TAC, REPARAO DO DANO E PROTEO DEFICIENTE AO MEIO AMBIENTE

Alexandre Soares Cruz Promotor de Justia de Santo Antonio de Jesus 1. INTRODUO Ajustada entre o Ministrio Pblico e o poluidor a reparao ou compensao do dano ambiental, por meio da celebrao de Termo de Ajustamento de Conduta, nos moldes previstos pela lei 7347/85, indaga-se, na hiptese da conduta ensejadora da poluio subsumir-se a um tipo penal, se restaria ainda a possibilidade e obrigatoriedade de ajuizamento da correspondente ao penal. Careceria o MP, desde a reparao obtida via TAC, de interesse de agir para a persecuo criminal ou, em sentido oposto, subsistiria a obrigatoriedade do ajuizamento da ao penal ? a discusso que se traz baila, sem olvidar a perspectiva da proteo penal ao meio ambiente enquanto direito fundamental, segundo os parmetros da CF/88. 2. AUTONOMIA DAS INSTNCIAS CIVIL E PENAL. JUSTA CAUSA. INTERESSE DE AGIR. O termo de ajustamento de conduta um instrumento de acordo por meio do qual o MP toma do poluidor (claro, quando agindo em defesa do meio ambiente) o compromisso de, sob cominaes, arcar com os custos e/ou executar medidas de reparao ou compensao do dano ambiental, devidamente caracterizado em peas informativas, inqurito civil ou procedimentos investigativos em geral. Obtido o acordo, instrumentalizado no TAC, deixa o MP, desde que inexistam resduos de reparao a serem buscados judicialmente (ante o possvel desacordo parcial com o compromissrio) de ajuizar ao civil pblica, arquivando os autos. No incomum que a mesma conduta causadora do dano ambiental amoldese perfeitamente a um tipo penal, vindo tona, por conseguinte, a questo: uma vez que restou ajustada a completa reparao/compensao do dano ambiental, ser o caso ainda de mover em face do poluidor uma ao penal ? J decidiu o Egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais1 que a celebrao de TAC retiraria a necessria justa causa para a ao penal, o que fundamentou a concesso de ordem de habeas corpus por aquele rgo julgador.

EMENTA: "HABEAS CORPUS" - TRANCAMENTO DE AO PENAL - CRIME AMBIENTAL AUSNCIA DE JUSTA CAUSA - TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA - MATERIA PENAL DESCONSTITUDA - POSSIBILIDADE. - A assinatura do termo de compromisso de AJUSTAMENTO

Por outro flanco, h quem associe o carter fragmentrio do Direito Penal e uma pretensa carncia de interesse de agir (pela falta de necessidade/utilidade) para argumentar pelo no cabimento de ao penal na espcie. O raciocnio seria, em resumo: se houve TAC e, por meio deste, foi obtida a integral reparao do dano ambiental, no haveria interesse (necessidade/utilidade) na busca da sano penal, reservada que para os casos extremos. Data maxima venia, as teses encantam mais por evitarem o at compreensvel embarao (decorrente de opo do legislador e do Constituinte, como se demonstrar) de ter de ajuizar uma ao penal contra quem se acabou de fazer um acordo cvel (o compromissrio do TAC) do que por sua juridicidade. No parece correto supor que a busca pela resposta penal s condutas tpicas pressuponha a ineficcia dos instrumentos cveis de obteno da reparao do dano, como aflora do pensamento aqui guerreado. Como cedio, h autonomia entre as instncias civil e criminal de responsabilidade2, a impossibilitar que a soluo ao caso dada por uma inviabilize a outra. Assim reconheceu o Superior Tribunal de Justia, por sua 5 turma, negando o trancamento postulado de ao penal em decorrncia da celebrao de TAC: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. POLUIO. TRANCAMENTO DA AO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA QUE NO IMPEDE A INSTAURAO DA AO PENAL. INDEPENDNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. ACEITAO DE SURSIS PROCESSUAL. ORDEM DENEGADA. 1. A suspenso condicional do processo no obsta o exame da alegao de trancamento da ao penal. Precedentes do STJ. 2. O trancamento de ao penal em sede de habeas corpus reveste-se sempre de excepcionalidade, somente admitido nos casos de absoluta evidncia de que, nem mesmo em tese, o fato imputado constitui crime. 3. A estreita via eleita no se presta como instrumento processual para exame da procedncia ou improcedncia da acusao, com incurses em aspectos que demandam dilao probatria e valorao do conjunto de provas produzidas, o que s poder ser feito aps o da CONDUTA ambiental (TAC) junto aos rgos competentes antes do oferecimento da denncia pelo "Parquet" obsta a propositura da mesma, ante a ausncia de justa causa para a instaurao da respectiva AO PENAL, devendo esta ser trancada. - Ordem concedida. (HABEAS CORPUS N 1.0000.08.468818-3/000 - COMARCA DE TRS PONTAS - PACIENTE(S): GILSON JOS XIMENES ABREU - AUTORID COATORA: JD 2 V COMARCA TRS PONTAS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS. Julgado em 26/02/2008)
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Cdigo Civil: Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal.

encerramento da instruo criminal, sob pena de violao ao princpio do devido processo legal. 4. A assinatura do termo de ajustamento de conduta no obsta a instaurao da ao penal, pois esse procedimento ocorre na esfera administrativa, que independente da penal. 5. Ordem denegada. (HC 82.911/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe 15/06/2009). Mas no s. A celebrao de TAC e a reparao obtida do dano ambiental no retiram a justa causa para a ao penal, compreendida e defendida por Afrnio Silva Jardim3 como o suporte probatrio mnimo, dizer, prova da materialidade e indcios suficientes de autoria, para a ao penal. Por bvio, a materialidade delitiva e os indcios de autoria continuaro a estar demonstrados nos autos de inqurito ou peas informativas, apesar de ter sido celebrado o TAC. Destarte, impossvel deixar de reconhecer que subsistir a justa causa, sim, no obstante os respeitveis posicionamentos em sentido oposto. Por sua vez, o carter fragmentrio do Direito Penal no pode ser invocado como impeditivo do ajuizamento de ao penal nas hipteses em que reparado o dano ocorrido. Como salienta Luiz Rgis Prado4, o princpio da fragmentariedade do Direito Penal orienta que apenas as aes ou omisses mais graves endereadas contra bens valiosos podem ser objeto de criminalizao. Desse modo, opera-se uma tutela seletiva do bem jurdico, limitada quela tipologia agressiva que se revela dotada de indiscutvel relevncia quanto gravidade e intensidade da ofensa. Esse princpio impe que o Direito Penal continue a ser um arquiplago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente No se duvida, ento, que a resposta penal deva ser reservada para os casos de maior gravidade, quando o enfrentamento pelas instncias no penais seja insuficiente. Todavia, esta reserva feita ou levada em conta pelo legislador, no momento de eleger o que deva ou no ser tipificado em meio ao universo de condutas, distinguindo o que do que no penalmente relevante, conforme o valor do bem jurdico a ser protegido. No caso do meio ambiente, ningum, por certo, negar ser dotado de valor suficiente a justificar sua proteo pela norma penal, dado o seu status de direito
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Jardim, Afrnio Silva. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2001. Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Sp Paulo: RT, 1999.

fundamental, consagrado pela CF/88, como se destacar. Portanto, no h que se falar em violao ao princpio da fragmentariedade em razo da criminalizao de condutas atentatrias ao meio ambiente, pelo menos como regra. No se olvida que ao operador do direito poder incumbir a tarefa de, no caso concreto, diante de uma conduta formalmente tpica, mas que no tenha gerado dano algum, deixar de buscar a sano penal ante a inexistncia de tipicidade material. Todavia, essa tarefa, cabvel, sem dvida, muito diferente da pretenso de que, tomando por base a afirmada fragmentariedade do Direito Penal, o Ministrio Pblico simplesmente opte por no ajuizar a ao penal, malgrado a prova da materialidade de uma conduta tpica sob o aspecto formal e material, alm de indcios suficientes de autoria. Afinal, se o legislador, atendendo, alis, a um comando Constitucional sobre o qual se tecer comentrio adiante, considerou necessrio incluir uma determinada conduta causadora de dano ambiental no restrito rol das que devam ser sancionadas, tipificando-a, sem fazer decorrer da reparao qualquer bice ao penal, a que ttulo poderia o MP deixar de ajuiz-la? Sob que fundamento, levando-se em conta ainda o princpio da obrigatoriedade da ao penal arquivamento em casos tais ? Ora, se uma conduta adqua-se descrio tpica (e, portanto, foi considerada pelo legislador de tal gravidade a ponto dele entender necessrio usar da mais extrema resposta que a sano penal) e resultou em dano (ainda que posteriormente reparado), sendo, pois, formal e materialmente tpica, no poder o MP deixar de ajuizar a ao penal, optando pelo arquivamento. Ter de provocar a persecuo criminal. No por outra razo, a prpria Lei 9605/98 admite a convivncia entre o ajustamento de conduta, a reparao do dano e a ao penal. Note-se primeiramente que o artigo 27 da Lei de Crimes Ambientais elege a composio civil do dano ambiental (que pode se dar via ajustamento de conduta) como um dos requisitos, alm dos previstos no artigo 76 da Lei 9099/95, para a transao penal. dizer, a reparao do dano importante, tanto que a transao depende dela, mas no suficiente para obstar a ao penal, pois se o suposto autor da infrao penal j houver sido beneficiado por transao nos ltimos cinco anos, por exemplo (artigo 76 da Lei 9099/95), ser de rigor o ajuizamento da denncia. Da mesma forma, o artigo 28 da Lei 9605/98, em combinao com o artigo 89 da Lei 9099/95, contempla a reparao do dano no como causa da extino de punibilidade, mas sim condio a ser cumprida pelo denunciado durante o perodo de prova da suspenso e, por conseguinte, requisito (um dos vrios) para que a declarao pblica, poder o MP promover o

de extino de punibilidade possa emergir, aps esgotado todo o perodo de prova fixado pelo juiz. Em outras palavras: havendo conduta tpica, ensejadora de dano ambiental, e no tendo sido cabvel ou exitosa a transao penal, haver ao penal e processo, sendo a reparao do dano requisito para a declarao de extino de punibilidade ao trmino do perodo de prova, mas no causa suficiente desta. Finalmente, quanto ao interesse de agir penal, em nada restar afetado pela reparao do dano ambiental. Ao ajuizar uma ao penal o que se busca (leia-se, o interesse) a aplicao de uma sano penal em face da prtica de uma conduta tpica no justificada por excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. No caso especfico dos crimes ambientais elencados pela Lei 9605/98, as sanes penais que podero ser buscadas seriam: a) cominadas nos tipos secundrios: recluso, deteno e multa; b) restritivas de direito aplicveis s pessoas fsicas (artigo 8): prestao de servios comunidade, interdio temporria de direitos, suspenso parcial ou total de atividades, prestao pecuniria e recolhimento domiciliar; c) restritivas de direitos cominadas pessoa jurdica (artigo 22): suspenso parcial ou total das atividades, interdio temposrria de estabelecimento, obra ou atividade, proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como dele obter subsdios, subvenes ou doaes; d) prestao de servios comunidade pela pessoa jurdica (artigo 23): custeio de programas e de projetos ambientais, execuo de obras de recuperao de reas degradadas, manuteno de espaos pblicos e contribuies a entidades ambientais ou culturais pblicas. Onde est a reparao do dano ? Como se percebe, a reparao do dano no figura entre as sanes penais, sendo medida de carter cvel, embora valorizada pela legislao penal a ponto de ser considerada requisito para a extino de punibilidade decorrente do trmino do perodo de prova da suspenso condicional do processo, por exemplo, conforme visto. Dessa forma, se por meio de um TAC o MP obtm a reparao do dano, sua pretenso penal no restar esgotada, ao contrrio, permanecer intacta, uma vez que voltada aplicao de uma das sanes retro indicadas. dizer, no bastar ao poluidor que praticar uma conduta penalmente tpica reparar o dano dela decorrente, ter ainda de sofrer a incidncia de uma pena, dado o invulgar desvalor da prtica, a justificar o uso do Direito Penal. De fato, no poderia ser diferente. Duas razes evidenciam-se: 1): compensaria mais do que infelizmente ainda compensa hoje! infringir a lei e atacar o meio ambiente, pois se da prtica ilcita, danosa e mesmo criminosa em desfavor ao meio ambiente decorrer, to-somente, o dever de reparar o dano e s na excepcional

hiptese do poluidor vir a ser incomodado pela administrao ambiental, polcia ou MP melhor ser correr o risco, pagar pr ver; 2): restariam igualadas injustamente ! situaes jurdicas bastante distintas, como, por exemplo, a de quem, dolosamente, danificou vegetao secundria, em estgio mdio de regenerao, da Mata Atlntica (por exemplo: empreendedor que abre passagem para gado em meio mata), praticando, portanto, o crime do artigo 38-A da Lei 9605/98, e a de quem, apesar de haver dado causa a resultado semelhante, agira sem dolo (ex: ambientalista que bate carro desgovernado contra rea de Parque Nacional, dando causa a incndio). Ambos, sem dvida, por fora do previsto no artigo 14, pargrafo 1, da Lei 6938/81, tero de arcar com o nus da reparao do dano, mas indaga-se: seria justo que as iras do artigo 38-A da Lei 9605/98 no incidissem sobre qualquer dos dois ? Veementemente, no! Frise-se, por fim, reforando a subsistncia do interesse de agir mesmo aps a reparao do dano ambiental, que a aplicao de quaisquer das sanes penais no poder ocorrer seno via ao penal, como induvidoso. Disso decorre a lio sustentada por grande parte da doutrina no sentido de que o interesse de agir inerente5 ao penal. dizer, como a nica forma de obter-se a aplicao de uma pena pelo ajuizamento de ao penal, haver interesse jurdico embasando esta, mesmo que o dano haja sido objeto de reparao. Fica claro, pois, que embora o dano seja aspecto do qual no se possa prescindir para a configurao tpica, sua reparao no obsta a ao penal, embora deva produzir efeitos de menor dimenso que a carncia de ao. 3. DIREITOS FUNDAMENTAIS. MANDADOS DE INCRIMINAO. PROTEO INSUFICIENTE. Segundo a concepo clssica, restringia-se o universo dos direitos

fundamentais aos chamados direitos de liberdade, cujo titular era cada um dos indivduos em face do Estado, incumbindo a este, como decorrncia, a obrigao nica a uma prestao negativa, a no violao de tais direitos. Como narra Luciano Feldens6,

No processo penal, o interesse-necessidade implcito em toda acusao, uma vez que a aplicao da pena no pode fazer-se seno atravs do processo (Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes, Antonio Magalhes Gomes Filho. As Nulidades no Processo Penal. So Paulo: RT, 1999)
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Feldens, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

nessa perspectiva de anlise, os direitos fundamentais figuram essencialmente como posies jurdicas subjetivas oponveis unidirecionalmente ao Estado, cuja pretenso exaure-se, em regra, em uma no interveno (absteno) estatal. Posteriormente, com as alteraes do modelo de Estado, o universo dos direitos fundamentais alargou-se, justificando que hoje se fale numa subdiviso geracional em direitos fundamentais de primeira, de segunda e de terceira gerao, respectivamente, os direitos de liberdade, os direitos sociais e os direitos difusos, entre estes, o direito ao meio ambiente7. Nessa linha evolutiva, o Estado deixou de ser o nico obrigado observncia e no violao dos direitos fundamentais, restando obrigados tambm os indivduos entre si e em relao coletividade. Reconhecia-se, ento, o duplo panorama de eficcia dos direitos fundamentais: a eficcia vertical, representativa da obrigao do Estado para com os indivduos; e a eficcia horizontal, a revelar que os indivduos estariam obrigados entre si ao respeito aos direitos fundamentais uns dos outros e da coletividade. Desde ento, novo e mais amplo papel foi outorgado ao Estado, como componente da eficcia vertical dos direitos fundamentais: alm da obrigao prestao negativa referida, passou a responder tambm por prestaes positivas, seja promovendo, seja defendendo da agresso de terceiros (outros indivduos) os direitos fundamentais8. Nesse sentido e especificamente em relao ao direito difuso a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 225, expressamente obriga o Estado a tais prestaes positivas, ao dispor: Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
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O Supremo Tribunal Federal, atravs do voto do Min. Celso de Mello (relator), conceituou o direito ao meio ambiente como um tpico direito de terceira gerao que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todo o gnero humano, circunstncia essa que justifica a especial obrigao que incumbe ao Estado e prpria coletividade de defend-lo e de preserv-lo em benefcio das presentes e futuras geraes (Machado, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2007).
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A evoluo dogmtica em torno dos direitos fundamentais viria a sedimentar a noo de que sua eficcia no est restringida a uma dimenso negativa, de direitos subjetivos individuais (exercitveis contra o Estado). Ademais de direitos subjetivos, e sem deixarem de s-los, os direitos fundamentais passaram a operar como valores objetivos fundamentais da comunidade. Nessa condio, os direitos fundamentais orientam o funcionamento de todo o ordenamento jurdico (pblico e privado), reclamando prestaes positivas (legais e judiciais) do Estado destinadas a sua proteo frente a ataques de terceiros. Assim, o Estado, ao tempo em que deixa de ser visto como o nico inimigo dos direitos fundamentais, passa a ser o caminho por meio do qual sua realizao se pode maximizar (Feldens 2008)

qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes. Com clareza, o dispositivo, ao mesmo tempo em que obriga os indivduos e a sociedade no agresso do meio ambiente, impele o Estado a observar, alm deste dever de prestao negativa, ao agir positivo em prol do meio ambiente e contra eventuais agresses porventura perpetradas por terceiros. So expresses desse agir positivo, que se impe ao Estado, no apenas a tomada de medidas de estmulo preservao do meio ambiente9, mas tambm adoo de providncias punitivas e de contraestmulo violao perpetrada por terceiros, por meio do uso do Direito Penal, inclusive. Trata-se aqui do que Feldens designa como mandados constitucionais de tutela penal (criminalizao)10. Nesse diapaso, relevante mencionar que a CF/88 traz verdadeiro mandado de incriminao de condutas atentatrias ao meio ambiente, ao dispor em seu pargrafo 3 artigo 225 que: 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Esse mtodo de imposio de proteo dos direitos fundamentais conduz superao da idia do Direito Penal como um mal em si. Em verdade, se por um lado o Direito Penal implica no cerceamento de liberdade (de direito fundamental, portanto), por outro servir efetivao da proteo de direitos fundamentais de diversa ordem (ou gerao) como, na espcie, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Da resulta que a inobservncia ao preceito constitucional de incriminao e, pois, de sano penal a condutas atentatrias ao meio ambiente por parte do legislador, seria omisso inconstitucional, por constituir violao proibio de proteo deficiente a um direito fundamental11. Como historia Feldens12,

Como exemplo a criao de espaos territoriais especialmente protegidos pelo Poder Pblico federal, estadual e municipal, tais como reas de proteo ambiental, de relevante interesse ecolgico e reservas extrativistas, erigida categoria de instrumento da poltica nacional de meio ambiente (Lei 6938/81)
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Trata-se, pois, de uma zona de obrigatria interveno do legislador penal(Feldens 2008) Explicar o que seja proteo insuficiente

o STF utilizou-se explicitamente da proibio de proteo deficiente como razo de decidir no julgamento do RE 418.376 (DJ 23/03/2007), ocasio em que rechaou a extenso, unio estvel, da aplicao do (hoje revogado) inc. VII do art. 107 do CP, que previa a extino de punibilidade do autor de estupro na hiptese em que o mesmo se casasse com a vtima. Conforme anotou o Min. Gilmar Mendes: Quanto proibio de proteo insuficiente, a doutrina vem apontando para uma espcie de garantismo positivo, ao contrrio do garantismo negativo (que se consubstancia na proteo contra excessos do Estado) j consagrado pelo princpio da proporcionalidade. A proibio da proteo insuficiente adquire importncia na aplicao dos direitos fundamentais de proteo, que se consubstancia naqueles casos em que o estado no pode abrir mo da proteo do direito penal para garantir a proteo de um direito fundamental Nesse sentido, como se nota, ao legislador seria vedado hoje reduzir o mbito de proteo penal ao meio ambiente, uma vez que lhe constitucionalmente proibida a deficincia nessa matria. Do mesmo modo, o Ministrio Pblico, no exerccio de seu mister em defesa do meio ambiente no poder, como parece claro, fazer prosperar a tese segundo a qual a reparao do dano impediria a ao penal em face do poluidor. mngua de dispositivo legal que confira ao agressor do meio ambiente tal benesse a qual, alis, se hoje fosse trazida tona por lei estaria possivelmente comprometida por inconstitucionalidade, j que representaria reduo da proteo assegurada pela CF/88 a um direito fundamental - estaria o MP sendo o protagonista de grave violao Estatal ao preceito constitucional retro transcrito, consistente em mandado de incriminao expresso (sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados !!) e, pois, agredindo (por proteo deficiente) o direito fundamental ao meio ambiente. Assim sendo, uma vez tendo um indivduo, por exemplo, danificado vegetao secundria, em estgio mdio de regenerao, da Mata Atlntica, a celebrao de um TAC e o conseqente reflorestamento da rea sede do dano no conferir ao Ministrio Pblico a livre disposio da ao penal, ao contrrio. Por se tratar de conduta tipificada no artigo 38-A da lei 9605/98 e tendo em vista o mandado de incriminao do artigo 225 da CF, cumprido pelo Estado Brasileiro ao criminalizar a conduta, ter o Ministrio Pblico de ajuizar a ao penal correspondente, consumando assim o cumprimento do papel estatal de defesa do direito fundamental da sociedade em ver assegurada a proteo penal (por inteiro: cvel e criminal) do meio ambiente em face de agresses de outros

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Obra citada

indivduos (eficcia horizontal). Do contrrio, difcil escapar da concluso de que o ato de arquivamento representaria, em si mesmo, uma violao (agora pelo Estado, por intermdio do MP) do direito fundamental em aluso. 5. CONCLUSO. No apenas em face da autonomia das instncias civil e penal, mas tambm pela necessidade de coerente interpretao de dispositivos da legislao infraconstitucional penal e, sobretudo, pelos expressos mandados constitucionais de incriminao de condutas violadoras do meio ambiente, a reparao do dano ambiental no pode ser considerada por si s causa para o no ajuizamento da ao penal, desde que configurada a prtica de conduta tpica (formal e material), sob pena de configurarse uma proteo deficiente e, pois, violao a um direito fundamental de terceira gerao consagrado no artigo 225 da CF/88, a sujeitar o Estado a responsabilizao.