AS GERAES DOS DIREITOS HUMANOS E OS DESAFIOS DA EFETIVIDADE

George Sarmento1
Resumo: O presente artigo analisa a evoluo dos direitos humanos no cenrio internacional e no sistema jurdico brasileiro. A partir da idia de geraes possvel perceber o processo legislativo permanente e inesgotvel de tais direitos na vida institucional das naes democrticas. Defende a idia de que a sociedade deve avanar no plano da liberdade, igualdade e solidariedade. Por fim sustenta que a dignidade humana e a melhoria da qualidade de vida da populao depende do nvel de efetividade dos direitos e garantias fundamentais.

1. INTRODUO Os direitos humanos so faculdades de agir ou poderes de exigir atribudos ao indivduo para assegurar a dignidade humana nas dimenses da liberdade, igualdade e solidariedade. Nascem na ordem jurdica supraestatal e so recepcionados nos pases que se comprometeram a assegur-los e garanti-los em suas Constituies. No constitucionalismo contemporneo, eles esto prescritos no direito internacional e nas Cartas Polticas. A pessoa humana sempre o sujeito de direito: o titular da vantagem prevista na norma jurdica. A expresso direitos humanos refere-se aos direitos positivados no ordenamento supraestatal tratados, convenes, pactos, declaraes. Quando esses direitos so constitucionalizados passam a chamar-se direitos fundamentais. Os primeiros direitos humanos surgiram da luta contra a opresso e a tirania impostas ao povo pelos governos despticos de orientao absolutista. A partir da Revoluo Francesa passaram a integrar as Constituies republicanas e monarquistas, atravs de longos catlogos de prerrogativas individuais As chamadas liberdades pblicas e os direitos polticos. Com o fim da 1 Guerra Mundial, o liberalismo clssico entra em colapso
1

por

causa

do

aprofundamento

das

desigualdades

sociais

Doutor em Direito Pblico/UFPE, Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito/UFAL, Coordenador do Laboratrio de Direitos Humanos da Universidade Federal de Alagoas. Promotor de Justia.

decorrentes do capitalismo selvagem, que s beneficiava os detentores do capital e dos meios de produo em detrimento da classe trabalhadora. Na esteira doutrinria do Welfare State, os direitos sociais econmicos e culturais tambm foram constitucionalizados. Os anos 60 foram marcados pela luta contra a degradao ambiental, o preconceito e intolerncia. Tambm inspiraram movimentos sociais organizados que reivindicavam o reconhecimento de interesses especficos, como fizeram os ambientalistas, consumidores, mulheres, minorias tnicas, religiosas e sexuais. Como se pode ver, o processo de construo dos direitos fundamentais avana com o fluxo das necessidades humanas bsicas na dimenso espao-tempo. A sua evoluo nos remete idia de geraes de direitos, metfora desprovida de pretenso cientfica, mas que busca situar as categorias de direitos humanos no contexto histrico em que nasceram. 2. TEORIA DAS GERAES DOS DIREITOS HUMANOS A teoria das geraes tem como paradigma a evoluo histrica dos direitos humanos na ordem jurdica supraestatal e nas Constituies dos Estados contemporneos. Preconiza que o processo de criao de direitos humanos contnuo e inesgotvel. Os defensores dessa teoria vinculam cada etapa civilizatria a valores relevantes para a vida social. Sob a inspirao de determinado elemento axiolgico, surgem direitos com o mesmo perfil. Os direitos humanos no so estanques ou incomunicveis, mas complementares e conexos: integram-se uns aos outros para realizar o ideal de dignidade humana. O vocbulo gerao nos remete ideia de direitos sob a mesma inspirao axiolgica, que surgem em dado espao temporal e continuam a se reproduzir de acordo com as etapas evolutivas da civilizao. Podemos esquematizar as geraes de direitos humanos da seguinte forma: 2

a) 1 Gerao liberdades pblicas e direitos polticos; b) 2 gerao direitos sociais, econmicos e culturais; c) 3 gerao direitos difusos, coletivos e individuais homogneos; d) 4 gerao direitos da biotica e direito da informtica; 2.1. Direitos Humanos de 1 Gerao A 1 gerao dos direitos humanos tem na liberdade o elemento axiolgico preponderante. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, proclamada em 1789, o seu marco histrico. Nessa categoria, encontram-se as liberdades pblicas e os direitos polticos. As liberdades pblicas, tambm denominadas direitos civis ou direitos individuais, so prerrogativas que protegem a integridade fsica, psquica e moral das ingerncias ilegtimas, do abuso de poder ou qualquer outra forma de arbitrariedade estatal. Atuam na dimenso individual e protegem a autonomia da pessoa humana. So, portanto, faculdades de agir que implicam o dever de absteno, sobretudo do Estado. Entre os direitos dessa categoria esto a liberdade de expresso, a presuno de inocncia, a inviolabilidade de domiclio, a proteo vida privada, a liberdade de locomoo, os direitos da pessoa privada de liberdade, o devido processo legal etc. Todos possuem um ponto de confluncia: a tutela da pessoa humana em sua dimenso individual. Os direitos polticos, por sua vez, asseguram a participao popular na administrao do Estado. O ncleo dos direitos polticos composto pelo direito de votar (jus suffragi), pelo direito de ser votado (jus honorum), pelo direito de ocupar cargos, empregos ou funes pblicas (jus ad officium) e pelo direito de neles permanecer (jus in officio). Consiste ainda no controle dos atos administrativos atravs de propositura de ao popular e do direito de filiao a partidos polticos. Qual a diferena entre direitos humanos e direitos polticos? Os direitos humanos tutelam todas as pessoas fsicas independentemente de nacionalidade, etnia, idade, religio ou condio financeira. Os direitos 3

polticos

restringem-se

ao

exerccio

da

cidadania:

So

direitos

de

participao. Enquanto os primeiros asseguram a dignidade ao homem, os segundos restringem-se aos eleitores, garantindo-lhes a prerrogativa de participar da vida poltico-institucional de seu pas. As liberdades pblicas, por exemplo, protegem o indivduo do arbtrio. Caracterizam-se por exigir conduta no interventiva do Estado. Valorizam o ser humano em sua individualidade. Quando falamos em liberdade de expresso, referimo-nos faculdade individual de emisso do pensamento sem censura ou proibio do Estado. Assim, toda pessoa humana tem a prerrogativa de manifestar publicamente suas idias polticas, filosficas, artsticas, cientficas e comunicativas sem submeter-se censura. Outro exemplo. Ao reconhecer a liberdade de conscincia, a Constituio assegurou a todos no s a faculdade de escolher livremente sua religio, mas tambm de optar por ser ateu ou agnstico, sem ser molestado ou discriminado por suas convices. As liberdades pblicas podem conter comandos direcionados ao legislador ordinrio para proteger o indivduo da interveno de terceiros e, at mesmo, do Estado. A Constituio de 1988 veda determinadas prticas como a tortura, os tratamentos desumanos e degradantes infligidos s pessoas privadas de liberdade. Probe as penas de morte, de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento ou cruis. Tambm determina a criao de leis que criminalizem o racismo e a ao de grupos armados, civis e militares. Por fim, estabelece que o trfico ilcito de entorpecentes, o terrorismo e os crimes hediondos so inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia. As liberdades pblicas foram positivadas nos textos

constitucionais com a misso precpua de proteger o homem do despotismo estatal. Na contemporaneidade, porm, assumem uma nova funo: a proteo contra terceiros. Significa dizer que elas podem ser invocadas contra os particulares, pessoas fsicas ou jurdicas. o que acontece quando ingressamos com um pedido de direito de resposta ou ao de indenizao contra o rgo de imprensa que atentou contra nossa honra ou vida privada. Portanto, possuem eficcia vertical quando o destinatrio for o 4

Estado; ou eficcia horizontal, quando forem os particulares (Ongs, empresas, rgos de imprensa, pessoas fsicas etc.). J os direitos polticos disciplinam o processo eleitoral, a filiao partidria, o exerccio do voto, o alistamento eleitoral, os casos de inelegibilidade e a alternncia de poder. So direitos da cidadania, uma vez que seus titulares devem ser eleitores ou terem capacidade eleitoral. As crianas, por exemplo, so titulares de direitos humanos, mas no de direitos polticos. No exercem cidadania plena, embora sejam sujeitos de direitos individuais, sociais, econmicos e culturais. Esto impossibilitados de participar das eleies ou serem autores em ao popular. Sua cidadania, portanto, parcial j que a fruio de direitos est limitada sua faixa etria. 2.2. Direitos humanos de 2 Gerao Os direitos de 2 gerao emanam da concepo terica de Estado do Bem-Estar Social, que comeou a ganhar corpo aps o trmino da 1 Guerra Mundial. Caracterizam-se por serem poderes de exigir prestaes estatais positivas que assegurem a todos igualdade de oportunidades. Nas Constituies contemporneas, eles se subdividem nas seguintes categorias: direitos sociais, direitos econmicos e direitos culturais (DESC). A 2 gerao produziu direitos que obrigam a interveno do poder pblico para assegurar condies bsicas de sade, educao, habitao, transporte, trabalho, lazer etc., atravs de polticas pblicas e aes afirmativas eficientes e inclusivas. Do ponto de vista semntico as liberdades se inserem na categoria direitos de..., representada por prerrogativas individuais, enquanto a segunda gerao composta por direitos ..., pois implicam o poder de exigir do Estado o cumprimento de prestaes positivas que garantam a todos o acesso aos bens da vida imprescindveis a uma vida digna. Muitos foram os textos precursores dos direitos sociais,

econmicos e culturais. Entre eles, a Constituio Francesa de 1848, a Constituio Mexicana de 1917, a Declarao Russa dos Direitos do Povo 5

Trabalhador e Explorado (1918) e o Tratado de Versailles, de 1919. Mas foi a Constituio alem de 1919, mais conhecida como Constituio de Weimar, que primeiro os sistematizou, criando um catlogo de direitos que exerceu forte influncia sobre os pases democrticos. A 2 gerao caracteriza-se pela existncia de um conjunto de direitos fundamentais que conferem aos seus titulares o poder de exigir do Estado prestaes positivas relativas ao bem-estar do indivduo e da sociedade. Impem ao Estado verdadeiras obrigaes de fazer, como a criao de vagas nas escolas pblicas de ensino fundamental, a construo de creches para abrigar os filhos de mulheres trabalhadoras, o aumento do nmero de leitos nos hospitais pblicos, distribuio de medicamentos especiais etc. So, portanto, direitos a aes positivas, pois obrigam o Estado a promover um conjunto de medidas administrativas e legislativas que assegurem as condies bsicas para uma vida digna (mnimo existencial), a partir das quais cada indivduo possa se desenvolver de acordo com seus talentos e aspiraes. Alm disso, caracterizam-se por serem direitos fundamentais prestacionais, pois se dirigem ao Estado, impondo-lhe um conjunto de obrigaes que se materializam na produo de leis, execuo de polticas pblicas, programas sociais e aes afirmativas. Dessa forma, os direitos de 2 gerao s se concretizam mediante a interveno do Estado para garantir a todos o acesso s prestaes civilizatrias bsicas, aos bens da vida essenciais sobrevivncia e a servios pblicos de boa qualidade. Esto expressos em normas constitucionais cogentes; obrigam o poder pblico a cumprir determinadas obrigaes sob pena de sanes mandamentos, obrigaes de fazer, indenizaes etc. Alm disso, os direitos sociais, econmicos e culturais so justiciveis: podem ser exigidos em juzo atravs de aes individuais ou coletivas. Num esquema no exaustivo dos DESC contemplados na

Constituio Federal, podemos configur-los assim:

a)

Direitos Sociais: educao, sade, trabalho, moradia, lazer segurana, previdncia social, assistncia aos desamparados, proteo maternidade e infncia (CF, art. 6).

b)

Direitos Econmicos: valorizao do trabalho, livre iniciativa, funo social da propriedade, livre concorrncia, defesa do consumidor, reduo das desigualdades regionais e sociais etc (CF, art. 170).

c)

Direitos Culturais: acesso s fontes da cultura nacional, valorizao e difuso das manifestaes culturais, proteo s culturas populares, indgenas e afro-brasileiras; proteo ao patrimnio cultural brasileiro, que so os bens de natureza material e imaterial portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira (CF, arts. 215 e 216). Uma das discusses mais recorrentes no mbito do

Constitucionalismo brasileiro refere-se efetivao dos direitos sociais. O cumprimento das prestaes estatais est condicionado ao uso racional dos recursos pblicos em todos os nveis federativos. Os governos so obrigados a lidar com a escassez de verbas para atender s demandas setoriais, cada vez mais complexas e onerosas. Muitas vezes so obrigados a fazer escolhas trgicas diante das necessidades concretas. Optar entre construir uma escola ou um hospital num contexto de extrema pobreza um exemplo dos dilemas enfrentados todos os dias pelos gestores pblicos. O Judicirio frequentemente provocado para solucionar litgios dessa natureza. Geralmente Estados e Municpios se defendem alegando a inexistncia de recursos financeiros para arcar com tantas prestaes reivindicadas pela sociedade civil. Constroem um discurso bem articulado baseado em argumentos como a reserva do possvel (ausncia de dotao oramentria), impossibilidade de controle judicial sobre a discricionariedade do Chefe do Executivo e violao do princpio da separao dos poderes.

O Judicirio tem exercido importante funo concretizadora dos direitos sociais na medida em que compele os gestores pblicos a cumprir as obrigaes prescritas na Constituio de 1988. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem reforado a natureza cogente e vinculante dos direitos de 2 gerao, afastando de vez a velha concepo de que seriam meras normas programticas cuja observncia dependia da boa vontade do governante. evidente que sua eficcia gradual, pois os direitos sociais esto prescritos em normas-princpios mandados de otimizao , aplicveis da melhor forma possvel diante das situaes fticas e jurdicas existentes. Porm, h parmetros mnimos a serem observados pelo magistrado como o mnimo existencial, que a satisfao das necessidades bsicas de cada ser humano. O magistrado abandonou a antiga neutralidade para assumir uma postura de total comprometimento com a concretizao dos direitos fundamentais e das opes polticas contidas na Constituio. A concepo de controle judicial das polticas pblicas

consensual na jurisprudncia brasileira. O Supremo Tribunal Federal j reconheceu que a dimenso poltica da jurisdio constitucional legitima os juzes a combater a inrcia dos gestores pblicos no cumprimento dos direitos sociais, econmicos e culturais atravs da aplicao de sanes previstas em lei2. Tal prtica no constitui violao separao dos poderes, mas prerrogativa confiada ao Judicirio de tornar efetivas as opes polticas eleitas pelo constituinte brasileiro, entre elas a erradicao da pobreza, a reduo das desigualdades sociais, e a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. 2.3. Direitos Humanos de 3 Gerao Os direitos de 3 gerao, tambm conhecidos como direitos de fraternidade, como foram batizados por Karel Vasak, ou direitos de solidariedade, como prefere Etiene-R. Mbaya, passaram a ser adotados nos textos constitucionais a partir da dcada de 60. Eles tm como pressuposto
2

STF 2 Turma Ag. Reg. no Recurso Extraordinrio 410.715-5/SP Rel. Min. Celso de Mello voto proferido em 22 de novembro de 2005.

a proteo de grupos sociais vulnerveis e tambm a preservao do meio ambiente ecologicamente equilibrado. A defesa desses direitos depende sempre da atuao pro populo do Ministrio Pblico ou de representantes da sociedade civil, sobretudo as organizaes no-governamentais. Tambm pode ser exercida pelo cidado nas aes populares. Preferimos a expresso direitos de solidariedade a direitos de fraternidade. A solidariedade implica a aliana com o ns sem o rompimento do eu. Significa a superao dos interesses egosticos por uma postura altrustica, comprometida com o bem comum. Traduz a responsabilidade de cada indivduo pelos destinos da sociedade. a mais profunda manifestao do sentimento de pertena. Um dever imposto a todos pela ordem constitucional. J a fraternidade tem conotao mais religiosa que jurdica, pois a caridade se manifesta como uma virtude que eleva moralmente o indivduo atravs da ajuda aos menos favorecidos, mas no constitui uma obrigao imposta pela lei. Os direitos difusos e coletivos so a principal manifestao do princpio da solidariedade. Sua concretizao responsabilidade do Estado e da sociedade. Possuem dois pontos em comum: a transindividualidade e a indivisibilidade. So transindividuais porque s podem ser exigidos em aes coletivas e no individuais, pois o seu exerccio est condicionado existncia de um grupo determinado ou indeterminado de pessoas; so indivisveis porque no podem ser fracionados entre os titulares. No h como apartar a fatia de cada um. A satisfao de seus mandamentos beneficia indistintamente a todos. A violao igualmente prejudicial totalidade do agrupamento humano. No plano internacional, a terceira gerao abrange o direito ao desenvolvimento, o direito paz, o direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade, o direito de comunicao, o direito de autodeterminao dos povos3, o direito defesa de ameaa de purificao racial e genocdio, o direito proteo contra as manifestaes de discriminao racial, o direito proteo em tempos de guerra ou qualquer
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FERREIRA Filho, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. So Paulo: Saraiva, p. 58.

outro conflito armado4. No sistema jurdico brasileiro, a solidariedade se desdobra em direito ambiental, direitos do consumidor, da criana, adolescente, idosos e portadores de deficincia, bem como a proteo dos bens que integram o patrimnio artstico, histrico, cultural, paisagstico, esttico e turstico. Os direitos de terceira gerao tm a funo de tutelar os interesses pblicos primrios, que nada mais so que as legtimas expectativas da coletividade em relao a determinado bem da vida. Esses interesses nem sempre coincidem com as pretenses da Administrao Pblica (interesses pblicos secundrios). Muitas vezes so divergentes e incompatveis. Suponhamos que o poder pblico autorize o funcionamento de uma indstria qumica, mesmo sabendo que os dejetos descartados na atmosfera e nos cursos dgua sero extremamente nocivos populao. Nessa hiptese h um evidente desnivelamento entre o interesse estatal (secundrio) e as expectativas da coletividade (primrio). Por isso, a legislao brasileira legitima organizaes no-governamentais e instituies estatais (Ministrio Pblico, por exemplo), a propor aes judiciais destinadas a combater esse tipo de violao. O que distingue os direitos coletivos dos direitos difusos? Os direitos coletivos possuem um nmero determinado ou determinvel de titulares muturios do Sistema Financeiro da Habitao, usurios do Sistema nico de Sade, alunos da rede estadual de ensino, adquirentes de determinado produto ou servio. Todos os titulares possuem algo em comum: esto ligados entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base, como o contrato de financiamento da casa prpria ou a matrcula na rede estadual de ensino. J os direitos difusos caracterizam-se pela indeterminao de seus titulares. impossvel estabelecer-se o nmero exato dos beneficirios. Alm da indeterminao, os sujeitos de direito unem-se por circunstncias de fato. Quando uma propaganda enganosa veiculada
4

MBAYA, Etienne-Richard. Direitos Humanos como Direitos de Liberao in Nomos, XIII-XIV, p.63. Cf. tambm o Relatrio do Parlamento Europeu de 1995, intitulado Os Direitos do Homem no Mundo.

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numa rede de televiso, torna-se absolutamente impossvel mensurar o nmero de pessoas que foram atingidas.; O mesmo acontece com a impossibilidade de estabelecer-se o nmero de pessoas que iro inalar o ar poludo de dado municpio. A tutela dos direitos de solidariedade uma das dimenses mais importantes da cidadania contempornea, na medida em que promove a melhoria da qualidade de vida da populao, assegurando-lhe meio ambiente equilibrado, servios pblicos eficientes, respeito diversidade e proteo aos hiposuficientes. Da a importncia crescente da interveno do Ministrio Pblico para impor ao poder pblico e sociedade civil medidas concretas que assegurem sua efetividade. 2.4. Direitos Humanos de 4 Gerao A 4 gerao dos direitos humanos ainda no est plenamente configurada. As opinies dos doutrinadores so divergentes em relao ao seu contedo. Muitos at discordam de sua existncia. A polmica foge aos propsitos dessa exposio. Apenas defendemos que ela se desenvolve em dois eixos: os direitos da biotica e os direitos da informtica. Os litgios decorrentes do avano da biotecnologia e da

engenharia gentica deram origem a uma nova categoria de direitos: os direitos da biotica. O discurso jurdico incorpora temas como o suicdio, a eutansia, o aborto, o transexualismo, o comrcio de rgos humanos, a procriao artificial, a manipulao do cdigo gentico e a clonagem de seres humanos. A essa altura, podemos perguntar: a biotica integra a

juridicidade? Os espaos de atuao da tica e do Direito so distintos. tica pressupe a eleio de valores consensualmente aceitos pela coletividade e a expectativa de que sejam respeitados espontaneamente. O Direito introduz fora coercitiva aos valores ticos, estabelecendo normas de conduta e impondo sanes estatais aos responsveis pelas violaes. O Estado, por sua vez, executa as condenaes mesmo que seja necessrio recorrer fora fsica, expropriao de bens e outras medidas repressivas. Portanto, a apropriao dos princpios bioticos pelos direitos 11

fundamentais

uma

forma

legtima

de

impor

aos

governos,

aos

pesquisadores, s instituies cientficas e s indstrias o respeito vida e dignidade da pessoa humana. A experincia tem mostrado que o controle social baseado exclusivamente em princpios morais ineficaz em virtude da falta de coero estatal. Apenas as normas jurdicas so capazes de movimentar o aparato repressivo do Estado para cumprir essa tarefa. Sem elas, no h como punir os crimes contra a humanidade provocados pela manipulao abusiva dos conhecimentos cientficos. A necessidade de eleger um sistema de valores essenciais sobrevivncia da espcie humana justifica a incluso dos postulados da biotica nos textos legais. No outro eixo dos direitos de 4 gerao est o direito da informtica, produto da Sociedade da Informao e suas complexas formas de expresso comunicativa. As relaes intersubjetivas nascem de atividades relacionadas informtica, telemtica e telecomunicaes, bem como a transmisso de dados atravs de meios eletrnicos e interativos. O grande desafio dessa gerao a soluo de litgios que envolvam o comrcio virtual, a pirataria, a invaso de privacidade, direitos autorais, propriedade industrial etc. 3. A FUNDAMENTAO DOS DIREITOS HUMANOS Fundamentar os direitos humanos significa buscar a justificao racional para a sua existncia5. matria que, embora se desenvolva no plano axiolgico do direito, d o substrato necessrio para que eles sejam reconhecidos e protegidos nos sistemas jurdicos. Na Filosofia do Direito podemos encontrar muitas explicaes para o fenmeno. Os jusnaturalistas sustentam que os direitos humanos so inatos, anteriores e superiores ao direito positivo. Os historicistas afirmam tratar-se de direitos variveis e relativos a cada contexto histrico.

A fundamentao dos direitos humanos deve ser absolutamente racional. Portanto no pode impregnar-se de ideologia poltica, paixes, intuies, emoes, preconceitos, suposies. um dos principais temas da filosofia do direito.

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Os utilitaristas defendem que sua funo a de produzir felicidade crescente no seio da sociedade. A fundamentao axiolgica mais coerente a de que os direitos fundamentais emanam da dignidade humana, ou seja, das exigncias consideradas imprescindveis e inescusveis a uma vida digna6. A noo de dignidade evoluiu com o tempo. Num primeiro momento tentou-se explic-la a partir de argumentos religiosos que defendiam a origem divina do homem, criado imagem e semelhana de Deus. Depois a tese de que ela era inata, que integrava a essncia do ser humano. O imperativo kantiano sustenta que a pessoa humana no pode ser utilizada como um meio, mas como um fim. O homem nasce livre e no pode ser usado como coisa, objeto. O princpio da dignidade salvaguarda o homem de toda forma de escravido, opresso ou degradao sua integridade fsica, psquica ou moral. Alm disso, implica o dever estatal de satisfao das necessidades bsicas de cada membro da coletividade, tanto no plano individual como no coletivo. Mais do que categoria axiolgica, a dignidade da pessoa humana foi elevada dimenso jurdico-constitucional. um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (CF, art. 1, III). O Estado deve estar a servio do homem, no o contrrio. Nessa perspectiva, o princpio da dignidade ocupa a centralidade do sistema jurdico, devendo ser efetivado pelo Estado. Com o objetivo de promover a crescente adaptao social, atravs da valorizao do homem em sua dimenso individual e coletiva, o Direito valorou a dignidade como princpio constitucional supremo, do qual emanam subprincpios norteadores de direitos fundamentais, como se pode ver do esquema abaixo:

FERNNDES, Eusebio. El problema Del fundamento de los derechos humanos, in Anurio de Derechos Humanos, n. 01. Madri: Instituto de Derechos Humanos, Universidad Complutense, 1982, p. 98.

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DIGNIDADE HUMANA

DEMOCRACIA

LIBERDADE Fundo

IGUALDADE Fundo

SOLIDARIEDADE Fundo

dd

O princpio da dignidade humana possui quatro dimenses

axiolgicas bsicas: da liberdade brotam os direitos individuais e os direitos polticos; da igualdade, os direitos sociais, econmicos e culturais; da solidariedade, os direitos difusos e coletivos. A democracia surge com a ambincia institucional ideal para o florescimento de todos eles. Sob a inspirao da dignidade humana, os direitos fundamentais no podem ser considerados apenas prerrogativas individuais ou coletivas. Eles tambm integram uma ordem de valores que orienta e justifica o Estado Democrtico de Direito. Da a afirmao de eles possuem duas dimenses: a subjetiva e a objetiva. Na dimenso subjetiva os direitos fundamentais se exteriorizam como faculdades de agir ou poderes de exigir com fora normativa. Isso permite que os seus titulares possam buscar a tutela jurisdicional em caso de violao. Na dimenso objetiva eles possuem dupla funo. De um lado, exteriorizam a vontade de integrao material: o desejo de coeso da comunidade e a realizao de objetivos comuns. De outro, so o fundamento de validade da ordem legal constituda7. Assim, os direitos fundamentais no se dirigem apenas proteo de pessoas ou grupos sociais. Eles representam a deciso poltica de coeso do povo a partir de sua histria, cultura e tradies, fortalecendo o sentimento do rve de lavenir partag sonho do futuro compartilhado, na expresso de Georges Burdeau. Tambm so parmetros que permitem
Forma

SMEND, Rudolf. Constitucin y Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1985, p. 232.

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aferir a legitimidade do sistema jurdico a partir do juzo de adequao entre o direito objetivo e os valores universamente consagrados. 4. EFETIVIDADE DOS DIREITOS HUMANOS A populao tem cunhado expresses como cadeia para pobre (= o rico nunca vai preso) e no Brasil tudo acaba em pizza (= os corruptos ficam sempre impunes) para criticar o sistema jurdico vigente. O senso comum costuma a confundir incidncia da norma jurdica com sua efetividade. Da a necessidade de distinguir os conceitos. A principal funo das normas jurdicas, o que as diferencia das normas pertencentes aos demais processos de adaptao social, a incidncia. Uma vez vigente, a norma jurdica vlida incidir sempre que houver a constituio de seu suporte fctico. A incidncia (eficcia legal), que infalvel, ocorre no mundo psquico. Mais do que isso: fato do mundo dos pensamentos, que independe da adeso espontnea dos destinatrios ou de sua aplicao pelo Estado. No se deve confundir incidncia com atendimento norma jurdica. Cronologicamente, a incidncia antecede o atendimento, constituindo-se at mesmo pressuposto deste. No se pode investigar a eficcia social (efetividade) da norma jurdica que ainda no incidiu ou que no tem condies de incidir. O ideal de justia consiste na perfeita simetria entre a norma jurdica e o meio social, na coincidncia entre incidncia e observncia. Se a coincidncia difcil ou improvvel, se no h simultaneidade entre elas, porque no houve atendimento espontneo, nica varivel desta relao. Incidncia e atendimento pertencem a planos diferentes do fenmeno jurdico. A incidncia deve ser investigada como aspecto da dimenso normativa do direito. J o atendimento, que elemento essencialmente afervel no cotidiano e que se relaciona com a repercusso social da norma jurdica que incidiu, h de ser estudado no plano sociolgico. O socilogo analisa a repercusso social de determinada norma jurdica para verificar o seu grau de efetividade nas relaes intersubjetivas. 15

Neste aspecto, a investigao sociolgica tem a misso de descobrir se existe ou no coincidncia entre os comandos contidos no preceito legal e o que concretamente ocorre no mundo social. A norma jurdica ser socialmente eficaz na medida em que a efetividade atingir nveis aceitveis, o que significa dizer que, de maneira geral, os destinatrios aderiram conduta nela prescrita. No basta que os direitos humanos estejam previstos em tratados internacionais ou nas Constituies. preciso que eles sejam respeitados na realidade social, o que s possvel se os Estados se comprometerem a garanti-los e aplic-los nas relaes interpessoais. a que entra o conceito de efetividade como dimenso sociolgica do fenmeno jurdico. A verificao da efetividade permite aferir os resultados concretos das normas jurdicas na vida cotidiana. Para que as normas jurdicas sejam instrumento de adaptao social, necessrio estarem em consonncia com o seu tempo, refletirem os valores vigentes e serem reconhecidas como legtimas pela coletividade. Apenas assim elas sero verdadeiramente obedecidas, pacificando, integrando e adaptando o corpo social. A verificao da efetividade dos direitos fundamentais est condicionada a trs elementos objetivos: observncia, aplicao e existncia de garantias processuais eficazes. Observncia significa a adeso espontnea dos destinatrios s normas de direitos fundamentais. Ocorre quando o mero conhecimento do texto normativo j suficiente para pautar a conduta sem a necessidade de interveno coercitiva do Estado. J a aplicao pressupe um ato de autoridade um juiz, por exemplo que determine o cumprimento do comando normativo violado. A observncia tem como fundamento a espontaneidade da conduta; A aplicao pressupe coero estatal. As garantias processuais tambm so importantes vetores de efetividade. Enquanto os direitos fundamentais se exteriorizam como prerrogativas individuais e coletivas de proteo dignidade humana, as garantias so os instrumentos atravs dos quais eles se concretizam na realidade social. So exemplos de direitos-garantia: habeas corpus, 16

mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, habeas data e mandado de injuno. Alm das categorias acima descritas, o mtodo constitucional desenvolveu algumas tcnicas destinadas a promover a efetividade dos direitos fundamentais como a aplicabilidade imediata, a incluso no cerne irrestringvel, a fora vinculante erga omnes e a clusula da proibio do retrocesso, que sero brevemente abordadas a seguir. (1) Aplicabilidade imediata. As normas jurdicas de direitos fundamentais esto aptas para incidir e serem aplicadas pelas autoridades competentes a partir da promulgao do texto constitucional. Significa dizer que no dependem de legislao regulamentadora para produzir efeitos. A eficcia legal tem como principal conseqncia o poder-dever de os juzes utiliz-las na soluo de conflitos interpessoais e movimentar o aparato estatal para impor o respeito aos seus comandos. (2) Cerne irrestringvel. Elas tambm integram o ncleo duro da Constituio, no podendo ser objeto de emendas constitucionais destinadas a abolir os direitos fundamentais. So verdadeiras clusulas ptreas que impedem a apresentao de propostas de emendas constitucionais que os suprima ou descaracterize o seu contedo essencial. Essa tcnica garante a perenidade e os protege das ingerncias ditatoriais e arbitrrias de detentores do poder poltico. (3) Fora vinculante. Os direitos fundamentais possuem fora vinculante erga omnes, pois obrigam o Executivo, o Legislativo e o Judicirio a cumprirem suas determinaes, seja o dever de absteno ou a prestao positiva. Dessa forma, as leis, as decises judiciais e os atos administrativos so submetidos a controle de constitucionalidade, podendo ser anulados quando violarem os direitos assegurados e garantidos nos textos constitucionais. (4) Clusula da proibio do retrocesso. Constitui-se no mandamento dirigido ao legislador para que no revogue as normas infraconstitucionais que disponham sobre o cumprimento de prestaes relativas a direitos sociais. Ela refora a ideia de que tais direitos obedecem 17

a um processo evolutivo contnuo, imune a qualquer tipo de retrocesso. Uma vez positivados, incorporam-se ao patrimnio jurdico da pessoa humana no podendo ser suprimidos pelo Estado. Por exemplo, uma lei municipal que garante merenda escolar aos alunos de ensino fundamental no pode ser revogada para satisfazer o interesse do prefeito em cancelar a prestao positiva. A revogao s possvel se a municipalidade promover esquemas alternativos compensatrios como a implantao de bolsa merenda. Isto porque o acesso merenda subjetivou-se, passando a integrar o patrimnio individual de cada criana matriculada. Como se pode ver, a efetividade dos direitos humanos o grande desafio do constitucionalismo contemporneo. Os pases integrantes das Naes Unidas assumiram o compromisso solene de assegurar as condies necessrias para que os tratados internacionais sejam respeitados em seus territrios. Mas nem todos esto dispostos a cumpri-lo integralmente. A mera normatizao no suficiente. preciso que os Estados garantam as condies necessrias para que eles possam concretizar-se plenamente. Isso implica a ambincia democrtica, independncia de poderes, rgido controle de constitucionalidade, mecanismos limitadores do poder poltico, garantias processuais especficas e liberdade de imprensa. A efetividade depende de mobilizao popular, da democracia participativa. O papel fiscalizador dos cidados e das organizaes nogovernamentais essencial para a concretizao dos direitos humanos. A sociedade civil organizada tem o dever de protagonizar movimentos em defesa das liberdades pblicas, dos direitos sociais, culturais e econmicos. Pode abraar causas ambientais ou a defesa de grupos vulnerveis, forando os governos a adotar medidas para solucionar os problemas. A comunidade internacional tambm pode pressionar os Estados a respeitar os direitos humanos, aplicando as sanes previstas em tratados internacionais, inclusive a interveno humanitria. Por outro lado, entidades privadas como a Anistia Internacional, Mdicos Sem Fronteira, Transparncia Internacional e Jornalistas Sem Fronteiras assumem a importante misso de denunciar as violaes aos direitos humanos perpetradas em todos os pases do Planeta. A ao poltica dessas entidades 18

tem forado os governos tomar providncias eficazes para combater a violncia, a pobreza, o genocdio e a intolerncia racial ou religiosa. Enfim, a efetividade dos direitos humanos no um problema essencialmente jurdico. certo que a positivao nas Constituies e tratados internacionais foi um grande passo para a universalizao de princpios e compromissos de fortalecimento da dignidade humana sobre todos os povos do Planeta. Mas o principal desafio ainda o de concretizlos na realidade social, sobretudo com o fortalecimento da igualdade de oportunidades e a distribuio equitativa das prestaes civilizatrias. Para que isso ocorra preciso a conjuno de esforos das instituies democrticas e da sociedade civil no sentido exigi-los e incorpor-los em sua atuao cotidiana. Afinal a efetividade depende do incondicional exerccio da cidadania e da democracia participativa.

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