- La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona justo temor de verse expuestos ella, su cnyuge o alguno de sus ascendientes o descendientes, a un mal irreparable y grave. Los propios autores antes citados explican que, en realidad, cuando la fuerza es ejercida sobre la voluntad de una persona para obligarla a actuar, eso en realidad puede ocurrir en varias magnitudes o en varias intensidades, y la doctrina llega incluso a decir que esta fuerza que puede ser tanto fsica como moral. Puede llegar a un caso extremo que es el que se podra llamar la VIS ABSOLUTA (VIS = fuerza). En la vis absoluta se dice que la fuerza ya se ejerce con tal magnitud que ya desde un punto de vista puramente lgico, no se trata realmente de una voluntad condicionada o disminuida sino que la voluntad ya queda aniquilada. Ej. Una persona fuerza a otra agarrndole la mano a suscribir un documento, la hipnosis. Y en casos extremos como estos en que no hay verdaderamente voluntad, s vale la pena advertir que esta categora de la vis absoluta que se contrapone a la VIS COMPULSIVA, en la cual la fuerza motiva a actuar a la persona, no es una clasificacin que la recoge propiamente el cdigo civil. De ah que para autores como Guillermo Ospina, en los casos de fuerza, as se trate ya de una fuerza absoluta en la cual ya no habra verdaderamente una voluntad, ese acto o esa apariencia de acto que aparece de esa manera, tendra que ser tratada igual que aquellos otros casos en los cuales s ha existido una voluntad viciada. En estos casos, los actos celebrados valindose de la fuerza o ejerciendo la fuerza sobre el agente, propiamente son susceptibles de ser rescindidos. En estos casos en que media la fuerza, la sancin es la nulidad relativa. Ahora bien, no toda fuerza, no todo empleo de fuerza para hacer que una persona celebre un acto jurdico, puede llegar a ser considerado dirimente. Para que se pueda decir que la fuerza vicia el consentimiento, para que se pueda decir que la fuerza hace que el acto adolezca de esta nulidad relativa, esa fuerza que ha inducido a celebrar el acto o contrato debe reunir tres requisitos: 1. 2. 3. 1. Debe ser injusta Debe ser grave Debe ser determinante Injusta.- No aparece en el art. 1472. Sin embargo, ntese que este requisito es pacficamente aceptado por la doctrina no solamente de nuestros pases sino de toda nuestra tradicin histrica, incluso desde los antecedentes romanos hasta nuestros das, nade discute que en este caso se est hablando de una fuerza injusta. Para delimitarlo mejor, la fuerza es injusta cuando los medios empleados para amenazar o para forzar son mtodos no aceptados por el derecho, o mtodos contrarios al derecho. La injusticia es una condicin cualitativa de la fuerza porque mira a la calidad o clase de fuerza que se est empleando. Para que se entienda mejor esta idea de que la fuerza debe ser injusta, pongamos un ejemplo que ha sido tradicional entre los autores: no hay fuerza injusta cuando una persona amenaza a otra con ejercer acciones legales o acciones de carcter judicial, tampoco hay fuerza injusta cuando esa persona ejerce esas acciones. Ese posible dao, molestia o inconveniente que va a sufrir la persona al saberse demandada, no es un inconveniente injusto. De ah que tradicionalmente se sostenga que este caso, al tratarse de la simple amenaza de emplear los medios que el propio sistema jurdico nos va para hacer valer nuestros derechos, no habra una fuerza injusta. En cambio, obviamente, si una persona me debe una suma de dinero y yo la amenazo con quitarle la vida o destruirle su casa o matar a sus familiares, en ese caso estoy ejerciendo una fuerza injusta o ilegtima. Cabe una reflexin que se va haciendo cada vez ms frecuente entre los autores de esta materia. Tradicionalmente se ha venido aceptando que el empleo de acciones, recursos judiciales o

procedimientos, en el sistema jurdico, no constituyen una fuerza injusta. Sin embargo, a veces se puede producir un caso que se sale un poco de estos parmetros. Los autores han observado que algunas veces, por mala fe o por nimo de daas, las personas pueden llegar a incurrir en un empleo abusivo de los mecanismos legales. Ej. Alguien me debe 10 dlares, y yo para disque cobrarle ese dinero convenzo a un juez de que le dicte una orden judicial para paralizarle toda una empresa que genera cientos de miles de dlares al da, y de esa manera, ya teniendo a la persona, la voy a ver para hacerla arreglar en trminos que ya se saben de lo normal. Se trata del abuso de las formas procesales, esto es, del uso exagerado, ilegal o arbitrario de trmites judiciales. En el Cdigo de Procedimiento Civil s se deja declarado que la persona que solicita medidas cautelares como el secuestro, la prohibicin de enajenar, la prohibicin de salir, puede en un momento eventual ser condenado por daos y perjuicios si esa medida no era justificada. Los autores suelen destacar una idea que aparece mencionada expresamente en el cdigo civil. El llamado temor reverencial, por regla general, no es vicio del consentimiento. El hecho de que una persona se sienta compelida a obedecer o a seguir lo que le indica alguien por el hecho de deberle sumisin o por deberle respeto, en s solo no se mira como un consentimiento viciado. Ahora bien, si la persona que produce ese temor reverencial se vale de amenazas o violencias ilegitimas, ah s estamos ante un vicio del consentimiento. Art. 1472 inciso final.- El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. La formula es abierta. Puede tratarse de cualquier figura de autoridad, familia, de aquellas que explica el artculo que se le debe sumisin y respeto. 2. Grave.- ste ya no es un elemento cualitativo de la fuerza sino que es cuantitativo porque mira la magnitud, la intensidad de la fuerza empleada. Si la persona ha celebrado el acto jurdico bajo violencias o amenazas, tiene sentido que deben tratarse, efectivamente, de violencias o de amenazas que tengan la posibilidad de influir en la voluntad de esa persona, de mellar, cuartear, disminuir esa voluntad. Este requisito de la gravedad, aunque es tambin proveniente de las fuentes histricas s ha sufrido cierta evolucin que vale la pena mencionar. En el derecho romano, debido a una fuerte y profunda influencia de la filosofa estoica, al medir la fuerza, vicio del consentimiento, el derecho romano impona requisitos sumamente estrictos: en Roma no era cualquier fuerza la que poda viciar el consentimiento. Los jurisconsultos romanos hablaban de la VIS ATROX, en otras palabras, los romanos consideraban que un acto o contrato poda viciarse por fuerza si se haba empelado una fuerza capaz de infundir temor en un hombre de firme carcter. Decan los autores romanos, en un HOMINEM CONSTANTISSIMUS. Haba que coger un varn de sumo temple, de sumo coraje, de suma valenta, y si se trataba de una violencia que podra asustarlo a l, entonces ah se poda viciar el consentimiento. Dice la doctrina contempornea que esos parmetros son ya para superhombres, no para seres humanos normales. Y es que no se puede negar que factores como la educacin y cultura de la persona, su edad, su estado de salud, su sexo, su condicin econmica, sus creencias religiosas y muchos otros factores hacen que definitivamente la medida de fuerza o amenaza para intimidar a uno, no va a ser necesariamente la misma para intimidar a otro. De repente lo que a m me produce temor, de repente para otra persona ni siquiera le hace mella, ni siquiera lo inmuta. De repente, en cambio, lo que a m no me produce temor alguno, es capaz de infundirle pnico a otra persona. De ah que este sistema romano, en el cual la exigencia de la gravedad de la fuerza, basado en estndares sumamente altos; indican los autores que muchos actos celebrados por la fuerza escapaban a este tipo de control, de ah que este sistema de Roma no haya sido mantenido por sistemas jurdicos ms recientes.

Para medir cmo enfoca el principio de gravedad del Cdigo de Bello y el propio sistema francs, vamos a partir de la premisa de que la gravedad de la fuerza es un parmetro relativo porque se tiene que mirar en funcin de la condicin de la vctima. Art. 1472 inciso 1.- La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona justo temor de verse expuestos ella, su cnyuge o alguno de sus ascendientes o descendientes, a un mal irreparable y grave. Otras ideas importantes de destacar: Fuerza fsica o moral.- Para esta disposicin no es imprescindible que la amenaza sea dirija contra la integridad fsica o la vida de la persona. De hecho, si se lee el artculo, la violencia o amenaza puede recaer perfectamente sobre los bienes de la persona, o incluso sobre otros sujetos distintos de aquel a quien se est pretendiendo intimidar. Y si las amenazas que se hacen son contra alguien que yo conozco? Al abordar este tema, Alessandri, Somarriva y Vodanovic se inclinan por sostener que todos los casos que se mencionan en este artculo (la amenaza contra la persona, su cnyuge o sus ascendientes o descendientes), el legislador ha considerado que por el hecho de tratarse de esos sujetos, la fuerza, teniendo la intensidad suficiente, produce un justo temor; tratndose de violencias o amenazas contra otros sujetos distintos a ellos, no es que no pueda haber vicio del consentimiento, sino que la persona se vera en la necesidad de probar ya no una sino dos cosas: a. b. Tendra que probar que esa persona fue amenazada Esa amenaza, respecto de ella, era lo suficientemente grave para influirla a actuar

Es necesario insistir en el hecho de la gravedad. El artculo dice que se trata de una amenaza capaz de producir una impresin fuerte, capaz de infundir un temor. As los autores dicen que si un hombre joven, sano y fornido es amenazado por un hombre dbil, enclenque, enfermiza, de repente ese es un caso que no va a calificar como una fuerza capaz de infundir una impresin fuerte. Otro detalle importante de destacar es que la amenaza que pesa sobre las personas, sus parientes, etc., debe ser una amenaza actual. Con esto se quiere decir que esa violencia o amenaza debe estar presente al momento en que se celebra el acto, al momento en que se presta el consentimiento, an cuando la amenaza haya sido efectuada a futuro. Recordando que estamos ante un caso de nulidad relativa, el legislador considera que desde que el vicio cesa, si la persona quiere persistir en el acto, lo puede ratificar. En el caso de la fuerza esto tiene una importancia fundamental. El plazo de prescripcin para pedir la nulidad relativa de este tipo de actos viciados, recin comienza a correr desde que ha cesado el vicio de fuerza. Esto es claro: en vicio de consentimiento, los cuatro aos de la rescisin, en error y dolo, los cuatro (4) aos se cuentan desde que se celebr el contrato. Sin embargo, en el caso de la fuerza, los cuatro aos se comienzan a contar pero cuando desaparece. Recin superada la situacin de violencia, se comienzan a contar los cuatro aos. Art. 1708.- El plazo para pedir la rescisin dura cuatro aos. Este cuadrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en que sta hubiere cesado; y en el caso de error o de dolo, desde el da de la celebracin del acto o contrato. () 3. Determinante.-Para que la fuerza vicie el consentimiento, el empleo de esa fuerza debe haber sido el motivo determinante para que la persona preste su consentimiento, para que la persona celebre el acto jurdico. La fuerza irrelevante, la fuerza que no determina la voluntad o la fuerza no dirimente, aquella que no califica para viciar el consentimiento, no autoriza la rescisin del acto. Art. 1473.- Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza el que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona, con el fin de obtener el consentimiento

Cuando se estudie el dolo, para que el dolo vicie el consentimiento y se pueda rescindir el acto, tiene que ser obra de una de las partes, pero en el caso de la fuerza, esta regla es interesantsima. Origen o proveniencia de la fuerza.- No es requisito, no es exigido por la ley que la fuerza haya sido ejercida por la persona que celebra el acto o contrato con la vctima. De repente, por mis violencias o intimidaciones hago que una persona celebre un contrato con otra persona. Ese acto o contrato est viciado por fuerza y ntese que no fue esa persona la que ejerci la violencia contra la otra parte. Para el cdigo civil, la fuerza o violencia que vicia el consentimiento puede provenir de cualquier persona, y esto lleva a una idea interesante. La jurisprudencia de Francia, al momento de examinar el consentimiento viciado con fuerza, se ha inclinado en ciertos fallos a considerar que puede llegar a existir vicio del consentimiento, incluso en los casos en que una persona se ve amenazada, teme por su vida, ya no por obra de personas, sino, por ejemplo, por motivos de desastres naturales, por cataclismos, emergencias, etc. Si una persona, aprovechndose del temor y miedo que producen estas catstrofes naturales, contrata con esa persona y ese temor es el que la ha llevado a firmar el contrato, en Francia se inclinan a creer que ese consentimiento est viciado. 3. DOLO Para Pothier, el dolo, como vicio del consentimiento, es toda especie de artificio de que alguien se vale para engaar a otro. Esa definicin de Pothier es bastante consecuente con los antecedentes histricos. Los romanos trataban de ser muy grficos. La palabra dolo, DOLUS en latn, es originaria del derecho romano. En Roma se le llamaba DOLUS a un bastn que se utilizaba para salir a faenas del campo o a viajas y se caracterizaba porque tena una espada adentro para defenderse la persona que lo llevaba. Existe dolo como vicio del consentimiento cuando una de las partes es engaada por la otra para contratar. A lo largo del cdigo civil, el dolo llega a tener un alcance mucho ms amplio. En el Ttulo Preliminar, en el inciso final del artculo 29, el dolo es la intencin positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de otro. El dolo no es otra cosa, para este artculo, que la voluntad de causar dao. Para vicio del consentimiento, propiamente se habla de dolo cuando han existido o se han empleado medios con miras a engaar a la otra parte para lograr que consienta en el acto en base a esos medios. Cualquier medio, por grosero, burdo, rebuscado o tortuoso que sea, que sirva para que una de las partes engae a la otra y la lleve a contratar, puede llegar a viciar el consentimiento por la va del dolo. En todas las siguientes hiptesis, si est presente un dolo, normalmente para los autores, ese dolo como acto injusto que es, como acto encaminado al dao que es, puede llevar a acarrear responsabilidad civil; en otras palabras, puede llevar a que la persona que acta con dolo, quede obligada a indemnizar. No todo acto celebrado mediando dolo se va a poder declarar nulo de nulidad relativa como vicio del consentimiento, pero habrn casos en que no pudindoselo rescindir, de todas maneras va a haber responsabilidad para la persona que obr con dolo. Esto porque segn explican Ospina Fernndez y Ospina Acosta, el dolo es en realidad un elemento propio de lo que se llama delito civil. El dolo es un acto injusto que genera responsabilidad de daos y perjuicios. Estos autores sostienen que si el dolo, este acto injusto o este delito civil, ha sido empleado para lograr que una persona celebre un acto o contrato con engaos, el legislador ha querido que el empleo de este medio antijurdico se sancione con la invalidacin del acto porque el consentimiento del otro est viciado. En este punto el dolo se parece un poco al error. La diferencia conceptual es que el que es engaado para contratar tambin tiene una nocin equivocada de la realidad porque contrata por error, pero en este caso es un error inducido por la otra persona que lo est engaando para que contrate. No toda celebracin de un acto jurdico en la que medie el dolo va a producir que se pueda declarar la nulidad relativa.

Art. 1474.- El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando, adems, aparece claramente que sin l no hubieran contratado.() Este caso del art. 1474 es el que permite decir que hay vicio del consentimiento. En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el valor total de los perjuicios, y contra las segundas, hasta el valor del provecho que han reportado del dolo. No todo dolo da pie a que se rescinda el acto jurdico. Esto ha llevado a los autores a hacer una clasificacin. Segn autores existe: a. Dolo dirimente.- Rescisin + responsabilidad b. Dolo incidental.- Por s solo no basta para que se anule el contrato pero si genera responsabilidad en quien lo ha cometido. c. Dolo indiferente.- Es aquel que ni vicia el consentimiento ni genera responsabilidad. Qu es dolo dirimente? Segn esta norma, este dolo vicia el consentimiento. Cuando un acto ha sido celebrado mediando ese dolo, hay derecho a pedir la rescisin; pero este dolo est sujeto a dos requisitos y son imprescindibles, en el momento en que no estn alguno de esos dos requisitos, ya no es dolo dirimente. Art. 1474 inciso 1.- El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando, adems, aparece claramente que sin l no hubieran contratado. 1. Debe ser obra de una de las partes.- Existe un sujeto que ha celebrado un acto jurdico engaado por el otro celebrante del acto jurdico. Los autores estn de acuerdo en que en este concepto de ser obra de alguna de las partes, sestara incluido, por ejemplo: a. El caso del dolo de los representantes: yo he sido engaado por el padre de un nio de cuatro aos a cuyo nombre celebraba el contrato. El nio no cometi dolo. Los representantes legales y voluntarios de las partes tambin estn incluidos en este concepto. Casos de complicidad: casos en que el que comete el dolo es un tercero que est plenamente concertado con la parte que se va a beneficiar de l. Incluso algunos autores, en este caso, tambin

b.

cabra lo que llaman complicidad negativa: el caso en que la parte contratante sabe que un tercero est engaando al otro y, guardando silencio, aprovecha ese engao y celebra el contrato. 2. Tiene que ser determinante.- El engao es el motivo ltimo o determinante para que la vctima haya contratado. Ese engao es el que lo lleva a contratar. Algunos autores mencionan que a veces, una persona sufre un engao pero ese engao no es el que la lleva a contratar sino que afecta alguna de las condiciones en las cuales celebra el contrato. Ej. Si una persona me engaa, y yo por el engao quiero comprar la cosa, habra dolo. Pero si yo quiero comprar algo y esta persona me engaa para lograr que yo le pague ms, ese no es un dolo determinante porque yo de todas maneras quera contratar. Ese de repente es un dolo incidental, pero no es dirimente porque no me ha llevado a contratar. Cuando se trata de un dolo dirimente, los autores dicen que no solamente cabe la rescisin, sino que la victima de ese dolo tiene derecho de ser indemnizada por todos los daos y perjuicios que le haya causado el engao. Qu es dolo incidental? No todos los dolos o engaos autorizan a deshacer los contratos, pero hay dolos que sin ser irrelevantes, sin calificar para ser un dolo dirimente, de todas maneras hace responsable al que lo ha contratado.

El dolo para ser dirimente tiene que cumplir los dos requisitos anteriores. El dolo incidental es alguno en que falte uno de esos dos requisitos. Art. 1474 inciso 2.- En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el valor total de los perjuicios, y contra las segundas, hasta el valor del provecho que han reportado del dolo. Qu es dolo indiferente? Sin llegar a ser un vicio del consentimiento y sin llegar a generar responsabilidad, existen determinadas astucias que son toleradas por el legislador porque no dan para llegar a esta gravsima situacin de deshacer el acto o siquiera de indemnizar daos y perjuicios. Se trata de esas pequeas picardas de carcter secundario que no llegan a influir el consentimiento de manera grave p profunda, y que por lo tanto ni permiten la rescisin ni generan daos y perjuicios. Cmo se prueba el dolo? Art. 1475.- El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse. Por regla general, el que alega que tal o cual acto jurdico ha sido celebrado fue por dolo, ese que alega es el que tiene que probar la ocurrencia del dolo. La rescisin del dolo prescribe a los cuatro aos contados desde que se celebra el acto o contrato. El legislador dice que no cabe la condonacin del dolo futuro. Ej. Si voy a celebrar un contrato cualquiera y yo pongo una clausula en que dice que por anticipado, la otra parte me perdona y me deja liberada de cualquier engao que le hago yo. Para el legislador ese es un pacto prohibido por la ley, adolece de objeto ilcito. Art. 1481.- El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.
7

LESIN No est enumerada como un vicio del consentimiento. Para el cdigo civil los vicios del consentimiento son tres: error, fuerza y dolo. Hay autores de doctrina que han querido ver en la lesin un cuarto vicio del consentimiento. Propiamente hablando, la lesin es un vicio que podra existir en los contratos conmutativos: son los contratos onerosos en que la prestacin de una de las partes es vista como equivalente de la otra. Esa equivalencia no tiene que ser dirimente, no tienen que valer lo mismo. Es normal que en una relacin contractual alguien salga ganando ms o perdiendo ms que el otro. Sin embargo, cuando esas prestaciones supuestamente conmutativas no guardan un equilibrio, los autores sostienen que existe un vicio que se llama lesin. En otras palabras, la lesin sera el desequilibrio econmico en los contratos conmutativos. Por qu es un vicio del consentimiento? Bsicamente los autores consideran que cuando un contrato conmutativo es celebrado en condiciones muy desproporcionadas, condiciones que no guardan un equilibrio o una proporcin que no se compadecen la una con la otra, es de temer que una de las partes ha obrado por una extrema necesidad o por hallarse su consentimiento condicionado por alguna otra causa externa. En el caso del cdigo civil ecuatoriano no aparece el vicio de lesin pero s se puede encontrar una aplicacin concreta de este principio. En la compraventa, dice el legislador, algunas veces, el contrato se puede rescindir cuando existe la llamada lesin enorme.

Equivale a perdonar.

La lesin es enorme cuando se produce en las condiciones o parmetros objetivos que el propio cdigo ha establecido. Art. 1828.- El contrato de compraventa puede rescindirse por lesin enorme. Aqu tambin la sancin es la rescisin, igual como pasa en los tres vicios del consentimiento. Art. 1829.- El vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador, a su vez, sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato. No cualquier compraventa se puede rescindir de esta forma. Art. 1831.- No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por ministerio de la justicia.

TERCER REQUISITO: OBJETO Si el acto jurdico es un acto de voluntad encaminado consciente y voluntariamente a generar obligaciones, ese acto jurdico debe tener un objeto, y ese objeto son esas obligaciones que van a ser materia del acto jurdico. Esas obligaciones implican que se va a satisfacer una prestacin, y al estudiar los requisitos generales de las obligaciones, entre esos requisitos est el objeto y no cualquier objeto califica para ser prestacin de una obligacin. El objeto del acto jurdico son obligaciones. Art. 1476.- Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin. Cules son los requisitos que debe reunir una prestacin para ser objeto de un acto jurdico? Art. 1477.- No slo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn determinadas, a lo menos en cuanto a su gnero. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico Los autores explican que se puede distinguir cuales son los presupuestos o los requisitos dependiendo si la obligacin es de dar, hacer o no hacer. OBLIGACIN DE DAR 1. Debe existir, o cosa que se espera que exista. Art. 1752 y 1753. No puede ser objeto de un acto jurdico una cosa que se cree existir pero que no existe, pero s puede se runa coa cuya existencia se est aguardando. 2. Debe ser comerciable. 3. Debe ser determinada por lo menos en cuanto a su gnero prximo. 4. Cantidad determinada o determinable, por lo menos mediante simple operacin aritmtica. OBLIGACIN DE HACER Y NO HACER (inciso 3) 1. Determinado 2. Posible a. Fsicamente posible (no contraria a las leyes de la naturaleza) b. Moralmente posible No contraria a: o Ley o Buenas costumbres

Son los lmites de la autonoma de la voluntad

Orden pblico

Imposibilidades fsicas.- Alessandri, Somarriva y Vodanovic: pueden ser absolutas (cuando el hecho es absolutamente imposible y nadie lo puede llevar a cabo), pero en otro caso la imposibilidad fsica sea solamente relativas (cuando el hecho es imposible para el que se ha obligado a hacerlo sin ser absolutamente imposible). Al ser imposibilidad fsica relativa, al no tratarse de un hecho irrealizable sino que yo no lo puedo realizar de ninguna manera, no se est ante obligacin inexistente sino que la obligacin va a ser incumplida y se va a caer en incumplimiento de la obligacin, porque l es el que no puede cumplir la obligacin, no es que nadie lo puede hacer. Luis Claro Solar.- Explica que la imposibilidad absoluta de ejecutar un hecho puede ser de dos formas: perpetua o temporal. Perpetua.- Cuando el hecho no es posible en ningn momento ni bajo ninguna circunstancia de tiempo. Temporal.- Cuando el hecho es imposible de realizar en un momento determinado pero en el futuro s se puede realizar.

Para Claro Solar, cuando el hecho que es objeto de la obligacin es perpetuamente imposible, propiamente no hay obligacin, sera un caso de inexistencia, no habra un acto jurdico; en cambio, cuando la imposibilidad es absoluta pero temporal, s existe el acto jurdico y la prestacin tendra que ser cumplida posteriormente. Si un hecho es fsicamente imposible y esa imposibilidad es absoluta y perpetua, ah hay una inexistencia, nunca lleg a haber obligacin y por lo tanto tampoco hubo acto jurdico; pero si el hecho era moralmente imposible, se est frente a otro problema, porque propiamente para el cdigo, cuando un hecho o abstencin es contrario a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico, lo que hay es un hecho o una abstencin ilcitos. Si yo me obligo a matar a alguien, no es un acto jurdico inexistente, sino viciado, y ese vicio es de nulidad absoluta porque es un caso de objeto ilcito. El cdigo cuando enumera los requisitos de existencia y validez, tiene confundidos los requisitos de existencia con los de validez. Para que exista un acto jurdico tiene que tener un objeto, pero para que ese acto adems de existir sea vlido, tiene que ser lcito. OBJETO ILCITO El cdigo ha ideo enumerando una serie de situaciones donde seala donde hay objeto ilcito. Frente a un objeto ilcito, la sancin es nulidad absoluta. Art. 1698 inciso 1.- La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Carecera de objeto, para el cdigo, los actos cuyo objeto es inexistente, indeterminado, y aquellos que son fsicamente imposibles. En los dems casos, cuando contravienen al ordenamiento jurdico, las obligaciones de dar, hacer o no hacer podran adolecer de objeto ilcito. Art. 1478.- Hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al Derecho Pblico Ecuatoriano. El derecho pblico regula el funcionamiento de las distintas instituciones del sector pblico y sus relaciones con los particulares y entre s. Todo lo que contravenga al derecho pblico ecuatoriano sera objeto ilcito. Segn explican los autores, el concepto sera mucho ms amplio. Sostenan que en esta norma deba entenderse que haba objeto ilcito en todo lo que contraviniera a leyes imperativas. Otros autores advierten que en este concepto debera entenderse incluido las leyes de orden pblico. Este concepto no est definido en el cdigo civil. Las leyes de orden pblico y el concepto de orden pblico es herencia del derecho civil francs. El cdigo civil de Francia contiene una disposicin que no aparece repetida en el cdigo de Andrs Bello. Ese cdigo y el nuestro tambin partes de la premisa de que las personas pueden pactar libremente los actos y contratos y las obligaciones que quieran; pero, segn el cdigo francs, la voluntad de las partes no puede cambiar lo que mandan o lo que disponen las leyes de orden pblico.

Qu son leyes de orden pblico? Son leyes cuyo contenido no es disponible de las partes, cuyo contenido no puede ser derogado, modificado, cambiado por las partes. Leyes de orden pblico no es sinnimo de leyes de derecho pblico. Segn Planiol, todas las leyes de derecho pblico, por ser de derecho pblico, son de orden publico; pero adems, existen leyes que siendo de derecho privado tambin son de orden pblico. Son leyes que perteneciendo al mbito del derecho privado, por regular materias que son vitales para la supervivencia misma de la sociedad como tal, no pueden ser juguete para que las partes las estn cambiando o modificando Para Planiol, entre las leyes de derecho privado que son de orden pblico: 1. Ley sobre la capacidad de las personas 2. Leyes sobre propiedad 3. Leyes que protegen a terceros frente a contratos 4. Leyes que protegen a un contratante frente al otro: ley de defensa del consumidor Art. 2317.- El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario. Guillermo Ospina.- Segn el Art. 1477, son moralmente imposibles todos los actos que contravienen la ley, las buenas costumbres y el orden pblico. Cualquier acto cuyo objeto (la prestacin que es materia de la obligacin) sea contrario a estas tres, adolecera de objeto ilcito y ese acto jurdico sera nulo de nulidad absoluta. Por eso esos tres son los lmites de la autonoma de la voluntad. Las partes son libres para pactar lo que a bien tengan, pero en el momento en que trasponen uno de esos tres lmites, es un acto que vulnera y violenta el ordenamiento jurdico. El juez, dicen los autores, es el guardin ltimo de la ley, de las buenas costumbres y del orden pblico. La ley, a travs de estos mismos artculos, tiene en sus manos el poder de invalidar los actos cuando su objeto es contrario a la ley, buenas costumbres y el orden pblico; y tambin cuando la causa sea contraria a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico. Puede suceder que una persona se le ocurra celebrar actos y contratos respecto a las expectativas que tiene de heredar. El problema conceptual que existe con ese tipo de arreglos, es que propiamente, el llamado derecho real de herencia y los derechos emanados de una sucesin por causa de muerte, son por causa de muerte. Mientras est viva aquella persona de la cual se espera suceder, no se tiene ningn derecho sino una expectativa. Cuando el causante ya se muri, ah s se tiene un derecho de herencia, y ese derecho se puede ceder cuando ya existe. Art. 1479.- El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, an cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Por excepcin existen muy limitadamente ciertas situaciones en que el cdigo tolera cierto tipo de acuerdos o actos jurdicos respecto a la sucesin futura, pero por excepcin, porque hay una norma expresa que lo permite. Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el Ttulo De las asignaciones forzosas. El ordenamiento jurdico ecuatoriano enraizado en la ms profunda tradicin romana, francesa e incluso del ordenamiento medieval espaol, con fuertes races en el feudalismo y en la proteccin del patrimonio de la familia como una unidad, no permite que una persona por causa de muerte le deje los bienes a quien le d la gana, y es que cuando esta persona tiene determinados parientes o determinados asignatarios forzosos, a ellos por derecho siempre les va a tocar una importantsima parte de la sucesin. Si esa persona no tiene parientes y deja testamento en el que le deja todo a un amigo, lo puede hacer, pero si no tiene parientes y muere sin dejar testamento, la herencia puede parar en manos del Estado. Art. 1194.- Asignaciones forzosas son las que el testador est obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, an con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.

Si yo, haciendo caso omiso a estas normas y otorgo testamento dejando la herencia como a m me d la gana, en lo que ese testamento no sea conforme con este sistema de asignaciones forzosas, los herederos forzosos tienen derecho a que se cambie el testamento. Asignaciones forzosas son: 1. La porcin conyugal; 2. Las legtimas; y, 3. La cuarta de mejoras, en las sucesiones de los descendientes Art. 1204.- Legtima es la cuota de los bienes de un difunto, que la ley asigna a los legitimarios. Los legitimarios son, por consiguiente, herederos. Art. 1205.- Son legitimarios: 1. Los hijos; y, 2. Los padres. A estas legtimas se refiere el art. 1479. Legtima es la porcin que le toca a los legitimarios, quienes son los hijos, y si no hay hijos, padres. Si no tiene ni hijos ni padres, no tiene legitimarios. Cuarto de mejoras.- Cuando una persona fallece con descendientes, puede coger hasta una cuarta parte de la masa hereditaria y dejrsela como le d la gana al descendiente que prefiera o la puede distribuir entre los descendientes. A pesar de lo que dice el cdigo en la parte del objeto ilcito, s existe un pacto que se puede dejar sobre sucesin futura y es el pacto que est en el artculo 1227 del cdigo civil: Art. 1227.- Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos, a una de las personas designadas en el Art. 1026, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su promesa, dicha persona tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor. El segundo inciso reitera lo que dice la norma en el libro IV. Esa nulidad es absoluta porque recae en un objeto ilcito. Existe objeto ilcito cuando la prestacin que es objeto del acto jurdico es contraria a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico. Enajenacin de objeto ilcito: Art. 1480.- Hay objeto ilcito en la enajenacin: De las cosas que no estn en el comercio; De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; y, De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice, o el acreedor consienta en ello. La enajenacin de las cosas que estn fuera del comercio adolece de objeto lcito. Por cosas o bienes que se encuentran fuera del comercio, los autores dicen que deberan entenderse de las cosas que no son susceptibles de apropiacin o de posesin. Para que un objeto pueda ser materia de un acto o declaracin de voluntad, debe tratarse de una cosa comerciable. Por lo menos tcnicamente hablando, la comerciabilidad de la cosa que se trata de dar en la obligacin debera ser considerada un requisito de existencia. No existira acto jurdico si sus obligaciones versas sobre la enajenacin de una cosa incomerciable.

Eso inclina al tratadista chileno Luis Claro Solar que sostener que existe una aparente contradiccin entre el art. 1477 que insinuara que es un requisito de existencia la comerciablidad, y del art. 1480 porque aqu en cambio dice que si se enajena una cosa fuera del comercio, lo que habra es objeto ilcito, y s se le hace caso al art. 1480, debera decir que si se contrae una obligacin de enajena una cosa incomercibale, s existe acto jurdico pero es nulo. Dos conclusiones: Para los autores que asimilan la existencia de la nulidad absoluta, dicen que este tema no ofrece mayor problema, sea que se vea como caso de inexistencia o caso de invalidez, para este caso concreto la sancin sera la misma porque viene de una norma expresa que dice que si se enajena una cosa fuera del comercio, hay nulidad absoluta por objeto ilcito. Para los autores que defienden la inexistencia, siguiendo el punto de vista conceptual, sus argumentos son convincentes. Tambin es verdad que hay una disposicin expresa. La recomendacin final sobre este punto de que teniendo una disposicin que expresamente dice esto, si hay un acto jurdico de esa clase en el cual el objeto jurdico es una cosa incomerciable, la sancin est expresamente sealada por el legislador y es la nulidad absoluta. En un segundo momento, los autores dicen que este mismo artculo, al referirse a los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona, en definitiva se est queriendo referir a lo que se llama derechos personalsimos. En nuestro sistema jurdico existen derechos que siendo patrimoniales, no son susceptibles de ser transferidos, enajenados o pasar de una persona a otra. Si se trata de uno de esos derechos que por acto jurdico se lo enajena, hay nulidad absoluta por objeto ilcito. Derecho de alimentos Art. 362.- El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. Derecho real de uso y habitacin Art. 833.- Los derechos de uso y habitacin son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse. Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho. Pero bien pueden dar los frutos que les es lcito consumir en sus necesidades personales. Pacto de retroventa: el derecho que da el pacto de retroventa no es susceptible de ser cedido. Art. 1821.- Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, entregando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin, lo que le haya costado la compra. Art. 1824.- El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse. Para el Art. 1480, hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. Qu es un embargo? El embargo es una medida de ejecucin. Mediante el embargo se dispone que tal o cual bien determinado sea desapoderado del deudor, pero no lo hace por quitar. El embargo se decreta como un antecedente para la ejecucin de un fallo o de una decisin judicial. Cuando un acreedor va a cobrarse en los bienes de su deudor, para ejercer su derecho de garanta de general, lo va a ser vendindoselos en pblica subasta, para ellos primero el juez los embarga, y una vez que estn embargados son vendidos. -

El hecho que un bien est embargado significa que el deudor ha sido desapoderado de l pero sigue siendo dueo. La subasta es una venta forzosa. Recin cuando se produce la subasta y el bien es adjudicado al mejor postor, ah cambia de manos. Para el sistema se ha producido una venta forzosa: entre el deudor o dueo del bien embargado y la persona que lo est comprando mediante la adjudicacin. Si el embargo existe como una medida de ejecucin para dar cumplimiento a medidas judiciales, por eso el legislador no quiere que se enajenen bienes embargados. Como la ley no quiere ser inflexible, existe una posibilidad de excepcin: si el propio acreedor autoriza esa enajenacin, o el juez la aprueba, s se la puede hacer; y es que en la prctica puede suceder que el deudor logre algn acuerdo con un tercero para enajenar el bien, y de repente con ese producto de la enajenacin, pagarle al acreedor quien ha solicitado y ha obtenido que se decrete el embargo. De ah que por excepcin, con el consentimiento o aprobacin del acreedor o del juez, s cabra la enajenacin de cosas embargadas por decreto judicial. El art. 1481 se refiere a la condonacin del dolo futuro. No va a tener cabida, no se le va a dar eficacia a una declaracin por la cual a una persona se la exima de antemano de su dolo o de su engao futuro o posterior, e incluso se analiza una hiptesis en concreto: la aprobacin de una cuenta. Ej. Yo que he administrado un caudal, he rendido cuentas al beneficiario o al titular de esos bienes y aprueba mi cuenta. Esa aprobacin que me hace de las cuentas me libera de responsabilidad excepto en todo lo que posea engaos que todava no se han detectado. Art. 1481.- El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale. En general, los actos y contratos prohibidos por la ley son nulos de nulidad absoluta por objeto ilcito. Si se celebra un acto o contrato pese a existir prohibicin expresa de celebrar ese acto o contrato, es nulo porque adolece de objeto ilcito. La ley es uno de los lmites de la autonoma de la voluntad. Art. 1482.- Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin est prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas, estatuas, telecomunicaciones, audiovisuales obscenos, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de opinin y expresin; y generalmente, en todo contrato prohibido por las leyes. Se refiere a lo que algunos autores llaman actos contrarios a la moral: los actos contrarios a las buenas costumbres en s, pueden ser considerados como objeto ilcito, aunque los ejemplos no son los adecuados. Deudas contradas en juego de azar: para el cdigo civil, los juegos y apuestas son lcitos o ilcitos. Cuando son juegos y apuestas de azar, son ilcitos, y el objeto es ilcito. En ciertas disposiciones legales se deja claro que puede, con autorizacin de la autoridad competente, instalar casas o establecimientos donde s est permitido el juego de azar. Otros juegos que no son de azar, como las competencias atlticas que son lcitos, se miran en el cdigo civil como contratos aleatorios y estn tratados. Art. 2164.- Sobre los juegos de azar se estar a lo dicho en el Art. 1482; y en los juegos y apuestas lcitos, a los artculos siguientes. Art. 1485.- Los actos o contratos que la ley declara invlidos, no dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la accin de nulidad. Objeto ilcito Causa ilcita

La declaratoria de nulidad surte un efecto especial: Art. 1484.- No podr repetirse lo que se ha
dado o pagado por un objeto o causa ilcita, a sabiendas.

La declaratoria de nulidad, por regla general, surte el efecto jurdico de que las cosas regresan al estado anterior, que lo que las partes se han dado o se han entregado, se restituye. El art. 1484 es una sancin, un castigo a los celebrantes.

Se supone que si estas personas han obrado a sabiendas de que estaban celebrando un acto que viola la ley, que atenta contra las buenas costumbres o el orden pblico, el legislador no quiere que puedan beneficiarse de la restitucin y los castiga con la prdida de lo dado o entregado. CUARTO REQUISITO: CAUSA Art. 1461.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: Que sea legalmente capaz; Que consienta en dicho acto o declaracin, y su consentimiento no adolezca de vicio; Que recaiga sobre un objeto lcito; y, Que tenga una causa lcita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra. Art. 1483.- No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un delito o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita. Antecedentes de la teora de la causa El concepto jurdico de la causa se origina en la doctrina jurdica francesa. El creador de la teora clsica de la causa fue el jurista francs Jean Domat. Es uno de los tratadistas franceses previos al Cdigo de Napolen ms importantes. Hay autores que mencionan que despus de Pothier, es el autor que ms influencia tuvo en el espritu de lo que termin siendo el Cdigo Civil de Napolen, y se le atribuye la creacin y el desarrollo de esta teora de la causa. Domat parti de la idea que todo objeto, todo fenmeno en el mundo material tiene una causa. La idea de Domat fue aplicar esa lgica a los conceptos jurdicos: toda obligacin deba seguir una causa. Causa final = causa jurdica Causa eficiente Causa impulsiva o motiva

Domat estaba en la bsqueda de cul es la causa de las obligaciones nacidas de los contratos. Siguiendo la teora de Domat, la causa final en materia de obligaciones viene a ser el fin inmediato o directo del agente. Para Domat, la causa final de una obligacin es el efecto jurdico que se busca obtener. Segn esta idea, se acua a una mxima que tuvo una profunda raigambre: la causa de las obligaciones de una de las partes no es otra que las obligaciones que est contrayendo la otra parte. De ah que a esta causa final la llam causa jurdica. Causa eficiente.- Es el hecho que da nacimiento a las obligaciones. Para Domat o la teora clsica de la causa, la causa eficiente de las obligaciones sera el acto jurdico en el cual se las ha contrado = el contrato. Causa impulsiva o motiva.- Mviles del acto. El por qu se quiere celebrar el acto, para qu, qu se contrat, qu se quiere contratar. Afinando los conceptos: La causa final o causa jurdica en la teora clsica de la causa es el fin inmediato perseguido las prestaciones, el efecto jurdico directo. La causa eficiente sera aquello que hace nacer las obligaciones el acto jurdico o el contrato La causa impulsiva para qu, qu se quiere lograr con el contrato.

Para la teora clsica de la causa, la nica causa que tiene relevancia para el derecho es la causa jurdica.

Si se quiere saber cul es la causa de una obligacin, se tiene que ver el efecto jurdico perseguido. Si esta causa es lcita, el acto es vlido y no hay ningn problema. La teora clsica de la causa que tiene su origen en Domat ha sido duramente criticada, en primer lugar, porque se la considera demasiado individualista y porque, en definitiva, tiene el gran defecto de que deja libre del control de los jueces una serie de situaciones pese a estar total y marcadamente reidas por la moral. Ej. Yo deseo comprar una casa para hacerla prostbulo. Si se sigue la teora de Domat, se tendran en cuenta solo las prestaciones (entregar casa y recibir dinero) y no sera inmoral, por lo que la causa no sera ilcita. Aplicando esta frmula, resulta que si el contrato es bilateral, la causa de la obligacin de uno es la obligacin del otro, y si el acto es unilateral, las causas sern un fin jurdico perseguido y se acab. En la propia Francia se observ las limitaciones y defectos de esta posicin. La teora clsica de la causa en Francia sufri una importantsima modificacin por obra de la jurisprudencia francesa. Los tribunales de este pas incluida la corte de casacin, haciendo a un lado el solo anlisis de la causa final o jurdica, se declararon con suficiente atribucin para declarar la anulacin de actos cuyos mviles sean inmorales. De tal manera que para establecer si un acto tiene causa ilcita o no, se deben observar los mviles del acto: para qu se contrata. Naci en la jurisprudencia francesa la teora de la causa impulsiva y determinante. Aunque el objeto del acto no sea ilcito, se puede declarar la nulidad por causa ilcita siempre y cuando se renan tres requisitos: 1. 2. 3. Que los mviles sean inmorales (contrarios a la ley, las buenas costumbres y el orden pblico) Que esos mviles seas los determinantes para que se haya celebrado el acto o contrato. Los mviles inmorales deben ser conocidos por las partes.

El Cdigo Civil de Bello no sigue la teora clsica de Domat porque a esa teora slo le importan las causas jurdicas, y si se vuelve al Art. 1483, en este artculo la causa est definida como el motivo que induce al acto o contrato. Para Andrs bello, causa como requisito de validez, es la causa impulsiva el motivo que ndice a contratar. En base a esta explicacin, los autores se inclinan por acoger la teora de la causa impulsiva y determinante. Para el cdigo civil, aunque no es necesario expresar la causa en un acto o contrato, queda claro que esa causa debe cumplir dos requisitos: 1. 2. La causa debe ser real La causa debe ser lcita

Segn explican los autores, habra consecuencias jurdicas en cualquiera de los casos en que no se renan alguno de los dos requisitos. Si la causa es ilcita, es decir, si los motivos del acto son inmorales (contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico), la sancin se llama nulidad absoluta. Esa nulidad absoluta, adems, surte el efecto peculiar y especial del artculo 1484 no se puede repetir lo que se ha dado o pagado a sabiendas por un objeto o causa ilcita. Qu pasa cuando la causa no es real? Pueden haber varios casos: algunas veces porque el acto no tiene causa alguna ausencia o falta de causa, algunas veces porque existe error en la causa (se cree que la causa es a cuando la causa es b), o incluso podra suceder que la causa no sea real porque ha sido simulada se ha expresado tal o cual causa con el propsito de disfrazar el verdadero motivo del acto. Dicen los autores, para el caso de falta de causa o falsa causa, la doctrina no es unnime. Tradicionalmente, la doctrina considera que si un acto no tiene causa o tiene una causa falsa, ese acto propiamente sera de nulidad absoluta o inexistente.

Para Ospina Fernndez, si hay error en la causa, ese error en la causa debe ser tratado como error sustancial, es decir, como una especie de vicio del consentimiento, y por lo tanto para l, el error en la causa debera acarrear nulidad relativa. Si la causa, en cambio, es simulada, se presenta otro problema terico. La doctrina reciente ha desarrollado la teora de la simulacin de los actos jurdicos que sostiene que si un acto jurdico contiene declaraciones que son simuladas, habra derechos de hacer lo que se llama accin de simulacin: es la que permite pedirle a un juez que declare que tal o cual acto es simulado para que el juez, al acto simulado, lo trate como realmente es y no como lo que se declara simuladamente ser. Los efectos pueden variar: si hay simulacin absoluta (se declara celebrarse un acto pero no hay intencin de celebrar acto alguno), en el momento en que el juez declara que este es un acto total y absolutamente simulado, eso significa que no hay acto y el juez obra como si ese acto no se hubiera celebrado nunca. La simulacin puede ser parcial. Ej. Se declara haberse celebrado una venta que no es sino una donacin y las partes han dicho venta para pagar menos impuestos. Si se declara simulacin parcial, ese acto se trata como una donacin y quiere decir que tienen que pagarse los impuestos que se han evadido. Si se ha simulado la causa y a travs de la accin de simulacin se determina cual es la verdadera causa motiva del acto, si el motivo verdadero es ilcito es nulo de nulidad absoluta. Por ms simulada que sea la causa, si es lcita, no se declara nulidad.

SOLEMNIDADES El art. 1461, al enumerar los requisitos de existencia y validez no menciona las solemnidades y, sin embargo, los autores insisten en que es evidente que cuando un acto jurdico es solemne, las solemnidades sern un requisito para que ese acto pueda ser celebrado en forma eficaz. Qu es un acto solemne? Son aquellos que no se perfeccionan si no se observan las solemnidades establecidas por la ley. El solo consentimiento de los agentes no es suficiente. Ese consentimiento no logra ser eficaz si no cuando se expresa empleando un vehculo formal que la propia ley ha establecido, y ese vehculo formal es la observancia de la forma que la ley ha impuesto. Los autores explican que en el sistema jurdico existen distintas clases de solemnidades. Interesan por el momento: Solemnidades AD SUSTANTIAM ACTUM.- Aquellas las que la ley ha impuesto en consideracin a la naturaleza del acto o contrato. Qu pasa cuando no se cumplen esas solemnidades? Art. 1698 inciso 1.- La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Segn este texto, la omisin de una formalidad que la ley prescriba para el perfeccionamiento de un acto en funcin a la naturaleza de ese acto, acarrea nulidad absoluta. La omisin de una solemnidad AD SUSTANTIAM ACTUM acarrea nulidad absoluta para el cdigo civil. Alessandri dice que la sancin es nulidad absoluta sea que no se las han observado plenamente o sea que no se las ha observado en forma alguna. Ospina Fernndez hace una diferenciacin: una cosa es la inobservancia total de solemnidades (no se las observa en forma alguna), y otra cosa es la celebracin defectuosa, donde no hay plenitud de las formas solemnes. Para Ospina, si no se observan las formas en forma alguna, hay inexistencia; en cambio, cuando por defecto o inobservancia de la ley, las formalidades se llevan a cabo de forma no completa, sera nulidad absoluta. En otras palabras, las formas solemnes seran un requisito de existencia y la plenitud de las formas solemnes sera requisito de validez. Estas solemnidades no son las nicas que contempla el sistema jurdico. En ocasiones, la ley impone que se cumplan tales o cuales requisitos formales, pero ya no lo hace para perfeccionar un acto o contrato sino mirando otros

objetivos, y en esos casos, la inobservancia de esas solemnidades no va a acarrear nulidad absoluta sino otras consecuencias diferentes. Tres casos de importancia prctica: 1. Formalidades habilitantes 2. Solemnidades AD PROBATIONEM 3. Solemnidades de publicidad 1. Formalidades habilitantes.- Han sido impuestas por la ley en razn de la persona que va a celebrar el acto. Son casos en que un acto o contrato, cuando lo va a celebrar un sujeto determinado, necesita que se observe algn requisito o formalidad. Es una solemnidad impuesta no en razn de la naturaleza del acto sino en razn de la persona que celebra. Ej. Autorizacin para vender los bienes de un menor. La consecuencia jurdica o sancin es la nulidad relativa. 2. Solemnidades AD PROBATIONEM.- El cdigo civil tiene un ttulo que trata de la prueba de las obligaciones, de los mecanismos idneos para demostrar que una obligacin existe; y para efectos de prueba, no de validez, la ley seala que hay ciertos actos y contratos que deben celebrarse por escrito. No es porque para la ley sean solemnes sino porque el documento escrito es la nica manera de probar que ese acto se ha celebrado. Art. 1725.- No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito. El mbito de aplicacin de este ttulo es la materia de prueba. En este caso, el legislador est diciendo que por motivos de prueba ese acto tiene que constar por escrito. Si no se lo deja por escrito, la sancin propiamente no es la nulidad ni nada por el estilo sino que no hay como demostrar en juicio que ese acto fue celebrado. Cules son los actos que deben celebrarse por escrito por motivo de prueba? Art. 1726.- Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de ochenta dlares de los Estados Unidos de Amrica. No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de algn modo lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, al tiempo o despus de su otorgamiento, an cuando en alguna de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma. No se incluirn en esta cantidad los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida. Art. 1727.- Al que demanda una cosa de ms de ochenta dlares de los Estados Unidos de Amrica de valor no se le admitir la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda. Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de ochenta dlares de los Estados Unidos de Amrica, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crdito que debi ser consignado por escrito y no lo fue. Art. 1728.- Exceptanse de lo dispuesto en los tres artculos precedentes los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosmil el hecho litigioso. As, un pagar de ms de ochenta dlares de los Estados Unidos de Amrica, en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no har plena prueba de la deuda, porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que, por medio de testigos, se supla esta circunstancia. Exceptanse tambin los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita, y los dems expresamente exceptuados en este Cdigo y en los cdigos especiales. Estas solemnidades han sido instituidas exclusivamente con el propsito de que se pueda demostrar que determinado acto ha sido celebrado. Si no se observa la solemnidad AD PROBATIONEM, no necesariamente el acto nulo o no existe, sino que significa que no hay como probarlo.

3.

Solemnidad de publicidad.- Existen ciertas situaciones en que el legislador impone ciertos requisitos o ciertas formalidades para que se le pueda dar publicidad a cierto acto o contrato. En otras palabras, para que terceros, el pblico, puedan saber que tal o cual acto se ha celebrado. Si el legislador impone estas solemnidades, su objetivo no es que se perfeccione ese acto o contrato; su objetivo es que se lo pueda conocer. Si no se respetan estas solemnidades de publicidad, no significa que el acto sea nulo o que no sea vlido; pero en cambio, si no se ha hecho pblico el acto siguiendo estas formalidades, la ley no nos va a permitir que podamos alegar ese acto contra los terceros que no han tenido cmo conocerlo. En el lenguaje de los autores actuales, es uno de los casos que se llama de inoponibilidad. Se dice que un acto o contrato es inoponible a terceros cuando las partes que lo han celebrado a pesar de ser vlido, no lo pueden alegar en su beneficio y en contra de esos terceros. Art. 1724.- Las escrituras privadas hechas por los contratantes, para alterar lo pactado en escritura pblica, no surtirn efecto contra terceros. Tampoco lo surtirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. Ej. Juan y Pedro han celebrado una escritura pblica y luego de eso celebran otra escritura que sera una contraescritura. Segn la ley, para que ellos puedan hacer valer contra terceros la contraescritura, tienen que observar las formalidades que consisten en llevar la contraescritura ante el notario que autoriz la escritura original para que l tome nota al margen de la otra escritura. Se hace esto para que los terceros lo puedan conocer.