UFPR FACULDADE DE DIREITO TEORIA DO DIREITO 1 ANO Tales Cardeal da Costa Cunha RESUMO DA MATRIA DO ANO: JUSTIA DIREITO

ITO NATURAL POSITIVISMO HART KELSEN DWORKIN NORBERTO BOBBIO NORMAS HERMENUTICA CONCRETUDE DO SISTEMA LACUNAS NO SISTEMA JURDICO.

Outra diviso que h se tratando de justia entre a: Justia formal: que a justeza dos atos que so realizados em conformidade com o ordenamento jurdico estatudo anteriormente, e a Justia material: que a prpria estipulao daquilo que se compreende como sendo justo. Esta ltima consiste na base do Estado Democrtico de Direito e do Constitucionalismo.

Dizer que a justia um conceito normativo consiste em afirmar que a sua concepo acarreta em uma avaliao, mas no abarca nenhuma definio. Assim podemos julgar o que justo, mas no definir o que justia. Tendo tal ponto em vista, para Aristteles a justia est presente quando tratamos da conduta de um grupo de indivduos a fim de distribuir entre eles honras e benefcios. Neste sentido, a justia seria um conceito relacionado a uma classe de indivduos, desiguais, diga-se de passagem, e no a somente um indivduo. Ainda segundo Aristteles a justia pode ser divida em: distributiva: quando exterioriza-se na diviso de honras, bens materiais e/ou outros bens divisveis de carter poltico e reparadora: quando visa reparar uma ao que tenha produzido um malefcio para a sociedade. Por sua vez a justia reparadora se subdivide em: compensativa: quando visa a reestabelecer o equilbrio estabelecido anterior a ofensa de uma das partes pela outra mediante compensao se tratando de negcios voluntrios, e a corretiva: quando o Estado impe uma pena sobre ato cometido injustamente.

O direito natural consiste em um ramo da teoria do direito que postula a existncia de uma srie de direitos que seriam comuns a todos os homens por estarem presentes em sua natureza. Consiste em uma teoria usualmente oposta ao positivismo que estabelece uma ordem posta pelo homem enquanto aquela estabelece uma ordem inerente ao homem. Suas principais vertentes consiste: na vertente cosmolgica: que vertente presente na Antiguidade e que defende a existncia de leis imutveis e eternas que deriva de uma ordem que rege os cosmos e que obedece a natureza intrnseca das coisas tendo como principais expoentes Aristteles, Plato e a Escola Estoica; na vertente teolgica: que a vertente tpica da Idade Mdia baseandose em uma ordem suprema e perfeita instituda por uma Divindade. Tem como principais expoentes Santo Agostinho e So Toms de Aquino. Este ltimo identifica trs divises nas leis divinas: as leis divinas: que regem sobre o comportamento perfeito dos homens;

as leis eternas: que regem sobre o funcionamento das coisas e da natureza; e as leis dos homens: de carter positivo. e na vertente filosfica: que a vertente caracterstica do Iluminismo e posteriormente da modernidade tendo como principal fundamento a existncia de leis perfeitas passveis de serem apreendidas pela razo humana. Tem como principais expoente Locke e Rousseau. Em relao a esta ltima vertente temos tambm Kant que identifica duas ordens normativas: uma de carter interno que seria a moral e outra de carter externo que seria o direito sendo que este ltimo se difere do primeiro pelo seu carter coercitivo. Disto Kant chega a seguinte concluso: Todo homem como ser racional e livre traz dentro de si a ideia de dever. dessa ideia de dever que se deduzem as normas morais e jurdicas espontaneamente aceitas porque universalmente vlidas. So cumpridas sem que se fira a liberdade de cada um..

Dentro deste campo, podemos ainda identificar o neopositivismo ou o positivismo lgico que consiste na utilizao da lgica moderna atrelada ao empirismo clssico na realizao da atividade cientfica. Tal mtodo buscou contrapor a Metafsica na medida em que a destitua de sentido ao coloca-la como irrefutvel ao mesmo em tempo que buscou dotar a cincia de uma linguagem lgica e racional rigorosa baseada na matemtica o que tambm repercutiu na cincia do Direito. Neste sentido no mbito do Direito, a linguagem neopositivista criou os seguintes instrumento de anlise: a sintaxe: que consiste no estudo dos signos lingusticos em relao a outros signos. No caso do Direito, no estudo da lei em relao a outras leis; a semntica: que consiste no estudo dos signos e sua relao com o contedo no qual esto inseridos. No caso do Direito, no estudo da lei em relao aos cdigos, jurisprudncia e outras hierarquias; e a pragmtica: que consiste no estudo dos signos em relao a sues usurios. No caso do Direito, no estudo das leis em relao aos sujeitos que por ela so afetados. Nesta medida podemos deduzir que:

Tendo epistemologia como o ramo da cincia que se encarrega da forma como possvel se chegar ao conhecimento e no que consiste tal temos que o positivismo na epistemologia possui as seguintes caractersticas: Primazia pelo conhecimento emprico baseado na experimentao Preza pela exatido na descrio do objeto de estudo Busca a neutralidade diante da realidade observada Ignora a inexistncia de neutralidade axiolgica.

a condio semntica: busca a validao de verdade de uma afirmao. No caso do Direito, trata do fundamento da lei prestado pela filosofia do Direito enquanto a condio pragmtica: busca avaliar a eficcia das normas atravs da anlise de sua legitimidade. No mbito do Direito, trata da eficcia ou no das leis na sociedade analisada pelo vis da sociologia do Direito. Demais, pode se resumir o pensamento neopositivista na frase: Sobre aquilo que no se pode falar necessrio calar.

O neopositivismo lgico se encontra hoje altamente refutado principalmente pelas ideais de Kuhn e Feyerabend.

autnoma, quando existe por si prpria sem depender de outra norma dependente, quando necessita do amparo de outras normas para existir ou se fazer valer

As normas jurdicas quanto a suas caractersticas apresentam: generalidade, abstratividade, multilateralidade, imperatividade e coercibilidade. Tais normas tambm podem ser analisadas segundo critrios: sintticos de relevncia; primria, quando tratam de normas de conduta, ou direito substantivo, ou, ainda, das regras 1 de Hart secundria quando tratam de normas de administrao, ou direito adjetivo, ou, ainda, das regras 2 de Hart subordinao; originria, quando iniciam uma cadeia jurdica qualquer ou derivada, quando derivam de uma ordem original iniciada por outra norma qualquer estrutura;

semnticos de destinatrios; gerais, quando se destinam a uma generalidade de pessoas individuais, quando se destinam a um grupo definido u a um nico indivduo matria; geral e abstrata, ou especfica e excepcional espao; municipal, estadual, federal, internacional... tempo; provisrias e permanentes e pragmticos de fora de incidncia impositiva ou despositiva finalidade

comportamental ou pragmtica e de funtor perceptivo, proibitivo ou permissivo.

costumes considerada heterointegrao j que as solues se encontram externas ao ordenamento jurdico. Destarte, na hermenutica jurdica so dos seguintes tipos os problemas e as questes que se pe ao legislador ou ao atuante no mbito do Direito: problemas sinttico: envolvendo questes de lxico: que dizem respeito simples interpretao da norma e do texto da lei de forma literal; questes de lgica: que dizem respeito a um conflito normativo de carter hierrquico e se subdividem em: formal, quando estabelece recomendaes gerais prvias a ocorrncia de conflitos; prtica, quando emerge de sua prpria situao conflitiva pela sua considerao material e diplomtica, quando atenta-se ao caso concreto inclusive com a possibilidade de criao de fices jurdicas; e questes de sistemtica: que dizem respeito a interpretaes inerentes ao sistema jurdico; problemas semnticos: envolvendo

A hermenutica teve grande desenvolvimento na Id. Mdia j que neste perodo a Igreja Catlica ir servir como mediadora da vontade de Deus em meio aos homens. Aqui se deve diferenciar a Interpretao Strictu Sensu: que se refere a compreenso do sentido contido no texto unicamente; da Interpretao Latu Sensu: que se refere alm da interpretao Strictu Sensu tambm integrao do texto com o todo acolhendo suas lacunas e obscuridades que devem, assim, ser analisadas segundo analogias e

questes sociolgicas os princpios gerais do direito questes histricas: sendo estas formas de anlise Latu Sensu denominadas autointegrao j que se recorre ao prprio sistema jurdico para encontrar solues sendo a anlise segundo os e questes evolutivas que dizem respeito ao contedo do texto e sua relao com o campo no qual est inserido:

e problemas pragmticos: envolvendo questes teleolgicas: quando diz respeito aos fins visados pelas normas e questes axiolgicas: quando diz respeito aos valores a serem utilizados na interpretao das normas.

Porm, outro obstculo que pe hermenutica consiste na hierarquia dos conceitos de soluo de conflitos sendo assim decidido: Conceito hierrquico > Conceito da especialidade > Conceito cronolgico

Quanto s lacunas existentes as classificaes so mais extensas se dividindo em: lacunas reais: quando consistem em lacunas de fato dentro do ordenamento jurdico j posto. * No so aceitas pelo positivismo que v nestas uma pretenso de julgar contra legem por parte do legislador; lacunas ideolgicas: quando consistem em lacunas por no ter o Direito se manifestado sobre determinado assunto sendo, por conseguinte, permitido atos que no so regulamentados de forma contrria; lacunas prprias: quando se encontram presentes dentro do sistema; lacunas imprprias: quando diz respeito lacunas presentes no direito real que estariam regulamentadas em um direito ideal; lacunas objetivas: quando consistem em lacunas originrias do transcurso do tempo (mutao temporal) e lacunas subjetivas: quando consistem em lacunas derivadas da ao do legislador podendo ser:

A Concretude do Ordenamento Jurdico diz respeito as possibilidades do direito abarcar toda a conduta humana mediante a existncia de normas suficientes para tal. Para o positivismo, por exemplo, no h existncia de lacunas no ordenamento enquanto outras vertentes ou at mesmo o positivismo moderado hartiano iro aceitar a existncia de lacunas do tipo ideolgicas ou em casos onde o poder discricionrio dos juzes se faz presente. Neste sentido, vale iniciar a anlise do tema pela discusso acerca existncia de conflitos entre normas assim como da existncia dos critrios hierrquicos que existem para solv-las. Os principais conflitos entre normas decorrem de conflitos entre normas anteriores e posteriores valendo em geral a posterior atravs do conceito cronolgico de conflitos entre normas gerais e normas especiais valendo em geral a especial atravs do conceito da especialidade e de conflitos entre normas inferiores e normas superiores valendo a superior atravs do conceito da hierarquia.

voluntrias: quando este escolhe no produzir normas sobre determinado assunto ou produzi-la de maneira ampla ou involuntria: quando se deve a um descuido do legislador. Tais lacunas como j fora citado rapidamente so vistas de forma diferente por estudiosos como Hart e Dworkin. Enquanto o primeiro aceita a presena de certas formas de lacunas no ordenamento que seriam preenchidas pela ao discricionria dos juzes, o segundo as rejeita prontamente defendendo que lacunas so tentativas de legisladores de atuarem contra legem por no estarem de acordo com as disposies do ordenamento jurdico. Neste sentido, temos tambm uma mudana sobre o entendimento das lacunas no prprio interior do positivismo sendo que este defendia durante o sculo XIX e incio do XX a inexistncia absoluta de lacunas no ordenamento j que tambm pregava a necessidade dogmtica do magistrado julgar os casos que lhe aparecessem de acordo com as normas postas no sendo possvel no haver normas para algum caso jurdico. J no final do sculo XX e incio do XXI temos um positivismo que defende a inexistncia de lacunas, mas no mais no campo das leis e sim dos princpios. Segundo esta tese mais atual pode haver ausncia de normas a respeito de alguma conduta jurdica, mas no de princpios capazes de a regularem. Por outro lado, temos teorias que tentam explicar a existncia de lacunas no interior do ordenamento sendo as principais: a da Teoria do Espao Jurdico Vazio: que defende que no h lacunas no ordenamento jurdico, mas antes regies da vida social e privada nas quais o Direito achou por bem no intervir e regular que seriam as regies juridicamente vazias. Neste sentido, a crtica que se faz o exemplo da norma de direito pblico na qual aquilo em que no est regulamentado no automaticamente passvel de ser realizado; e

a da Teoria da Norma Geral que composta pela: norma particular inclusiva: que regulamenta uma situao concreta incluindo uma conduta no ordenamento jurdico; a norma geral exclusiva: que exclui do tipo em questo tudo que no especificado pela norma particular inclusiva e a norma geral inclusiva: que aquela em que h necessidade de tratamento igual em situaes diferentes consistindo em uma espcie de analogia.

Se tratando de Hart podemos considera-lo um positivista moderado na medida em que o mesmo admite a metajuridicidade da regra de reconhecimento e na medida em que acolhe o ponto de vista interno dos sujeitos na avaliao do direito. Tendo este pensador em vista de grande importncias sos suas regras primrias: que so regras aplicveis a todos os indivduos de uma comunidade e que dizem respeito a um tipo de conduta a ser rejeitada ou adotada pelos indivduos estando presente em mundos pr-jurdicos e regras secundrias: que consistem nas regras de reconhecimento: que definem quais regras sero reconhecidas ou no como vlidas e qual ser a hierarquia entre elas; as regras de alterao: que versam sobre como uma determinada norma ser alterada e mediante quais requisitos e regras de julgamento: que versam, obviamente, sobre os julgamentos e as condies nas quais se daro os mesmos.

Estas ltimas, ainda, consistem em regras que surgem para corrigir os defeitos de insegurana, incerteza e ineficcia das regras anteriores sendo que assim est completo um mundo jurdico com regras primrias e secundrias. Outro ponto importante do pensamento de Hart diz respeito ao ponto de vista: interno: que traz uma reflexo crtico-reflexivo da norma segundo a qual um participante de um determinado ordenamento identifica o direito vinculando-se a ele de tal forma que age como lhe esperado e espera que os outros ajam da mesma forma; e externo: que diz respeito ao sujeito fora do ordenamento que v e percebe a norma mas no se vincula a esta tendo como nico motivo de acat-la o medo da sano e neste sentido avaliando a eficcia do sistema jurdico. Por fim, em Hart vale tratar do problema da eficcia e da validade que so sanados pela regra de reconhecimento na medida em que esta ao mesmo tempo: ltima: pois a ltima instncia de origem do ordenamento jurdico e mxima norma na hierarquia jurdica portanto a norma conferidora de validade; e suprema: pois ainda que outras normas sejam conflituosas em relao a esta valer as regras apontadas pela regra de reconhecimento como eficazes.

e o esttico: que diz respeito ao entendimento do direito como um sistema de normas em vigor, um direito posto, que deve ser considerado pela fora de seu contedo. Esta norma fundamental kelsiana consiste na norma hipottica fundamental que seria uma presuno lgico-transcendental responsvel por validar e identificar a ordem jurdica em um sistema fechado e auto-referente. Tal presuno tem razo de ser na medida em que Kelsen no admite qualquer extrajuridicidade e por isso considera a ordem jurdica um sistema fechado: completo em si mesmo; e autorreferente: na medida em que encontra dentro de si a validade de sua existncia. Se compararmos a norma kelsiana com a regra de reconhecimento podemos identificar certas similitudes e algumas importantes diferenas. Como semelhanas temos que: Ambas identificam e validam o ordenamento jurdico J como diferenas temos que: Enquanto a regra de reconhecimento consiste em algo dentro do sistema jurdico como regra posta sendo uma fico jurdica, temos a norma fundamental como uma regra pressuposta, uma pressuposio jurdica. Se por um lado Kelsen v o ordenamento como fechado e auto-referrente Hart o v como aberto e auto-referrente. Isso ocorre pois Hart aceita o ponto de vista interno do observador e portanto admite certa proximidade entre direito e moral enquanto sua contraparte no. O conceito kelsiano tem origem no neo-positivismo lgico que entende a linguagem como descrio enquanto o conceito hartiano tem origem na filosofia da linguagem ordinria que a entende como pragmtica.

Em Kelsen vale tratar dos princpios do ordenamento jurdico sendo eles o dinmico: que diz respeito a todo o processo segundo o qual o direito produzido e aplicado em especial no que concerne a norma fundamental e sua principal funo de existir que a de criar outras normas jurdicas

Por fim vale teorizar acerca da valorizao das normas apontadas por Norberto Bobbio e suas classificaes que so: norma justa ou injusta: de carter deontolgico envolvendo o conceito ideal de justia e valores relativos (particulares e contextuais) e abstratos (universais e atemporais). norma vlida ou invlida: de carter ontolgico envolvendo o conceito da existncia e da verificao da norma na realidade e norma eficaz ou ineficaz: de carter fenomenolgico que envolve a verificao das normas no mbito jurdico. De forma reducionista, aponta a professora neste mesma aula podemos classificar algumas correntes epistemolgicas como: Jusnaturalismo Positivismo Realismo Validade<Justia Validade>Justia Eficcia>Validade e Justia