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DIREITO DE SUPERFCIE Origem histrica. Conceito. Particularidades.

O direito de superfcie foi introduzido no Cdigo Civil de 2002 com o intuito de substituir com vantagem a enfiteuse, em pleno desuso. Diferentemente da enfiteuse, a superfcie instituto de origem exclusivamente romana. Segundo as fontes mais evidentes, decorreu da necessidade prtica de se permitir a construo em solo alheio, principalmente sobre bens pblicos. Os magistrados permitiam que comerciantes instalassem tabernas sobre as ruas, permanecendo o solo em poder do Estado. Entre particulares, o direito de superfcie estabelecia-se por contrato. Foi consagrado como direito real sobre coisa alheia na poca clssica. Permitia-se a plena atribuio do direito de superfcie a quem, sob certas condies, construsse em terreno alheio. Assim, passou-se a permitir que o construtor tivesse a obra separada do solo. No entanto, sob o ponto de vista romano, o direito de superfcie apenas era atribudo a construes, no se aplicando s plantaes em terreno alheio. O instituto no foi introduzido no Cdigo Civil francs, pois era visto como forma de manuteno da propriedade feudal. Originalmente, o revogado Cdigo Civil portugus tambm no reconheceu o direito de superfcie, o qual somente foi introduzido na legislao lusitana por uma lei de 1948. No ordenamento portugus atual, tambm abolida a enfiteuse, o Cdigo Civil lusitano conceitua a superfcie como faculdade de construir ou manter, perptua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou nele fazer ou manter plantaes (art. 1.542). Trata-se do direito de ter a coisa incorporada em terreno alheio. O objetivo mais amplo do que na enfiteuse, permitindo melhor utilizao da coisa. O proprietrio do solo mantm a substncia do bem, pertencendolhe o solo, no qual pode ter interesse de explorao ou utilizao do que dele for retirado. Ter esse proprietrio, denominado fundeiro, a fruio do solo e do prprio terreno enquanto no iniciada a obra ou plantao pelo direito lusitano. O superficirio tem direito de construir ou plantar. O fundeiro tem tambm a expectativa de receber a coisa com a obra, se o instituto estabelecido sob a modalidade temporria. Comenta o autor portugus Augusto Penha Gonalves sobre a importncia prtica do instituto: muito particularmente como instrumento tcnico-jurdico propulsor do fomento da construo, to necessrio, sobretudo, nos grandes centros populacionais, onde a carncia habitacional alimenta, em boa parte dos que neles vivem, uma das angstias do seu quotidiano (Curso de Direitos Reais, 2. ed. Lisboa: Universidade Lusada, 1993, p. 423). O superficirio assume a posse direta da coisa, cabendo ao proprietrio a posse indireta. O fundeiro no pode turbar a posse do superficirio. Alguns

aspectos marcantes podem ser destacados nesse instituto que apresenta riqueza de detalhes: a) h um direito de propriedade do solo, que direito que necessariamente pertence ao fundeiro; b) h o direito de plantar ou edificar, o denominado direito de implante; e c) h o direito ao cnon, ou pagamento, se a concesso for onerosa. Depois de implantada, deve ser destacada a propriedade da obra, que cabe ao superficirio; a expectativa de sua aquisio pelo fundeiro e o direito de preferncia atribudo ao proprietrio ou ao superficirio, na hiptese de alienao dos respectivos direitos (Jos de Oliveira Ascenso, Direito Civil: reais. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1987, p.466). O Cdigo Civil de 2002 aboliu novas enfiteuses, introduzindo o direito de superfcie gratuito ou oneroso (arts. 1.369 a 1.377), estabelecendo, contudo, obrigatoriamente o prazo determinado. O nosso ordenamento veda a modalidade perptua. No se confunde o prazo indeterminado com a perpetuidade. Cuida-se tambm de direito real limitado sobre coisa alheia, que apresenta inegveis vantagens sobre a enfiteuse, embora com certa analogia com esta. Costuma-se apontar as cadeiras cativas, em estdios de futebol, assim como os camarotes privativos em teatros, como exemplo desse fenmeno. Permite a lei mais recente, da mesma forma, que o proprietrio atribua a algum a conservao de seu imvel, por determinado prazo, mais ou menos longo, sem que o proprietrio tenha o encargo de explor-lo pessoalmente ou mantenha ali constante vigilncia contra a cupidez de terceiros. Nesse aspecto se aproxima muito da finalidade originria da enfiteuse. Dispe o art. 1.369: O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado. Mediante escritura pblica devidamente registrada no cartrio de registro de Imveis. Pargrafo nico. O direito de superfcie no autoriza obra nos subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concesso. Trata-se, como menciona a lei, de uma concesso que o proprietrio faz a outrem, para que se utilize sua propriedade, tanto para construir como para plantar. O Cdigo Civil de 2002 se refere apenas ao direito de o superficirio construir ou plantar, no mencionando o direito correlato, referido pelo Cdigo portugus, qual seja, o de manter no local as plantaes ou construes j existentes. Afigura-se inafastvel tambm essa possibilidade em nosso ordenamento, por participar da natureza do instituto, no havendo razo qualquer para restrio nesse sentido. Desempenha importante funo social no s quem constri e planta, mas tambm aquele que mantm plantaes ou construes j existentes no terreno de outrem. Veja, por exemplo, a situao de um prdio inacabado que o superficirio se prope a terminar. Trata-se do que a doutrina lusitana

denomina direito de sobreelevao, que no contraria nossa legislao. Nesse sentido se coloca tambm o Estatuto da Cidade, como mencionaremos. Essa lei dispe que o direito concedido para o superficirio utilizar o solo, subsolo ou espao areo, de forma geral. No direito italiano tambm se admitem as duas modalidades de concesso, para manter uma construo j existente ou para edificao de nova. O Projeto n 6.960/2002, atendendo a esses aspectos, apresenta redao nova a esse dispositivo mencionando igualmente o direito de o superficirio executar benfeitorias em edificao, igualmente se referindo utilizao do solo, subsolo e espao areo, na forma estabelecida em contrato e atendida a legislao urbanstica. D-se o nome de implante obra ou plantao que decorre do direito de superfcie, como j mencionado. O contrato que estabelece a superfcie somente gera efeitos pessoais entre as partes. A eficcia de direito real somente obtida com o registro imobilirio. Nossa lei tambm deveria ter aberto a possibilidade de o testamento instituir essa modalidade de concesso, como faz o Cdigo portugus. Como no o fez expressamente, o ato de ltima vontade pode impor ao legatrio ou ao herdeiro o encargo de constituir o direito de superfcie em favor de algum. Nosso Cdigo tambm no se refere possibilidade de aquisio de direito de superfcie por usucapio, que poderia dar margem a infindveis confuses, pois a disposio nesse sentido criticada no direito portugus. Como regra geral, em princpio o superficirio no pode utilizar o subsolo no sistema do Cdigo Civil, salvo se essa utilizao for inerente ao prprio negcio, como, por exemplo, a explorao da argila para fabricar tijolos ou a manuteno de uma adega para vinhos. Da mesma forma, se autorizada uma construo de certa monta, o subsolo poder ser utilizado para garagens, depsitos e outras finalidades como ocorre nos edifcios de ltima gerao. de toda convenincia que os interessados sejam claros no pacto a esse respeito, pois nem sempre restar implcita a necessidade de utilizar o subsolo. O mesmo se aplica ao espao areo. Como vimos, a alterao proposta pelo projeto n 6.960 ao art. 1.369 refere-se expressamente utilizao do subsolo e do espao areo. O art. 1.377 menciona que o direito de superfcie constitudo por pessoa jurdica de direito pblico interno rege-se pelo Cdigo, no que no for diversamente disciplinado em lei especial. Lembre-se que originariamente o direito de superfcie deriva do direito administrativo, tendo sido absorvido pelo direito privado. Em princpio, no direito pblico, independente de lei especial, a concesso depende de licitao, lei autorizadora e contrato, como ocorria com o Decreto-lei n 271/67, que regulamentava a concesso do direito real de uso. O art. 175 da Constituio Federal indica a necessidade de prvia licitao para a concesso de servios pblicos. A lei

n 8.866/93, com as alteraes da lei n 8.883/94, autoriza a Administrao conceder direito real de uso de bens imveis, dispensando licitao, quando o usurio for outro rgo pblico. Se for pessoa fora da Administrao Pblica, a concorrncia ser de rigor. Como exemplo claro do instituto da superfcie, recorde-se as cadeiras cativas nos estdios, camarotes cativos em teatros, ancoradouros privados (marinas) etc. Direito de superfcie no Estatuto da Cidade e no Cdigo Civil de 2002. O Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/2001), j mencionado, atravessou legislativamente o atual Cdigo Civil em vrias matrias, disciplinando tambm o direito de superfcie, nos arts. 21 a 23. Essa situao obriga o intrprete definir a aplicabilidade de ambos os diplomas legais que abordam o mesmo instituto jurdico. O Estatuto entrou em vigor antes do Cdigo Civil. de se perguntar se o Cdigo, posterior, derrogou essa matria do Estatuto. Esse estatuto constitui, sem dvida um microssistema jurdico e, como tal, deve harmonizar-se com os Cdigos.Assim, deve ser buscado o nicho social prprio sobre o qual se debrua o Estatuto da Cidade, como se faz, por exemplo, com o decantado Cdigo de defesa do consumidor, certamente o mais importante microssistema atual de nosso ordenamento. Ademais, o Estatuto da Cidade Lei Complementar Constitucional. Desse modo, tudo no sentido que esse estatuto vigora sobranceiro no seu alcance especfico, qual seja o planejamento urbano. A matria, contudo, polmica e longe est de uma unanimidade. O desleixado legislador poderia ter facilmente evitado esse entrave, estabelecendo uma diretriz legal nica para esse instituto e para o usucapio, que outra matria trata nessa lei de alcance urbano. De qualquer forma, como sua prpria autodenominao, o Estatuto da Cidade dirige-se exclusivamente aos imveis urbanos. O recente Cdigo se aplicar sem rebuos aos imveis rurais. Assim, o art. 21 dispe: O proprietrio poder conceder a outrem o direito de superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis. 1 O direito de superfcie abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espao areo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislao urbanstica. 2 A concesso do direito de superfcie poder ser gratuita ou onerosa. Note que essa lei expressa no sentido de poder o direito ser concedido por prazo determinado ou indeterminado. O presente Cdigo Civil somente admite expressamente o prazo determinado. A possibilidade do prazo

indeterminado inconveniente, mormente porque o Estatuto no disciplina prazo razovel para a resilio. Assim, nesse prisma, temos dois tratamentos diversos para o mesmo instituto. De qualquer modo, quando o direito de superfcie for concedido por prazo indeterminado, devem as partes se acautelar prevendo prazo razovel para a chamada denncia vazia ou imotivada. Se no o fizerem, haver certamente querela a ser dirimida pelo Judicirio, que dever levar em conta o art. 473, pargrafo nico do Cdigo Civil. Aduz com propriedade Caramuru Afonso Francisco que, nesse caso de denncia imotivada, o superficirio ter direito reteno por benfeitorias e acesses at a satisfao da indenizao, salvo se se tratar de hiptese motivada, de descumprimento contratual (Estatuto da Cidade Comentado. So Paulo: Juarez Oliveira, 2001, p. 178). O correto e o conveniente, contudo, que o contrato j estipule a finalidade e destinao dos implantes em geral, construes, plantaes, acesses, benfeitorias; pois esse aspecto elementar ao direito de superfcie. Outra particularidade na dico legal do estatuto a meno utilizao do solo, subsolo e espao areo. Se no h dvidas quanto utilizao do solo e do espao areo no atual Cdigo, este restringe o uso de obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concesso (art. 1.369, pargrafo nico). Em qualquer situao, contudo, deve ser avaliado se a utilizao do subsolo essencial ao direito de superfcie que foi constitudo, mesmo porque, pela prpria denominao do instituto, a utilizao deve ser da superfcie do solo. claro que as fundaes para a edificao devem ser consideradas necessrias para o exerccio do direito. Da mesma forma, se foi contratada a construo de garagens ou pavimentos no subsolo, essa utilizao deve ser admitida. O art. 1.371 do Cdigo de 2002 afirma que o superficirio responder por encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiria. O Estatuto da Cidade vai mais adiante, pois alm de estipular essa responsabilidade tributria no art. 21, 3, acrescente que o superficirio arcar, ainda, proporcionalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os encargos e tributos sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie, salvo disposio em contrrio do contrato respectivo. Essa mesma dico sugerida pelo Projeto n 6.960/2002 para estar presente no Cdigo Civil. Direitos das partes. Pagamento. Transmisso do Direito. Preferncia. O contrato que institui a superfcie pode ser gratuito ou oneroso. Na dvida, h de se presumir a onerosidade, pois se trata de cesso de parcela importante da propriedade. O pagamento poder ser feito de uma s vez ou parceladamente (art. 1.370). O dispositivo no aponta a periodicidade do pagamento. Quando o pagamento parcelado e maior a freqncia de periodicidade, mais se aproximar do arrendamento e mais se afastar da enfiteuse. Esse pagamento denominado cnon superficirio. O Cdigo

portugus expresso no sentido de o pagamento poder ocorrer em uma nica prestao ou de forma anual. A falta de pagamento pode dar margem ao de cobrana e de extino da concesso, por infrao contratual. O art. 1.372 (Estatuto da Cidade, art. 21, 4 e 5) dispe que o direito de superfcie pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficirio, aos seus herdeiros. O contrato no pode obstar a sucesso causa mortis, tendo em vista a natureza do instituto. Para evitar abusos que certamente ocorreriam, na sucesso entre vivos no poder ser estipulado, pelo proprietrio, qualquer pagamento pela transferncia, as chamadas luvas (art. 1.372, pargrafo nico). Essa proibio no mencionada no estatuto da Cidade e pode dar margem a interpretao que no se aplica s concesses urbanas de superfcie, o que no nos afigura o mais justo. O ttulo constitutivo pode, contudo, proibir a cesso a terceiros por ato entre vivos, dentro da autonomia de vontade das partes. No direito de superfcie h tambm direito de preempo ou preferncia, tanto no caso de alienao do imvel como de cesso do direito de superfcie (art. 1.373 do Cdigo Civil; art. 22 do Estatuto da Cidade). Essa preferncia atende tendncia natural de extino de direito real sobre coisa alheia, tornando a propriedade plena. No primeiro caso ter preferncia o superficirio e, no segundo, o proprietrio, em igualdade de condies com terceiros. A finalidade desse direito de preempo consolidar a propriedade em um nico titular, quando possvel. O Cdigo no disciplina no captulo especfico a forma pela qual deve operar a preferncia. O proprietrio ou o superficirio deve tomar conhecimento da proposta respectiva para poder exercer sua preempo tanto por tanto. A preempo ou preferncia regulada no atual Cdigo nos arts. 513 e seguintes. O art. 517 se refere ao prazo de 60 dias para os imveis, para o exerccio da prelao, aps a notificao. Quando no for concedido esse direito de preferncia, responder aquele que deixou de conced-la por perdas e danos, respondendo tambm, solidariamente o adquirente, se tiver agido de m-f (art. 518). No existe possibilidade de o preterido nessa preempo depositar o preo e haver para si a coisa, como autoriza expressamente, por exemplo, a Lei do Inquilinato. No h dispositivo na lei que autorize que o direito de preferncia na superfcie tenha natureza de direito com efeito real. A situao fica, portanto, no mbito dos direitos obrigacionais. Extino. Alm das causas comuns de extino, como, por exemplo, o desaparecimento da coisa, h que se analisar as situaes especficas que afetam a concesso da superfcie. A falta de pagamento do cnon causa de resciso, levando-se em conta o

que estiver estabelecido no contrato. Deve ser examinado se dado ao superficirio purgar a mora. A resposta deve ser afirmativa, como regra geral. A discusso se desloca para o momento ou termo final no qual a mora ainda pode ser purgada. Estabelecido o pacto por prazo determinado, o advento do termo final extingue o direito, em obedincia comezinha regra geral. J observados a matria ao mencionar a possibilidade de prazo indeterminado no Estatuto da Cidade. Questo que logo se planta no pacto estabelecido por prazo determinado saber se a relao jurdica se prorroga por prazo indeterminado se as partes no se manifestam no final e se, tambm, a situao de uso e gozo do direito de superfcie se mantm inalterada e continuativa. A questo importante mormente no tocante a terceiros adquirentes e ao direito de preferncia. A soluo que se afigura mais adequada entender que no silncio das partes o contrato passa a vigorar por prazo indeterminado, assim como a eficcia real. O carter de permanncia dos direitos reais em geral no permite outra soluo. Assim, nessa premissa, haver necessidade de notificao para a extino do negcio, com prazo razovel, segundo as circunstncias, conforme expusemos. Incumbe s partes que tenham o devido cuidado na redao das clusulas. Enquanto no cancelado o registro imobilirio, o direito de superfcie prossegue gerando efeitos erga omnes. O art. 24, 2 do Estatuto da Cidade, dispe que a extino do direito de superfcie ser averbada no cartrio do registro de imveis. Essa extino tambm pode decorrer de sentena em processo no qual a matria foi discutida. O direito de superfcie tambm pode ser extinto por infrao s clusulas contratuais e as normas gerais do instituto. O art. 1.374 menciona que antes do termo final, resolver-se- a concesso se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela que foi concedida. A mesma regra est presente no Estatuto da Cidade (art. 24, 1). No se trata, porm, da nica possibilidade, porm, de denncia motivada. A superfcie pode ser rescindida igualmente, por exemplo, se o imvel deixado em estado de abandono, permitindo o superficirio sua deteriorao. Outras infraes contratuais podem ocorrer, cujo exame da gravidade depender do caso concreto. O Estatuto da Cidade menciona expressamente que o direito de superfcie extingue-se pelo advento do termo e pelo descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo superficirio. Apesar de ser um direito real, a concesso ser sempre regida pela dico contratual. Levando em conta esse aspecto, o projeto n 6.960/2002 acrescenta no art. 1.374 que a resoluo da superfcie se dar, alm da hiptese de destinao diversa pelo superficirio, tambm pelo descumprimento contratual. Uma vez extinta a concesso superficiria, o proprietrio readquirir a propriedade plena sobre o terreno, construo ou plantao, independentemente de indenizao, salvo se as partes no tiverem estipulado o contrrio (art. 1.375 do Cdigo Civil; art. 24 do Estatuto da

Cidade). A presena do superficirio ou de seus prepostos ou familiares no imvel, depois de extinta a concesso, caracteriza posse injusta, que autoriza a reintegrao de posse. Ocorrendo desapropriao do imvel concedido, a indenizao cabe ao proprietrio e ao superficirio, no valor correspondente ao direito real de cada um (art. 1.376). Haver, portanto, uma avaliao bipartida. Se as obras e benfeitorias pertencerem integralmente ao superficirio, a ele caber, portanto, o seu respectivo valor.