La proteccin de las vctimas en el sistema penal

Josep M Tamarit Sumilla Catedrtico de Derecho penal (Universidad de Lleida)

Trabajo publicado en Estudios de victimologa- Actas del I Congreso espaol de victimologa, ed Tirant lo blanch, Valencia 2005.

1. La hora de la victimologa

La realizacin del Primer Congreso espaol de victimologa constituye una buena ocasin para preguntarnos una vez ms si es la hora de las vctimas. Treinta aos despus del I Simposium de Jerusaln, sigue siendo vlida la mirada hacia la vctima y la advertencia contra el riesgo de olvidarla o contra la tentacin de utilizarla, de manipularla o de, incluso, descargar sobre ella frustraciones o maniobras enderezadas a evitar la vivencia de la culpa.

La figura de la vctima es una rica fuente de paradojas. A la vez que somos objeto de su poder de atraccin, ella nos incomoda e interpela. Nos exhorta a desarrollar nuevas sensibilidades y a abandonar la seguridad de ciertos discursos acadmicos demasiado monolticos.

Los tiempos que corren son propicios para pensar acerca de la relacin entre victimologa y memoria. En el esfuerzo por retrotraernos hasta el espritu fundacional de esta todava joven disciplina, nos enfrontamos ante el interrogante planteado por diversos pensadores a propsito del modo de hacer filosofa despus de Auschwitz1. A la vista de la conmocin producida por tan extrema experiencia de victimizacin colectiva y de la posterior evolucin de las cosas una posible respuesta a esa pregunta era que no quedaba otra cosa que

Vid. PASTRELLO, M., Emmanuel Lvinas e lontologia della guerra, en GATTI (ed.), Il male politico, Roma 2000, p. 73 ss; o JONAS, H., Der Gottesbegriff nach Auschwitz. Eine jdische Stimme, 1984.

hacer victimologa. As parecen sugerirlo las races judas del movimiento victimolgico.

Hoy la pregunta que nos asalta es cmo hacer victimologa despus del da 11 de septiembre de 2001 o, en Espaa, despus del atentado de 11 de marzo de 2004. Cuando una y otra vez el terrorismo trata de inocularnos el sentimiento de vulnerabilidad propio de la vctima, cmo no ceder a la tentacin de identificarnos con este icono que es el prototipo de vctima inocente, absolutamente fungible, sorprendida por la mala suerte en una estacin de tren cualquiera? Cmo no hacerlo en una sociedad reacia a asumir que ciertos hechos no son ms que comprensibles como desgracia y que en tanto que tal deben ser gestionados? Me pregunto si no es entonces cuando cobra valor esa llamada a una pedagoga del sufrimiento que ha efectuado recientemente Joan Carles Melich en La leccin de Auschwitz.

Hacer victimologa en serio obliga a tomar conciencia tambin de otros riesgos, como la tentacin de la inocencia a que ha aludido Pascal Bruckner2, el exceso retrico y la victimofilia, que puede inducir reacciones de explotacin de la condicin de vctima. Tales riesgos no pueden ser rehuidos. Por respeto a las vctimas de verdad, por sentido de la justicia y de la profesionalidad, por consciencia del abismo moral que se abre ante una comunidad de personas infantilizadas que acaricien la idea de autodefinirse como comunidad de vctimas 3. Ciertos discursos pro-vctimas pueden resultar contraproducentes para las mismas en la medida que puede favorecer el etiquetamiento inverso y por lo tanto la instalacin en la victimizacin o, por otra parte, tener efectos socialmente nocivos si se transmite la sensacin, fundada o no, de que sale a cuenta ser vctima. Por ello, en un momento en que algunas campanas que anuncian la hora de las vctimas pueden tener un eco de oportunismo o de

El filsofo francs se refiere al infantilismo y a la victimizacin como manifestaciones de la inocencia entendida como enfermedad del individualismo contemporneo: vid. BRUCKNER, P., La tentacin de la inocencia, Barcelona 1996, p. 14-18. 3 Desde una perspectiva psicolgica se ha puesto de manifiesto los riesgos de la adquisicin y mantenimiento de un estatus de vctima, que puede otorgar al sujeto una identidad pasiva, impidiendo cualquier movimiento que pueda conducir a la salida de la situacin. Vid en tal sentido SANCHEZ GONZALEZ, A., La evaluacin psiquitrica de las vctimas, en BACA / CABANAS, Las vctimas de la violencia, Madrid 2003, p. 124.

insensatez poltica, cuando no de proclama hostil, se hace preciso y urgente anunciar la hora de la victimologa.

Una de las primeras tareas de la victimologa, ya sea en el plano cientfico o en el deontolgico, consiste en desvelar lo que subyace a toda llamada pblica a las vctimas. Me parecen sugerentes de las mltiples dimensiones de la cuestin las declaraciones de Nicole Guedj, Secretaria de Estado de los derechos de las vctimas4, sobre el propsito al que obedece la creacin de este Departamento en el Gobierno Raffarin: La idea no consiste en establecer una Repblica de vctimas, sino en la puesta en marcha de una poltica valiente y generosa a favor de las vctimas, corolario indispensable de toda poltica de promocin de la seguridad de los franceses.

Estas palabras nos sitan ante el binomio seguridad-vctimas, frente al que debemos evitar caer en la tentacin de las respuestas evasivas. Son evidentes los riesgos inherentes a todo intento de maximizar la seguridad y el bienestar de esa comunidad de vctimas potenciales que somos. Pero el lgico temor que ello nos infunde no debe llevarnos a despreciar la oportunidad de dejar que la preocupacin por la seguridad siga siendo patrimonio de las polticas criminales reaccionarias, de modo que estemos en condiciones de superar la etapa en que la criminologa (ah donde se ha autodefinido como crtica) ha dejado hurfana de programa poltico a una izquierda asediada por los embates del clsico discurso de la ley y orden y por las demandas crecientes de una sociedad integrada por gentes cada vez ms adaptadas a los grandes o pequeos lujos que proporciona el milagro econmico, social y tecnolgico del Welfare State, por individuos dispuestos a anteponer sus necesidades consumistas y materiales a los nobles ideales de libertad y justicia. No menos digna de atencin resulta otra orfandad, la provocada por una doctrina penal encerrada en la bola de cristal de un discurso dogmtico de ribetes endogmicos o, en el mejor de los casos, centrada en una preocupacin unilateral por las garantas del imputado y por la preservacin del aristocrtico privilegio intelectual de poder cultivar una rama del Derecho autobautizada como Carta magna del delincuente, como si hubiera

incompatibilidad en el hecho de atender simultneamente a las diversas dimensiones del problema criminal.

2: Una poltica criminal orientada victimolgicamente: se abre paso una nueva cultura jurdica?.

Una poltica criminal victimolgicamente orientada, criminolgicamente fundamentada y socialmente avanzada debe ser capaz de hallar los elementos de conexin existentes entre la preocupacin por la vctima, por el infractor y por la sociedad. Me refiero tanto a los elementos criminolgicos como a los valorativos. Entre los primeros, la victimologa permite construir un mensaje integrador que levanta la voz contra los enfoques unilaterales y las dicotomas maniqueas, como las que encierran algunos discursos hoy al uso: por ejemplo, aquellos que proclaman la necesidad de asistir a la vctima en vez de tratar al delincuente, como si ambas cosas no formaran parte indisociable de un mismo programa con visin de futuro. La preocupacin por las vctimas de hoy no puede hacer olvidar las vctimas potenciales de maana. Esto es, adems de seriedad cientfica, deontologa victimolgica, ya que supone preservar el principio de igualdad entre las vctimas y por ende impedir la consagracin de clubs selectos de vctimas con capacidad para ejercer como lobbys.

A propsito del anclaje valorativo, procede indagar en la fundamentacin constitucional del inters del sistema penal por la vctima. Para ello debemos arrancar de la posicin preeminente que en la escala de valores ocupa la dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad, amn de apoyarnos en la posicin intervencionista propia de un Estado social, al que no pueden ser ajenas las necesidades de sus ciudadanos. Se ha dicho con razn que las vctimas son adems ciudadanos que han sufrido el fracaso del Estado en su obligacin, derivada del contrato social, de ofrecerles proteccin. Por ello, dad que no pueden resultar indiferentes a la sociedad, la atencin a las mismas es un mandato que afecta a todos los poderes del Estado. Tales consideraciones permiten rechazar los intentos de vincular decisiones favorables a la atencin a las vctimas con polticas de liberalizacin o privatizacin del sistema.
4

Vid. Le Monde de 23 de agosto de 2004.

Hay por lo tanto motivos para sostener la necesidad de un enfoque global y profesional, de racionalizar la demanda social y la exigencia constitucional de atender a los intereses de las vctimas. Frente a la dificultad de que stas hablen con una sola voz, dispersas en su representacin por cuanto diversas son las experiencias, los victimlogos debemos ser capaces de hilvanar un discurso slidamente fundado cientfica y jurdicamente, lo cual nos demanda concedernos permiso para pensar. La mirada hacia la vctima reclama un cambio cultural, que siempre es de mayor profundidad que el mero cambio legislativo, pues induce una transformacin progresiva de la law in action. Por ello, en la medida que estemos dispuestos a re-pensar las actitudes de las instituciones, debemos poner nuestro empeo ante todo en el cambio cultural, en la resocializacin del jurista y de los distintos operadores del sistema. Al fin y al cabo la ley se interpreta y aplica sobre un humus cultural que nosotros podemos abonar. Desconfiemos de las modificaciones legislativas sbitas, de oportunidad. La ley ya cambiar y se adaptar, para lo cual analizaremos despus la manera en que deber hacerlo del modo tcnicamente ms adecuado.

Vamos a aclarar a que cambio cultural nos estamos refiriendo. No se trata de revisar el dogma de la neutralizacin de la vctima, sino de desentraar su sentido profundo. Este se encuentra en la superacin de la autotutela, la sublimacin y racionalizacin de los instintos de venganza, la minimizacin de la violencia, la democratizacin de la seguridad y la voluntad de impedir la negacin de la dimensin humana del infractor y, por lo tanto, los derechos del mismo y el due process, el derecho a un proceso justo, amn de la opcin a la reinsercin social. El sentido no radica en la perpetuacin del aparato estatal. El Estado de Derecho, que ha sucedido histricamente al Estado absoluto, edificado sobre la centralizacin del poder y la conversin de las ofensas contra las vctimas en atentados contra la paz del Rey, debe encontrar contenidos sustanciales y axiolgicos que vayan ms all de la monopolizacin de la violencia por parte del Estado y el argumento de consolacin que se limita a apelar al mal menor que ello supone frente a la anarqua punitiva.

El desconocimiento o el desdn hacia esta dimensin pblica, colectiva, del problema de las vctimas se basa a menudo en la ignorancia respecto a cules son las necesidades fundamentales de stas, que no son en el mayor nmero de casos de orden econmico, ni tampoco de sed de venganza. La investigacin victimolgica ha permitido hacer aflorar una gama compleja de expectativas, que vara segn la clase de delito, las caractersticas de personalidad y la reaccin del ambiente de la vctima. Si en ocasiones predomina el deseo de ser escuchadas o de recibir una peticin de disculpa por parte del infractor, en otras se reclama simplemente el derecho de ser dejadas en paz. Ni siquiera puede decirse de modo empricamente fundado que la vctima aspire en todo caso y circunstancia a la justicia a toda costa. Otra cosa es que se distorsione la realidad y se eleven a la condicin de opinin pblica las emociones desbordadas -quizs no debidamente acompaadas o asistidasen momentos de tribulacin. Una vez ms se nos hace presente el riesgo de la adulacin de la vctima como forma de manipulacin de la misma.

Como primera conclusin podemos afirmar que el monopolio estatal de la violencia no cabe defenderlo ni ejercerlo como fin en si mismo, sino al servicio de la comunidad de vctimas reales y potenciales, la comunidad a cuyos intereses el Estado social de Derecho est llamado a servir. Ante ello la tarea de jurista victimlogo consiste en pensar qu cosas cabe hacer sin detrimento de los principios del Derecho penal, anclados constitucionalmente, y, en las fases previas a que haya recado sentencia condenatoria firme, de los derechos del imputado, pues no podemos olvidar que esa es la posicin del presunto agresor en el proceso, del mismo modo que por otra parte debemos hablar en tales fases de presunta vctima o, en su caso, denunciante.

Nos puede detener la consideracin de que dar satisfaccin a los intereses de la vctima no constituye el fin primario del proceso penal, pero tal constatacin no impide negar que tales intereses sean del todo ajenos al mismo. No hay razn convincente para que la vctima del delito, pese a no ser titular del ius puniendi, no sea vista como portadora de intereses legtimos distintos al de un por cierto discutido y discutible derecho a castigar. As las cosas, uno se pregunta si cabe alguna explicacin razonable al hecho que el

reconocimiento de una tal posicin haya sido objeto de mayor desarrollo en el seno del procedimiento administrativo, en que se ha propiciado, con el impulso de la jurisprudencia del TC, el trnsito del concepto ms restrictivo de inters directo al de inters legtimo5. La Ley 30/1992 (art 31) admite la existencia de sujetos con inters legtimo distintos a los promotores del procedimiento, pero adems cabe recordar que, con carcter general, el art 7-3 LOPJ encomienda a los Jueces y Tribunales la proteccin de los derechos e intereses legtimos, lo cual abre un espacio para incorporar al proceso penal procedimientos y hbitos en los que la experiencia de otras disciplinas jurdicas puede resultar propicia.

3: Permeabilidad del Derecho vigente al discurso victimolgico.

Una lectura en clave victimolgica del Derecho vigente es posible, aunque con importantes limitaciones. Entre las virtudes de la centenaria LECrim e cuenta la de haber sido en su momento ms sensible a los intereses de las vctimas que lo fueron otras leyes procesales del momento y as puede exhibirse como aspectos positivos de la misma, en comparacin con las legislaciones del mbito germnico, la recepcin de la action civil francesa o la admisin de la acusacin particular que rompe sabiamente el monopolio de la acusacin del Ministerio Fiscal. A propsito de esta ltima cuestin, las experiencias de pases latinoamericanos me han convencido de la ventaja de esta frmula frente a la tericamente ms pura ms arraigada en el mbito germnico, dadas los riesgos de control del Ministerio pblico por parte del poder ejecutivo. Tambin cabe anotar como virtudes las amplias facultades, discutidas a menudo, para el ejercicio de la accin popular e incluso el ofrecimiento de acciones y la encomienda al Ministerio Fiscal de la peticin de indemnizacin a favor de los perjudicados (art 108 y 109).

Su

clebre

Exposicin

de

motivos

muestra

una

concepcin

decimonnica que configura el proceso penal como escenario de confrontacin, noble, eso s, pues alude a la igualdad de condiciones de la lucha, de modo
Vid CIERCO SEIRA, C., La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo, Bolonia 2002, p. 146-147.
5

tal que el procedimiento criminal no debe ser ms que un duelo noblemente sostenido por ambos contendientes. La concepcin liberal del Derecho y el proceso penal se expresa en algunas frases reveladoras: En materia penal hay siempre dos intereses rivales y contrapuestos: el de la sociedad, que tiene el derecho a castigar, y el del acusado, que tiene derecho de defenderse. En este contexto, la voluntariosa preocupacin por la vctima queda ahogada por un sistema que no es capaz de establecer contrapesos suficientes al carcter absolutamente predominante de la persecucin ex officio, caracterstica tcnica del proceso penal espaol cuya relacin con la herencia del sistema inquisitivo es reconocida de modo explcito. As, a tenor de la citada Exposicin, si el sistema acusatorio vendra a ser una manifestacin del carcter individualista del derecho, el procedimiento de oficio o inquisitivo representa el principio social y se encamina preferentemente a la restauracin del orden jurdico perturbado por el delito, apaciguando al mismo tiempo la alarma popular, todo ello en una concepcin idealista, en la que la restauracin se presume, se da por automticamente producida, de modo que parecera que el delito afecta ms al Derecho como idea que a la convivencia humana como realidad.

Esa Ley centenaria, en su da encomiable en tantos aspectos, es ajena a la evolucin social y al contenido axiolgico inherente al Estado social y democrtico de Derecho de nuestros das, en que el Estado ya no puede ser entendido bajo la presuncin irrealista de que representa por s mismo y de modo automtico los intereses sociales a que sirve. No tiene en cuenta el conocimiento hoy existente respecto a la diversidad de intereses de las vctimas, fundamentalmente a los no econmicos, y desconoce por completo los mismos en la fase de ejecucin, como los desconoce casi la legislacin penitenciaria, pese a ser mucho ms moderna. Las reformas han sido escasas, muy fragmentarias y no inspiradas en un autntico programa global. Por ejemplo, la LO 14/1999 introduce un nuevo prrafo en el art 109 LECrim, segn el cual el Juez debe asegurar la comunicacin a la vctima de determinados delitos de los actos procesales que puedan afectar a su seguridad.

Tambin el Cdigo Penal de 1995 admite una lectura victimolgica, en mucha mayor medida de lo que hubiera sido posible en el Cdigo anterior. Por

supuesto no me estoy aqu refiriendo a una dogmtica victimolgicamente orientada que se manifestara en el mbito de la interpretacin de determinados tipos delictivos o de ciertos elementos del concepto de delito como la imprudencia o el consentimiento6, sino a aquellas normas de la parte general del Cdigo que permiten conceder relevancia a la reparacin o disminucin del dao en la graduacin de la pena imponible (art 21-5 CP) o a la hora de adoptar decisiones de gran trascendencia para el penado, como la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad (art 81-3 ) o su sustitucin (art 88). Los tres preceptos citados expresan el mayor avance producido por el CP 1995 en este terreno, que han permitido la puesta en marcha de programas de mediacin, frecuentemente mediante la articulacin del art 21-5 CP con las normas procesales sobre conformidad, y permitiran todava un mayor desarrollo del que actualmente se ha dado en la direccin de incentivar la reparacin del dao. As, por ejemplo, la alusin a la disminucin de los efectos del delito en el art 21-5 CP da pie a una praxis basada en una concepcin amplia de reparacin, abierta a prestaciones no dinerarias y a formas de compensacin parcial o indirecta; amn de la posible inclusin de formas de justicia reparadora entre las reglas de conducta que cabe imponer en los supuestos de suspensin o sustitucin, por la va de la clusula genrica relativa a otros deberes convenientes para la rehabilitacin social del penado que no atenten contra su dignidad como persona (art 83-1,6 CP).

Pero las insuficiencias son tambin aqu considerables, si se compara el Cdigo de 1995 con las reformas introducidas en otros Cdigos penales, entre los que debe significarse el alemn, que, tras la reforma de 1994, ha incorporado una norma especfica que faculta al Tribunal para no imponer las penas de prisin no superiores hasta un ao si se ha producido compensacin entre autor y vctima o reparacin.

De ello me he ocupado ampliamente en La vctima en el Derecho penal, Pamplona 1998. Vid referencias a otros trabajos sobre victimodogmtica en la doctrina espaola en BACIGALUPO/BONET/CANCIO/ GARCIA LVAREZ/ TAMARIT, Comentario a la sentencia n 270/2000, de 26 de febrero, del Tribunal Supremo, en Revista de Derecho y Proceso penal n 4, p. 163-186, y DIEZ y GARCIA CONLLEDO / PAREDES CASTAON, Relevancia de la actuacin de la vctima para la responsabilidad penal del autor, Len 2004.

Probablemente el olvido de la vctima es ms patente en el mbito penitenciario, aunque de ello nos ocuparemos con las reformas, que han paliado la situacin existente aunque de un modo muy imperfecto7.

Vamos en este momento a referirnos a las tareas pendientes de desarrollo legislativo, para lo cual nos centraremos en los aspectos de la

Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal, a los que todava no se ha dado debido cumplimiento en Espaa.

4. La Decisin Marco de 2001: los derechos de las vctimas.

La referida Decisin Marco representa un importante paso adelante en la fijacin de un standard comn europeo para la proteccin de los derechos de las vctimas8. Estructuramos sus contenidos en cinco bloques que se corresponden con los derechos ms relevantes: informacin, participacin, asistencia, proteccin y reparacin.

a) Informacin:

El derecho a la informacin sobre la evolucin de la causa penal derivada del hecho ilcito sufrido, sobre sus posibilidades de participacin en aqulla y sobre las consecuencias que del mismo se puedan derivar constituye un derecho que debe gozar de una posicin preferente desarrollado en el art 4. Diversas investigaciones han puesto en evidencia que si bien son pocas las vctimas desean asumir la carga de tomar parte en las decisiones que afecten al futuro del infractor, son mayora las que desean ser informadas sobre las referidas decisiones en la medida que puedan afectarles9.

Me he ocupado con ms detalle de la cuestin en Revista General de Derecho penal, n 1, Iustel, 2004. 8 El concepto de vctima de la Decisin Marco es restrictivo, pues se define en su art 1 como la persona fsica que ha sufrido un perjuicio directamente causado por un acto u omisin que infrinja la ley penal de un Estado. 9 Vid. WILLIAMS,B., Working with Victims of Crime, London 1999, p. 55.

La posibilidad de que la vctima no est interesada en recibir informacin o de que sta pueda resultar contraproducente para el proceso de elaboracin psquica del hecho no es argumento vlido para negar el derecho a la informacin. Ello ha sido tenido en cuenta por la Decisin Marco, que prev de modo explcito la dimensin negativa del derecho, eso es, el derecho a no recibir informacin (art 4-4).

Los amplios contenidos del art 4 DM estn en su mayor parte hurfanos de un suficiente desarrollo legislativo. Con todo, nos encontramos ante uno de los mbitos en los que resulta ms factible proyectar las nuevas sensibilidades en el Derecho vigente anticipndose a la reforma del mismo. La Ley no impide adoptar acuerdos entre la Fiscala y las administraciones de las que dependen los Servicios de atencin a las vctimas para que sean stos los que informen a la vctima en el modo y momento ms conveniente. Algunas actuaciones

pueden efectuarse desde la propia Administracin de Justicia, como las comunicaciones de decisiones que suponen la excarcelacin o la salida temporal del centro penitenciario o el levantamiento de medidas de control sobre el infractor, as la concesin de la libertad provisional, la suspensin de la ejecucin de penas de prisin, permisos penitenciarios, la progresin a tercer grado o libertad condicional, o las correspondientes decisiones en orden a la imposicin y ejecucin de las medidas de seguridad. El art 4-3 DM prev la informacin a la vctima de la puesta en libertad de la persona inculpada o condenada al menos en el caso que pueda existir riesgo para la misma, pero entendemos que lo procedente, lo que debe sostenerse es la necesidad de establecer un trmite inicial en el que la presunta vctima, previamente asesorada, manifieste si desea o no ser informada, de modo que en el momento oportuno pueda actuarse en consecuencia.

b) Participacin:

Los derechos de participacin se manifiestan en diversas exigencias. En primer lugar, el art 3-1 DM establece el derecho de audiencia y el derecho a facilitar medios de prueba, derechos cuya realizacin efectiva puede articularse a travs del derecho a mostrarse parte y a constituirse en acusacin particular,

en los amplios trminos en que ello aparece contemplado en la legislacin espaola.

Ms all de este genrico reconocimiento, el art 3-2 DM impone a los Estados el deber de adoptar medidas a fin de garantizar que la vctima sea interrogada tan slo en la medida necesaria para el proceso penal. Ello constituye un mandato mucho ms exigente en relacin con uno de los objetivos de mayor calado en esta materia, la reduccin de la victimizacin secundaria. En este punto, el Derecho espaol se halla muy lejos de lo previsto en otros Ordenamientos. La reforma de 14 de junio de 1999 se qued corta al prever la posibilidad de adoptar medidas que impidieran la confrontacin visual entre el imputado y la presunta vctima o el careo en caso que sta sea mayor de edad. En este mbito cabe mejorar los medios existentes para sacar todo el provecho de esta reforma pero otras realizaciones, como la posibilidad de acordar que la declaracin de las vctimas especialmente vulnerables no se reproduzca en el juicio oral si ello, odas las partes, no se estima necesario para los fines del proceso, exigen una reforma legal10.

El art 5 DM se refiere asimismo a la reduccin de las dificultades de comunicacin que afecten a la comprensin del proceso por parte de la vctima, como garanta de participacin de la misma. Esta es uno de los contenidos de ms difcil concrecin de la norma y afecta a exigencias tales como la informacin en un modo que sea comprensible y la asistencia y asesoramiento, pero tiene tambin mucho que ver con el cambio de actitud que reclama la cultura victimolgica en los operadores del sistema.

Un captulo fundamental en el referido cambio cultural tiene que ver con el desarrollo de la justicia reparadora. La DM dedica su art 10 a la manifestacin hasta el momento ms divulgada de este nuevo paradigma, cual es la mediacin penal, aunque ste es uno de los aspectos en que la norma europea muestra una actitud ms tmida, como refleja el aplazamiento de su entrada en

10

Vid. sobre la cuestin TAMARIT / VILLACAMPA, La proteccin del menos vctima de abusos sexuales en el proceso penal, en TAMARIT, La proteccin penal del menor frente al abuso y la explotacin sexual, Pamplona 2002, p. 138 ss.

vigor hasta marzo de 2006. El dilogo restaurativo supone una concepcin radicalmente distinta del modo de entender la participacin en el proceso, no slo de la vctima, sino tambin del ofensor y de la comunidad. El modo en que se refiere la DM a la mediacin, que los Estados son llamados a impulsar, indica una concepcin de la misma no como alternativa global sino como complemento del proceso penal formal. Las perspectivas que se abren ante la introduccin de prcticas de justicia reparadora en el mbito penal imponen a los victimlogos la necesidad de estar atentos a los peligros de banalizar tales prcticas o de introducir, al socaire de la apertura de espacios de desformalizacin, comportamientos esencialmente no restaurativos o que corrompan la idea. Pero no olvidemos que los referidos espacios han llegado a Espaa antes que la cultura reparadora-restauradora. No olvidemos que el instituto procesal de la conformidad ha sido una va de agua por la que penetran graves vicios en el proceso, por la que juristas formados y socializados en una cultura de la competitividad y la confrontacin -y, por qu no decirlo, funcionarios que pueden ceder a la humana tentacin de ahorrarse trabajo- ceden al puro y simple regateo. El destino del Derecho como ideal noble y de la justicia reparadora como aspiracin a una justicia no ciega sino como mirada humana a la materia humana involucrada en el hecho delictivo se encuentran ah unidos fatalmente. Creo que podemos pensar en un modo de llevar esa unidad de destino a un terreno que sea fructfero para ambos.

c) Asistencia:

La asistencia se proyecta ms all de los estrictos cauces del proceso penal. En todo caso, el art 6 DM obliga a garantizar asesoramiento a la vctima en un sentido integral, que va ms all del mero derecho a la asistencia letrada, pues incluye cualquier otro tipo de asesoramiento, referido a su papel en las actuaciones La asistencia jurdica gratuita aparece en un segundo plano, pues se halla condicionada a que la vctima pueda ser parte en el proceso penal. Esta concepcin integral del asesoramiento resulta muy adecuada, pues abarca la explicacin sobre el proceso, sobre su sentido, de modo que la persona afectada pueda familiarizarse con los escenarios con que se va a encontrar.

La asistencia va ms all de la informacin y del apoyo jurdico y debe abarcar las diversas facetas de orden psicolgico, psiquitrico y social que puedan verse afectadas. En este sentido puede ser un buen camino el emprendido por el Proyecto de Ley sobre proteccin de las vctimas de la violencia de gnero, en la medida que sirva para establecer una pauta a seguir en relacin con otras situaciones de victimizacin. Esta proyeccin

multidimensional es uno de los sellos de identidad de la victimologa y plantea la necesidad de profesionales con una formacin en las diversas disciplinas, bsicamente psicolgicas y jurdicas, y dotados con habilidades que tienen que ver con la inteligencia emocional. La importante funcin de los victimlogos en las tareas de asistencia puede ser complementada por voluntariado, que puede intervenir en diversas actividades de acompaamiento a las vctimas, como revela la experiencia de algunos pases11. Este es un proyecto que puede promover la Sociedad de Victimologa en colaboracin con las instituciones e incluso con las Universidades, al objeto de favorecer la participacin de estudiantes.

El art 13 DM alude a los servicios especializados que organicen la acogida inicial, el acompaamiento durante el proceso penal y la posterior asistencia. Pese a que la norma no alude a ello, debe tenerse en cuenta la voluntariedad de la participacin de la vctima, por lo que los rganos responsables deben abstenerse de toda presin sobre la misma a fin que se someta a los programas establecidos. Estos servicios se pueden ofrecer a travs de oficinas pblicas o mediante la financiacin de organizaciones de apoyo a la vctima. Siendo vlidos ambos modelos de actuacin por parte de los poderes pblicos, deben valorarse especialmente las ventajas que pueden ofrecer las organizaciones no gubernamentales en diversos rdenes. El ms importante de ellos es que se encuentran en mejores condiciones de ofrecer confianza a la vctima, considerando que sta con frecuencia puede tener un modo de vida que la haga recelosa de contactos con entidades pblicas, especialmente si
11

A ttulo de ejemplo, en el Reino Unido, el Victim Suport Service, organizacin no gubernamental con financiacin mayoritariamente pblica, que moviliza unos 25.000 voluntarios, o el Witness Service, que proporciona asistencia a los testigos que deben acudir a los Tribunales.

son vistas como algo prximo con la polica o incluso con la Administracin de justicia. Pinsese, en este sentido, en la vulnerabilidad de colectivos como las personas prostituidas o toxicodependientes. Las entidades no oficiales, en la medida que su actuacin est regida por criterios de profesionalidad y exigencias de calidad pueden tambin ser acreedoras de mayor confianza en relacin con la gestin y difusin de la informacin.

d) Proteccin:

El art 8 DM establece el deber de los Estados de proteger a las vctimas en lo que respecta a su seguridad e intimidad, siempre que exista un riesgo grave de represalias o claros indicios de una intencin clara de perturbar la vida privada. Nos encontramos nuevamente ante medidas no slo legislativas. Las reformas legales habidas en Espaa atienden a las ms importantes necesidades de proteccin. As La LO 19/1994, de 23 de diciembre, de proteccin a testigos y peritos en causas criminales prev la posibilidad de acordar que no consten los datos personales en las diligencias, que en las comparecencias fsicas se imposibilite la identificacin visual, que se fije como domicilio para citaciones la sede del rgano judicial, o que se prohiba captar imgenes. Tambin cabe acordar proteccin policial, nueva identidad y medios econmicos para cambiar de residencia o de puesto de trabajo. Estas medidas parecen concebidas para cierta clase de testigos, no necesariamente vctimas de delitos, de modo que pueden quedar fuera de consideracin otras necesidades de proteccin no relacionadas con riesgos graves que requeriran otra clase de atenciones. La DM extiende el derecho a la proteccin a los familiares de las vctimas o, si procede, personas en situacin equivalente12.

Son necesarios en este terreno protocolos de buenas prcticas e inversiones, al objeto de poder disponer en las dependencias judiciales y policiales, e incluso sanitarias, de espacios de espera reservados a las vctimas, de modo que se reduzca la oportunidad de contactos con el imputado

La citada Ley de Proteccin de testigos da cumplimiento de un modo amplio a esta exigencia, al referirse por igual al cnyuge o persona a quien se halle ligado por anloga relacin de afectividad y a los ascendientes, descendientes o hermanos.

12

y personas de su entorno (art 8-3 DM). Hay tambin en juego cuestiones de aprendizaje y de sensibilidad por parte de algunos profesionales, respecto al modo de tomar testimonio o de dirigirse a las diversas clases de vctimas, con especial consideracin a las ms vulnerables.

La proteccin de la intimidad y de la imagen fsica de la vctima o sus familiares, a que alude tambin el art 8 DM, concierne ante todo a la actividad de los medios de comunicacin. Nos encontramos aqu ante un terreno poco propicio a una intervencin legislativa especfica que vaya ms all de la normativa existente de proteccin del honor, la intimidad y la propia imagen, por lo que resultan deseables, como complemento de la misma, cdigos de buenas prcticas e iniciativas de autorregulacin. La actividad de determinadas instituciones protectoras de los derechos de los ciudadanos, como el Defensor del Pueblo y sus equivalentes autonmicos o el Defensor del menor, o de entidades pblicas o privadas relacionadas con la actuacin de los medios de comunicacin, como el Consejo del Audiovisual de Catalua, puede resultar muy indicada para velar por el debido respeto a los referidos derechos de las vctimas y por una aplicacin rigurosa del Derecho vigente.

e) Reparacin:

La victimologa reclama un concepto amplio de reparacin. La reparacin penal no puede identificarse con el contenido de la responsabilidad civil derivada del delito, por las siguientes razones:

abarca tambin la compensacin del dao social producido por el delito, adems del ocasionado en las personas singulares perjudicadas, de ah la apertura a la reparacin social o simblica,

exige un esfuerzo personal relevante al responsable penal de la infraccin,

atiende a la pluralidad de dimensiones del dao provocado por el delito, por lo que tiene un contenido fundamentalmente no econmico,

incluye un canon de exigibilidad, en virtud del cual se excluyen prestaciones no asumibles por el infractor (principio de la reparacin en la medida de la propia capacidad).

En relacin con las dos primeras dimensiones de la reparacin puede hablarse, respectivamente, de un valor de resultado y de un valor de accin, susceptibles de compensar, al menos en relacin con determinados delitos, una parte del desvalor propio del hecho injusto cometido13.

La Decisin Marco adolece de una concepcin fragmentaria de la reparacin, pues denota una preocupacin por los aspectos relativos a la responsabilidad civil derivada del delito. A tenor del art 9 DM, los Estados deben garantizar el derecho a obtener una resolucin relativa a la indemnizacin por parte del autor de la infraccin en el marco del proceso penal y en un plazo razonable. En el Derecho espaol la va establecida para hacer efectivo este derecho es la accin civil que puede ser acumulada a la penal y cuyo ejercicio compete incluso, segn ya se ha sealado, al propio Ministerio Fiscal. El dficit de cumplimiento de tal obligacin por parte del Estado espaol radica bsicamente en la insuficiencia de mecanismos que permitan que la indemnizacin llegue a ser percibida por la vctima en la mayor parte de los casos. La declaracin de insolvencia del condenado es el obstculo con el que tropiezan las legtimas expectativas de las vctimas, ante lo cual debe lamentarse una vez ms la escasez de medios con que cuenta la Administracin de justicia para conocer e identificar el patrimonio real del condenado y las escasas energas que frecuentemente se destinan a este cometido14.

La reparacin en el Derecho espaol ha sido objeto de un nuevo impulso por parte de la LO 9/2003, que ha modificado los artculos 76 de la Ley Orgnica General Penitenciaria y 92 del Cdigo Penal en el sentido de exigir la reparacin del dao como condicin para la progresin al tercer grado
Este sera el fundamento dogmtico de la atenuacin de la pena por reparacin, prevista en el CPE en el art 21-5. 14 La Decisin Marco omite los aspectos relativos a la indemnizacin pblica a las vctimas de determinados delitos.
13

penitenciario y para la concesin de la libertad condicional del penado. Lo positivo de la reforma es el hecho de haber marcado una tendencia hacia la consideracin de los intereses de la vctima en la ejecucin, sector del sistema penal en el que hasta el momento aquella se encontraba casi del todo ausente. Sin embargo, ha estado muy desacertada dada la visin reduccionista de la reparacin, identificada meramente con la responsabilidad civil derivada del delito, lo cual distorsiona la lgica poltico-criminal a la que debera haber servido. Adems, resulta confusa respecto al mbito de aplicacin e incluye, en el rgimen de emergencia establecido para los delitos de terrorismo, una peticin expresa de perdn, fuera de todo contexto restaurativo15. Lo ms aceptable, pese a todo, es el 91-2 CP, que introduce un nuevo supuesto excepcional de adelantamiento de la libertad condicional en caso de participacin efectiva en programas de reparacin a las vctimas o de tratamiento o desintoxicacin, en su caso, que mejora la situacin absurda anterior en que se valoraba ms la participacin en actos culturales que la disposicin hacia la vctima.

Ciertamente puede acometerse el esfuerzo de una interpretacin correctora de los defectos que acabamos de apuntar16, pero la realidad es que nos hallamos ante una reforma no imbuida de autntico espritu victimolgico y reparador-restaurativo.

5. La reforma pendiente y las polticas necesarias.

Las sucesivas reformas acaecidas en los ltimos aos, como se ha ido viendo, han modificado parcialmente el panorama en lo tocante a los intereses de las vctimas. Respecto a las ltimas reformas, acaecidas en 2003, ms all de los aspectos ya sealados a propsito de la reparacin, cabe dibujar un panorama en el que coexisten luces y sombras. En la parte positiva del balance, la LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha tratado con acierto la renovada pena de trabajos en beneficio de la comunidad, al dotar

De todo ello me he ocupado con mayor detalle en GARCIA / TAMARIT, La reforma de la ejecucin penal, Valencia 2004, p. 120-125. 16 As lo he sostenido por escrito en GARCIA / TAMARIT, ob. cit., p. 122-123.

15

explcitamente a la misma de contenido reparador, mediante la referencia en el art 49 CP a labores de reparacin de los daos causados o de apoyo o asistencia a las vctimas, lo cual convierte esta pena en un espacio propicio para la reparacin simblica o indirecta. Como elementos negativos de la misma Ley Orgnica cabe destacar nuevos olvidos de la vctima, como se pone de relieve en el nuevo rgimen de la suspensin condicional de la ejecucin de las penas privativas de libertad para drogodependientes (art 87 CP). La elevacin del lmite mximo de los tres a los cinco aos permite extender la suspensin, entre otros, a delitos que pueden tener efectos psquicos de cierta gravedad sobre la vctima, tales como robos con violencia o intimidacin o robos en domicilio o lesiones agravadas del art 148 CP. La ampliacin de las posibilidades de conceder la suspensin de la pena de prisin constitua una buena ocasin para abordar cuestiones pendientes, tales como la introduccin de reglas de conducta de contenido reparador y, en definitiva, para pensar en trminos ms amplios la rehabilitacin del delincuente.

En el plano de las reformas deseables, adems de las de carcter procesal, que surgen de la necesidad de acomodar la legislacin a la normativa europea, segn se desprende de lo apuntado hasta el momento -para lo que ser una ocasin adecuada la ya inaplazable elaboracin de un nuevo Cdigo procesal penal-, sera conveniente reconsiderar el rgimen de perseguibilidad de determinados delitos como estrategia de reduccin de la victimizacin secundaria y de la victimizacin terciaria. La ponderacin entre los costes del delito y los costes de la pena, que compete efectuar en primera instancia al legislador penal, es una misin que puede tambin atribuirse al Ministerio Fiscal. La cesin de espacios al principio de oportunidad a gestionar por la Fiscala se revela como un mecanismo necesario para valorar, en atencin a las a priori imponderables circunstancias del caso concreto, el conjunto de consecuencias previsibles de la actuacin de la maquinaria judicial, en la direccin de lo previsto ya en relacin con determinados delitos sexuales en el art 191 o, salvadas las distancias, en el 171-3 CP para facilitar la persecucin del chantage. No se perciben razones que impidan extender a ciertos sectores como, por ejemplo, el de los delitos relacionados con la violencia domstica, la tarea de ponderacin de los intereses en presencia encomendada al Ministerio

Fiscal para los delitos sexuales. En ningn caso ello debera ser entendido como una vuelta atrs en el proceso de extraccin de estos conflictos del mbito meramente privado, en la medida que se encargue tal misin de ponderacin al Ministerio pblico.

Finalmente, una poltica criminal victimolgicamente orientada debe evitar una focalizacin de la atencin en las vctimas reales y atender a necesidades de proteccin de las vctimas potenciales. La delincuencia violenta reclama esfuerzos en la prevencin. Para ello debe propiciarse una poltica de delicado equilibrio entre los costes de inseguridad que deben soportar los ciudadanos como tributo de convivencia civilizada y los costes que se obliga a soportar a los infractores en la que se tengan en cuenta los avances en los mbitos criminolgico y tecnolgico. En tal escenario, el principio de culpabilidad debe ser complementado por el de peligrosidad criminal. Una vez el Estado mejora sus polticas de rehabilitacin, y adems dispone de mejores recursos tecnolgicos, gana legitimidad para intensificar ciertos controles en los casos de personas condenadas por graves crmenes con graves patologas o trastornos de personalidad en las que hayan fracasado los programas de resocializacin. Cabra as pensar en la conveniencia de arbitrar medios de control sin privacin de libertad en caso de peligrosidad grave tras el cumplimiento de la condena. Los medios para predecir la violencia deben ser puestos a disposicin de la Administracin de justicia y de los agentes de control social para facilitar la adopcin de las correspondientes decisiones. Para ello es fundamental la consolidacin de la investigacin criminolgica y propiciar una actitud de respeto hacia sus resultados. En ello debemos ser claros los expertos si no queremos perder la guerra contra la irracionalidad. No podemos quedarnos con el tradicional, por muy justificado que est, lamento de no ser escuchados.

Huelga decir que los servicios pblicos dedicados a atender a las vctimas son del todo insuficientes, pese a la entrega y trabajo de muchos profesionales, y que la formacin especializada no es una tarea que por parte de los responsables de las distintas Administraciones competentes haya sido tomada en general muy en serio.

Por ello quiero dedicar mi ltima reflexin a destacar la importancia de la formacin. La Decisin Marco en su Prembulo ha puesto de manifiesto la necesidad que las personas que estn en contacto con la vctima reciban una formacin adecuada y suficiente, consideracin que luego se traduce en un mandato a los Estados para que propicien actividades formativas con especial atencin a las necesidades de los colectivos ms vulnerables y dirigidas especialmente, aunque no nicamente, a los agentes de polica y a los profesionales del derecho. Este es uno de los grandes retos de la victimologa hoy en Espaa, pues la calidad de la atencin a las vctimas no puede depender del mero voluntarismo ni de la ciega aplicacin de recursos econmicos, sino de la existencia de garantas respecto a la solidez del equipamiento humano y profesional de las personas de cuya intervencin depende el xito de los programas que se vayan a implantar.