Lesiones

I.

GENERALIDADES

El delito de lesiones, en Derecho penal, es un delito que consiste en causar una o varias lesiones a una persona de forma que se menoscabe su integridad corporal, su salud fsica o incluso su salud mental. Es uno de los delitos ms habituales, puesto que protege uno de los bienes jurdicos ms reconocidos, como es la integridad corporal de las personas. Consiste en el dao injusto causado en la integridad fsica o en la salud de una persona. No debe estar motivado por el propsito de matar, pues si alguien, queriendo causar a otro la muerte, slo logra lesionarle, el delito cometido no ser de lesiones, sino de tentativa de homicidio. Si sucede al contrario, es decir, si el que queriendo lesionar a otro, lo mata por desconocer los efectos de su accin o no prevenir complicaciones posteriores (por ejemplo, no saba que un corte de cuchillo en un brazo poda ser mucho ms difcil de cerrar en esa vctima concreta, por tratarse de un hemoflico), no habr delito de lesiones, sino un homicidio simple. Lesin en consecuencia es el dao que se causa en el cuerpo o en la salud mental de una persona sin la intencin de matar. En este delito se consideran tanto las lesiones infligidas en la salud fsica como las de carcter psquico o sensorial alcanzando incluso a la capacidad laboral. As, se conceptuar como delito de lesiones la mutilacin o inutilizacin de un miembro, la privacin del sentido de la vista, del odo u otro, la limitacin de la aptitud para el trabajo, las deformidades, la impotencia y esterilidad, y el menoscabo de la salud psquica o fsica. Como es natural, la pena es tanto mayor cuanto ms grave sea la lesin, y para evaluarla se tienen en cuenta tanto las secuelas como, en su caso, el tiempo que la vctima tarde en curar de las mismas.

Es un delito cuya pena est relacionada directamente con el dao causado a la vctima. A mayor gravedad del dao la pena es mayor. Si la gravedad de la lesin produce la muerte a la vctima entonces el delito deja de ser de lesiones, y se convierte en homicidio. El delito de lesiones puede causarse tanto por dolo como por culpa (normalmente por culpa grave), si bien la pena que se impone a cada uno de estos dos casos es distinta. Suelen tener una consideracin aparte los delitos y faltas cometidos por el patrn o empresario cuando, por una infraccin de la normativa laboral de seguridad, higiene, salubridad y otras relativas a las condiciones laborales, se originen daos en la salud o en la integridad de los trabajadores. Adems de la pena correspondiente al delito de que se trate, el autor de las lesiones se ver obligado a indemnizar al perjudicado. Se distingue en ella, como CRITERIOS a tener en cuenta los siguientes: Arma utilizada y violencia de los golpes. Condiciones de tiempo y espacio. Manifestaciones del agresor, palabras acompaantes y precedentes a la accin, actividad anterior y posterior. Relaciones previas entre vctima y agresor. El origen de la agresin.

1. Elementos del tipo jurdico pena

La realizacin de un acto daoso al cuerpo o a la salud: Las lesiones pueden ser producidas usando la violencia (golpes, maltratos) o empleando medios fsicos (armas de fuego, instrumentos cortantes, contundentes, etc.); o medios morales (amenazas, estado de terror que puede producir perturbaciones mentales). Para nuestra ley es indiferente el medio empleado en los delitos dolosos, desde el punto de vista de la tipificacin, siendo lo trascendente, en realidad, el resultado que se manifieste en la salud fsica o mental. Lo que denota que el legislador no puso lmite a los medios, por tanto es indiferente cualquier medio que sirva para lesionar.

Cuando el resultado daoso, no se encuentre subsumible como lesin grave y el dao en el cuerpo o en la salud requieran ms de diez y menos de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, estaremos ante una lesin dolosa leve y cuando el resultado daoso, se encuentre subsumible como lesin grave y el dao en el cuerpo o en la salud requieran treinta o ms das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, estaremos ante una lesin dolosa grave.

Relacin de causalidad entre el acto lesivo y el resultado daoso: As se tiene que a ninguna persona se le puede reprimir por un hecho previsto por la ley como infraccin, si el resultado daoso o peligroso del que depende la existencia de este ilcito, no es consecuencia de la accin u omisin de esa persona, en otras palabras, el resultado del cual depende la existencia del delito, solamente es imputable a quien lo caus, considerndose causa la accin u omisin, sin la cual el resultado no hubiera ocurrido.

Dolo: Es necesario que se precise la culpabilidad del agente, esto es, que el resultado dao constituya una consecuencia consciente y voluntariamente obtenida. As el agente debe actuar con animus vulnerandi, llamado tambin animus laedendi; es decir, se requiere conciencia y voluntad de daar la integridad fsica o la salud (fsica o mental). Por lo que el dolo del autor debe comprender necesariamente, tanto el nexo causal como el resultado daoso producido, exigindosele al agente que haya previsto y querido producir una lesin.

2. Diferencias entre falta, lesiones y homicidio

A) Falta: Una falta o contravencin, en Derecho penal, es una conducta antijurdica que pone en peligro algn bien jurdico protegible, pero que es considerado de menor gravedad y que, por tanto, no es tipificada como delito. Las faltas cumplen con todos los mismos requisitos que un delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). La nica diferencia es que la propia ley decide tipificarla como falta, en lugar de hacerlo como delito, atendiendo a su menor gravedad. B) Lesiones: Comete un delito de lesiones la persona que causa a otra un dao que afecta a su integridad corporal o a su salud fsica o mental, siempre que curar la lesin requiera tratamiento mdico o quirrgico.

C) Homicidio: El delito de homicidio consiste en quitar la vida a una persona con la voluntad o la intencin de hacerlo. Tambin puede ser el resultado de una imprudencia grave (por ejemplo, un atropello, una negligencia mdica, etc.).

II.

LESIONES GRAVES

Art. 121: el que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. Se consideran lesiones graves: 1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la victima. 2. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su funcin, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente. 3. Las que infieren cualquier otro dao a la integridad corporal, o a la salud fsica o mental de una persona que requiera treinta o mas das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa. Cuando la victima muere a consecuencia de la lesin y si el agente puede prever este resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos.

Cuando la victima es miembro de la polica nacional del Per o de las fuerzas armadas, magistrado del poder judicial o del ministerio publico, en el cumplimiento de sus funciones, se aplicara pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce aos.

1. Cuestiones generales
Aparte de la eliminacin de un ser humano, un disvalor del injusto significativo, ha de revelarse en aquellas agresiones que sufre la victima de forma ilegitima-, en las esferas mas importantes de su personalidad, provocndole un grave perjuicio, cuando de dichas consecuencias, aparecen deficiencias o disfunciones orgnicas, o perturbaciones significativas en la psique humana, lo que imposibilita su plena participacin en los procesos sociales. El legislador ha cobijado en este articulado, las ofensas mas graves, el resultado antijurdico de mayor intensidad, cuando el sujeto pasivo sufre un menoscabo real en cualesquiera de las esferas: corporal, fisiolgica y/o mental, que no solo han de reputarse como tpicas, cuando ameritan una prescripcin facultativa por un tiempo determinado, sino tambin en virtud de las consecuencias perjudiciales, que se manifiestan en una serie de circunstancias, v. gr., enfermedades, incapacidades, disfunciones orgnicas, mutilaciones de partes del cuerpo, desfiguraciones as, como cualquier otro dao en el cuerpo y la salud que pueda ser calificado de grave. Delimitacin normativa que debe llegar a un mximo de precisin, a fin de encuadrar correctamente la conducta prohibida o mandada a realizar, en la tipificacin penal correspondiente, tomando en cuanta que el legislador, articulo mas adelante, ha incluido las lesiones leves, por lo que se debe ejecutar un examen pormenorizado, en orden al juicio de subsuncin jurdica. Punto a revelar, es la frontera normativa, a veces no muy clara, que se da entre los delitos de homicidio y de lesiones, concretamente entre una tentativa de asesinato y unas lesiones graves consumadas, para ello ha de apelarse a criterios, tanto objetivos como subjetivos, para fijar con correccin el mbito de proteccin de la norma jurdicopenal.

1.1.Dao en el cuerpo En principio se hace alusin a que el dao grave, se manifieste en un menoscabo en el cuerpo o la salud. Sostuvimos en primera lnea, que el bien jurdico protegido, la salud humana se comprende en tres aspectos: corporal, fisiolgico y el psquico, por lo que en algunas veces, dos o las tres dimensiones, pueden verse vulneradas en simultaneo, por una sola conducta criminar. Cuando se comete un grave atentado contra una persona, postrndola para siempre en una cama, en cuando una invalidez permanente (hiperplejia), que inclusive puede haber necesitado de la amputacin de una de sus piernas, de recibo las tres dimensiones mencionadas, habrn resultado vulneradas. Ahora bien, cuando se produce, entonces, una lesin de naturaleza corporal, solo cuando se propina un golpe certero y genera un malestar fsico significativo, debindose agregar un dato a saber: que dicha afectacin redunde en un menoscabo de la salud del sujeto pasivo, considerada esta de forma integral, pues en algunos casos, el dao al cuerpo de un hombre, por ejemplo: la amputacin de un brazo, puede resultar siendo la nica alternativa para salvaguardar su vida; en tal medida, podemos decir lo siguiente: habr un dao al cuerpo de una persona, de relevancia jurdico-penal, siempre y cuando se manifieste exteriormente en una visible afectacin de la anatoma humana, y que como consecuencia de ello, se produzca un desmejoramiento en la salud de la victima. En el caso de una rinoplastia, donde el paciente quedo peor de lo que estaba antes de la intervencin quirrgica, habra que analizar los factores que incidieron en dicho resultado, que a primera vista, serian de naturaleza imprudente, descartados del mbito normativo del articulo 121 del cdigo penal; las operaciones transexuales provocan una situacin paradigmtica, pues el propio paciente que voluntariamente se somete a una operacin que va a suponer una alteracin visible de sus rganos elementales, sobre toda la perdida de uno de ellos. Siguiendo a Soler, diremos que existe dao en el cuerpo toda vez que se destruya la integridad del cuerpo o la arquitectura y correlacin de los rganos y tejidos, ya sea que ello sea aparente, externo, o interno. No es necesaria una solucin de continuidad en los tejidos de la piel; puede hacerse estallar un bazo de una persona sin que externamente se alteren los tejidos superficiales.

No resulta indispensable que el dao se manifieste en un dolo significativo, basta pues, con la alteracin de la estructura morfolgica del cuerpo humano. Esta no puede ser afectada por alteraciones de partes fsicas que estn naturalmente destinadas a ser cortadas, incluso en beneficio de esa vitalidad, como son los cabellos, la barba, el vello y las uas. Han de destacarse aquellas consecuencias orgnicas que son fruto de la propia naturaleza humana, del factor ambiental, que hayan podido agravar una situacin preexistente; v. gr., una herida leve que se ha producido a costa de una conducta lesiva, que se infecta a costa de la indiligencia de la propia victima, no puede dar lugar a responsabilidad penal por el resultado mas grave producido. 1.2. Dao en la salud Existe dao en la salud cuando se rompe el normal estado de equilibrio de las funciones fisiolgicas del cuerpo. En este caso ya no se trata de afectaciones visibles, en alguna parte de la extremidad corporal, sino que importa la generacin de visibles males en la funcionalidad orgnica del individuo; v. gr., la generacin de un tumor cerebral a consecuencia de un golpe certero en el crneo, los mareos luego de una golpiza, la intoxicacin estomacal luego de comer una comida en estado de descomposicin, la arritmia cardiaca luego de una amenaza grave, es decir, una serie de disfunciones orgnicas que han de redundar en una merma de la salud del sujeto pasivo. Por su naturaleza solo puede ser un detrimento en el funcionamiento del organismo de la persona, cualquiera que sea el estado de este y cualquiera que sea el perjuicio causado en ese estado. Puede tratarse de un mal pasajero, o ya de una enfermedad que de forma progresiva se esta manifestando en la salud de la victima, menoscabando su calidad de vida. Existir, pues, el delito de lesiones por dao en la salud, no solamente en el hecho de contagiar una enfermedad, en causar fiebre u otra alteracin de este tipo, sino tambin en alterar el orden normal de las funciones fisiolgicas (causar vmitos y diarreas), ya sea que esos estados sean muy prolongados o relativamente durables. La problemtica reposa en aquellas enfermedades que aun, por su estado de maduracin o por su propia naturaleza patolgica, no significan un desmejoramiento visible de la salud del ofendido; v. gr., el VIH, tiene a los portadores cero positivos, que llevan la enfermedad consigo, siendo focos de contagio, pero que no ven afectados su salud fisiolgica, pero si su salud mental, pues el solo hecho de saberse enfermo de dicho mal, ya propicia una lesin a su estado anmico.

Para poder determinar la ilicitud de la conducta de lesiones a la salud, bastara con el pronostico medico, de un desmejoramiento de cara a futuro o, se requiere de una afectacin real a la salud? Consideramos que debe producirse, de todos modos, un desequilibrio, un estado anormal de las funciones fisiolgicas de ciertos rganos, de no ser as, estaramos convirtiendo a un delito de resultado en un delito de peligro, incoherente desde una postura dogmatica coherente. Por eso, lo que no sea mas que una percepcin desagradable no constituye por si mismo el delito de lesiones, si no alcanza a producir una alteracin fisiolgica. 1.3. Medios comisivos El tipo penal in examine, al igual que el resto que le siguen en la presente capitulacin, no hace alusin a una forma concreta de actividad tpica, esto es, basta para ello que el medio sea eficaz e idneo para poder producir el resultado material que se describe en la tipicidad objetiva. Los mas comunes, tratndose de daos al cuerpo, ser el empleo de objetos contundentes, punzo cortantes y/o armas de fuego, as como cualquier objeto que pueda provocar lo que pretende evitar la norma. Hoy en da, se cuenta a la mano, una serie de sustancias qumicas, orgnicas, como productos farmacuticos, barbitricos (medicinas en general), cuyo uso indiscriminado o carente de prescripcin medica, puede generar daos significativos en la salud de una persona. Bustos considera que las lesiones se pueden llevar a cabo no solo por medios materiales sino tambin inmateriales o morales (medios que han sido puestos de relieve por la tortura moderna). Como dice, Diez Riplles, debe incluirse los medios de naturaleza psquica, es decir, aquellos comportamientos que, a travs de su incidencia sobre el equilibrio psicofsico del sujeto, terminan afectando a su integridad o salud fsica o mental, entre los que cabe citar suministro de informaciones especialmente sensibles productoras de emociones intensas, privaciones afectivas, tratos especialmente desconsiderados o reproches continuados que desencadenan situaciones de angustia o de perdida de autoestima, percepciones imprevistas que dan lugar a reacciones de susto o temor, acumulacin o depravacin de estmulos creadores de confusin mental

Ninguna dificultad encuentran para integrar las lesiones, por tanto, la transmisin de enfermedades por contagio, venreo o nutricio, en los que nicamente se requerir el conocimiento de que se tiene la enfermedad y la voluntad de contagiarla a otro, siquiera sea como resultado eventual de la conducta. Por lo antes dicho, se infiere que la materializacin de la tipicidad objeti8va en estos injustos, no requieren necesariamente de una accin, pues privarse a un sujeto de alimentos y otros, pueden tambin afectar de forma sensible la salud de una persona por lo que admite la comisin por omisin; v. gr., el carcelero que no le da de comer al preso. Muchas veces el sujeto activo coloca a la victima en un estado de vulnerabilidad, que es aprovechado para que esta ltima se ejecute de propia mano las lesiones (autora mediata). Como se ha sostenido a lo largo de este estudio doctrinal, en el caso de los delitos de resultado, su efectiva concrecin material debe haberse generado como consecuencia directa de la conducta del autor creadora del riego no permitido-, por ello, en el marco de la imputacin objetiva habr de descartarse la imputacin delictiva, cuando el resultado sobreviniente tal vez mas grave-, haya tomado lugar por obra de la concurrencia de un factor causal concomitante o que aparece a posteriori o, cuando obedece a una conducta poco diligente de la propia victima (delimitacin de mbitos de responsabilidad). Conforme es de verse, de los tipo penales en cuestin, el legislador en varios de ellos, ha incluido la formula normativa de la preterintencionalidad, cuando acaece un resultado de mayor lesiones en la victima, que no fuer abarcado por la esfera cognitiva del agente, pero cuya produccin le era previsible, es decir, atribuirle a titulo de culpa. Por otro lado, se ha previsto la tipologa de las lesiones con resultado fortuito, inclusin en verdad desafortunada por parte del legislador; se deben de excluir del radio de imputacin todos aquellos resultados que por no ser ni imprevisibles ni cognoscibles, no se corresponden con el principio de culpabilidad, mas bien importan una responsabilidad objetiva por el resultado.

2. Modalidades tpicas
2.1. Las que ponen en inminente peligro la vida de la victima La accin lesiva, en estos injustos, debe estar dirigida (factor final), a provocar un dao en el cuerpo o en la salud del ofendido, exteriorizado en un menoscabo real del bien jurdico, y en el caso concreto del articulado en anlisis, debe tratarse de una lesin en realidad grave. Cuando se infiere una lesin grave a una personal, por ejemplo una herida que provoca una hemorragia, dicho estado puede empeorar si que no es tratado a tiempo; es decir, se advierte una zona difcil delimitacin, en la cual se ingresa, cuando la realizacin del injusto, puede fcilmente desencadenar la muerte. Cul seria el fundamento de la mayor agravacin del injusto tpico?, a ver, si el tipo penal reprime la mayor afectacin que se produce en el marco del disvalor del resultado, pues lo que se penaliza precisamente es el dao en el cuerpo y la saludad, eso es nicamente lo que debe interesar, el hecho de que las lesiones puedan poner en inminente peligro la vida de la victima, creo yo, es algo nsito, segn la magnitud del acto antijurdico que tomara lugar en esta tipificacin penal. Pueden darse una serie de circunstancias, que hagan que las lesiones coloquen en inminente peligro, la vida de la victima; pienses que las heridas graves se han producido en un lugar alejado de postas medicas o, que en virtud de ella, el sujeto pasivo haya quedado en estado de inconsciencia y no se advierta a nadie que pueda socorrerlo. Entonces, se esta valorando para una mayor pena, una circunstancia propia a la misma perpetracin tpica, hechos posteriores que no pueden sustentar vlidamente una intensificacin de la sancin punitiva. Reparos que se dan al margen de la poca certeza que se desprende, en el factor peligro, cuya probabilidad, puede darse en un momento, y luego desvanecer; () la equivocacin consiste en sustentar la agravacin en el peligro, tomndolo abstractamente como posibilidad de dao, advertido por un pronostico. La ley penal no puede basarse en presunciones para poder castigar con mayor dureza, ello contraviene los principios fundamentales del derecho punitivo.

La generacin de un peligro inminente de la vida del ofendido, puede aparecer como consecuencia de la deficiente anatoma del mismo (sufre dolencias cardiacas), de la edad de la victima, del lugar donde penetro la bala, etc. La determinacin de la probabilidad de muerte del lesionado, excluye, por tanto, que se tomen como referencias, e carcter vulnerante de los medios empleados, o la idoneidad genrica de la herida producida o la proximidad del medio lesionante a una zona vital; la infeccin de la enfermedad moral del sida, siempre ser un dato a saber que pone en peligro inminente la vida de la victima. El peligro para la vida no existe por grave y peligrosa que sea la lesin, mientras no se hayan producido en la victima los fenmenos generales del significado letal que la ciencia mdica individualiza como tales y que son propios de todo estado de inminente desenlace mortal. El carcter grave de la enfermedad como elemento de carcter normativo esta sometido a la valoracin sobre el riesgo que para la vida supone el padecerla. Existe una zona un poco gris, entre la delimitacin normativa de una tentativa de homicidio con unas lesiones consumadas. Ante ello, la posicin que apunta el factor subjetivo, ha de sealar que todo depender de la intencin (factor final), del autor al momento de haber generado la realizacin del riesgo no permitido, que se concretizo en el resultado lesivo; por lo que si su intencin solo fue de lesionarlo, estar incurso en el delito de lesiones graves, pero si su intencin fue de matarlo, la forma de imperfecta ejecucin de homicidios calificado ser la resolucin adecuada. Mas no olvidemos, que el homicidio, en cuanto a la esfera subjetiva del injusto, puede cometerse a titulo de dolo directo y/o dolo eventual, en tal medida la esfera subjetiva, en cuanto a su anlisis jurdico- penal, no la podemos aislar de su correspondiente esfera objetiva, por lo que el mbito de representacin cognitivo, determinara la calificacin delictiva; en definitiva, quien golpea duramente en la cabeza a una persona con un objeto contundente, de forma directa y alevosa, no podr alegar de ningn modo, que su intencin solo era de lesionarlo.

Como pone de relieve Mapelli Caffarena, frente a un resultado muerte puede ocurrir solo dolo de lesionar, de la misma forma que frente a unas lesiones leves puede haber intencin de matar. Mxime, habr que agregar que la prueba del dolo en el proceso penal, no es empresa fcil, inclinando nuestra postura a un dolo cognitivo, en todo caso. Por consiguiente, debemos apelar a un criterio mixto (objetivo-subjetivo), a fin de diferenciar ambos delitos. 2.2. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o la hacen impropio para su funcin, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente. Primero, Qu ha de entenderse por mutilacin de una parte del cuerpo o de un rgano principal?; significara la separacin definitiva de una extremidad muscular del tronco del cuerpo; cortar o amputar un rgano o miembro del cuerpo humano (). Puede ser tambin una mutilacin parcial de parte del cuerpo, en el cual se ha perdido parte de el. Los trminos rgano y miembro, hacen referencia a partes del cuerpo, diferenciadas en virtud de la funcin o funciones que tiene atribuida de modo exclusivo o compartido el organismo humano. A tenor de la funcin corporal a la que se alude determinados elementos del cuerpo se integraran en rganos o miembros distintos, mientras que la atencin a funciones mas especializadas reducir o ampliara el nmero de los elementos corporales implicados. Por lo dicho, podramos decir que la caracterizacin como rganos, depender de la funcionalidad que se pueda derivar de una parte del cuerpo, las manos de poder coger cosas, escribir, manejar, etc.; as como las piernas para caminar, sostener el tronco del cuerpo, etc. Mientras que miembros, sern todas aquellas partes, del cuerpo que si bien pueden desarrollar ciertas funciones (ojo, diente, boca, nariz, seno, pene, testculos), se encuentra inserto en el tronco mismo del cuerpo. As tambin surgen otros, como el bazo, estomago, hgado, pulmn, tero, corazn, colon, rin, glndulas, etc. Para otros, miembro es toda parte del cuerpo dotada de funciones propias y por rgano la parte del cuerpo que desarrolla una funcin fisiolgica.

rganos principales, ser la mano, el brazo, la pierna, el pie, y no principal, un dedo, el lbulo de una oreja, un testculo. Somos de la consideracin que el pene, es un rgano principal, en cuanto a sus funciones reproductivas, en este caso, seria una castracin (ablacin violenta de los rganos genitales); cuestin distinta ser su disfuncionalidad, esto es su impropiedad para servir como instrumento realizador de la eyaculacin masculina. Lo antes mencionado, es muy al margen a la afectacin esttica que puede sufrir el cuerpo humano, en cuanto a su visibilidad exterior. As tambin en lo referente al contrabando de rganos o tejidos somticos, que pueden ingresar a un tipificacin penal independiente, a menos que la extirpacin del rgano se haya producido mediante dao en el cuerpo o en la salud del sujeto pasivo, con arreglo a lo dispuesto en al art. 152 del cdigo penal inciso 9. Seala seguidamente el apartado lo hacen impropio para su funcin, es decir, en este caso, el miembro y/o rgano no es extirpado, sino que de cierta forma su propiedad funcional es neutralizada, ya no esta en capacidad de seguir ejerciendo las tareas propias del mismo. La mano por ejemplo, puede estar intacta, pero la lesin a los vasos sanguneos, o en el caso del pie de los ligamentos, los inutilizan por completo en algunos casos, puede ser lambien una cojera permanente. El ojo tambin puede estar intacto, pero por dentro una lesin a la cornea, puede hacer producido la perdida de la vista; en cuanto al pene, su disfuncin erctil, aparece en realidad por otros motivos orgnicos, no nos aventuramos a sealar que producto de unas lesiones, el individuo se vuelva impotente, mas no se puede descartar su concurrencia. Por tanto, el rgano pierde sus propiedad funcionales, en cuanto su uso y/o empleo. La ineficacia funcional debe ser definitiva, lo que no suceder respecto a aquellas partes diferenciadas del cuerpo humano cuya funcionalidad tras el menoscabo, puede ser regenerada por el propio organismo perdida parcial de piel o de sangre, destruccin de uas, roturas seas-, aunque si proceder la aplicacin del precepto en los casos de sustitucin, aun espontanea, por otras partes del cuerpo de la funcin daada. De recibo, las prtesis que se pueden colocar en las manos o en los pies, no importa su exclusin tpica.

Las lesiones que causan incapacidad para el trabajo, son todas aquellas cuyo resultado lesivo ha significado, una perdida de ciertas funciones de un rgano o miembro, que precisamente son utilizados por el sujeto pasivo para el desempeo ordinario de su actividad laboral, as como de otras que tambin podra desarrollar, por ende debe inferirse que se trata de una incapacidad. De hecho ciertos trabajos, sobre todo los manuales, requieren de la optima funcionalidad de ciertos rganos del cuerpo, v. gr., para el zapatero, el taxista, el orfebre, el cocinero, el albail, el pianista, etc., sern las manos, y en caso de los futbolistas, los basquetbolistas, que juegan volley ball, los pies. De igual forma que la hiptesis anterior, debe tratar de una incapacidad definitiva, y no en puridad temporal, cuya valoracin haya de realizarse segn la actividad laboral que realice el sujeto, y segn sus cualidades personales. Cuestin particular acontece en el caso de una modelo de pasarela, donde la esttica personal es lo fundamental, mejor dicho vital para su optimizacin, por ello, si se le desfigura el rostro, seria una manifestacin de incapacidad laboral, pero el legislador ha previsto tambin dicho resultado, como una agravante independiente. El hecho de que digan que la mujer, pueda desempearse como secretaria, es superflua, pues de lo que se trata es que este en posibilidad de realizarla, por lo que de todas maneras se debe realizar una valoracin en concreto, de que facultades le quedan a la victima luego de la lesin. La situacin no se define determinndose que la victima no pueda realizar este o aquel trabajo, sino por la necesidad de que su cura o la evitacin de nuevos males requiere su reposo laborativo corporal o mental, porque el libre uso e sus fuerzas corporales o mentales, redundara en su perjuicio. No se requiere, entonces, que el sujeto pasivo se encuentra actualmente en labores, sino que dicha incapacidad no le permita acceder al trabajo, que tenia espectado realizar.

Otra de las hiptesis de agravacin, resulta, cuando causa una anomala psquica permanente a la victima, se habla de una particular condicin psicolgica del ofendido, que esta como consecuencia de los daos inferidos en el cuerpo o en la salud, se convierta en una inimputable. Se podra llegar a dicho estado, mediando dos procesos: primero, que los golpes propinados en su esfera corporal hayan sido de tal magnitud, y recado en una parte vulnerable de su fisiologa (cerebro), que a la postre hayan originado dicha condicin clnica, debe ser una consecuencia directa de las lesiones, mas no de un estado clnico de la victima, que se vio agraviado a causa de la accin criminal; tambin habr que negar la imputacin objetiva por el resultado lesivo, cuando el estado mental incriminado, es consecuencia de la propia indiligencia del sujeto pasivo, al hacer caso omiso a las prescripciones medicas. Segundo, cuando el sujeto pasivo es sometido a crudos padecimientos morales, a una tortura psquica permanente, que de forma directa genera un dao en la psique de la victima; v. gr., cuando un menor es expuesto en contra de su voluntad-, por su propio padre a presenciar, todos los das, el maltrato fsico al cual es sometido su madre, en este caso el presupuesto de tipicidad es un dao a la salud. Conforme es de verse de la tipificacin penal, lo que fundamental el mayor contenido del injusto tpico, es el disvalor del resultado, mas no las formas de comisin, en cuanto al empleo de medios que por si genera mayores sufrimientos a la victima; los que daran lugar a las torturas, cuya especifica configuracin delictiva ha merecido su inclusin tpica en el titulo XIV delitos contra la humanidad. El tipo penal, menciona, mejor dicho exige que la anomala psquica, sea permanente, quiere decir esto que quedan descartados aquellas perturbaciones psicolgicas temporales, que vayan a cesar despus de un tiempo. Cuestin importante a saber, entonces, es que se cuente con un diagnostico medico, que de forma rayana en la seguridad pueda fijar el pronostico clnico; de no ser as, la conducta ser pena segn el marco penal determinado en el tipo base. Como ensea Soler, debe (), tratarse de una enfermedad cierto o probablemente incurable, es decir de un proceso del cual puede formularse un pronostico de incurabilidad que revista o total certeza o un grado de probabilidad muy acusado, porque la enfermedad tiene que ser incurable y lo dudoso es solamente el pronostico.

En la codificacin penal argentina, se hacia alusin a una enfermedad incurable. A lo cual, Nez escribe que la enfermedad persiste, y por lo tanto, no esta curada mientras subsista en alguna medida apreciable el proceso patolgico activo que la constituye, aunque su gravedad haya disminuido. Pero la enfermedad se ha curado si, habiendo cesado la actividad del proceso patolgico, las que persisten son las secuelas debilitadoras de la salud de la victima. Si el cdigo habla de enfermedad mental, queda marginado de esta agravante el hecho de que se cause lesiones que produzcan las psiconeurosis o alientes, la psicopata, porque de acuerdo con los principios de informa la psiquiatra, estas perturbaciones son propias de personalidades anormales y no de enfermos mentales. La enfermedad mental acoge tanto la enajenacin como cualquier alteracin grave de las facultades mentales del sujeto. A fin de no ingresar a un plano estrictamente medico, conviene destacar lo precisado por Urruela Mora, en el sentido de que la expresin anomala o alteracin psquica no constituye un concepto psiquitrico, sino normativo, y que, por tanto, aquello que haya de entender por tal deber determinarse en cada momento en funcin de los conocimientos psiquitricos (hoy en gran medida estandarizados a travs de las clasificaciones internacionales de los trastornos mentales). Se habla tambin, de que las lesiones hayan causado una desfiguracin grave y permanente. En el texto punitivo de la nacin argentina, se acoga la formula de deformacin permanente en el rostro; mientras que el cdigo penal, espaol de 1995, se describe la hiptesis delictiva como cuna grave deformidad. Resulta adecuado que la legislacin punitiva nacional, haya extendido la desfiguracin a cualquier parte del cuerpo, pues las lesiones pueden manifestarse en una deformacin de otros rganos y/o miembros, por ejemplo una alteracin en el tejido adiposo, luego de una operacin de lipo-escultura; as tambin las quemaduras que pueden extenderse en toda la masa corporal de la victima, que dejan huellas muy difciles de borrar. El hecho de que el rostro sea una parte trascendental del cuerpo humano, y que duda, la que identifica la particularidad misma del hombre, no puede dejar de lado otras partes del cuerpo, tambin importantes, que pueden verse afectadas de forma significativa con la accin delictiva.

Se trata de determinadas irregularidades estticas o dinmicas del organismo susceptibles de percepcin visual, en donde por irregularidad se entiende una configuracin o funcionamiento de parte de aquel diversa de la normal, que ser esttica cuando afecte la anatoma y dinmica cuando incida sobre la ejecucin de determinadas funciones. Debemos distinguir esta modalidad, con la anterior, pues en este caso no se exterioriza disfuncin alguna, impropiedad y/o neutralizacin del rgano, sino la afeccin puramente estructural, aunque como ponen de relieve algunos, una lesin en la pierna que ocasiona cojera permanente, seria tambin desfiguracin, a nuestro entender, se configura la causal defina por hacer impropio para su funcin un miembro u rgano importante. La deformidad constituye un concepto valorativo-esttico dependiente de las condiciones concretas del sujeto pasivo: edad, sexo, profesin, etc.; lo que implica que debamos referirnos a las condiciones que rodean al sujeto pasivo, v, gr., su edad, su profesin, actividad, sexo, etc. Punto a valorar, que no supone pensar, que la desfiguracin solo puede verse concretada, en personas que se desenvuelven en el campo del espectculo, del modelaje, donde la fachada esttica (masculina y/o femenina), resulta fundamental para poder ingresar y triunfar en dichos medios; pues un obrero, un zapatero, un taxista, etc.; que como consecuencia, de una lesin visible en el rostro, como una inmensa cicatriz, no sean objeto de tutela, solo por el tipo bsico, de ninguna forma, considero que los datos mencionados, podrn tenerse en cuenta a fin de ajustar la proporcionalidad de la sancin punitiva de conformidad con el contenido del disvalor del resultado (antijuridicidad material). Se suele valorar el efecto negativo que comporta para la persona que lo sufre en razn de una nueva apariencia fsica, visible o no, pero diferente. La desfiguracin abarca, no solo las caractersticas anatomorfologicas, estticamente consideradas, sino tambin en su dinamicidad, por lo que la desarmona externa del cuerpo cuando se encuentra en movimiento configura esta calificante. No enerva la antijuridicidad penal de la conducta, la posibilidad que tiene el ofendido de someterse a una ciruga plstica, a fin de remediar la desfiguracin, mas aun tomando en cuenta que dichas operaciones no siempre conllevan un resultado exitoso. Por lo que debemos tambin inferir, que la norma no exige que la desfiguracin sea permanente o, que la cicatriz, puede ser tapada con una prenda.

Debemos, entender, por tanto, a esta hiptesis, toda alteracin visible y concreta de la anatoma humana, mediando una merma a la esttica del cuerpo humano, en cuanto a la composicin estructural del mismo. 2.3. Las que infieran cualquier otro dao a la integridad corporal, o a la salud fsica o mental de una persona que requiera treinta mas das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa. Bajo este inciso ha de cobijarse cualquier conducta, que no se encuentra comprendida en ninguno de los incisos anteriores, siempre y cuando, el medico haya fijado en su examen, que la victima requiere de mas de treinta das de asistencia o descanso, lo que es importante, a efectos de poder calificar la lesin como grave. Inclusin tal vez, importante, en orden a evitar que ciertos comportamientos puedan quedar fuera del mbito de la norma, a pesar de contar con el contenido de antijuridicidad material, pues debe suponer siempre un contenido de disvalor en el resultado. Constituye una clusula por extensin, de encuadrar en el concepto de lesiones graves, modalidades de conducta que merecen se recriminadas bajo el marco penal imponible.

3. Tipo subjetivo del injusto

Como se desprende de la estructura tpica de la figura legal en cuestin, solo cabe admitir las lesiones graves a titulo de dolo: conciencia y voluntad de realizacin tpica, el aturo debe dirigir su conducta a la causacin del resultado lesivo esperado, la afectacin al cuerpo y/o salud de la victima, sabiendo que los medios empleador son aptos para provocar el estado antijurdico que describe la norma. Cabe, el dolo eventual, basta pues la cognoscibilidad del riesgo no permitido generado por la conducta, de que se pueda ocasionar el grado e menoscabo, que prev la tipicidad objetiva. Si el autor yerra, sobre el asentimiento de la victima, podra tomarse en cuenta a efectos de una rebaja de pena; en el caso de un erro sobre los elementos constitutivos del tipo penal se configura un error de tipo.

El dolo del autor debe abarcar de forma cognitiva, los estado psicofsicos, que se recogen en los dos primeros incisos, la aparicin de factores causales y/o concomitantes, que puedan provocar la produccin de un resultado mas grave, pero no conocido por el agente, se desvinculan de forma objetiva, pudiendo conducirse en la inslita tipificacin penal prevista en articulo 123 del cdigo penal, al ser de naturaleza fortuita.

4. Forma preterintencional
Seala el penltimo prrafo del articulo 121 lo siguiente: cuando la victima muere a consecuencia de la lesin y si el agente puede prever este resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos. Las profusas ideas preterintencionales son construcciones de gran referencia por el legislador, sobre todo en el marco de los injustos que atacan los bienes jurdicos personalsimos. Segn lo previsto por el principio de culpabilidad, el autor solo puede ser penado por aquello que conoca (dolo) o, al menos le resultaba previsible (culpa), importa la vinculacin subjetiva que liga al agente con el hecho jurdico-penalmente relevante, fuera de ellos, estaramos ingresando al espinoso terreno de la responsabilidad objetiva por el resultado, imputacin proscrita tal como lo establece el articulo VII de titulo preliminar del cdigo penal. En definitiva, un estado de lesin de gravedad, puede desencadenar fcilmente la muerte de la victima, pero dicho desenlace fatal, para poder atribuir responsabilidad penal debe al menos haber sido previsible para el autor, quiere decir esto, que pudo haber tenido conocimiento de que su conducta poda alcanzar un resultado mas grave al querido. Empero, si estamos hablando que la conducta inicial del autor, es a titulo de dolo, pues la intencin del mismo, fue solo el de lesionar al ofendido, le era previsible tambin, que el medio empleado poda ocasionar la muerte del sujeto pasivo v. gr., quien golpea brutalmente en la cabeza de la victima con un objeto contundente, no puede de ninguna manera alegar a su favor, que no sabia que poda matar al ofendido, pues su esfera anmica se llena de contenido mediante un dolo eventual, lo que no se adecua a la figura preterintencional en comento.

En lo que respecta a la delimitacin de las lesiones dolosas consumadas y una tentativa de homicidio, nos remitimos a los estudios preliminares de esta capitulacin. Si seguimos estrictamente los mandatos del principio de culpabilidad, se tendra que aplicar un concurso ideal de delitos, de una tentativa de lesiones dolosas con un homicidio culposo por el resultado, cuya resolucin punitiva se regira por el articulo 121, a menos que se adecue la produccin del resultado al segn prrafo del articulo 111 del cdigo penal, de todos modos seria una pena mas leve. No obstante con al modificacin efectuada al articulo 48 por la ley N0 28726, se podra llegar hasta los diez aos de pena privativa de libertad. Por consiguiente, la inclusin de las figuras preterintencionales, tienen por fin descargar una punicin mas intensa, so pena de vulnerar el principio de culpabilidad. El lapso de tiempo que debe mediar entre las lesiones y la muerte producida puede presentar dificultades para admitir el correspondiente concurso ideal; habr dificultades cuando no exista, o sea mnimo el espacio temporal entre ambos delitos, pues la lesin dolosa se podra presentar ya no como tal sino como homicidio debido a la dificultad de separar la conducta lesionante de la muerte simultanea que pueda producir. En efecto, si el resultado que aparece ya, es el deceso de la victima, admitir esta figura delictiva, ser empresa harto complicada, al menos que se cuente con indicios que puedan inferir que el dolo del autor solo comprenda las lesiones graves, y no la muerte del sujeto pasivo, pero que de todos modos le era previsible. Para ello se deber valorar el medio empleado, las circunstancias concomitantes, la edad de la victima, por ejemplo si los golpes se propinaron a una persona de avanzada edad, pudo darse cuenta, que los mismos podan causarle la muerte. De forma contraria, cuando medio un intervalo considerable de tiempo entre la conducta lesionante y la muerte de la victima, el nexo de imputacin objetiva debe permanecer sin alteracin, solo se quiebra el nexo de vinculacin, ante la presencia de otros factores, sean naturales, provenientes de otras esferas de responsabilidad o ante la indiligencia de la propia victima. No importar que el deceso acaezca varios meses despus de un largo coma o, que se haya podido mantener en vida, gracias a ciertos medicamentos. El aspecto procesal es un tema distinto, si ya este culmin con una sentencia condenatoria por lesiones graves, y si adquiri la calidad de cosa juzgada, ya no hay forma de conmover la resolucin jurisdiccional, pese a la muerte sobrevenida de la victima.

Si estamos hablando de que el resultado, mas grave es imputable a titulo de culpa, supone ello, que la aplicacin del delito preterintencional esta supeditado a que se concretice la muerte del sujeto pasivo, los injustos imprudentes solo son punibles en su faz consumativa. El delito preterintencional, tambin es puesto de relieve en el caso de las lesiones leves, tal como se desprende del ltimo prrafo del artculo 122 del cdigo penal; pero ene este caso, hablamos de unas lesiones de una menor magnitud, donde los daos al cuerpo y la salud no son tan delicados. Por ello, nos preguntamos con correccin si es que es factible sostener que pueda ser previsible para el autor, el resultado muerte, que sobreviene como consecuencia de unas lesiones leves; es ac donde pueden revelarse muchos factores causales y/o concomitantes que hayan ocasionado en realidad el resultado ms grave; de tal forma, que el juzgador debe ser en suma cauteloso, al momento de pretender aplicar esta figura, a fin de no contravenir los criterios de imputacin objetiva, para no caer en el campo de versario in re ilcita. Si A lesiona de forma leve a B, le provoca un sangrado, este ultimo acude a un hospital cercano, y C el medico, no mediando justificacin alguna no lo atiende prontamente, luego de unos das, se produce la muerte de B, no es factible imputar dicho resultado al primer autor. Como dice Soler, la actitud dolosa no puede llevarse ficticiamente mas all de lo que realmente fue, e imputarse un resultado ultra intencional como intencional, sin vulnerar los principios de la culpabilidad, que se basan con la conciencia de la criminalidad o en la direccin de las acciones hacia un fin especialmente fijado. Siguiendo al maestro Pea Cabrera, no cabe mas que sealar que los delitos preterintencionales son en realidad una figura delictiva compleja o, dgase mixta, de un injusto dolo se intencin con un injusto imprudente por el resultado.

5. Agravante segn la condicin de la victima

Al igual que en el tipo penal de asesinato, el legislador mediante la sancin de la ley N0 28878, incluye esta agravacin basada esencialmente en la condicin publica del sujeto pasivo, al momento de cometerse las lesiones graves, cuando la victima es miembro de la Polica Nacional Del Per o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Publico. Primero la funcin debe existir, estar vigente al tiempo en que se perpetra la accin lesiva, y segundo, la victima debe estar cumpliendo su actuacin funcional; son dos elementos que deben aparecer de forma simultanea, sino resultan de aplicacin, alguno de las hiptesis delictivas, que se glosan en el artculo 121 del cdigo penal.

III. LESIONES LEVES

Art. 122 El que causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud que requiera ms de diez y menos de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a ciento cincuenta das-multa. Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos.

1. Consideraciones generales
Los injusto que atacan la salud de los individuos, son reprimibles en tanto y en cuanto, su concrecin material signifique un real menoscabo a cualesquiera, de las dimensiones psquico-fisiolgico-corporal, siempre y cuando se identifique una merma en la persona de la vctima, que a su vez afecta el desarrollo de su personalidad y su participacin en sociedad. No slo las lesiones graves estn en condicin de generar el estado de cosas, que se pretende evitar, con la penalizacin de estas conductas, sino tambin con otros comportamientos que pueden desencadenar un disvalor del resultado, merecedor y necesitado de pena. Nos referimos en este caso a las lesiones leves, en cuanto a una descripcin cuantitativa de la magnitud del evento tpico.

En suma todas aquellas lesiones que no puedan ser ubicadas en el radio de accin del tipo penal de lesiones graves, sern abarcadas bajo los alcances normativos del artculo 122, siempre y cuando se cumpla con las condiciones previstas en la tipicidad objetiva. No olvidemos que entre las lesiones leves, en su grado ms inferior, aparecen las faltas contra la persona. (Libro Tercero) En la doctrina se cuestiona la necesidad de una tipificacin penal autnoma, tomando en cuenta la relacin de subsidiariedad que subyace entre las figuras delictivas de lesiones graves con las lesiones leves, pues sta ltima resultar de aplicacin cuando la conducta no puede ser amparada en el artculo 121. La realizacin de la conducta tpica es la misma: causar un dao en el cuerpo o en la salud, por lo que el comportamiento del artculo 122 se encuentra ya expresado en el tipo penal de lesiones graves. Bastaba entonces, que en el mismo articulado, se fije dicha condicin cuantitativa, a fin de rebajar sustancialmente la pena.

2. Bien jurdico protegido

Es la salud de la persona individual.

3. Tipicidad objetiva
Golpes de poca intensidad, heridas de mnima gravedad, equimosis y otras vas de hecho, que no cuenta con la idoneidad y/o aptitud suficiente como para poner en peligro la vida de la vctima, que no supongan la mutilacin de un miembro y rgano principal del cuerpo o que lo hagan impropio para su funcin, que no causen incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguracin de manera grave y permanente. Quiere decir, esto que cuando la incapacidad para el trabajo es de unos das, cuando se mutile un rgano secundario del cuerpo, cuando la invalidez o la anomala psquica, es temporal, el acto ser constitutivo de lesiones leves.

Los rasguos, araones de cierta entidad, en vista de su escasa magnitud lesiva, debern ser tipificados como faltas contra las personas. As, al sealar que con respecto a la lesin leve, se ha planteado entre nosotros la cuestin referente al alcance de este delito, ya que a veces el dao en el cuerpo o en la salud asume caracteres tan acusadamente leves, que parece impropio aplicar la calificacin de delito a esos hechos: un rasguo , una ligera equimosis, etc. El Derecho Penal slo ha de intervenir, ante aquellas lesiones, que de forma significativa repercutan de forma negativa en el bien jurdico tutelado, dejando de lado aquellas capacidades personales y medios de que disponen. El resultado puede verificarse en cualquiera de sus formas. As, es concebible un dao a la salud mental cuando se provoca el sujeto pasivo un shock nervioso que requiera asistencia mdica ms all de los lmites sealados para las vas de hecho. La entidad del dao, como se dijo, debe estar debidamente sustentado en las pericias mdicas correspondientes, que de cierta forma ser fundamental, para la determinacin de la conducta tpica en la figura legal aplicable; no obstante, cabe recordar que dicho examen (mdico-legal), es tomado en cuenta ya al momento de que el Juez abre la instruccin, de conformidad con el contenido de l a denuncia fiscal, y si luego aparecen otras pruebas, que hacen de las lesiones unas graves, no se pueden condenar por dicho delito, en virtud del principio de congruencia (acusatorio), siempre y cuando se formule denuncia por dicho injusto; no ha de olvidarse que tambin en estos casos el valor de la peritacin est sujeto a la decisin del tribunal y que una comprobacin, lograda por cualquier otro medio, que contradiga la conclusin de informe mdico, puede serle opuesta.

4. Tipicidad subjetiva
Solo se configura este delito con dolo, esto es, el dolo de lesionar. No se admite la forma culposa. Al igual que la lesiones graves, las lesiones leves slo resultan incriminadas a ttulo de dolo, de que al autor haya impulsado su accin (generador del riesgo no permitido), a la produccin de unas lesiones leves, de que haya sido consciente de que su conducta haya de inferir un dao en el cuerpo o en la salud de la vctima (dolo eventual). Si en vez de producirse unas lesiones leves, se exterioriza un resultado ms grave, que el esperado o dgase querido por el autor, no se ha incluido en este caso, la preterintencionalidad, sin embargo, se ha tipificado la absurda delictuosidad fortuita, que no tiene nada que ver con la previsibilidad, pues si las lesiones ms graves eran previsibles para el autor, tendr que resolverse el asunto, en base a un concurso ideal de delitos, entre una tentativa de lesiones leves con unas lesiones culposas por el resultado. Cuando el resultado ms grave, es desconectado de la conducta del autor, se quiebra la imputacin objetiva; vgr., cuando se causa una herida leve y a causa, de la indiligencia de la propia vctima de sanarse la herida (auto- puesta en peligro), sta se convierte en grave, de ninguna forma podr sostenerse la atribucin de responsabilidad, slo posible a ttulo de tentativa de lesiones leves.

5. Grados del desarrollo del delito: tentativa y consumacin

El delito se consuma con el dao ocasionado a la salud de otra persona. Por ser un delito de resultado no hay inconveniente en admitir la tentativa.

6. Agravante
Est contenida en el ltimo prrafo del art. 122 CP. Tendr lugar cuando el sujeto, queriendo causar una lesin menos grave, produce como resultado la muerte de otra persona por falta de previsin. Esto suceder en el caso en que, por ejm,. Se golpea a una persona hemoflica en la nariz, conociendo el sujeto activo que sta padece dicha enfermedad, muriendo la vctima desangrada.

7. La pena
Se castiga con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a ciento cincuenta das-multa. Cuando la persona fallece a consecuencia de la lesin menos grave se castiga con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.

IV. EL MENOR COMO VICTIMA

Art. 121 A En los casos previstos en la primera parte del articulo 1210, cuando la victima sea menor de catorce aos y el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel, la pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos, remocin del cargo segn el numeral 2 del articulo 5540 del Cdigo Civil e inhabilitacin a que se refiere el articulo 360 inciso 50. Art. 122 A En el caso previsto en la primera parte del Artculo 122, cuando la vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el tutor, guardador o responsable de aqul, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos, remocin del cargo segn el numeral 2 del artculo 554 del Cdigo Civil e inhabilitacin a que se refiere el Artculo 36 inciso 5. Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de nueve aos.

1. Fundamentos de orden poltico criminal

Constituye una tcnica legislativa adecuada, la inclusin en ciertas modalidades delictivas, de condiciones que agravan el tipo penal, dando lugar a una respuesta penal mas intensa; pero para ello, se debe cumplir con ciertas condiciones: que dichas circunstancias calificadoras de mayor pena, revelen un mayor contenido del injusto tpico, tanto por el disvalor de la accin o por el disvalor del resultado. Posicin dogmatica que se ajusta plenamente a un derecho penal del acto, tal como lo consagro el legislador en la exposicin de motivos del cdigo penal de 1991.

No obstante, el legislador en las continuas reformas legislativas, que se han ido aconteciendo en los ltimos aos, ha venido incluido circunstancias agravantes, basadas estrictamente en la cualidad del autor, es decir, en su relacin con la victima, que por las especiales deberes que ello importa, le concede una situacin de confianza, de dominio, etc., que para el reformador, es dato a saber, para ejercer una mayor coaccin punitiva, tal como lo ha plasmado tambin en los delitos sexuales. Lo que de cierta forma es correcto, pues quien se provecha justamente de ciertas instituciones tutelares, como la patria potestad, tutela y/o curatela, para perpetrar el injusto, de hecho, que esta infringiendo mayores deberes jurdicos, que determina la imposicin de una sancin punitiva mas severa. Lo problemtico en todo caso, es que se haga empleo de esta tcnica legislativa, de normar de forma especifica dicha situacin de superioridad o dgase de ventaja, que ostenta el autor frente a la victima, cuando la formula correcta seria establecer dicha condicin en la parte general, para que el juzgador pueda aplicarla como circunstancia agravante, al momento de la determinacin judicial de la pena, y si se quiere asegurar dicha determinacin habra de decirse que en ciertos delitos, su valoracin es imperativa para el juez. En todo caso, el articulo 46 del cdigo penal (condiciones para la determinacin de la responsabilidad), ya incluye en el inciso tercero: la importancia de los deberes infringidos; cuestin que se adecua al caso in examine, pues que duda cabe, que cuando se comete las lesiones, mediando las relaciones de parentesco que se describen en la descripcin tpica, se vulneran deberes concretos, que la ley amara. En el cdigo penal espaol, en su articulo 23, se ha dispuesto una circunstancia mixta de parentesco, lo que permite al rgano jurisdiccional a poder atenuar o agravar la responsabilidad segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cnyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por anloga relacin de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopcin o afinidad en los mismos grados del ofensor. Consideramos, por tanto, que la inclusin normativa de estas circunstancias agravantes, han de sostenerse en base a una orientacin policitadora de la norma, de ejercer ciertos mensajes al colectivo, sobre todo, cuando se ponen al tapete

situaciones concretas de alarma social. Estado de la cuestin, que refleja un legislador poco atento a la sistemtica que ha de seguir el texto punitivo. De todas formas, parece que esta agravacin encierra a su vez, un contenido tico y/o moralista, de igual forma que en caso de parricidio, que no se condice con los principios legitimadores de un derecho penal democrtico. Por ello hemos de convenir, que la pena mas severa solo ha de justificarse, cuando efectivamente se acredita el prevalimiento de las especiales y particulares instituciones que vinculan el autor con su victima, no resultando suficiente que solo se acredite el nexo legal previsto por la ley.

2. Circulo de autores
Primer requisito, se menciona que la victima debe ser menor de catorce aos, luego se dice que el sujeto activo podr serlo: el padre, la madre, el tutor, guardador o responsable de aquel. Padre y madre son todas aquellas personas que de forma natural o legal, tienen una vinculacin de ascendientes con sus hijos, que proceden del mismo tronco o, en su defecto que han seguido los procedimientos previstos en la ley, para constituirse en padres adoptivos. Segn lo dispuesto en el articulo 502 del Cdigo Civil, al menor que no este bajo la patria potestad se le nombrara tutor que cuide de su persona y bienes; por su parte guardador ser todo aquel que de forma temporal o definitiva se ha instituido en Custodio del menor, puede ser la maestra del nido o de otras personas que se encargan de los jardines infantiles, tambin la empleada domestica; en suma como el mismo tipo penal lo seala de forma abierta todo responsable de aquel. Como se sostuvo, no basta que concurra algunas de las condiciones previstas para ser considerado autor del injusto agravado, pues debe agregarse la verificacin del abuso o del prevalimiento, a fin de dotar de contenido material la mayor necesidad y merecimiento de pena. Ahora bien, en el segn prrafo del articulo sub examine, se extiende el crculo de autores, cuando el agente sea el cnyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo o pariente colateral de la vctima.

Cnyuge ser todo aquel que se encuentra unido bajo el vinculo matrimonial con otra persona, siempre y cuando se haya seguido con el procedimiento establecido en el Cdigo civil, para poder hablar de un acto jurdico valido; si se encuentra ya separados de hecho, no cabe aplicar la agravante en cuestin, pues ya no se acredita la convivencia que es lo que puede dar lugar al abuso de la posicin de cnyuge. De igual forma, sern considerados concubinos (conviviente), todos aquellos que sin ser casados, viven juntos desde un periodo de tiempo determinado, siempre y cuando estn libres de impedimento legal, de contraer nupcias, y para que se pueda imponer la mayor penal, el hecho delictivo (lesiones), deben producirse bajo el rgimen de convivencia. Luego, el articulado menciona al ascendiente, no entendemos para que se incluye, si este resultado siendo el padre o la madre, ya esta previsto en el primer prrafo. Mientras que el descendiente es el hijo, que puede ser natural o adoptivo, procede del tronco del padre y de la madre. Pero la pregunta es la siguiente si se supone que la victima debe tener siempre menos de catorce aos, muy difcilmente podr darse esta hiptesis, al menos que en este caso, la edad de la victima no interese, situacin que de todos modos no se ajusta a los motivos de la sobreincriminacin, de que el sujeto pasivo sea un menor? En definitiva, se advierte toda una nebulosa sobre las extensiones de estos tipos penales, que en realidad, complica la tarea del intrprete, y termina por colisionar con el principio de legalidad (lex certa). Finalmente dice la letra de la ley, que puede ser tambin sujeto activo: el pariente colateral de la victima. Parentesco en lnea colateral es el lazo existente entre las personas que no descienden unas de otras pero que son relacionadas entre su por descender todas ellas de un antecesor comn, v. gr., los hermanos, los primos carnales (). La intencin de ampliar de forma inconmensurable el circulo de autores, ha significado atribuir mayor responsabilidad penal, a personas, que por mas que son parientes, no tiene en realidad un vinculo de tal cercana, que pueda dar lugar al fundamento de la severidad punitiva.

3. Sancin accesoria
Aparte de la pena privativa de libertad, el juzgador deber imponer al sujeto infractor de la norma, la suspensin de la patria potestad, segn el literal b) del

artculo 83 del Cdigo de los Nios y Adolescentes e inhabilitacin a que se refiere el articulo 36 inciso 5) de la Parte General. La inhabilitacin es una pena que se orienta bsicamente a fines preventivo generales, y por no menos decirlo, tambin criminolgicos, de disuadir al colectivo de cometer estos delitos, mediando una mayor amenaza de pena, y de neutralizar las especiales condiciones de las cuales se sirvi el autor, para perpetrar el delito. Entonces, la suspensin de la patria potestad, sigue la suerte en realidad el articulo 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, que a la letra seala lo siguiente: La patria potestad se extingue o pierde: inciso d). Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos. Cuestin importante a saber, es que dicha suspensin, no podr imponerla el juez penal, pues esta institucin es una potestad que se confiere nicamente a los rganos jurisdiccionales especializados, los jueces de Familia, tal como se desprende de las normas aplicables del Cdigo de los Nios y Adolescentes, debi haberse previsto que el juez penal deba remitir copias al juez de familia, para lo que corresponda. Situacin distinta aparece en el caso de la inhabilitacin que contempla en el inciso 5) del articulo 36 del cdigo penal, pues dicha pena opera como accesoria, y al puede imponer el juzgador conjuntamente con la pena principal: incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela. Al margen de la distincin terminolgica que pueda subyacer entre incapacidad y suspensin, al final ambas inciden de igual forma, sobre los derechos fundamentales del autor. No obstante, lo que este nivel puede cuestionarse, es que se pretenda imponer una doble sancin por un solo hecho o, se le aplica la inhabilitacin que dispone el corpus punitivo o la suspensin de la patria potestad que regula el Cdigo de los Nios y Adolescentes; si ambas se aplican en forma simultanea, se contraviene el principio de non bis in dem.

V.

VIOLENCIA FAMILIAR

Art. 121 B.

el que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos y suspensin de la patria potestad segn el literal e) del articulo 750 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Cuando la victima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de quince aos. Art. 122 B. El que causa a otro dao en el cuerpo o en la salud por violencia familiar que requiera ms de diez y menos de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y suspensin de la patria potestad segn el literal e) del artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Cuando la vctima muere a consecuencia de lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos.

1. Generalidades
El Per revela un alto ndice de violencia familiar. Su materializacin importa una prctica sistemtica en los hogares nacionales, agobiados por la carencia de las mnimas condiciones para una subsistencia digna. Siendo as, el mejor camino es entablar polticas pblicas dirigidas a erradicar este flagelo. Las instituciones publicas comprometidas tienden una alianza estratgica, y definen un mbito de intervencin, llevado a mas por fines asegurativos, cautelares y tuitivos; de tal forma, que cuando el foco de conflictividad social no constituye aun una amenaza de trascendencia para el bien jurdico, la reaccin estatal debe ser eminentemente administrativa, lo cual pareca entenderse con la dacin de la ley N 0 26260, modificada por la ley N0 27306. Dicho lo anterior, resulta legitimo al estado, intervenir ante esta clase de comportamientos socialmente negativos, amen de reducir de forma significativa dicha conflictividad y, para ello debe hacer uso de los mecanismos e instrumentos

jurdicos adecuados, con arreglo al principio de proporcionalidad. Sin embargo, es de verse que la ley sancionada por el Parlamento, publicada con fecha 27 de noviembre del 2008, ha optado por la utilizacin del Derecho Penal, en merito a sus efectos tico-sociales y a los efectos preventivo-generales de la sancin punitiva. Se instrumentaliza al derecho penal, para fines promocionales, socio-pedaggicos, para la formacin de una determinada estructura de valores. Bajo la creencia equivoca, de que la amenaza de la pena en abstracto, producir efectos motivadores de la no infraccin de la norma, en otras palabras dicho: de que los potenciales infractores de estas conductas disvaliosas, hayan de ser disuadidos psquicamente, de ser intimidades, por ende, inhibidos en sus impulsos delictivos. Es de recibido, que las incesantes reformas penales que ha sancionado el legislador en los ltimos aos, han seguido una misma tnica: primero, de incluir en el catlogo delictivo nuevas figuras delictivas, segundo, de incorporar nuevas circunstancias agravantes y, tercero, de aumentar de forma drstica los marcos penas, con el consiguiente peligro de contravenir los principios de proporcionalidad y de culpabilidad. Uno de los presupuestos bsicos para incriminar una conducta humana, para elevarla a la definicin de delito, es que manifieste una lesin y/o una aptitud de lesin a un bien jurdico merecedor de tutela penal, con arreglo al principio de ofensividad recogido en al articulo IV del titulo preliminar del cdigo penal. El legislador debe sancionar las normas penales conforma a hechos, que segn el baremo del conjunto de la colectividad, son considerados como insoportables, en base a criterios uniformes de reproche social. Empero, el Parlamento no puede legislar en materia penal, segn los valores acuados por ciertos sectores de la sociedad civil, que por su relatividad, definida abstraccin y vaguedad conceptual, lleve a la penalizacin de situaciones que no justifican ser alcanzados por una pena. Si las normas jurdico-penales en realidad generaran los efectos que de ellas se esperan, en cuanto a la reduccin significativa de las tasas de la criminalidad, la delincuencia seria un problema casi resuelto para el estado, lo que no es as. No es que nos mostremos contestes a que la violencia familiar no reciba un castigo en puridad severo y drstico, sobre todo cuando la victima son los menores de edad (hijos), lo que cuestionamos es que emplee innecesariamente la ley penal, por dos criterios a saber: primero, porque las conductas tpicas que se encuentran glosadas

en los artculos 121-A y 122-A, recogen claramente aquellas conductas, que se estn incluyendo en los artculos incorporados (Arts. 121-B y 122-B) y, segundo, por la sencilla razn de que el Derecho Penal no puede ser considerado como instrumento que haya de reivindicar al genero femenino, aunque ello no haya de manifestarse directamente de la ley en anlisis, dicho trasfondo ha sido la corriente que ha seguido los proyectos de penalizar la Violencia Familiar. As, Polaino Navarrete, al sostener (), resulta inaceptable desde el punto de vista de los principios constitucionales y de los principios de la dogmatica jurdico-penal, que pueda concederse un trato punitivo diverso a un determinado acto delictivo de violencia domestica si el autor es hombre y la victima mujer, o mas concretamente- mujer que se o haya sido esposa, concubina o novia con o sin convivencia respecto del agresor. Lo que hace en realidad esta orientacin poltico criminal es de rebajar al ius puniendi estatal a un elemento catalizador de la moralidad de algunos, para ello no ha sido creado, nicamente para la proteccin preventiva de bienes jurdicos. Dicho lo anterior, se colige que el principio de legalidad es afectado, en su esencia material y en su composicin estructural (lex certa). A decir de Vives Antn, el principio nullum crimen, nulla poena sine lege representa, pues, no solo un limite formal al poder punitivo del estado, sino tambin uno material que dimana del proceso de diferenciacin del derecho moderno, a lo largo del cual este se independiza de las concepciones morales y religiosas y se cie a castigar las perturbaciones mas graves de la vida en sociedad. Lo sealado por el penalista espaol, apunta a que la intervencin del derecho penal se sujete a los principios de subsidiariedad y de ltima ratio. Segn una concepcin restrictiva, recurrir al instrumento penal resulta injustificado o superfluo cuando la salvaguardia del bien de que se trate puede obtenerse con sanciones de naturaleza extrapenal, afirma Giovanni Fiandaca. En efecto, en caso de que los instrumentos de tutela potencialmente aplicables tengan una misma eficacia, el legislador deber optar por el que menos restrinja los derechos del individuo (iure et civiliter utendum). La violencia institucionalizada, que significa el Derecho Penal debe ser empleada de forma racional, conforme los dictados de un estado de Derecho, de evitar que el aparato punitivo en vez de tutelar la libertad de los ciudadanos, se convierta en un

arma represor de dichas libertades fundamentales. Una legalidad arbitraria, que sancionase conductas inocuas o amenazara con castigos gravsimos conductas apenas dainas no respondera a las exigencias de racionalidad dimanantes del principio de legalidad. El Derecho Penal debe realizar su funcin normativa, conforme el puente que tiende la poltica criminal con el saber de la criminologa, es decir, los datos que recoge dicha ciencia emprica, le permite al legislador realizar una revisin de lege ferenda, que se desdobla en dos planos: tanto en una dimensin penalizadora como despenalizadora. En la primera de ellas, el anlisis deber someterlo conforme a variables, que con un trasfondo material, permitan decidir que la conducta es merecedora de una pena, segn la perspectiva de daosidad social y, de que el resto de parcelas del ordenamiento jurdico se muestran insuficientes para poder controlar la conflictividad social producida por la conducta. De ah que la exigencia sobre la cual concuerda toda la doctrina actual de que el legislador se sirva en lo posible del aporte cognoscitivo ofrecido por el saber sociocriminolgico. Por lo expuesto, habremos de decir, que la violencia familiar, es un fenmeno social que cada vez se expande mas en las familias peruanas, pero vayamos a ver si las conductas que son constitutivas de dicha figura, merecen ser elevadas a la categora de delito o, si las personas que forman parte del ncleo familiar o de otra ndole, que se comprendan en el derecho de familiar, determinen per se una criminalizacin autonmica. Lo dicho anteriormente, debemos cotejarlo con los dispositivos legales, en su redaccin original, antes de la modificacin producida por la ley N0 29282, en lo que los artculos 121-A y 122-A refiere, en el sentido de que el fundamento de la incorporacin de los artculos 121-B y 122-B, nicamente se basa en la calidad del autor, del sujeto activo. Mientras que en el tipo base los posibles agentes del delito, sern: el tutor, el guardador o responsable del menor; en los tipos agravados, el sujeto activo sern todos aquellos que pueden ser comprendidos en la definicin del artculos 2 del TUO de la ley N0 26260, modificado por la ley N0 29282, publicada el 27 de noviembre de 2008 la pregunta seria la siguiente, justifica en realidad, que el padre y/o la madre as como el abuelo o el cuado, reciban una

pena mas grave que el tutor o el curador?, son acaso los lazos sanguneos que subyacen entre la victima y el ofensor, lo que debe sustentar un juicio de culpabilidad mas intenso, tal como lo hemos sealado en el articulo 107 del cdigo penal, que tipifica el injusto de parricidio, interrogante que contestaremos lneas mas adelante.

2. Definicin de Violencia Familiar

El articulo 2 de la ley define a la Violencia Familiar, como cualquier accin u omisin que cause dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la amenaza o coacciones graves y/o reiteradas, as como la violencia sexual que se produzcan entre: cnyuges, convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; o quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relacin contractuales o laborales. De lo que se desprende, es que esta ley no protege bienes jurdicos distintos a los tutelados en capitulo IX del cdigo penal. Este dispositivo legal, con su modificatoria de su artculo 2, solo coadyuva a otorgar una mayor proteccin del bien jurdico: libertad e indemnidad sexual. Consecuentemente, todo acto violatorio a la libertad e indemnidad sexual habr de remitirse a los artculos pertinentes del corpus punitivo y en el caso de violencia familiar que no se refiera a violencia sexual a la ley N0 26260; en cuanto delimitacin de un injusto administrativo con un injusto penal, importando el primero una afectacin considerable a la entidad material del bien jurdico, desencadenando una mayor perturbacin social, en tanto que el segundo, por no suponer una trascendencia de ofensividad social suficiente, se hace acreedor de sanciones y medidas cautelares de orden administrativo. nicamente en el marco del injusto penal puede reaccionarse con penas y medidas de seguridad. La ley mencionada, trae como innovacin la ampliacin de las facultades de los juzgados y fiscalas de familia y a la polica Nacional, en los procesos penales contra la libertad sexual producidos en el seo familiar: de recibir las denuncias por violencia familiar (art. 4), de dar tramite a todas las peticiones que se formulen en forma directa por la victima o sus familiares (art. 9), e incluso podr acta de oficio ante el conocimiento e los hechos. Puede tambin adoptar las medidas de proteccin inmediatas conducentes a impedir que la victima contine siendo

maltratada garantizando as su integridad fsica, moral y psicolgica (art. 10). Es decir, al otorgar la norma amplias facultades a los operadores y rganos de justicia, lo que se pretende es de otorgar las mximas garantas a la victima cautelando su integridad fsica y moral en todas las fases del proceso. Introducindose de esta manera a una nueva corriente reivindicatoria de los derechos fundamentales de la victima: la Victidogmatica. Ahora bien, la ley N0 29282, extiende a otras personas, como posibles protagonistas de un evento de Violencia Familiar, a la parentela que se entabla a partir de la relacin concubina; quienes podrn ser considerados como autores, de las conductas delictivas contenidas en los artculos 121-B y 122-B.

3. Anlisis dogmatico y poltico criminal

Como se ha sealado en lneas anteriores, la inclusin de los artculos 121-B (lesiones graves por violencia familiar) y el 122-B (lesiones leves por violencia familiar), importa la construccin de figuras agravadas, sustentada en la calidad del autor y de la victima, que en este caso debe ser el padre y/o la madre, pudiendo asumir ambas cualidades, sumado claro esta, s los hijos y el reto de personas, que han sido comprendidas en el articulo 2 de la ley N0 26260, luego de la modificacin efectuada por la ley N0 29282. Por los motivos expuestos, las circunstancias agravantes que se glosan en los artculos 121-A y 122-A (tambin modificados), nicamente podrn ser cometidos por el tutor, curador, guardador o responsable del menor, bajo el entendido que en estos supuestos no existe una vinculacin familiar, lo que no es tanto as, en la medida que segn lo previsto en el articulo 506 del Cdigo Civil el juez puede nombrar como tutor al familiar mas prximo e idneo del impber. Por consioguiente, los artculos 121-B y 122-B, dara lugar a una agravacin basada en la institucin de la patria potestad; que en puridad de la verdad, no revela un mayor plus de sustantividad del injusto, para hacer una distincin cuando el delito es cometido por el padre o cuando es perpetrado por el curador. El hecho de que la victima sea el hijo o el cnyuge del agresor, no importa un dato suficiente a saber, para proceder a una criminalizacin, no determina la configuracin de un injusto cualificado; si es lo que se busca penalizar es el

prevalimiento, ello ha de constituirse en un basamento general y no determinado de forma particular. La ley penal ha de sujetarse al principio de igualdad constitucional, en un orden democrtico de derecho. En resumidas cuentas, participacin del Derecho Penal, debe ser reservada ante aquellos hechos, que revelen una magnitud de lesin considerable, en cuanto una afectacin concreta al cuerpo y/o salud de la victima, tomando lugar las figuras delictivas de lesiones, que se encuentran ya contempladas en el catlogo delictivo. El aparato punitivo estatal no puede ser concebido como un medio de reivindicacin, de una perspectiva anclada en el genero, sino como mecanismo protector de bienes jurdicos merecedores de tutela penal. Se sigue apelando al discurso, de que el derecho penal todo lo puede resolver, discurso poltico, que solo puede alcanza una percepcin cognitiva de seguridad.

4. Consecuencias accesorias y penalidad aplicable

Cuando la perpetracin del injusto penal, resulta del aprovechamiento de un rol de garante, en base a las diversas relaciones jurdico-institucionales que se han glosado en el ordenamiento jurdico, que tienen como base la familia, las instituciones del Amparo Familiar as como aquellas que se instituyen a partir de la ley, el contrato y las convenciones. En el marco de los artculos 121-A y 122-A, en lo que a la sancin punitiva se refiere, es que la pena privativa de libertad en el primero, oscila ahora entre cinco y ocho aos.- mientras que la sancin accesoria de inhabilitacin, ser impuesta segn lo dispuesto en articulo 36 inciso 5) del cdigo penal, es decir, queda igual; mas se suma la denominada remocin del cargo, con arreglo al articulo 554 del Cdigo Civil. Entonces, segn lo establecido en marco sancionador, no solo el autor quedara inhabilitado para el ejercicio de la tutela o curatela, sino que ser removido del cargo, al haber incurrido en una infraccin mayor de los deberes de cuidado que la ley le asigna. En lo que se refiere a los artculos 121-B y 122-B, dichos comportamientos tpicos reciben una pena no menor de cinco ni mayor de diez aos y no menor de tres ni mayor de seis aos respectivamente. Se elimina la consecuencia accesoria de inhabilitacin, prevista en el inciso 5) del artculo 36 del cdigo penal, y se

incluye la suspensin de la patria potestad, segn lo contemplado en el artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. El dispositivo legal finalmente mencionado, regula la denominada suspensin de la patria potestad, a diferencia del texto original, que reglaba de forma errnea el artculos 83 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, cuando en realidad habra de referirse al articulo 77 (in fine), pues es una de las causales para la extincin o la perdida de la patria potestad, es precisamente: por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijo o en perjuicio de los mismos; de tal forma que existe una incongruencia entre la consecuencia accesoria y el supuesto de hecho contenido en las normas invocadas. La Suspensin de la patria potestad, procede por habrsele abierto proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artculos 173, 173-A, 176-A, 179, 181 y 181-A, tal como se desprende del inciso h) del artculos 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes; es decir, los delitos de lesiones ni siquiera estn incluidos en el inciso citado, trasladar la hiptesis al inciso e) del mismo articulado, no lo considero correcto, por motivos de interpretacin, el maltrato fsico o mental, debe tratarse de una falta como mximo. No resulta en realidad lgica y coherente, que la suspensin de la patria potestad solo sea aplicable en los delitos sexuales y, no en los delitos que atentan contra el cuerpo y la salud, cuando la relacin de la pareja criminal es la misma. Asimismo, la suspensin de la patria potestad, como se infiere del articulo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, es una medida de coercin (cautelar), que ha de imponer el juzgador, cuando abre la investigacin preparatoria por las figuras delictivas all contenidas. Consecuentemente, no cabe la suspensin, sino la extincin o perdida de la patria potestad, lo que no significa que estemos de acuerdo con una sancin tan grave, siendo suficiente la inhabilitacin, de acuerdo a los normado en el inciso 5) del articulo 36 del cdigo penal.

VI. LESIONES CON RESULTADO FORTUITO

1. Generalidades
Antes de analizar en estricto este delito, daremos un pequeo esbozo de lo que constituyen lesiones en general, partiendo del bien jurdico protegido.

Ahora bien, la posicin mayoritaria en la doctrina tiende a determinar el bien jurdico en las lesiones en forma doble: integridad corporal y salud (fsica y psquica); entendindose por integridad corporal la sustancia corporal, por ej. La mutilacin de un miembro; y por la salud la presencia de enfermedad ya sea fsica o psquica, por ej. Una enfermedad que requiera ms de treinta das de asistencia facultativa.

Sin embargo cabe advertir que se trata de un slo bien jurdico: la salud (fsica o psquica), ya que la integridad corporal no es sino una de las dimensiones de la salud, y que adems nunca es ella sola la afectada por un delito de lesin, sino tambin la afeccin de la psiquis de la persona, as como la interferencia en sus relaciones con los dems. Adems la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), conceptualiza a la salud como un estado de bienestar fsico, mental y social, y no meramente la ausencia de invalidez.

Pero, nuestro Cdigo Penal vigente alude en los arts. 121 y ss., a la acusacin de un dao en el cuerpo o en la salud; deducindose que nuestro legislador opta por la posicin mayoritaria, esto es la existencia de dos bienes jurdicos tutelados: el cuerpo y la salud. Entonces, entindase por dao en el cuerpo, segn FONTAN BALESTRA, a cualquier modificacin ms o menos duradera en el organismo de la vctima. Esta modificacin puede ser interna o externa, importa poco que sea o no percibido externamente. Se trata de un concepto anatmico. La modificacin ha de ser ms o menos duradera, es decir, ha de quedar por algn tiempo.

Por dao en la salud se entiende toda modificacin en el funcionamiento del organismo de una persona. Se trata de un concepto fisiolgico; lesiones en los rganos internos que no se manifiestan externamente. Este trastorno ha de tener alguna duracin. Constituyen dao en la salud, las lesiones causadas por contacto o contagio, como las infecciones blenorrgicas, la tuberculosis, etc.; asimismo las alteraciones psquicas, aunque no sean permanentes, como la ebriedad alcohlica o por suministro de sustancias, estupefacientes.

El dao en el cuerpo o en la salud es determinable mediante el examen mdico correspondiente.

Tambin debe tenerse en cuenta que la salud, por otra parte, es un bien jurdico con un contenido relativo, en el sentido de que presenta caractersticas peculiares en cada persona y que incluso en un mismo individuo no siempre posee idntico contenido, pues, por ejemplo, es distinto el contenido de la salud en un joven que en un anciano.

2. Concepto
El Art.123 describe tpicamente el delito de lesiones con resultado fortuito en los siguientes trminos: Cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo prever, la pena ser disminuida prudencialmente hasta la que corresponda a la lesin que quiso inferir. En las lesiones con resultado fortuito el sujeto activo quiere causar una lesin a otra persona, entonces tiene dolo de lesionar.

La lesin que se quiere causar es una lesin menos grave, pero en la prctica, a consecuencia de esta lesin menos grave, se produce un resultado grave que puede consistir bien en una lesin grave o bien en la muerte de la persona.

Esta disposicin confirma la idea fundamental del Cdigo: NO PUEDE HABER PENA SIN CULPABILIDAD. La piedra de toque es el resultado no querido ni podido prever.

Caso fortuito es considerado como un hecho que no pudo ser previsto, y no pudo o era imposible evitar. Se excluye al agente de responsabilidad por los hechos que acontecen fortuitamente.

La imputacin objetiva del resultado no puede ser connotada tpicamente, porque aun cuando la desplegada por el agente puede ser considerada como una condicin para el resultado, ste escapa a la capacidad de control del autor, dado su carcter imprevisible; as no es punible por el resultado, aquel que hiere a otro dejndolo en campo abierto donde despus le cae un rayo ultimndolo, o si al ser trasladado en una ambulancia, esta se desembarranca producindose su deceso.

En estos casos los resultados devenidos, se producen al margen de la accin lesionante, considerada integralmente.

3. Bien jurdico protegido

Como se seal lneas arriba, el bien jurdico protegido en este tipo de lesiones, como en todas las dems, es el cuerpo o integridad corporal y la salud (tanto fsica como psquica).

4. Tipo objetivo
A) Sujeto Activo Puede ser cualquier persona distinta del sujeto pasivo. El derecho penal no sanciona las autolesiones, por los mismos fundamentos poltico-criminales que no incrimina el suicidio tentado. B) Sujeto Pasivo Debe tratarse de una persona viva. Queda excluida de la tutela el feto, ya que de afectarse ste siempre se aplicar el artculo 123 puesto que se entiende que el agente desconoca del embarazo, y en caso de acreditarse lo contrario se aplicar el artculo 118 del Cdigo Penal, que prev el delito de aborto preterintencional. El consentimiento del sujeto pasivo posee eficacia eximente de responsabilidad penal (artculo 20, inciso 10 del Cdigo Penal). Como se seal, se comprende por resultado grave tanto a la lesin grave como a la muerte del sujeto pasivo aun cuando no lo dice el texto en examen. Al igual que en las otras figuras, es irrelevante el lapso entre el acto y el resultado fortuitamente producido.

Es pertinente resaltar que, para este delito, es decir el agravamiento o surgimiento de nuevas lesiones por causas que exceden la accin del ofensor, no determinan su mayor responsabilidad, por ejemplo, el herido que sufre nuevas lesiones por el choque del vehculo en que era conducido al centro mdico.

5. Tipo subjetivo
Como se seal, esta figura constituye la configuracin de una idea fundamental: no hay pena sin culpabilidad.

Entonces la accin tiene que ser inicialmente de carcter dolosa. La forma culposa est aqu excluida porque nuestra ley habla de la accin que quiso inferir; es decir, el agente conoci, planific y dirigi la causalidad hacia ese resultado, por ende no puede imputrsele un resultado mayor que por ser imprevisible, no poda formar parte de su preordenacin causal.

Algunos tratadistas hablan de la concausa (aspecto fundamental para la produccin del resultado grave no querido ni previsto), preexistentes o superviniente, ignorada o no calculada por el agente; y clasificando las preexistentes en normales, aquellas que son debidas a una particularidad, a un estado pasajero de ciertos rganos, en virtud de una funcin ordinaria del cuerpo humano; por ejemplo, un sujeto acaba de comer y estando el estmago lleno, en tal condicin, recibe un golpe en el abdomen, pudindose presentar la muerte subsecuente por el debilitamiento del estmago con motivo de la digestin.

Tambin las concausas preexistentes son atpicas; es decir, aquellas circunstancias que se deben a una anormalidad anatmica del organismo (la que no influye en el estado de salud); por ejemplo, los casos de dextrocardia; un sujeto recibe una pualada en el costado derecho del plexo y cae instantneamente muerto, porque tiene el corazn a la derecha, en lugar de tenerlo a la izquierda.

Finalmente pueden ser patolgicas, las que son todas aquellas que tienen su origen en una enfermedad de la vctima; por ejemplo, un golpe de puo a un esplenomeglico es capaz de producir la muerte; el mismo golpe aplicado a una persona normal puede no producir ni siquiera una lesin.

Tambin la concausa, sealamos, puede ser por circunstancia superviniente; por ejemplo, un sujeto es vctima de una herida y por su propia cuenta se prescribe y aplica sustancias que le aparejan una infeccin mortal.

Para que se admita la concausa es necesario que sta sea independiente del hecho mismo. Si la circunstancia superviniente es inherente al hecho mismo, si constituye un efecto invariable de la lesin, entonces jurdicamente forma parte del agravio.

En suma, para la dogmtica peruana la falta de independencia entre la lesin y la concausa hara previsible el resultado ms grave y, por ende, no podra hablarse ya de un resultado fortuito.

Por ltimo sealamos que el resultado fortuito es el producto de una causa mediata conocida a la que se le une otra causa inmediata ignorada (relacin de causalidad). En sntesis, en el Cdigo predomina el aspecto subjetivo (intencin criminal) sobre el objetivo (resultado grave). As, la Corte Suprema, en Ejecutoria del 12 de mayo de 1938, declar: Si el delincuente causa un dao grave que no quiso realizar ni pudo prever, dado el estado de embriaguez en que se encontraba, la pena se disminuir prudencialmente hasta la que corresponde a la lesin que quiso inferir; y en Ejecutoria del 12 de mayo de 1942 sostuvo que el resultado grave ocasionado, que no se quiso causar ni se pudo prever, disminuye prudencialmente la pena.

6. Consumacin
Como se sostuvo este delito se consuma con la realizacin de las lesiones propuestas, independientemente del resultado ms grave.

7. Pena

El agente ser penado, prudencialmente, dentro de los mrgenes establecidos por la ley para la lesin que quiso causar, en virtud al principio de proporcionalidad de las sanciones (artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal). Si respondiese por tal resultado se infringira el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal- ...Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva (cuando una persona responde de un resultado imprevisible, en tanto ste lo ha causado por su comportamiento inicial ilcito)- en donde se consagra el principio de culpabilidad o responsabilidad.

VII. LESIONES CULPOSAS

El que por culpa causa a otro un dao en el cuerpo o en la salir ser reprimido por accin privada con pena privativa de libertad no mayor de un ao o con sesenta a ciento veinte das de multa La accin penal se promover de oficio y la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de 2 aos y de sesenta a ciento veinte das de multa, si la lesin es grave La pena privativa de libertad ser no menor de tres aos ni mayor de cinco aos e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36 inciso 4) 6) y 7) cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de

estupefacientes o en estado de ebriedad con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las victimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de transito La pena no ser mayor de tres aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin de ocupacin o industria y cuando sean varias las victimas del mismo, la pena ser no mayor de 4 aos.

1. Tipicidad objetiva
El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona lesiones sobre el sujeto pasivo por haber obrado culposamente, El agente obra por culpa cuando produce un resultado daoso al haber actuacin falta de previsin, prudencia o precaucin, habiendo sido el

resultado , previndole, confa en poder evitarlo. Aparece el delito de lesiones culposas cuando la conducta del agente afecta el deber objetivo de cuidado y como consecuencia directa deviene el resultado no querido ni buscado sobre el sujeto pasivo. Para la jurisprudencia, las lesiones culposas pueden ser definidas tomo aquella lesin producida por el agente al no haber previsto el posible resultado antijurdico, siempre que debiera haberlo previsto y dicha previsin era posible, o habindolo previsto, confa sin fundamento en que no se producir el resultado que se representa; actuando en consecuencia con negligencia, imprudencia e impericia. El trmino por culpa debe entenderse en la acepcin que la accin culposa puede realizarse mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes, ello segn el caso concreto, donde ser necesario una meticulosa apreciacin de las circunstancias en relacin del agente para saber cual era el cuidado exigible. No obstante, sin duda la capacidad de previsin que demanda la ley es lasque le exigira a cualquier hombre de inteligencia normal. Y Se obra por negligencia cuando el agente no toma las debidas precauciones y prudencia en estacionar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la prudencia aconseja realizar. En la negligencia hay un defecto de accin y un defecto en la previsin del resultado. Aparece la imprudencia cuando el autor realiza la accin por actos inusitados, precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debi abstenerse por ser capaces de producir un resultado lesivo para determinado bien jurdico por las mismas circunstancias que lo rodean. Obrar imprudentemente quien realiza un acto que las reglas de la prudencia aconsejan abstenerse. Es un hacer de ms, un plus o un exceso en la accin. Se imputar impericia o culpa profesional al agente cuando sin estar debidamente preparado o Capacitado para realizar determinada accin peli-grosa, lo realiza sin prever el resultado daoso. En suma, la impericia es la falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesin o arte que importa un desconocimiento de los procedimientos ms elementales, por .ejemplo, ser autor de lesiones culposas el mdico cirujano que a consecuencia de haber ejecutado una operacin difcil y riesgosa sabiendo o siendo consciente que no estaba suficientemente preparado, origina una lesin grave en la salud de su paciente.

Por ltimo, la inobservancia de los reglamentos y deberes del cargo configuran un supuesto de culpa punible que puede derivar de Cualquier normativa de orden general emanada de autoridad competente. Se trata de la inobservancia de disposiciones expresas (ley, reglamento, ordenanzas municipales, etc.) que prescriben determinadas precauciones que deben observarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos daosos. A) Lesiones culposas agravadas Las circunstancias que califican las lesiones culposas se fundamentan en la mayor exigibilidad de previsin para quienes desempean actividades que demandan una buena dosis de diligencia y precaucin. Apareciendo as el principio de confianza que inspira el actuar dentro de la comunidad haciendo uso de medios peligrosos o desarrollando actividades que por su trascendencia devienen en peligrosos y, por tanto, exigen conocimiento y ma preparacin especial. En otras palabras, el maniobrar objetos riesgosos (vehculos, aviones, barcos, etc.) o desarrollar actividades peligrosas (profesionales de la medicina, de arquitectura, qumico, etc.) exigen un mayor cuidado en el actuar normal de las personas, caso contrario, de ocasionarse un perjuicio a algn bien jurdico por falta del cuidado debido, se estara configurando el delito culposo calificado. El ejercicio de actividades riesgosas exige en quien lo practica, como profesional o tcnico, un cuidado y diligencia extrema para no aumentar el riesgo consentido y ordinario. En efecto, la Ley N 27753 del 9 de junio de 2002, no poda ser ajeno a tales circunstancias y, de ese modo, ha previsto como agravantes a los siguientes comportamientos.

B) Cuando son varias las vctimas del mismo hecho

Ello ocurre cuando con una sola accin culposa el agente ocasiona lesiones a varias personas pudiendo evitarlas si hubiese actuado diligentemente y poniendo el debido cuidado. La agravante se justifica por la extensin del resultado. Ocurre, por ejemplo, cuando un conductor de mnibus interprovincial, por mirar a un costado, arremete contra un grupo de personas que participaban en una marcha de sacrificio ocasionando lesiones a varias de ellas. C) El delito resulta de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito Esta calificante se configura cuando el agente ocasiona lesiones culposas por no haber observado debida y diligentemente las reglas tcnicas de transito, esto es, cuando el conductor infringe las reglas tcnicas descritas en el Reglamento Genera} de Trnsito. La agravante se justifica por el hecho que para entregar las licencias de conducir vehculos motorizados, el Estado por medio del Ministerio de Transpones y comunicaciones, prepara o exige preparacin especial a los postulantes y es all donde se aviene a los flamantes conductores la importancia que tiene el conocimiento riguroso y aplicarlas diligentemente las reglas tcnicas de trnsito, de modo que si las inobserva y causa lesiones, ser sancionado con mayor pena. El delito multa de la inobservancia de reglas tcnicas de profesin, de ocupacin o industria La forma de redaccin de la agravante nos orienta a sostener que la vulneracin de los derechos impuestos por desarrollar una profesin, ocupacin Cuando sean varias las vctimas de la inobservancia de reglas tcnicas de prisin, ocupacin o industria. Finalmente, constituye agravante que merece mayor pena el hecho que p inobservar las reglas tcnicas de profesin, ocupacin o industria, el agente ocasiona lesiones a varias personas. Las lesiones pueden ser leves o graves. En ambos casos el lesionado se convierte en vctima. La nica condicin que de un solo hecho se origine perjuicio a la salud de varias personas.

2. Bien jurdico protegido

Con la tipificacin del artculo 124 que recoge las lesiones simples o gr ves culposas, el Estado busca proteger dos bienes jurdicos fundamentales para la convivencia en sociedad, esto es, la integridad fsica de las personas por un lado y por el otro, la salud de las personas en general. A) Sujeto activo Agente puede ser cualquier persona al no especificar el tipo penal alguna calidad especial que debe reunir. No obstante, cuando el agente produce t resultado daoso al conducir una mquina motorizada bajo los efectos de estupefacientes o en estado de ebriedad o el resultado daoso se produce por la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria, son solo circunstancias que agravan la pena. Segn la praxis judicial, puede concluirse certeramente que los mdicos y conductores de mquinas motorizadas ms propensos a estar implicados en el injusto penal de lesiones culposas. B) Sujeto pasivo Puede ser cualquier persona. Cabe mencionar que los tipos penales de los artculos 121A y 122-A, no tienen ninguna aplicacin para diferenciar a las vctimas, cuando las lesiones han sido ocasionadas por imprudencia.

3. Tipicidad subjetiva
En las lesiones culposas, el agente no tiene intencin ni quiere causar el resultado. No acta con el animus vulnerandi. No quiere el resultado, este se produce por la inobservancia del deber objetivo de cuidado. En ese sentido, la figura de las lesiones culposas necesariamente requiere la presencia de la culpa ya sea consciente o inconsciente, en sus modalidades de imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de las reglas tcnicas de profesin, actividad o industria. Entendido la culpa global como la falta de previsin, precaucin, prudencia, precognicin de un resultado previsible o previndolo se confa en poder evitarlo, es decir, el agente ocasiona un resultado lesivo al actuar culposamente, teniendo la oportunidad o alternativa de prever el resultado y conducirse con el cuidado debido que exigan las circunstancias (culpa inconsciente). O tambin se evidencia cuando se produce el resultado lesivo que el agente previo y por exceso de confianza en evitarlo no realiz la diligencia debida (culpa consciente).

En consecuencia, si en determinado hecho concreto no se constata aquellas condiciones o elementos de la accin culposa, el hecho ser atpico e imposible de ser atribuido penalmente a persona alguna.

4. Elementos constitutivos del delito de lesiones culposas

Una de las formas de determinar en el caso del delito de lesiones, si este es doloso o culposo es verificando los elementos constitutivos del delito de lesiones culposas, los mismos que son: A) Que la accin cause un dao en el cuerpo o en la salud: Es irrelevante que la lesin al organismo, o a la salud fsica o mental, pueda ser grave o menos grave. Solo estn excluidas las lesiones leves (faltas), es decir, aquellas que requieran incapacidad hasta por quince das y no existan circunstancias agravantes. B) Que el agente no haya previsto el resultado lesivo, no obstante que pudo y debi advertirlo: Conforme ensea Quintano Ripolles, el delito no es la voluntad de un resultado, sino la voluntad de una accin, con resultados ulteriores valorables de distinto modo, bien a ttulo de dolo o de culpa. El hombre tiene capacidad de prever las consecuencias de sus comportamientos voluntarios, razn por lo que se le exige previsin a fin de evitar el resultado letal. Los doctrinarios sealan que el itinerario es el siguiente: voluntad de realizar una accin; posibilidad de prever su resultado; deber de evitarlo comportndose de acuerdo con lo que se le exiga y esperaba que lo hiciera; y, produccin de un resultado por falta de previsin o por una previsin defectuosa o indebida (pensando que no sucedera el hecho lesivo).

La culpa requiere, que el resultado no deseado fuere previsible. Desde el lado del actor, lo que acontece es, que siendo cognoscible el efecto lesivo de la conducta y pudindose prever esa consecuencia, el agente obr sin cuidado alguno. Esto supone que el agente

debi prever lo que una persona con diligencia normal hubiera previsto en su caso, respecto a que la accin que realizaba incrementaba el riesgo de provocar una lesin. Al respecto ya sealaba Jimnez de Azua, que en la culpa existe un elemento normativo representado por el deber de atender y evitar, y un elemento psicolgico constituido por la posibilidad de saber prevenir el mal. C) Culpa: Negligencia, Imprudencia e Impericia Se requiere del conocimiento potencial (culpa sin representacin) o conocimiento efectivo (culpa con representacin), por parte del agente, de la posibilidad de producir la lesin de una persona. Por lo que el agente estuvo en la capacidad, de prever que el curso causal de su actividad, determinaba un peligro concreto para la salud o habiendo previsto dicha posibilidad, confo en atencin a una ligera o irresponsable valoracin de las circunstancias o de su situacin personal. Cuando hablamos de culpa, estamos refirindonos a varias de sus formas o clases, en las que se encuentran la negligencia, la imprudencia y la impericia, las distinciones entre ellas son bastantes sutiles, siendo de ms importancia el comn denominador (imprevisin culpable) que las hace integrantes de una situacin culposa esencialmente idntica, por lo que es menester describir cada una de ellas: La Negligencia: Consiste en una conducta contraria a las normas que imponen determinado comportamiento solcito, atento y sagaz. La negligencia estriba en no tomar las debidas precauciones, sean en actos excepcionales o en los de la vida ordinaria. La Imprudencia: Es una accin de la cual haba que abstenerse por ser capaz de ocasionar determinado evento de dao o peligro. La imprudencia consiste pues, en obrar o emprender actos inusitados, fuera de lo corriente y que por ello, pueden causar efectos daosos. La Impericia: Se fundamenta en la ignorancia, el error y la inhabilidad. Su caracterstica estriba en la incapacidad tcnica del agente para el ejercicio de una funcin determinada, sea profesional, artstica, industrial, etc. Es conditio sine qua non

que el actor tenga una profesin, arte u oficio en cuyo desempeo incurri en una imprevisin culpable. D) Determinacin de la accin Se hace necesario tomar ciertas consideraciones para la determinacin de la conducta culposa, entre las que tenemos: Que se haya causado un dao en el cuerpo Por ejemplo que desde el inicio de la investigacin preliminar en la polica as como en la instructiva ante el juzgado, se determine que el agente con su accionar, caus un dao en el cuerpo del agraviado. Aqu es de mucho valor el Certificado Mdico Legal. Que el agente no haya previsto el resultado lesivo o lo hizo indebidamente El sujeto activo del delito, debi comportarse de acuerdo con lo que se le exiga y se esperaba que lo hiciera o si previo el resultado lo realiz defectuosa o indebidamente, considerando que no sucedera el hecho lesivo. Como por ejemplo al considerar el agente, que el disparo que realiz, no alcanzara a la vctima, puesto que ste, en su criterio, se encontrara en su cama y como l dispar a la chapa de la puerta, jams se imagin que la bala, cambiando de trayectoria, impactara en la pared y posteriormente produjera una herida de bala de entrada y salida en el muslo derecho de la vctima. Por lo que es evidente que en ningn momento el disparo fue dirigido a lesionar a la vctima, ya que el agente o sujeto activo pens en todo momento que la bala jams le llegara, determinndose esto ltimo por las siguientes consideraciones:

Siguiendo el ejemplo.

Si el agente, desconoca en qu lugar de la habitacin se encontraba la vctima; si tena conocimiento que estaba en la habitacin, si no saba en qu lugar especficamente del cuarto se encontraba ste y adems, si de adentro de la habitacin la vctima le haya manifestado que se encontraba durmiendo, por lo que en estas condiciones el sujeto activo pens que la vctima se encontrara en su cama y que la bala por lo tanto no le alcanzara.

Si el agente al realizar el disparo de una distancia no corta, con direccin a la chapa y de arriba hacia abajo; no pudo prever, que la bala cambiando su trayectoria en la pared, llegara a herir a la vctima.

As, el sujeto activo obr sin cuidado alguno, respecto a que la accin que realiz increment el riesgo de provocar una lesin. E) La reprochabilidad del sujeto activo debe ser a ttulo de culpa Debido a las circunstancias y el modo en que se llevaron a cabo los acontecimientos, este tipo de delitos debe ser imputable a ttulo de culpa, puesto que como seala Manzini; las circunstancias ponen de manifiesto la falta de animus vulnerandi, en razn que la intencin o el nimo que hubiese debe brotar espontneamente de la naturaleza del acto. En todo caso, el agente, pudo actuar con conciencia y voluntad de daar la cosa pero no a la persona, y esto se concreta, cuando solamente realiza un slo disparo a la chapa; evidencindose que no tuvo el dolo de lesionar a la vctima, puesto que de ser esta su intencin, hubiese continuado disparando hasta victimarlo, pero muy al contrario, si al escuchar que este haba resultado herido, por ejemplo manda a que lo auxilie un tercero, accionar que debe acreditarse con la pericia balstica correspondiente, para verificar si se solamente realiz un solo disparo. Lo mencionado anteriormente descarta toda posibilidad de dolo, pues si esto abra, como afirma Welzel refirindose a los delitos dolosos como el de lesiones, la relacin causal penalmente relevante slo sera dada, por el enlace del tipo objetivo con el tipo subjetivo; esto es, la concordancia entre el curso del acontecer exterior y el dolo que lo gobierna, concordancia que no debe existir en estos casos.

El uso que se le dio al arma: Tratndose de los medios fsicos, llamados tambin materiales, el uso que se les dio y el modo que fueron empleados pueden servirnos para precisar si existi animus vulnerandi o no.

El modo que fue empleado el arma: Respecto al modo del empleo del arma, se debe determinar que fue dirigida hacia otro lugar que no sea la vctima, de otro lado, la pericia balstica es de mucha utilidad, la que debe sealar la trayectoria, cantidad de disparos, orientacin del disparo, distancia, etc. Llegando a la conclusin que efectivamente, el objetivo del disparo fue otro lugar y no la vctima.

As tenemos que tanto el uso que se le dio al arma y el modo que fue empleado, nos deben sealar que jams existi animus vulnerandi o nimo de lesionar a la vctima.

VIII. LESIONES AL FETO

1. Referencias preliminares
Conviene incoar este respecto sealando en primer lugar que el inicio de una vida humana es el primer acto indispensable y biolgicamente registrable para que se forme un embrin humano, es la fusin de dos clulas altamente especializadas, extraordinariamente dotadas y teleolgicamente estructuradas y programadas, llamadas gametos: el vulo y el espermatozoide, que son las clulas germinales femenina y masculina, respectivamente. En la ciencia penal existe la polmica incansable y nada pacfica sobre la interrogante de establecer cundo se inicia la vida para ser protegida penalmente. Para un sector de la doctrina, la vida comienza con el fenmeno de la fecundacin del vulo por el espermatozoide (teora de la fecundacin o concepcin) en tanto que para otro sector mayoritario, el inicio de la vida se produce desde la implantacin del vulo ya fecundado en el tero de la mujer (teora de la anidacin). Para nuestra doctrina nacional existe unanimidad en considerar que esta se inicia desde el momento de la anidacin del vulo fecundado por el espermatozoide en el tero de la mujer Si bien las posiciones son dismiles en cuanto al momento de inicio de la vida humana dependiente, debemos se injertar la opinin dada por nuestro coterrneo Salinas Siccha, quien refiere claramente, que para el derecho penal la vida humana se inicia realmente desde el histrico momento que el vulo fecundado por el espermatozoide

llega y se implanta en el tero de la mujer, siendo en consecuencia, que para efectos del tratamiento normativo del delito de lesiones al feto, regulado en el artculo 124-A de nuestro Cdigo Penal, debe de entenderse que la salud e integridad del concebido o feto se protegen desde la anidacin del vulo fecundado en el tero, finalizando dicha proteccin de la integridad fsica y salud del feto al momento del inicio del parto. A partir de dicho momento del inicio del parto-, cualquier menoscabo en el ser humano, debe direccionarse su proteccin a los delitos de lesiones.

2. Concepto
Puede decirse que las lesiones daan la integridad corporal o la salud psicofisiolgica de la persona. La integridad corporal alude naturalmente a la totalidad unitaria de la organizacin anatmica humana. La salud psicolgica tiene que ver con el funcionamiento mental en su triple dimensin cognitiva, afectiva y comportamental. La salud fisiolgica comprender un adecuado funcionamiento del cuerpo y todos sus rganos y funciones. Relacionada con la proteccin al feto, lo que se protege es la integridad, la salud y la vida misma del feto, por lo que las lesiones al feto son el potencial dao que se le pudiera ocasionar al nasciturus en el vientre materno, con dolo o con culpa, pero sin llegar a causar el aborto. Resulta ser un requisito para la consumacin del delito de lesiones al feto que se verifique un dao irreparable en la salud misma del feto. Se debe precisar que el delito en comentario, es uno de tipo doloso, lo cual conlleva a dejar impunes las conductas criminosas desarrolladas por culpa, vale decir, aquellas que son practicadas en su mayora de veces por personal de la salud, quienes en un obrar negligente, causan daos irreparables en la integridad fsica y en la salud del concebido; y que por una deficiencia legislativa podran quedar impunes.

3. La

teora

de

la

anidacin

como

fundamento

de

la

criminalizacin
La "anidacin" se produce cuando el vulo fecundado se adhiere al tero materno y empieza a recibir de la madre lo necesario para su desarrollo, esto es a los 14 das de la fecundacin. La doctrina se viene orientando mayoritariamente por esta tesis. La fecundacin in Vitro clarifica ms este concepto, en el frasco solo se produce la fecundacin pero no tiene el impulso de la madre para su desarrollo, para ello se necesita la implantacin en el tero materno, esto es la "anidacin", de lo contrario se considerara aborto la destruccin del vulo nicamente fecundado en el frasco. En

igual forma tendra que considerarse aborto la interrupcin de un embarazo ectpico o extrauterino, porque en este caso la fecundacin tambin se ha producido. Por tal contexto, para punir la conducta de lesiones al feto se requiere que se dae a un cigoto que se encuentra anidado en el claustro materno o en el tero de la madre; pues de lo contrario no se producira ninguna conducta delictiva.

4. Sujetos que intervienen en la comisin del ilcito penal

A) Sujeto Activo. Sujeto activo, agente o autor del delito de lesiones al feto puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el sujeto activo. En consecuencia, puede ser perfeccionado, realizado o cometido tanto por un ignorante en la ciencia mdica como por un iniciado en ella. B) Sujeto Pasivo. La vctima o sujeto pasivo de la conducta en anlisis indudablemente ser el feto o ser humano en formacin que comprende desde la anidacin o implantacin del vulo fecundado en el tero de la mujer hasta el momento que comienza el parto de la gestante. As, el Diccionario de la Lengua Espaola define el feto como "el embrin de los mamferos placentarios y marsupiales, desde que se implanta en el tero hasta el momento del parto".

5. Bien jurdico protegido

El tipo penal del artculo 124-A, se concluye que los bienes jurdicos que el Estado pretende proteger con la tipificacin de la conducta son la integridad fsica y la salud del feto. Es decir, el bien jurdico protegido es la integridad fsica y salud del ser que se encuentra en la etapa que comienza con la anidacin del vulo fecundado en el tero de la mujer hasta que se inicia el parto, se protege la integridad y la salud del ser humano que tiene vida dependiente. El objeto de proteccin en estos delitos es la vida humana, dentro de la cual hay que considerar tanto la vida del embrin o el feto, como la vida de la persona. No puede dudarse que el feto y en embrin disfrutan tambin de vida humana, slo que de manera dependiente de la vida de otra persona, la madre, puesto que existe la esperanza de que surja la vida de una persona.

6. Tipificacin especfica
A) Tipicidad subjetiva El delito previsto en el artculo 124-A del Cdigo Penal est definido como un delito doloso, el mismo que no admite la forma culposa de comisin. Esto resulta ser bastante significativo en la medida en que las lesiones causadas al feto de manera imprudente siguen siendo atpicas en nuestra legislacin penal. Es por eso que las lesiones al feto que se le causen, por ejemplo, por haber tomado una medicina que afecta al desarrollo del feto, recetada por el doctor de manera negligente, no determinar ningn tipo de responsabilidad penal para el facultativo; en cambio, admitir la forma dolosa como la nica susceptible de sancin penal en el delito de lesiones al concebido obliga a la hora de poder subsumir la conducta del sujeto bajo la calificacin tpica de este delito el comprobar que la conducta del sujeto iba directamente dirigida a causar esas lesiones al feto, es decir, que el resultado causado fue buscado de propsito y querido por el autor del delito. De esta manera, cabr admitir este delito cuando el sujeto suministra a la mujer embarazada un determinado producto sabiendo que es inocuo para ella pero nocivo para la salud del sujeto, con la intencin, no de matarlo, y por lo tanto, no queriendo provocarle un aborto, sino simplemente con la voluntad de afectar su normal desarrollo. Obviamente que se suscitarn graves problemas para poder diferenciar esta conducta del aborto cometido en grado de tentativa, cuando como consecuencia del mismo se le causaron lesiones al feto, las mismas que nunca le provocaron la muerte. En este caso, la nica diferencia posible entre lo que podramos calificar como una tentativa de aborto y las lesiones al feto del artculo 124-A del Cdigo Penal, sera nica y exclusivamente el aspecto subjetivo de la conducta realizada por el sujeto, por cuanto, mientras que en la tentativa del delito de aborto el dolo con el que acta el sujeto es precisamente causar la muerte del feto, o lo que la doctrina denomina como animus necandi, en el delito de lesiones al concebido el dolo es exclusivo de lesionar y no incluye la intencin de causar la muerte.

Esto resulta bastante importante en la prctica, sobre todo porque la sancin prevista para ambas conductas es muy diferente. As, mientras que la tentativa de aborto, dependiendo la modalidad, puede ser sancionada con una pena que puede ser incluso inferior a los dos aos de privacin de libertad, teniendo en cuenta que el juez est facultado para disminuir prudencialmente la pena, de acuerdo a lo establecido en el artculo 16 del Cdigo Penal; en cambio, las lesiones dolosas al concebido se sancionarn, como mnimo, con una pena no menor de un ao. La solucin que corresponda dar a este problema pasa necesariamente por la clara demostracin a lo largo del proceso de la intencin con la que actuaba el sujeto, de tal forma que en caso de que se pudiera determinar claramente la intencin abortiva del sujeto, corresponde necesariamente sancionar el hecho como delito de aborto en grado de tentativa; pero si esta intencin no pudiera determinarse claramente, habr que afirmar que la calificacin correcta sera la de lesiones al concebido del artculo 124-A del Cdigo Penal. De la redaccin del tipo penal se concluye que se trata de una conducta punible netamente dolosa. No cabe la comisin por culpa o imprudencia. Es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de ocasionar dao a la salud o integridad fsica del ser concebido. Muy bien puede presentarse un dolo directo, indirecto o eventual. As mismo, en un caso concreto puede presentarse un error de tipo, el mismo que excluir de sancin al agente del hecho debido que no se ha previsto como delito a las conductas culposas. Si se llega a determinar que el dao ocasionado el sujeto pasivo, se origin a consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se descartar la comisin del delito en estudio.

B) Tipicidad objetiva En el delito de lesiones, el principal problema se suscita entorno al mismo concepto de concebido. Obviamente, este trmino abarca tanto al embrin como al feto, una vez que se produce la anidacin del vulo fecundado en el tero de la mujer; pero, si bien no plantea problemas la definicin de cundo existe un concebido, no sucede lo mismo a la hora de establecer el lmite en el que ste pasa a ser ya un nacido, y por lo tanto, las lesiones que pudieran causarse a partir de este momento pasaran a calificarse de acuerdo a los dems preceptos previstos en el captulo relativo a estos delitos, pero nunca podra aplicarse el artculo 124-A. Este tema, esto es, el de la definicin de cundo acaba la vida humana dependiente y cuando comienza la vida humana independiente se ha convertido sin duda alguna ya en una de las cuestiones clsicas a debate en la ciencia del Derecho Penal, la cual no cuenta hasta el momento con una solucin unnimemente aceptada por la doctrina. No obstante, la que parece que se abre paso entre la multitud de tesis esbozadas en torno a esta cuestin es la que considera que la vida humana independiente comienza a partir del momento en que es factible la percepcin visual del feto en el mbito del parto, situacin que tendra lugar a partir de la fase de expulsin, ltima con la que concluye todo el proceso complejo del nacimiento de un ser humano. En este sentido, el sujeto que golpea al feto fuertemente en el odo, causndole una sordera permanente, una vez que ste asoma al exterior, habr cometido un delito de lesiones graves previstas en el artculo 121 del Cdigo Penal; pero si esa misma lesin es causada cuando an el feto se encuentra en la fase de alumbramiento, esto es, en plena descenso por el cuello uterino, estaremos ante el delito de lesiones al feto del artculo 124-A.

Por lo que respecta a la conducta tpica, el legislador se limita exclusivamente a describirla como el causar dao en el cuerpo o en la salud, obviamente del concebido, sin describir o determinar cul deba ser la entidad o intensidad de ese dao, lo que nos permite afirmar que, desde este punto de vista, la intensidad del dao no interesa a los efectos de la aplicacin de este tipo penal, por cuanto lo nico importante ser demostrar que hubo una afectacin de la salud del concebido para aplicar el artculo 124-A del Cdigo Penal. As, si el concebido sufre una malformacin, o uno de sus rganos queda afectado en su funcionamiento, o en cambio, sufre una lesin que posteriormente es susceptible de ser curada, no interesa a los efectos de la aplicacin del tipo penal, dado que ste abarca todos estos resultados que aqu se indican, los mismos que tampoco van a tener ningn tipo de incidencia en la pena a aplicar, la cual oscilar entre de un ao a tres de privacin de Libertad. Desde este punto de vista, el delito de lesiones al concebido se clasifica como un delito de resultado, donde la tentativa no obstante, podr ser admisible en la teora, mas en la prctica exigir demostrar que el sujeto quiso causar un dao ms grave que el efectivamente producido, lo que resultar muy difcil. Este tema de la prueba resultar de especial relevancia en el presente delito, por cuanto dadas las mismas caractersticas que definen al sujeto pasivo, el concebido, mucho depender de la evolucin de la ciencia, el que pueda determinarse la efectiva causacin de lesiones al feto, antes de su nacimiento, y aun cuando stas no puedan de terminarse en ese momento, el precisar si las que sufre el recin nacido han sido consecuencia directa de la accin de lesionar del sujeto activo y no de malformaciones congnitas que ste haya podido desarrollar durante el embarazo. Estas cuestiones que debern ser resueltas necesariamente en el mbito del proceso sin duda van a tener una clara repercusin en la aplicacin efectiva de este delito, y por tanto, en su supuesta funcin preventiva.

7. Consumacin del delito

El delito se consuma o perfecciona en el mismo momento que el agente por cualquier medio ocasiona o causa lesin en la integridad fsica o causa dao a la salud del feto. Es posible la tentativa. Habr tentativa cuando el agente desarrolla su comportamiento orientado a ocasionar lesin en el feto, sin embargo, no logra alcanzar su objetivo por la intervencin de circunstancias extraas a su voluntad, o tambin por su propio desistimiento.

CONCLUSIONES Esta disposicin traza una clarsima lnea divisoria entre el acontecimiento fortuito y el delito preterintencional; pues mientras que en este el sujeto hizo mal en no prever lo previsible; en el caso fortuito, por el contrario, procedi en forma irreprochable al no prever lo normalmente imprevisible. El estado psicolgico del agente es determinante para la aplicacin del artculo materia de estudio, ya que debe estar en incapacidad de conocer o prever el resultado grave producido; es decir predomina el aspecto subjetivo. En cuanto a la poltica criminal; se est imponiendo lo ms justo al agente, ya que ste no tiene el animus de producir una lesin grave o la muerte en todo caso; sino muchas veces amedrentar a su ocasional y particular vctima; siendo, de lo contrario muy perjudicial para l y su familia la condena por el resultado grave (suficiente tiene con la pena por la lesin que quiso cometer); ya que debe primar ante todo la correcta resocializacin del inculpado, siendo suficiente castigo el impuesto.

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