Adoo por Homossexual ADOO POR HOMOSSEXUAIS

PERMISSO OU PROIBIO? Tal indagao traz em seu mago no somente uma carga jurdico-legal, mas tambm um contedo valorativo imenso que vai de encontro aos costumes enraizados e conservados em nossa cultura. Antes de adentrarmos no mrito deste questionamento, mister se faz lembrar que o Direito caminha paralelamente com a sociedade: o fato gerador da norma nada mais do que um fato social de onde se deduz que, para se mudar um ordenamento jurdico em determinados aspectos, tem de haver, a priori, uma mudana nos valores sociais, efeito que no acontece da noite para o dia, sobretudo no que se volve ao ngulo da aceitao da pessoa homossexual, tendo em vista o nosso meio sociocultural paternalista e preponderantemente machista. Feitas tais consideraes, pode-se tentar examinar o problema posto. A nossa Constituio em seu art. 226, 3 e 4 conceitua famlia, ncleo basilar de qualquer sociedade, como sendo formada pela unio estvel ou casamento entre homem e mulher alm dos seus descendentes, bem assim por qualquer dos pais e seus descendentes. O nosso vetusto Cdigo Civil preconiza em seu art. 370 que ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher. Gostaramos, neste ponto, de fazer um breve comentrio: nota-se que a expresso marido e mulher, refere-se a um casal unido legalmente, e no unio estvel. Tal posicionamento , hoje, em face da CF/88, inaceitvel. Tanto casais unidos civilmente como os que se reuniram em regime de unio estvel podem adotar. Todavia a nossa CF/88, a exemplo do Cdigo Civil de 1916, mantm o conceito de famlia como sendo aquela formada por homem e mulher, ou s um deles, e seus descendentes. A Lei n 8.069/90, Subseo IV, Seo III, Captulo III trata da adoo. E ao nosso modo de entender o ECA revoga, no que lhe for incompatvel, o CC/16 neste particular, pois o Estatuto da Criana e do Adolescente Lei Especial posterior ao Diploma Material Civil. No entanto, ao disciplinar o tema, o ECA sempre se utiliza das expresses Cnjuges ou Concubinos quando dispe sobre a hiptese de duas pessoas virem, conjuntamente, a adotar. E tais expresses referem-se, manifestamente, a um casal formado por um homem e uma mulher. Neste diapaso, est demonstrada transparentemente a impossibilidade, segundo nossa legislao, de um casal homossexual adotar uma criana, uma vez que todo o ordenamento jurdico, ao tratar do tema, refere-se, incontestavelmente, a um casal formado por um homem e uma mulher, ou a apenas um deles separadamente. Nesta parte, procede indagar: ser que um homossexual sozinho, manifestada essa preferncia sexual, poderia adotar? Vejamos o art. 42 do ECA, in verbis: "Podem adotar os maiores de 21 (vinte e um) anos, independentemente de estado civil". Infere-se deste dispositivo que uma pessoa solteira pode adotar, independentemente de sua opo sexual. Ento, um homossexual, independentemente de conviver ou no com um parceiro, poderia adotar. O que a nossa legislao veda que ambos (casal homossexual, instituto desconhecido pelo nosso ordenamento jurdico) adotem, em comum, uma pessoa. Poder-se-ia ainda perguntar se o fato de ser proibida a adoo de uma criana por um casal de homossexuais ofenderia o disposto no art. 3, IV, bem como o caput do art. 5 e seu inciso XLI, todos da Constituio Federal, abaixo transcritos: "Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao."

"Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XLI a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais." Entendemos que no. Os dispositivos constitucionais, ora examinados, garantem a todos os brasileiros e estrangeiros aqui residentes direitos iguais perante a lei, expurgando o nosso ordenamento, e punindo, segundo a lei, qualquer forma de discriminao inclusive a discriminao sofrida pela escolha sexual. Cremos que a proibio, contida em lei, de pessoas do mesmo sexo adotarem, em comum, uma criana, se d no pelo fato de serem, ou no, homossexuais, mas sim, e exclusivamente, por serem do mesmo sexo. Da mesma forma que homossexuais no podem adotar conjuntamente uma criana, a dois amigos ou a duas amigas, tambm no se o consente mesmo sendo heterossexuais. De maneira que a restrio no indica discriminao pela opo sexual do adotante, tanto que um homossexual, interpretando-se sistematicamente a legislao vigente, pode adotar uma criana (art. 42 do ECA c/c arts. 3, IV e 5, XLI da CF/88). A vedao se d quando duas pessoas do mesmo sexo intentam adotar a mesma criana. Alguns poderiam at alegar que o que aqui se defende nada mais do que uma forma de se burlar a nossa legislao. Foroso se faz lembrar que a lei no esttica, muito pelo contrrio, ela dinmica e evolui juntamente com a sociedade, como j dito no incio deste artigo. Sua inteno primeira poderia no suportar determinadas interpretaes, pois estas se chocariam frontalmente com a orientao cultural de um povo. Todavia, com a mudana de certos conceitos antes inadmissveis, mas agora plenamente aceitveis dentro da realidade vivida por esta ou aquela sociedade, a mesma lei que outrora no se aplicaria quela determinada situao, pode ser aplicada agora vez que valores atualmente defendidos so diversos dos que eram apregoados quando da promulgao da lei. Destarte a interpretao dos dispositivos legais de forma a fazer com que os mesmos reflitam os anseios sociais predominantes no pode ser taxada de uma forma de burlar o ordenamento. Alguns podem at dizer que a lei no tem vida, e no passa de letra fria... Entendemos que a lei pode realmente ser fria e morta se observada apenas como fruto de um trabalho puramente burocrtico-legislativo. No entanto, cabe a ns, atuais e futuros operadores do Direito, darmos calor e vida lei. E como faz-lo? De uma forma bastante simples: interpretando-a de modo que a mesma reflita a imagem da sociedade para a qual foi elaborada, e, destarte, tornando-a verdadeira fonte de direito, como aprendemos nas nossas lies introdutrias ao ingressarmos na Universidade. Quanto nossa opinio, e totalmente coerente com o que aqui foi exposto, somos, sim, favorveis a que homossexuais possam adotar, desde que separadamente, isto , no nome de apenas um deles, embora vivendo juntos, pois no a opo sexual do indivduo que vai determinar o seu carter ou a capacidade que tem de prover, criar e educar uma criana. Com o que no concordamos, talvez por influncias simplesmente culturais, que duas pessoas do mesmo sexo adotem a mesma criana ou adolescente, vez que a existncia de um registro em que conste o nome de duas mulheres ou de dois homens como pais de uma determinada pessoa se ope radicalmente (pelo menos ainda...) ao nosso "ordenamento consuetudinrio". FILIPO BRUNO SILVA AMORIM concluinte do curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Consulex n 107

A adoo por casais HOMOSSEXUAIS "Cabe evidenciar os motivos que levam a uma resistncia no s legal, mas tambm cultural e social, bem como considerar a chance de os casais homoafetivos oficializarem a adoo de crianas." sabido que o Direito nasce dos fatos sociais, das relaes travadas entre os seres humanos. Assim dispe o brocardo latino ubi societas, ibi jus, o Direito est onde esto os homens, onde existe sociedade. Enfim, com lei ou sem norma, os fatos acabam por se impor perante o Direito, e este tem que se adaptar queles. No Direito de Famlia brasileiro pode-se exemplificar tal afirmativa com a edio de leis que vieram regulamentar o divrcio e a unio estvel. Porm, ainda existe certa ignorncia do Direito em relao a alguns fatos sociais, como o caso das unies homossexuais ou homoafetivas. O cunho deste artigo vai um pouco mais alm, quer remeter possibilidade de estes parceiros adotarem crianas, mesmo porque alguns tribunais brasileiros j vm reconhecendo alguns efeitos patrimoniais nestas unies. Assim, cabe evidenciar os motivos que levam a uma resistncia no s legal, mas tambm cultural e social, bem como considerar a chance de os casais homoafetivos oficializarem a adoo de crianas. RAZES DA OBSTRUO S UNIES ENTRE HOMOSSEXUAIS O primeiro motivo a ser considerado de que o casamento como instituio surgiu com o fim precpuo de procriar, concepo determinada pela prpria Igreja, fazendo-se necessrio, portanto, que as unies fossem heterossexuais. A Bblia relata a passagem em que No, quando recebeu a ordem divina para recolher-se Arca, devia faz-lo levando consigo sua mulher, alm de seus filhos e as mulheres de seus filhos, e tudo que vive, dois de cada espcie, macho e fmea. O homossexualismo j foi considerado at mesmo doena mental ou crime. Seguindo esta lgica, a legislao brasileira considera como sendo casamento somente a unio de carter monogmico e heterossexual, assegurando proteo estatal unio estvel tambm entre parceiros de sexos diferentes. Portanto, sejam fatores religiosos, histricos ou jurdicos, resultam numa sociedade de cultura machista, excludente e preconceituosa com relao unio homoafetiva. EVOLUO LEGAL Em que pese ao fato de a prpria conformao da famlia ter sido alterada, deixando de ser somente a trade pai-me-filho, uma transformao cultural e tambm legislativa j que a Constituio Federal reconhece como entidade familiar aquela monoparental, formada pela me e filho ou pai e filho no haveria de ter bice algum adoo por casais homoafetivos. A ex-deputada federal Marta Suplicy autora do Projeto de Lei n 1.151/95, que "Disciplina a unio civil entre pessoas do mesmo sexo e d outras providncias", pretendendo assegurar aos homossexuais o reconhecimento da unio civil, visando principalmente a proteo dos direitos propriedade. Porm no pretende, nem de longe, equiparar esta unio ao casamento, nem tampouco criar uma nova espcie de famlia, pois veda a adoo de crianas pelos homossexuais.

J o Estatuto da Criana e do Adolescente, que regula a adoo de menores, no faz restrio nenhuma, seja quanto sexualidade dos candidatos, seja quanto necessidade de uma famlia constituda pelo casamento como requisitos para a adoo. O "MAL" DO PRECONCEITO PREVALECE SOBRE O "BEM" DA ADOO O fundamental que a adoo uma medida de proteo aos direitos da criana e do adolescente, e no um mecanismo de satisfao de interesses dos adultos. Trata-se, sempre, de encontrar uma famlia adequada a uma determinada criana, e no de buscar uma criana para aqueles que querem adotar1. Assim, o aumento do nmero de adoes resolveria grande parte do problema das crianas rfs de nosso pas, visto que h um enorme contingente de menores abandonados, que poderiam ter uma vida com conforto, educao e carinho. O preconceito entretanto faz com que a sociedade perea, e muitas crianas sejam privadas de ter um lar, afeto, carinho, ateno. Precisamos romper a barreira da discriminao e permitir que o desejo da adoo, seja por casais homossexuais ou no, torne-se um instrumento efetivo na resoluo dos problemas com as crianas que no tm lar nem identidade. na adoo que os laos de afetos se visibilizam desde logo, sensorialmente, superlativando a base do amor verdadeiro que nutrem entre si pais e filhos. O que determina a verdadeira filiao no a descendncia gentica, e sim os laos de afeto que so construdos, em especial na adoo2. UMA VISO ALM-FRONTEIRAS A soluo dada pela Desembargadora do Rio Grande do Sul Maria Berenice Dias notvel. No h qualquer impedimento no Estatuto da Criana e do Adolescente, pois a capacidade para a adoo nada tem a ver com a sexualidade do adotante, sendo expresso o art. 42 ao dizer: "Podem adotar os maiores de 21 anos, independentemente do estado civil". Devendo prevalecer o princpio do art. 43: "A adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivo legtimo"3. Apesar de raras, j existem algumas adoes por homossexuais no Brasil, porm ainda individuais. O Juiz Siro Darlan, da 1 Vara de Infncia e Juventude do Rio de Janeiro, permitiu que Marcos, mesmo tendo assumido a condio de homossexual, fosse pai, de Joo: "No caso de Joo, h muito que sonhava ter uma famlia. Mas, para crianas mais velhas e de cor negra como ele, nunca to simples ou rpido encontrar pais adotivos. Agora Joo conta com o pai Marcos e com o tio Alexandre. Em entrevistas a assistentes sociais e psiclogos, Joo deixou claro o forte desejo de manter a famlia que conquistou."4 evidente que adoo por homossexuais possvel e tambm justa. No se pode negar, principalmente queles que so rfos, o direito de fazer parte de uma famlia, de receber proteo e amor. E esses atributos so inerentes a qualquer ser humano, seja ele hetero ou homossexual. A inadmissibilidade da adoo de crianas por casais homossexuais s vem em prejuzo do menor, principalmente quanto ao aspecto patrimonial, j que, sendo filho, passa a ter todos os direitos pertinentes filiao, guarda, alimentos e sucessrios, que, ao invs de ter em relao a duas pessoas, ter apenas em relao ao adotante. LTIMAS CONSIDERAES V-se que se no todo, ao menos um pouco do preconceito j foi superado por alguns magistrados, e por alguns olhares menos incrdulos. Porm, ainda h muito que se fazer, no

apenas pelos juzes ou desembargadores, mas tambm pelos legisladores, doutrinadores, ou, melhor dizendo, por cada cidado deste Pas. Cabe principalmente ao estudioso e profissional do Direito a tarefa de tomar a iniciativa de tratar os homossexuais da mesma forma que os outros, encarando com naturalidade as nuanas de uma opo no tradicional ou estigmatizada. Desde o atendimento no escritrio, no gabinete ou no Frum, at o convvio social, no supermercado, na universidade. Mas, fundamentalmente no ter medo de difundir esta idia, porque seu papel , sem dvida, o de difusor das idias novas e de romper barreiras. Porque assim como a mulher precisou brigar tanto por seu espao no mundo profissional, quanto precisou mostrar de que era capaz tanto quanto o homem, em todas as reas da vida humana, assim os homossexuais acabaro por demonstrar que sua opo sexual no os impede de viver da mesma forma que todos os outros seres humanos. E sbia afirmao de Giselda Hironaka: "Biolgica ou no, oriunda do casamento ou no, matrilinear ou patrilinear, monogmica ou poligmica, monoparental ou poliparental, no importa. Nem importa o lugar que o indivduo ocupe no seu mago, se o de pai, se o de me, se o de filho; o que importa pertencer ao seu mago, estar naquele idealizado lugar onde possvel integrar sentimentos, esperanas, valores e se sentir, por isso, a caminho da realizao de seu projeto de felicidade pessoal."5 A lio que fica de que a coisa mais bonita o sentimento que norteia uma criana no caminho do respeito a si mesma, do respeito aos outros e ao mundo, na busca por futuro mais tranqilo, com profisso definida e sem violncia. A verdade jurdica dever ceder vez imperiosa passagem e instalao da verdade da vida6. Ento, a adoo, se tomada por ato de amor e doao, pode ser concedida tambm aos homossexuais individualmente ou aos parceiros homoafetivos. NOTAS 1 Becker, Maria Josefina. Assistente social e professora universitria de Porto Alegre (RS), in CURY, Munir (coord.) Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, So Paulo, Malheiros, 1996, pg. 148. 2 Fachin, Luiz Edson. Elementos Crticos de Direito de Famlia, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, pgs. 216 e 219. 3 Dias, Maria Berenice. Unio Homossexual Aspectos Sociais e Jurdicos, in Revista Brasileira de Direito de Famlia n 4, Porto Alegre, Sntese, IBDFAM, 2000, pg. 9. 4 Miran, Paula. Juiz Oficializa Adoo de Criana por Gays, Jornal O DIA, Rio de Janeiro, 02.08.98. 5 Hironaka, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e Casamento em Evoluo, in Revista Brasileira de Direito de Famlia n 1 Abr.-Mai.-Jun/99, Editora Sntese, pg. 8. 6 Idem, pg. 17. EDENILZA GOBBO advogada, professora de Direito Civil na UNOESC So Miguel do Oeste e mestranda da UFSC.

CASAIS HOMOSSEXUAIS

QUESTES POLMICAS EM MATRIAS CIVIS, PREVIDENCIRIAS E CONSTITUCIONAIS Em tema de legislao constitucional a viabilidade do reconhecimento de direitos decorrentes do Direito de Famlia a casais homossexuais passa pela necessidade de reformas constitucional e infraconstitucional. Esse trabalho tem por objetivo expor a atual posio do tema em face das disposies legais, bem como jurisprudenciais e doutrinrias. Em recente deciso, o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, aps autorizar cirurgia para mudana de sexo, permitiu tambm a mudana de nome e o casamento de um indivduo biologicamente homem. A hiptese era diversa do tema proposto, que visa ao exame apenas dos direitos referentes aos homossexuais. Com efeito, h diferena entre homossexual e transexual. Caso tpico de transexualismo o precedente citado. que so transexuais os indivduos que no aceitam seu sexo e, partindo da realidade biolgica existente, procuram assemelhar-se ao sexo oposto, e homossexuais os que tm libido direcionada aos indivduos do seu mesmo sexo, sem, entretanto, desejarem pertencer ao sexo oposto. O dispositivo previsivo da penso ao companheiro, o artigo 16, 3, da Lei n 8.213/91, remete ao artigo 226, 3, da CF/88, que considera unio estvel apenas aquela entre homem e mulher, conversvel em casamento, in verbis: "Art. 16. So beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social, na condio de dependentes do segurado: 3 Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantm unio estvel com o segurado ou com a segurada, de acordo com o 3 do art. 226 da Constituio Federal." "A Carta Magna dedicou um captulo famlia onde considerada entidade familiar a unio entre homem e mulher conversvel em casamento, mediante convivncia more uxorio." DIREITO DE FAMLIA A regulao do assunto no Direito de Famlia se inicia na Constituio da Repblica, onde h um captulo especialmente dedicado ao tema, traando o artigo 226 definies fora do conceito de casamento e das unies, considerados para fins de proteo legal: "Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento." Descendo a interpretao doutrina e hermenutica do Direito Civil temos que as relaes decorrentes do Direito de Famlia so regidas por normas cogentes de carter obrigatrio sem possibilidade de disposio pelas partes envolvidas acerca dos efeitos gerados, conforme anota Pontes de Miranda em seu Tratado de Direito Privado, vol. 7, 763, 6: "A grande maioria das regras de Direito de Famlia composta por normas cogentes. S excepcionalmente em regime de bens, o Cdigo Civil deixa margem autonomia de vontade." Equivale a dizer que a regra no Direito de Famlia a regulamentao das relaes e efeitos pela lei, sem que as partes possam dispor acerca deles e o enquadramento legal das relaes nesse campo. A exceo a autonomia para dispor acerca das enquadradas dentro desse ramo do Direito.

Nesse sentido, leciona o autor acima mencionado, na obra referida: "Os direitos e os deveres de Direito de Famlia so inalterveis por vontade das partes, salvo quando a lei admite, excepcionalmente, acordo sobre eles, o que, de regra, fica subordinado homologao judicial." Cite-se como exemplo a adoo. H duas formas no Direito brasileiro: por escritura pblica (Cdigo Civil) para maiores de 16 anos ou por sentena judicial (nos casos do Estatuto da Criana e do Adolescente). Assim tambm os outros institutos de Direito de Famlia encontram regulamentao legal estrita, sem que as partes possam dispor acerca deles. "A CF/88 no reprimiu o homossexualismo, tanto assim que vedou a discriminao de cunho sexual." Nesse passo, o mero estado de posse de menor e a convivncia como se filho fosse no o torna filho nos termos da lei, no obstante possa gerar esse efeito do ponto de vista emocional; o fato de se sentir casado ou possuidor de estado de unio estvel no faz dos homossexuais, casais, companheiros na definio da CF/88. Tambm essa a opinio de Pontes de Miranda: "Quem no cnjuge no se torna cnjuge por ser tratado como tal. Ser criado como filho no ser filho. Ter bens em comum com o cnjuge no estar sob regime matrimonial de comunho..." Nesse passo, no o sentimento pessoal dos conviventes, nem eventual acerto entre eles, capaz de transformar esse acerto em famlia para fins de proteo legal, se a norma regente no estabelece dessa forma. Em face da finalidade da norma constitucional ao acolher a unio estvel como entidade familiar, esse tipo de enquadramento fere a proporcionalidade. Isso porque a Constituio Federal de 1988, ao inovar considerando entidade do Direito de Famlia a unio estvel, visou a tutela de cidados nascidos de relaes no oficializadas, alvo da proteo legal. Seno vejamos: a Carta Magna dedicou um captulo famlia onde considerada entidade familiar a unio entre homem e mulher conversvel em casamento, mediante convivncia more uxorio. Conclui-se da leitura dos dispositivos da CF/88 tuteladores da famlia ser finalidade da proteo conferida entidade familiar alcanar a igualdade das partes desigualadas pela situao de fato. Ela visa a salvaguarda dos direitos daqueles que no tm, por si prprios, a possibilidade de defend-los, ou seja, dos filhos. Assim, os diversos dispositivos dos artigos 226 a 228 na sua maioria absoluta voltam-se para a pessoa dos filhos. Nesse sentido o artigo 226, 4 considera famlia a comunidade dos pais e descendentes, o 7 fala em paternidade responsvel. No artigo 227, o caput assegura direitos criana e ao adolescente; o 1 prev a criao de programas de proteo criana e ao adolescente; o inciso I prev assistncia materno-infantil; o II trata da assistncia ao adolescente portador de deficincia; e assim todos os incisos do artigo 227 visam a proteo da criana e do adolescente dentro do mbito familiar e na sociedade de um modo geral.

Nesse esprito, para a proteo dos interesses dos menores em processo judicial foi prevista at mesmo a interveno do Ministrio Pblico. Tambm a legislao civil atinente ao Direito de Famlia apresentou-se protetiva quanto aos direitos da mulher, tendo em vista a situao dela na ocasio em que foi elaborado o Cdigo. Na atual sistemtica, a CF/88 at ampliou a proteo ao menor, com a possibilidade de reconhecimento de filhos adulterinos durante a constncia do casamento, a fim de salvaguardar os direitos do menor. "Da relao homossexual pode resultar satisfao afetiva e sexual, sem relevncia, no entanto para o Poder Pblico, porque dali no sero gerados filhos." O conceito de entidade familiar, exatamente como concebido pelo Direito brasileiro sob a rubrica de unio estvel, nos termos do artigo 226 supra, muito bem estabelecido por Virglio de S Pereira apud Iara de Toledo Fernandes, Procuradora do Estado de So Paulo no artigo Os Alimentos Provisionais na Unio Estvel: No estudo da unio estvel art. 226, 3, da CF convencionvel a fixao terminolgicoconceitual do concubinato (sinonmia de uma unio estvel), a partir do sentido do verbo concuborae ou concubo-ere, de deitar-se, encostar-se juntamente ou ao p de. Lembrando diferenciar-se "concubinato" de "concubinagem", e as prudentes observaes de Soller "Muitas vezes a prostituio e o ato sexual irregular ou acidental podem confundir-se com o concubinato" e de Howard "o deboche acompanhado de coabitao escandalosa", tenha-se como quadrante de anlise a expressiva colocao de Virglio de S Pereira: "A famlia um fato natural. No a cria o homem, mas a natureza. Quando um homem e uma mulher se renem sob o mesmo teto, em torno de um pequenino ser, ali est uma famlia. Passou por l o juiz, com sua lei, ou o padre, com seu sacramento? Que importa isso? O acidente convencional no tem fora para apagar o fato natural." O conceito de unio estvel como entidade familiar justamente a legalizao e a proteo a entidades de organizao familiar no sentido vernacular. O regramento da unio estvel na Constituio Federal est, inegavelmente, inserto nesse campo de regras cogentes e indisponveis ao arbtrio das partes. Quanto ao Direito Previdencirio, a Lei n 8.213/91, ao deferir direito a penso (o) companheira(o), ingressou nitidamente dentro do Direito de Famlia, pois estabelece normas dentro desse tema entre pessoas pertencentes a uma mesma entidade familiar. Conforme preleciona Pontes de Miranda em seu Tratado de Direito Privado, o direito de alimentos pode ser enquadrado dentro de dois ramos do Direito Civil: o direito das obrigaes e o Direito de Famlia. Entre os parentes norma de Direito de Famlia. J aqueles estabelecidos por disposies testamentrias ou conveno encontram-se na seara do direito das obrigaes: Legtimos so os alimentos que se devem por direito de sangue (iure sanguinis) ou parentesco; e deixados ou prometidos, ou obrigacionais, os que se prestam em virtude de disposio testamentria ou de conveno. S os alimentos legtimos, assim chamados por serem devidos ex dispositione iuris constituem captulo do Direito de Famlia, os convencionais ou obrigacionais ou prometidos, e os legados pertencem aos direitos das obrigaes e das sucesses. Entretanto, nos interessa o direito de alimentos entre os cnjuges, pois em situao assemelhada procura o autor enquadrar seu direito. Acerca dos alimentos devidos ao cnjuge, leciona o saudoso mestre:

"Se a CF/88 estabeleceu o conceito de famlia, sequer poderia a legislao ordinria, ao estabelecer direitos fundados nesse ramo da cincia jurdica, considerar famlia o que a CF/88 no considera e inovar no conceito." "O direito de alimentos entre os cnjuges somente direito matrimonial. Assim, refere-se exclusivamente ao Direito de Famlia, origem do instituto do matrimnio." Tanto esse o fundamento do direito a penso que em casos de unio estvel para possuir direito a penso o companheiro(a) deve comprovar dependncia econmica em relao ao falecido, servindo para tanto, a percepo de penso alimentcia. Ou seja, o seguradodependente, deve comprovar o auxlio, decorrente do vnculo matrimonial ou com os efeitos dele (unio estvel), em face de ser o nico a sustentar eventual auxlio econmico entre o falecido e o suprstite. Donde o instituto se funda no direito matrimonial de alimentos, na hiptese de companheiro(a), sendo forosamente instituto com base no direito de alimentos decorrente dos institutos do Direito de Famlia. E somente constituem famlia aquelas hipteses enumeradas pela lei, em face da sistemtica legal cogente e indisponvel do Direito de Famlia. Diferente da unio estvel, a relao homossexual at pode ser reconhecida como sociedade de fato, mas longe est de apresentar-se como entidade familiar, esta como reconhecida na doutrina e jurisprudncia ptrias: O texto constitucional, ao enquadrar o concubinato como entidade familiar (art. 226, 3) e sobre ele cogitar em dispositivo pertinente famlia, considerou-o como sendo uma forma de famlia, e de famlia legtima, ainda que, evidentemente, sem igualdade com a famlia advinda do casamento, tanto que o referido 3 prev a converso do concubinato em casamento. A CF traou a proteo unio estvel pelo Estado. Como ensina Yussef S. Cahali, com apoio em Mazeaud, o dever de alimentos tem como fundamento uma obrigao de caridade e solidariedade familiar. Est em sua base um dever tico de assistncia e socorro, resultante do vnculo familiar. O estudo da matria, na verdade, passa por um retorno origem da Smula n 380 do STF, que consagrou, nas hipteses de concubinato (sexos opostos), as conseqncias jurdicas das sociedades de fato, hoje j consolidadas por texto legal. Na verdade, o art. 1.363 do CC, impulsionador da criao da referida Smula, ao dizer que celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforos ou recursos, para lograr fins comuns, nada disse sobre o sexo das mesmas, muito menos sobre suas preferncias sexuais. Por ser visto assim sob o aspecto restrito do direito das obrigaes , que este dispositivo legal passou a ser examinado com absoluta abstrao do contedo axiolgico dos casos concretos, que com ele eram cotejados. Destaque-se, ainda, que o instituto da unio estvel, constante da CF e que abrange apenas a comunho entre homem e mulher, no se confunde com a sociedade de fato. O primeiro instituto reconhecido como entidade familiar, por isto mesmo gera direito a alimentos (Lei n 9.278/96). J a chamada sociedade de fato, obviamente, nada tem a ver com o Direito de Famlia, sendo que a ela s importa a confluncia de esforos tendentes formao de um patrimnio.

Em outras palavras: mesmo num relacionamento entre pessoas do mesmo sexo, se houver a confluncia de esforos formao de uma sociedade de fato, ainda que de maneira indireta, mister a diviso do patrimnio, quando de sua dissoluo, sob pena de enriquecimento ilcito de um dos scios. Quanto alegao de que a negativa da legislao se fundaria em preconceito sexual, sem dvida alguma espelha entendimento laico, pois despreza a tecnicidade jurdica. Com efeito, a CF/88 no reprimiu o homossexualismo, tanto assim que vedou a discriminao de cunho sexual. Assim tambm fez a lei ordinria. Entretanto, no erigiu condio de famlia a unio daquela espcie. Forosamente por duas razes: porque o legislador entendeu desnecessria a criao de regras protetivas na hiptese pela igualdade entre as partes e a falta do nascimento de filhos decorrentes dessas relaes. Se afetivamente as partes se consideram como famlia, nada impede nem permite a lei a discriminao. Entretanto, esse fato no converte essa unio em entidade familiar em face da posio adotada pelo legislador. Bem assim, relaes de cunho afetivo no convertem vizinhos ou amigos em famlia, do ponto de vista jurdico. Somente podero advir das relaes afetivas benefcios decorrentes do direito das sucesses por expressa disposio de ltima vontade. E o vocbulo utilizado nesse particular do ponto de vista estritamente tcnico, pois dessa espcie o texto. A relao previdenciria quanto (o) companheira(o) se funda nas relaes de dependncia estabelecidas em face de vnculos familiares e no se confunde com aqueles de carter meramente patrimonial. Nesse passo, se no captulo concernente famlia a CF/88 no acolheu as relaes homossexuais, inviabilizou a lei ordinria de faz-lo. Quanto ao argumento acerca da impossibilidade de a Lei n 8.213/91 referir apenas a famlia mencionada pelo 3 do artigo 226 da CF/88 no tem fundamento. Isso porque, sistematicamente, a CF/88 dividida em captulos, cada um dedicado a determinado campo. Tanto assim quanto aos poderes, tributao, ndios e famlia. As normas do Direito de Famlia encontram-se apenas dentro do captulo VII, onde tambm so previstas regras para a criana e o adolescente. A remisso feita ao artigo da CF/88 que fixa, de maneira rgida, o que seja famlia e, como comprovado saciedade, no s lcito e constitucional, mas tambm atende sistemtica estabelecida para definio de famlia, pelo menos dentro do Direito brasileiro. A palavra famlia citada treze vezes na Carta Magna, mas as definies apenas se encontram no captulo VII, no havendo no texto constitucional ou na legislao infraconstitucional qualquer outra definio. Com efeito, labora em erro quem procura equiparar as relaes homossexuais s relaes de famlia. Seno, vejamos: a definio de famlia tem a finalidade de garantir a especial proteo do Estado, nas palavras do caput do artigo 226.

Da relao homossexual pode resultar satisfao afetiva e sexual, sem relevncia, no entanto para o Poder Pblico, porque dali no sero gerados filhos. Isso porque, se filhos houver, recebero tutela do Direito de Famlia, mas a relao da qual se originaram ser formada entre uma das partes e um terceiro, e no aquela homossexual, por razes fisiolgicas. Nem poder ter por me homossexual do sexo masculino a criana adotada, em face do necessrio estabelecimento de "papis" para a formao psquica da criana, como largamente tratado o tema pela psicologia. No se cuida aqui de ignorar a realidade, muito ao contrrio, aqui se atenta para a realidade ftica. As legislaes que acolhem essa espcie de relao como sendo de famlia se fundam na moral vigente. Entretanto, a legislao brasileira se funda na moral do povo brasileiro. Diferena fundamental estabelecida entre um e outro conceitos, no campo da psicologia. A moral tem seus valores fundados nos costumes sociais e mutvel, conforme se modifiquem esses. J a tica tem seu fundamento em valores permanentes e no se modifica. O fato leva inarredvel concluso de que a moral da sociedade brasileira diferente da moral daqueles pases onde admitida a unio homossexual como entidade familiar. Se assim no fosse no haveria, como h, a restrio constitucional quanto ao tema. A mudana dos padres sociais no se faz por deciso judicial, nem mesmo pela lei, mas ocorre na psique dos cidados. Na instncia judicial, entretanto, no h como ignorar as determinaes constitucionais. Nem os padres sociais. Se a moral da sociedade brasileira permitisse a unio homossexual como famlia, certamente a CF sofreria a necessria modificao. Muito embora vozes de minorias se considerem injustiadas pela legislao, como, por exemplo, os homossexuais e aqueles que defendem a liberao do aborto, nem uma nem outra proibio funda-se em caprichos do legislador. Este age impulsionado pelos costumes sociais. Questionase aqui a moral do povo brasileiro, legitimadora, segundo Canotilho, das normas constitucionais, de onde se pode aferir da "bondade" da Constituio, questo posicionada no campo da sociologia jurdica. Diz-se tambm infringir a isonomia a norma estabelecedora do casamento apenas entre homem e mulher. Entretanto, a colocao no logra definir o tema em sentido contrrio, pois se h norma restritiva na Carta Magna, originria, como aquela referente isonomia, a sistemtica de interpretao no pode excluir ou ignorar uma em face da outra. A alegao de infrao ao princpio da isonomia tambm no tem o condo de converter a situao em lcita. Isso porque, como largamente difundido, o conceito de isonomia inclui tratamento desigual para os desiguais, assim j se manifestaram doutrina e jurisprudncia ptrias: "1021832 1. Alienao fiduciria Busca e apreenso Decreto-Lei n 911, de 1969. Mandado de segurana. Alienao fiduciria. Busca e apreenso. Constitucionalidade do

Decreto-Lei n 911/69. A simples outorga de medida de coero initio litis no configura violao ao princpio da isonomia. A outorga de garantia a um direito gera necessariamente desigualdade processual, sem que haja, porm, quebra da igualdade perante a lei, porque a outorga de garantia gera posies processuais de vantagem para uma parte em detrimento da outra. A origem da lei no pode ser critrio interpretativo. Segurana concedida para confirmar a liminar que outorgou efeito suspensivo a agravo interposto contra deciso que indeferiu busca e apreenso, e determinou a expedio do competente mandado. A simples ressalva do magistrado de que o recurso seria recebido no efeito suspensivo no torna prejudicado o mandamus, porquanto no indica disposio de determinar a expedio de mandado de busca e apreenso, e o direito da parte que se v violado (TARS MSE 191.047.703 5 CCiv. Rel. Juiz Jorge Alcibades Perrone de Oliveira J. 20.08.91)." "3.1 O Princpio da Isonomia O contedo jurdico do princpio da isonomia no podia ser melhor explicado no campo da cincia jurdica do que o foi por Celso Antnio Bandeira de Mello: O princpio da igualdade consiste em assegurar regramento uniforme s pessoas que no sejam entre si diferenciveis por razes lgicas e substancialmente (isto , face da Constituio), afinadas com eventual disparidade de tratamento. Em Princpios Jurdicos Aplicados Licitao, Jos Augusto Delgado, Juiz do TRT da 5 Regio: 100014 Isonomia salarial Quadro de carreira CF/67, art. 153, 1, art. 165, III; CF/88, art. 5, art. 7, XXX; CLT, arts. 5 e 461 I. Desde que idntica a funo e igual o trabalho, em valor, dever ocorrer a equiparao salarial, a menos que possua o empregador quadro de pessoal organizado em carreira (CLT, art. 461, 2 e 3). As disposies inscritas no art. 461, 2 e 3, CLT, so compatveis com o princpio constitucional da isonomia salarial, dado que a igualdade consiste em tratar desigualmente aos desiguais e igualmente aos iguais. II. Os fatos, na instncia do recurso extraordinrio, prevalecem na verso do acrdo recorrido. No caso, o acrdo afirma existir o quadro de carreira. III. (STF RE n 116.565-1 2 T Rel. Carlos Velloso DJU 01.07.91) (ST 20/46)." De fato, no se podem negar as diferenas entre casal hetero e homossexual. O primeiro envolve, alm de filhos e um microcosmo onde se desenvolve o ser humano, interesses diversos familiares, a exemplo da famlia idealizada pelo Direito Romano, seguido pela tradio do Direito brasileiro. Do segundo no so gerados filhos, nem se forma microcosmo social, pois as partes tm interesse meramente sexual e afetivo, e a espcie inviabiliza a procriao. Donde se conclui derivar a proteo legal conferida famlia constituda por casal heterossexual, da idia do legislador de tutelar direito dos filhos. No cuidou assim de, na ideologia laica, preconceito na diferenciao, mas to-somente de ausncia do alvo da proteo jurdica na espcie. Com efeito, a restrio foi feita na Constituio Federal: se a Constituio Federal, para fins de proteo legal entidade familiar, fora do caso de casamento, assim considera a unio entre homem e mulher, no pode a lei ordinria dar proteo a outro tipo de associao no considerada famlia pela lei fundamental do Estado.

Dessa feita, como o conceito de famlia no elstico no Direito brasileiro, consoante a Lei Maior corresponde entidade constituda por parentes, ou unio estvel. Se o legislador originrio quisesse, teria concebido conceito abrangente, mas assim no foi. Outro argumento que se utiliza de que pode ser alargado o conceito de companheiro. Se pudesse o conceito de companheiro ser estabelecido fora do Direito de Famlia, associaes religiosas e associaes diversas poderiam reivindicar proteo do Estado nesse sentido, como muito bem colocado pelo ilustre Procurador-Geral da Repblica Geraldo Brindeiro em parecer exarado perante o STF: "Se a CF/88 estabeleceu o conceito de famlia, sequer poderia a legislao ordinria, ao estabelecer direitos fundados nesse ramo da cincia jurdica, considerar famlia o que a CF/88 no considera e inovar no conceito." A jurisprudncia do STF no sentido da impossibilidade de ampliao de conceitos estabelecidos na CF pela lei ordinria: Classe/Origem RE-166772/RS Recurso Extraordinrio Relator: Ministro Marco Aurlio Publicao: DJ 16.12.94 PP-34896 Ement. vol. 01771-04 PP-0703 Julgamento: 12.05.94 Tribunal Pleno Ementa: Interpretao Carga construtiva Extenso. Se certo que toda interpretao traz em si carga construtiva, no menos correta exsurge a vinculao ordem jurdico-constitucional. O fenmeno ocorre a partir das normas em vigor, variando de acordo com a formao profissional e humanstica do intrprete. No exerccio gratificante da arte de interpretar, descabe "inserir na regra de direito o prprio juzo por mais sensato que seja sobre a finalidade que conviria fosse por ela perseguida" Celso Antnio Bandeira de Mello em parecer indito. Sendo o Direito uma cincia, o meio justifica o fim, mas no este aquele. Constituio Alcance poltico Sentido dos vocbulos Interpretao. O contedo poltico de uma Constituio no conducente ao desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao do tcnico, considerados institutos consagrados pelo Direito. Toda cincia pressupe a adoo de escorreita linguagem, possuindo os institutos, as expresses e os vocbulos que a revelam conceito estabelecido com a passagem do tempo, quer por fora de estudos acadmicos quer, no caso do Direito, pela atuao dos Pretrios. .............................. Observao Votao: Por maioria. Resultado: conhecido e provido. Veja RE-146733, RTJ-143/684, RE-138284, RTJ-143/313, RE-150755. A RSF-14/95 suspendeu a execuo do dispositivo declarado inconstitucional parcialmente. N.PP.:(60). Anlise: (JDJ). Reviso: (BAB/NCS). Incluso: 22.02.95, (LA). Alterao: 15.12.98, (MLR).

Partes Recorrentes: Abastecedora Tonolli Ltda. e outros Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social INSS Ementa: Ao Direta de Inconstitucionalidade Pedido de liminar Assistentes jurdicos Investidura derivada proibida Criao de Estado: defensor pblico Escolha de chefias: nomeaes. 1. Extrapola dos limites da excepcionalidade para o aproveitamento na carreira de Defensor Pblico, em face da investidura derivada (art. 22 do ADCT/88), dispositivo transitrio de Constituio de Estado-membro que amplia o conceito definido no modelo federal. I Verificada a ocorrncia de quadro ftico-jurdico distinto da previso do permissivo constitucional federal, a opo automtica para a investidura de Assistente Jurdico, no Quadro de Carreiras de Defensor Pblico no Estado-membro, vulnera o artigo 37, II, da Carta Poltica Federal, que exige, para a investidura em cargo ou emprego da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, a aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. ............................... Publicao: DJ 10.10.95 PP-28310 Ement. vol. 01808-01 PP-00055 Nome do Relator: Maurcio Corra Sesso: TP Tribunal Pleno Doc.: ADIMC Ao Direta de Inconstitucionalidade Medida Cautelar n 1232 Desta feita, a admitir-se a impossibilidade de norma ordinria estabelecer conceito de famlia diverso daquele estabelecido na CF, em atendimento isonomia, estar-se-ia acolhendo inconstitucionalidade de uma norma constitucional em relao outra, ambas originrias. Conforme a melhor doutrina de Jos Joaquim Gomes Canotilho, no h inconstitucionalidade de normas constitucionais. Ao contrrio: as normas devem ser interpretadas harmonicamente. Isso porque, ao se estabelecer a inconstitucionalidade de uma norma originria em relao outra, estar-se-ia admitindo a hierarquia entre elas. O autor acima mencionado afasta a tese da norma constitucional inconstitucional. Diversa da hiptese acabada de figurar a contradio positiva entre uma norma constitucional e outra norma constitucional tambm escrita. Nesses casos, a existncia de normas constitucionais continua a ser possvel, desde que se conceba (o que neste curso se rejeita) uma relao de hierarquia entre as prprias normas constitucionais. Em outras palavras: a inconstitucionalidade de uma norma constitucional resulta do facto de essa norma ser considerada hierarquicamente inferior (rangniedere Norm) e estar em contradio com outra norma da Constituio julgada hierarquicamente superior (ranghere Norm). Mais adiante, assinala: A probabilidade da existncia de uma norma constitucional originariamente inconstitucional bastante restrita em Estados de direito democrticos constitucionais. Por isso que a figura das

normas constitucionais inconstitucionais, embora nos reconduza ao problema fulcral da validade material do direito, no tem conduzido a solues prticas dignas de registro. Isso mesmo confirmado pela jurisprudncia constitucional portuguesa. O problema das normas constitucionais inconstitucionais foi posto no AC n 480/89, onde se contestou a legitimidade da norma constitucional proibitiva do lock out (art. 57 /3). O Tribunal Constitucional afastou o cabimento da questo, mas no tomou posio quanto ao problema de fundo. Ao contrrio do Tribunal Constitucional portugus, o Supremo Tribunal Federal h muito tem posicionamento firmado quanto questo como se verifica do aresto abaixo, em deciso tomada pelo Plenrio: 100940 Ao Direta de Inconstitucionalidade Pargrafos 1 e 2 do artigo 45 da Constituio Federal. A tese de que h hierarquia entre normas constitucionais originrias dando azo declarao de inconstitucionalidade de umas em face de outras incompatvel com o sistema de Constituio rgida. Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio" (artigo 102, caput), o que implica dizer que essa jurisdio lhe atribuda para impedir que se desrespeite a Constituio como um todo, e no para, com relao a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originrio, a fim de verificar se este teria, ou no, violado os princpios de direito suprapositivo que ele prprio havia includo no texto da mesma Constituio. Por outro lado, as clusulas ptreas no podem ser invocadas para sustentao da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituio as prev apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituio elaborada pelo Poder Constituinte originrio, e no como abarcando normas cuja observncia se imps ao prprio Poder Constituinte originrio com relao s outras que no sejam consideradas como clusulas ptreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ao no conhecida por impossibilidade jurdica do pedido. (STF ADI n 815-3/RS Plenrio Rel. Min. Moreira Alves DJU 10.05.96) Como se demonstrou: 1) o deferimento de penso previdenciria estabelecido em face de vnculos tpicos de Direito de Famlia, em especial nos casos de unio estvel, onde imprescindvel a prova da dependncia econmica; 2) o Direito de Famlia possui conceitos estritos e normas cogentes, no admitindo acerca deles disposio pelas partes; 3) a norma constitucional tem por finalidade a proteo do Estado, quando equipara entidade familiar a unio estvel, e essa tutela tem por alvo os futuros cidados gerados pela famlia, o que no ocorre nas relaes homossexuais, desmerecendo estas, por isso, a tutela do Estado; 4) a norma constitucional tambm atende ao princpio da proporcionalidade, em face de ser objetivo principal da tutela da famlia a proteo das futuras geraes; 5) se a Constituio da Repblica, de 1988, fixou conceito de unio estvel para fins de proteo do Estado, a Lei n 8.213/91, ao prever penso por morte com base em vnculos familiares, no poderia ter inovado nem estabelecido conceitos diferentes daqueles estipulados pela Carta Magna; 6) como o Direito de Famlia definido em um nico captulo e em nenhum outro por tcnica legislativa, a CF/88 o estabeleceu e de maneira estrita, seguindo a linha adotada nessa rea; 7) cuidando de norma originria, inexistindo hierarquia entre normas originrias, no incidiu em inconstitucionalidade em faz-lo, nico caso em que se poderia questionar da valia dessa norma para fins de estabelecimento de conceitos pela lei previdenciria;

8) a partilha de patrimnio feita por ser considerada sociedade de fato a associao em exame, sendo tal a associao de duas ou mais pessoas que contribuem para formao de patrimnio em comum. Diante do quadro acima exposto, a jurisprudncia tem-se posicionado da seguinte forma: Quanto aos tribunais superiores, colhe-se do STF o seguinte aresto originado do Pleno: 03 Mandado de Segurana n 21.607-7 (35) Proced.: Bahia Relator: Min. Maurcio Corra Impte.: Edite Alves de Souza Adv.: Maria Luiza Brito Gondim e outros Impdo.: Tribunal de Contas da Unio Deciso: Por votao unnime, o Tribunal indeferiu o mandado de segurana e, por deliberao majoritria, ressalvou impetrante as vias ordinrias, vencidos nesse ponto os Ministros Octavio Gallotti e Moreira Alves. Votou o Presidente. Ausente, ocasionalmente, o Ministro Carlos Velloso. Plenrio, 21.09.95. Ementa: Mandado de segurana: Penso militar: Unio more uxoria e dependncia econmica. Penso em favor da companheira de militar casado: Inviabilidade legal. Entidade familiar. Direito dos companheiros (Lei no 8.971/94). 1. Padece de amparo legal a concesso de penso em favor da companheira que no comprova a continuidade da unio more uxoria e conseqente dependncia econmica at a data do bito do militar. 2. No faz jus a penso a companheira do militar que, ao falecer, mantinha o estado civil de casado. 3. A Constituio Federal de 1988, art. 226, 3o, ao reconhecer a entidade familiar para efeito de proteo do Estado, prev que a lei deva facilitar sua converso em casamento. 4. A Lei n 8.971, de 29.12.94, no contempla os que mantm relao estvel assemelhada ao casamento, quando um dos companheiros casado, ainda que separado de fato do seu cnjuge. 5. Mandado de Segurana indeferido. (DJU n 236-E de 10.12.99, pg. 4.) Quanto ao Superior Tribunal de Justia, o posicionamento o seguinte: Alimentos x unio estvel rompida anteriormente ao advento da Lei n 8.971, de 29.12.94. A unio duradoura entre homem e mulher, com o propsito de estabelecer uma vida em comum, pode determinar a obrigao de prestar alimentos ao companheiro necessitado, uma vez que o dever de solidariedade no decorre exclusivamente do casamento, mas tambm da realidade do lao familiar. Precedente da Quarta Turma. Recurso especial conhecido e provido, a fim de que, afastada a extino do processo sem conhecimento do mrito, a causa prossiga em seus ulteriores termos de direito.

RESP 102819 (Acrdo) Min. Barros Monteiro DJ 12.04.99 PG: 00154 RSTJ vol.: 00120 PG: 00323. Recurso especial Administrativo Penso estatutria Beneficiria no designada Comprovao da convivncia estvel Inteligncia do art. 217, I, c, Lei no 8.112/90 Violao no caracterizada. O supracitado dispositivo deve ser interpretado em consonncia com o princpio constitucional da igualdade, por isso que, comprovada a unio estvel, despiciendo se torna o ato formal de designao, considerando-se que o que se busca com o benefcio pretendido a proteo da famlia constituda pelo falecido. Recurso desprovido. Min. Jos Arnaldo da Fonseca (1106) RESP 176405/RS; Recurso Especial (1998/0040023-0) RESP Previdencirio Benefcio Companheira. A Constituio anterior Carta Poltica de 1988 menciona que a famlia decorre do casamento; a atual modificou plenamente a matria e reconhece a sociedade estvel, devendo o Estado incentivar a transformao em casamento. Hoje, no mbito do Direito das Obrigaes, e na espcie, resultante do Direito de Famlia, a companheira deve participar, em contribuindo para o patrimnio, do respectivo direito, ainda que o companheiro seja casado. E mais. Pouco importa a convivncia. Esta condio foi escala na evoluo do instituto. RESP 181801 (Acrdo) Min. Luiz Vicente Cernicchiaro DJ 07.12.98 pg. 118. Diante de todo o quadro apresentado, o primeiro precedente em questo de deferimento de penso previdenciria por morte a companheiro homossexual foi julgado improcedente, em sentena exarada pelo eminente Juiz Jos Francisco Andreotti Spizzirri no Processo de n 98.0021309-0.

CONCLUSO A posio atual da legislao no permite a equiparao de casais de homossexuais para efeito de consider-los como sendo famlia, pois o objetivo do legislador ao conferir a ela proteo legal foi primordialmente proteger os filhos, netos etc. ... A idia de "preconceito" na legislao , por este motivo, fruto de entendimento laico, tendo em conta a razo da proteo legal. Eventual discusso acerca de equiparao dos casais homossexuais famlia passa pelo crivo legislativo em face das disposies constitucionais e da posio jurisprudencial sobre o tema, que no poderia ser outra conforme o princpio da separao de poderes. NOTA Artigo originalmente apresentado sob o ttulo Homossexual legislao civil e previdenciria questo constitucional posio jurisprudencial. SELMA DRUMOND CARVALHO Procuradora Federal em Porto Alegre (RS). "Se algum d seu nome a uma criana e a cria como filho, este adotado no poder mais ser reclamado, diz o art. 185 do Cdigo de Hamurabi, pelo que se conclui que adoo um instituto cuja cogitao legal data de milnios. Sempre haver quem precise de uma famlia por ter perdido a prpria, ou dela tiver-se, por qualquer circunstncia, afastado."

Adoo, do latim ad = para + optio = opo, conota a idia de uma opo deliberada. Em Direito, sempre foi entendida pelo ato de perfilhar algum ou assumir na condio de filho, fazendo gerar aquelas relaes previstas para a famlia biolgica, inclusive a de impedimento para o matrimnio entre adotante e adotado. No Cdigo Civil Brasileiro, sem cogitar-se de condio nem termo, tem como forma a escritura pblica perante o tabelio competente. Ali, a rigidez da norma mais restritiva possibilidade de adotar. Estabelece que "s os maiores de trinta anos podem adotar; que o adotante h de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho que o adotado; para que sejam dois os adotantes, tm que ser casados h mais de cinco anos". Seguem-se, ainda, outras exigncias minoradas pelo advento do Estatuto da Criana e do Adolescente, com ampliao das possibilidades. Claro que faz exigncias fundamentais, mas visando, sobretudo, a finalidade social qual o ato se destina; preocupa-se fundamentalmente ou principalmente com a colocao da criana em famlia substituta, convencido de que os direitos irrenunciveis que a ela assistem, at por se constituir em prioridade absoluta, navegam no seio de uma famlia. O que melhor apresenta de relevante est que a famlia que substitui a natural seja preservada de eventuais riscos, inclusive com o cancelamento do registro original de nascimento, que se transforma em legalmente inexistente. Depois de superar o Cdigo Civil em seus termos, o estatuto o substituiu, de modo que, segundo sua letra, que se d a adoo, seja nacional e at internacional, esta agora tambm, em estrita observncia com o que dita a Conveno de Haia. Filhos de criao No tempo dos nossos avs (expresso que, neste sentido, as geraes dos ltimos anos no usaro) as casas se enchiam de filhos de outros pais e era com respeito e at verdadeiro orgulho que se ouvia dizer deles: tiveram 15 filhos e criaram 12... Eram os filhos de criao, s vezes sejamos honestos , destinados aos trabalhos domsticos, exclusivamente, ainda que freqentassem escola. No eram pessoas da famlia, raramente algum se sentava mesa de refeio da grei e nunca se arrogaram sabiam que no os tinham , direitos sucessrios. Se na maioridade no batessem asas, saam casados, ou permaneciam ali, mudando s de casa. Quantos passaram a servir s famlias dos filhos, s vezes dos netos dos seus "pais de criao". Constituram-se assim, em pessoas muito queridas. Alguns sumiram de vista, mas outros nunca esqueceram seus benfeitores e sempre houve quem "um belo dia", voltasse para uma visita. Adoo brasileira Mais rara nos ltimos tempos, foi feita com muita naturalidade, freqentssima em outras pocas, e teve sempre como razo propulsora um sentimento humanitrio e de bondade. Passava ao largo da lei. Traduzia-se no ato de muitos que "apanharam" em hospitais ou em outro lugar, ou receberam das prprias mes sob alegao de falta de condies para cri-las, crianas recmnascidas ou no, registraram como se fossem seus filhos e nunca se ouviu dizer que, em qualquer tempo, pudessem ter sido questionadas pelos adotados ou por quem quer que seja. Recebeu o ttulo de adoo brasileira. Adoo segundo o Estatuto

Com as mudanas que se processaram a ao dos meios de comunicao social, outros fatores, como as chamadas facilidades da vida moderna, principalmente, alm da ao decisiva da Igreja com a sua opo preferencial pelos pobres tornou-se claro o conhecimento de que adoo se faz por meio de requerimento judicial. decisiva a divulgao do Estatuto da Criana e do Adolescente nos seus diversos aspectos, e a grande maioria sabe que, segundo os termos dessa lei que se procede a uma adoo. De fato, o Estatuto inovou com a chamada colocao em famlia substituta, de trs modos: ou mediante tutela, guarda ou adoo. Quem quiser adotar ter que comprovar sua efetiva disposio, tanto quanto a capacidade fsica, social, psquica e econmica. Uma equipe interdisciplinar entra em ao e s mediante o resultado das diversas diligncias que procede, finalizando com um relatrio, que vir o juzo do Ministrio Pblico e, finalmente, o deferimento, mediante sentena que, uma vez passada em julgado, torna a adoo irreversvel. Convivncia humana e Direito Tudo em Direito dinmico. A convivncia humana, ao longo dos tempos, vem-se encarregando de criar situaes as mais diferenciadas, com origem em inmeras circunstncias. Mantm em estado de repouso as pessoas envolvidas, principalmente seus nimos. E, geralmente, tem sido debitado a questes patrimoniais ou econmicas o nus de ser ponto de partida das desavenas que venham a surgir, ou seja, nelas que se criam desagradveis "zonas-de-conflito". Quando os ditames da boa convivncia no se revelarem suficientes, quando forem esquecidos tantos momentos bons anteriormente vividos, quando o clima de famlia tantas vezes respirado em comum se asfixiar, impe-se a necessidade de invocar a tutela jurisdicional do Estado. Da a necessidade de que o juiz de Direito se revele capaz de ver alm das aparncias, de buscar a soluo nas entrelinhas da lei, se necessrio, na analogia e nos costumes. Principalmente, estar atento ao que recomenda o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: "Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum", pois sua resposta deve ter em conta o grito pela melhor justia. Nuncupo Nuncupo significa proclamar, pronunciar-se solenemente, declarar. E adotio nuncupata, adoo solenemente proclamada, afirmar solenemente que os psteros receberiam o esplio. (Dizionario dela lingua latina Socuta Editrice Internazionale Torino 1946). Nuncupativo vem do verbo nuncupare chamar, nomear, declarar. (Dicionrio Latino, Saraiva). No Direito Romano, chamava-se nuncupatum testementum o testamento apenas de boca. O Cdigo Civil Brasileiro adotou a idia, mas uma nica vez como advrbio, usa o termo: "As pessoas designadas no art. 1.660, estando empenhadas em combate, ou feridas, podem testar nuncupativamente, confiando a sua ltima vontade a duas testemunhas" (art. 1.663). Com guerras, na acepo do termo, no convivemos, mas com convivncia duradoura entre homem e mulher em nossa sociedade, sim. Por isto, o quinto melhor cdigo civil do mundo, que o nosso, preveniu a possibilidade de procederem celebrao do casamento. "Em caso de iminente risco de vida (in articulo mortis), as partes podem chamar, pedir o comparecimento da autoridade ou de seu substituto para celebrar-lhes o casamento na presena de seis testemunhas (inc. II, art. 199).

A este, por analogia com o testamento nuncupativo (testamento de boca), se denominou casamento nuncupativo. Um fato De um jurista iniciante, residente no interior mineiro, via e-mail, nos chegou a seguinte colocao: "H cerca de quarenta anos, uma senhora casada, sem filhos, apanhou na maternidade da cidade, uma criana do sexo masculino e a levou para casa. O marido no a quis assumir em qualquer termo. Um fazendeiro vizinho, solteiro, se encanta, pega o menino, leva para casa, cria com ajuda da mulher de um dos seus empregados. Tornou-se pai de fato. O menino cresceu, casou-se, continuou morando com o pai, seus filhos chamavam a este de av e todos se referiam a ele como filho de tal pai. O relacionamento entre eles era realmente de pai para com o filho e de filho para com o pai. A situao era to forte que nenhum vento jamais soprou para a necessidade de que a consolidao daquela realidade requeresse algo mais. Com a morte do fazendeiro, sem ascendentes, os colaterais buscaram a herana. alegao que fizeram, de que o rapaz no era seu filho, foi contraposta com uma escritura pblica de aquisio de uma rea de terra, quando o mesmo ainda era menor impbere da qual consta que neste ato, Fulano de Tal representado por seu pai, Beltrano de Tal." Corria o tempo em que a forma exclusiva de adotar era por meio de escritura, quando no se exigia "condio, nem termo" exatamente como previsto no art. 375 A adoo far-se- por escritura pblica, em que se no admite condio, nem termo. (CC) Perguntou-nos aquele colega: Este rapaz tem direito herana do fazendeiro? No mesmo momento, procedendo analogia, respondemos: sim. Trata-se de uma adoo nuncupativa. Adoo nuncupativa As mutaes no Direito vm continuamente cedendo s fortes presses das mudanas pelas quais passa a sociedade, pois deve ser sensvel s situaes peculiares que a convivncia humana recomenda, chegando mesmo a impor, sob pena de serem responsabilizadas pela ausncia de paz que puderem causar no nimo de algum. Durante muitos anos, hostilizaram-se pessoas vivendo em concubinato, chegavam a ser olhadas transversalmente. Novos horizontes trouxeram-nas ao convvio aceitvel. Veio a lhes ser reconhecido, no caso da mulher, especificamente, indenizao pelos servios que prestou enquanto convivente, ao se separar. Nem se olvide que a jurisprudncia dos tribunais, mediante reiteradas decises, contribuiu decisivamente para o advento do que veio a prever a Constituio Federal de 88: "para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento" ( 3, art. 226). Por extenso, todas as aes que versam sobre tal unio so tratadas em Varas de famlia. Tais pressupostos, especificamente, arrimam nossa convico de que aquela , com todas as letras, caso de uma adoo nuncupativa. Se bem atentarmos, como dito inicialmente, repetindo, vamos convir. "Nuncupare significa proclamar, pronunciar-se solenemente, declarar; e adotio nuncupata, adoo, solenemente

proclamada, afirmar solenemente que os psteros receberiam o esplio". J tendo sido pacificado que na mencionada circunstncia se d um casamento nuncupativo, nada falta ao caso enfocado para ser uma adoo nuncupativa. Com muito mais razo que ao casamento, onde os cnjuges so meeiros, adotio nuncupata se refere a filho, e quem filho, herdeiro . Como tudo que novo, vai provocar acirradssimos embates. A irresignao dos vencidos no se furtar a percorrer todos os caminhos que ainda estejam abertos, a cada deciso que os desfavorecer. Uma coisa certa: se pelas caractersticas e pela semelhana com a prestao da reverncia recproca devida e cumprimento dos deveres de respeito e fidelidade mtua erigiram a unio estvel condio de entidade familiar, ser sua correspondente na relao entre pais e filhos a reconhecer entre estes o vnculo parental. Adota nuncupativamente quem, no exerccio pleno de sua capacidade de decidir, mediante qualquer forma, declara ser pai de uma criana socialmente reconhecida como seu filho. MARLUSSE PESTANA DAHER Promotora de Justia no Estado do Esprito Santo.

CONCUBINATO X UNIO ESTVEL As evolues do Direito de Famlia, bem como do Direito Civil, destinam-se a acompanhar as modificaes sociais. Assim tambm as denominaes necessitam ser corretamente tipificadas, pois cabe aos profissionais do Direito (tcnicos jurdicos) saber separar e arrolar caracteres particulares colhidos do plano ftico e adapt-los ao caso concreto. No incio do sculo XX, o concubinato foi visto como um pecado social grave e considerado pelos tribunais como sendo um fato ilcito, sendo-lhe negada eficcia jurdica, ainda que se tratasse do concubinato puro ou natural, ou seja, a relao entre homem e mulher sem qualquer impedimento legal, como ocorre, por exemplo, com os solteiros, vivos ou separados judicialmente (Revista do Advogado da AASP, n. 41, p. 28-35). Na dcada de trinta, comearam a aparecer os primeiros julgados que conferiam mulher o direito remunerao pela prestao de servios domsticos ou rurais, o que, na verdade, eram pedidos de indenizao pelo tempo em que tinha perdurado a relao, sob pena de se permitir o enriquecimento ilcito. Por volta de 1963, a Smula n 380 do STF consagrou a "sociedade de fato" entre concubinos, ou seja, o casal formava uma sociedade puramente contratual, regida pelo Direito das Obrigaes, fundada no art. 1.363 do Cdigo Civil Brasileiro. Hoje, por falta de legislao que ampare as unies homossexuais e por no se enquadrarem no instituto do concubinato, pois exigida a diversidade de sexos, esta relao se equipara sociedade de fato. Concubina, diziam os tribunais, " a amante, a mulher dos encontros velados, freqentada pelo homem casado, que convive ao mesmo tempo com sua esposa legtima" (RE n 83.930-SP, RTJ 82/933), ou " a mulher do lar clandestino, oculto, velado aos olhos da sociedade, como prtica de bigamia e que o homem freqenta simultaneamente ao lar legtimo e constitudo segundo as leis" (RE n 49.195, RF 197/97). Companheira " a mulher que se une ao homem j separado da esposa e a apresenta sociedade como se legitimamente casados fossem" (RE n 49.185,RF 197/97), ou " a mulher que une seu destino ao homem solteiro, vivo, desquitado (hoje

separado judicialmente) ou simplesmente separado de fato da mulher legtima". (Mrio Aguiar Moura, RT 519/295). Com o advento da Carta Magna de 1988, a distino entre concubinato e unio estvel no deixa dvida. Dispe o 3 do art. 226 da Constituio Federal que, "para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento". A Carta s dispe sobre a unio estvel, antes denominada concubinato puro, pois o concubinato impuro sempre esteve margem de todas as legislaes. A Lei n 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que regula o direito dos companheiros a alimentos e sucesso, fala em "companheira". Apesar de no mencionar explicitamente o tipo de relao, implicitamente, no deixa dvida quando menciona "a companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo", ou seja, a companheira oriunda de unio estvel, e no a concubina. E a Lei n 9.278, de 10 de maio de 1996, que regula o 3 do art. 226 da Constituio Federal, registra "conviventes" e usa a terminologia unio estvel, demonstrando uma clara inteno do legislador em fazer distino entre unio estvel e concubinato. O projeto do novo Cdigo Civil traz inovaes, consolidando tal distino. Dispe o art. 1.723: " reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia". E, finalmente, a definio de concubinato no art. 1.727: "As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato". Com toda essa evoluo, hoje no admissvel que doutrinadores, juristas, desembargadores, juzes, advogados, professores dos cursos jurdicos, acadmicos de Direito, enfim, todos os que tenham viso jurdica e o compromisso com o Direito, no saibam fazer distino entre unio estvel, concubinato e sociedade de fato.

BIBLIOGRAFIA Santos, Gizelda Maria Scalon Seixas. Unio Estvel e Alimentos, LED, 1996, So Paulo. Matielo, Fabrcio Zamprogna. Unio Estvel Concubinato, Repercusses Jurdico-patrimoniais, 2. ed., Sagra Luzzato, 1997, Porto Alegre. Matria de capa, O Que Muda no Cdigo Civil, Revista Jurdica CONSULEX, ano V, n 112, 15 de setembro/2001, p. 17. MARY AMLIA BARROS MUNIZ acadmica do curso de Direito do Centro Universitrio Nlton Lins, em Manaus (AM)