Contrato de Franquia ("Franchinsing") Origem

O contrato de franquia surgiu, como tantos outros novos contratos comerciais, como uma tcnica de comercializao de certos produtos para incentivar e facilitar as vendas dos mesmos. Tal aconteceu nos Estados Unidos principalmente depois da Segunda Guerra Mundial, quando inmeras pessoas, desmobilizadas de suas atividades ou nos campos de batalha ou nas indstrias de guerra, procuravam novas oportunidades parar firmar-se economicamente. Para aproveitar esse material humano na expanso dos seus negcios, vrias empresas descobriram um modo de ligar esses elementos aos seus empreendimentos, passando a oferecer franquia aos que desejavam dedicar-se a esse ramo de atividades. Consiste a franquia na concesso a uma determinada pessoa, que se constitui em empresa, de marcas de produtos, devidamente registradas, j perfeitamente conhecidas do pblico e aceitas por sua qualidade, seu preo, etc. O franqueador (franchissor), alm de oferecer a distribuio dos produtos, tambm assegura a assistncia tcnica e informaes continuadas sobre o modo de comercializ-los. Muitas vezes o franqueador concede, tambm, assistncia financeira, j fazendo adiantamentos para a instalao do franqueador (franchisee), j lhe garantindo certas operaes para obteno de crdito bancrio. Esse novo mtodo de distribuio e comercializao, afirma Fran Martins, teve grande sucesso com a formao de um nmero elevado de pequenas e mdias empresas que passaram a ofertar, em larga escala, produtos que tinham boa aceitao por parte do pblico consumidor. Uma caracterstica desse mtodo de comercializao o fato de no estarem os franqueados ligados ao franqueador por um vnculo empregatcio. Da falar-se como elemento caracterstico da franquia a independncia do franqueado, isto , sua autonomia econmica e jurdica, integrando ele a rede de distribuio dos produtos mas no participando da empresa distribuidora. O sucesso da franquia nos Estados Unidos, onde os resultados com a comercializao de produtos pelo sistema de franquia atingem a casa de 20% das operaes de natureza comercial, em breve passou para os pases europeus, que comearam a adot-la em larga escala. Hodiernamente se procura, no Brasil, incentivar o uso da franquia das empresas nacionais, no que est interessado o Conselho de Desenvolvimento Comercial do Ministrio da Indstria e comercio, que para tanto fornece orientao aos que desejam pratic-la, distribuindo, inclusive, folhetos divulgando algumas das principais modalidades de franquias. Os que adotarem esse sistema de vendas e distribuio, no Brasil, devem estar registrados no Conselho de Desenvolvimento comercial.

Conceito

O termo franchising, cuja traduo brasileira para franquia parecer a Orlando Gomes muito inexpressiva para ser aceita, deriva do ingls, franch, que por seu turno tem sua origem etimolgica em franc, do francs medieval; da o verbo francher, com o sentido de outorga de um privilgio, de uma autorizao ou abandono de uma servido.No se ajusta, portanto, franquia. Franchising, como particpio presente, significa um complexo de atividades destinado a desencadear processos de venda e distribuio em escala; franchisee, substantivo, o empresrio que se compromete a utilizar a marca, vender os produtos, prestar os servios. No obstante, tem sido aceita entre a doutrina ptria a traduo franquia. Baseados nos elementos que nos fornece os mtodos de comercializao pela franquia, podemos conceituar esta como o contrato que liga uma pessoa a uma empresa, para que esta, mediante condies especiais, conceda primeira o direito de comercializar marcas ou produtos de sua propriedade sem que, contudo, a essa estejam ligadas por vnculo de subordinao. O franqueado, alm dos produtos que vai comercializar, receber do franqueador permanente assistncia tcnica e comercial, inclusive no que se refere publicidade dos produtos. Para obter a franquia, em regra o franqueado paga aos franqueador uma taxa inicial, obrigando-se ainda a pagar-lhe importncias suplementares consistentes em percentagens sobre os produtos vendidos. Por seu lado, o franqueador geralmente assegura ao franqueado exclusividade em certo territrio, sendo considerado esse o lugar ou a regio (cidade, grupo de cidades, estado, grupo de estados) em que o franqueado ter atuao. Vislumbra-se, pois, que o franchising atua muito mais como forma de dominao do mercado e inclusive de controle dos distribuidores do que como simples tcnica nova de venda, alis, como at quase ingenuamente se tem visto no Brasil. Destaca-se na anlise da operao da qual resulta o contrato de franquia, alm do seu aspecto mais aparente que o da complexidade, tambm o da importncia da marca (em sentido genrico, posto que se admite a utilizao pelo usurio tambm de nome comercial, ttulo de estabelecimento etc) que vai ser explorada pelo beneficirio; o carter continuado da operao e a independncia do beneficirio, formal, claro, posto que fica adstrito orientao e s imposies do cedente, geralmente justificadas tambm ingenuamente pela idia da transferncia de know how.

Classificao Os conceitos oferecidos pela doutrina, se bem que variem na sua formulao, oferecem as notas conceituais bsicas caracterizadores da operao, inobstante nem sempre

ponham em destaque, como deveriam, a utilizao da marca ou nome comercial e a assistncia tcnica coligada. Orlando Gomes conceitua-o como "a operao pela qual um empresrio concede a outro o direito de usar a marca de produto seu com assistncia tcnica para a sua comercializao, recebendo, em troca, determinada remunerao". Tal conceito correto se se entender amplamente a nocao de marca e produto, posto que, como vimos, a operao pode abranger titulo de estabelecimento e servios. O Prof. Antonio Chaves conceitua como:

"O contrato pelo qual uma pessoa assume o compromisso de efetuar distribuio seletiva de bens de sua fabricao ou de terceiro, ou proporcionar mtodo ou servios caracterizados por marca registrada a outras que a ela se vinculam, sem dependncia, por compromisso de licena, ligao continua, e eventual assistncia tcnica, para a venda limitada a determinada rea geogrfica".

As notas conceituais que se recolhem das definies supra so, basicamente: I) II) outra); Contrato bilateral, consensual, comutativo, oneroso, de durao; Entre empresas (dado o carter de autonomia das partes, uma em relao

III) Tendo como objeto a cesso do uso da marca (conjuntamente ou no com o produto, podendo este ser fabricado pelo franquiador) ou o ttulo de estabelecimento de um preo (geralmente, uma porcentagem sobre o volume dos negcios, preo que se pod designar pelo termo royalty); IV) Com exclusividade ou delimitao territorial.

A Lei n 8.955, de 15-12-1994 de tipicidade ao contrato de franquia, entre ns, oferecendo um conceito que o insere entre os contratos complexos, pois o considera como um sistema de relaes entre o franqueador e o franqueado. Assim o que dispe o art. 2, in verbis: "Franquia empresarial o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuio exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou servios e, eventualmente, tambm ao direito de uso de tecnologia de implantao e administrao de negocio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remunerao direta, ou indireta sem que, no entanto, fique caracterizado vnculo empregatcio".

Prev ainda a Lei (art. 3) um documento prvio, que intitulou de Circular de Oferta de Franquia, contendo, pormenorizadamente, as condies da franquia, em XV incisos, e ainda o modelo de contrato-padro, e se for o caso, tambm de pr-contrato-padro, adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos. Essa Circular de Oferta de Franquia dever ser entregue ao candidato a franqueado no mnimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pr-contrato de franquia ou ainda antes do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou empresa ou pessoa ligada a este.

Elemento

Comercialidade: Para que exista um contrato de franquia necessrio que existam um franqueador e um franqueado. O franqueador tambm s vezes designado como concedente (se bem que a franquia no se confunde com a concesso comercial exclusiva) deve dispor de um produto que tenha assegurada a comercializao. Pode, destarte, ser ele o prprio produtor ou fabricante, mas pode ser tambm um distribuidor geral ou algum que possa dispor da marca dos produtos e permitir sua comercializao por outrem. O franqueador , assim, uma empresa comercial. O fraqueado tambm uma empresa individual ou coletiva que quase sempre se forma com a finalidade de fazer a distribuio do produto. Como, em regra, as operaes de franquia so destinadas s mdias empresas, essas so geralmente constitudas como empresas comerciais. Nada impede que uma empresa j formada passe a ser franqueada; o comum, entretanto, a empresa se formar para as operaes de franquia. De qualquer modo, franqueador e franqueador devem ser comerciantes. A franquia , assim, uma operao comercial.

Operabilidade Em geral, a oferta da franquia parte do franqueador. Atravs de publicaes em rgos especializados ou mesmo na imprensa comum, ou por qualquer outro meio de comunicao, o franqueador oferece a pessoas fsicas ou jurdicas a concesso da franquia sobre determinados produtos, apresentando as vantagens desse mtodo de distribuio. Cabe ao franqueado, baseado naquela oferta, entender-se com o franqueador para a obteno da concesso. Cautelas devem ser tomadas por ambas as partes, antes da concluso do contrato. O franqueado deve examinar a situao do franqueador, qualidade dos produtos, sua aceitao no mercado consumidor, as imposies do franqueador para a concesso da franquia, territrio em que pode agir, com exclusividade, na comercializao. Por sua

vez, o franqueador investigara as aptides do franqueador, sua capacidade em comercializar os produtos, sua situao econmica, pedindo referencias bancrias, etc. O contrato sempre oneroso. Essa onerosidade provm, em primeiro plano, de uma taxa, s vezes chamada de taxa de filiao, que o franqueador cobra para conceder a franquia. Algumas vezes, alm da taxa, o franqueador exige uma cauo em dinheiro para garantir o futuro fornecimento das mercadorias. Ainda cobra, sobre as vendas, uma determinada percentagem, o que vem de um certo modo diminuir os lucros do franqueado. Os contratos fixam essas taxas, que variam, naturalmente, de acordo com os produtos ou servios que so dados em comercializao. O contrato quase sempre se faz por escrito, dado o grande numero de relaco4es que so reguladas no mesmo. Em regra, faze-se um contrato de adeso, com clusulas fixas, impressas, sendo muito pouco aquilo que o franqueador pode aduzir ao previamente imposto pelo franqueador.

bices Tributrios de se notar, a propsito o que vem ocorrendo com as "novas" figuras contratuais adotadas entre ns, geralmente transladadas de outros pases, hoje monopolizadas pelas de origem norte-americana; na fase da sua implantao, aps os primeiros ensaios, observada pelas empresas a viabilidade prtica, surgem ento dos problemas: o da sua qualificao jurdica e o da ambincia tributria: em geral, este em maior importncia do que o outro, posto que, tal seja o regime tributrio a que fique sujeito, poder perder a sua efetividade prtica; entrelaam-se, contudo, os dois problemas, j que o enquadramento tributrio poder depender da sua qualificao jurdica. Entretanto, como as empresas muito justamente pretendem ter certeza e segurana sobre os tributos a que ficaro sujeitas, pe-se a questo do enquadramento tributrio, normalmente atravs de regulamentao legal, solicitada geralmente pelos prprios empresrios que pretendem utilizar-se do novo instituto.
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Isto ocorreu, por exemplo, com o leasing, que acabou sendo regulamentado por lei especifica, no mbito tributrio. Com o franchising tambm se verificou o mesmo, no obstante a campanha feita pelo prprio Ministrio da Indstria e Comrcio para a sua implantao no Brasil. E, tendo sido adotado, ajustou-se plenamente s normas tributrias vigorantes, at que a expedio do Parecer Normativo CST n 143, de 21-111975, veio criar uma srie de problemas, tendo mesmo parecido a Fbio K. Comparato que colocou em risco a continuidade da sua adoo entre ns.

Questes Trabalhistas

Em apertada sntese, pode-se dizer, com segurana, que no existe qualquer vinculao ou relao de emprego entre o franqueador e o franqueado, tampouco entre os empregados de um e com o outro. Com efeito, deve-se ter em mente que o franqueado constituir uma empresa absolutamente distinta e independente do franqueador. Este ltimo fornecer ao primeiro apenas o uso da marca e prestar servios relacionados ao produto. A propsito, o art. 2, in fine, da Lei 8.955/94, exclui expressamente o vnculo empregatcio, valendo transcrever, neste ponto, a oportuna e esclarecedora anotao de MARCELO COLAPIETRO RODRIGUES:

"[no existe] qualquer relao de trabalho, ainda que subsidiariamente ou solidariamente, entre os empregados do franqueado e o prprio franqueador, haja vista que a relao de franquia comporta total e absoluta independncia entre franqueado e franqueador, visto que o primeiro tem completa autonomia para administrar a sua empresa, devendo to somente obedecer aos padres inerentes franquia".

Logo, no h qualquer vnculo entre os empregados da franqueada com a empresa franqueadora. O contingente trabalhista da franqueada a ela pertence nica e exclusivamente. Natureza Jurdica O contrato de franquia compreende uma prestao de servios e uma distribuio de certos produtos, de acordo com as normas convencionadas. A prestao de servios feita pelo franqueador ao franqueado, possibilitando a esse a venda de produtos que tragam a marca daquele. A distribuio a tarde do franqueado, que se caracteriza na comercializao do produto. Os dois contratos agem conjuntamente, donde ser a juno de suas normas que d ao contrato a caracterstica de franquia. Muito se aproxima esse contrato de outros, havendo, contudo pontos que os distanciam. Assim, est ele bem ligado ao contrato de concesso exclusiva, mas dele se destaca porque neste h um monoplio por parte ao concessionrio, enquanto tal no acontece com a franquia. Tambm se aproxima do contrato de fornecimento, mas dele tambm se distancia, pois no fornecimento o fornecedor no obrigado a prestar assistncia tcnica ou comercial, ao comprador, o que ocorre com a franquia. Igualmente, a franquia se aproxima do simples contrato de distribuio, que feito pelos comerciantes atravs de agentes ou sucursais espalhadas em vrios recantos. Em tal caso, as sucursais so dependentes das empresas produtoras ou distribuidoras das mercadorias e os agentes ou representantes so simples intermedirios nas vendas. O

franqueado , como se disse antes, independente e age em nome prprio e no como representante ou mandatrio do produtor. A este se liga apenas porque dele recebeu o direito de comercializar o produto franqueado, muitas vezes usando do nome, titulo do estabelecimento do franqueador ou insgnia do mesmo, de modo a induzir o consumidor a adquirir o produto com a mesma certeza de autenticidade que o adquiriria no prprio produtor. , assim, o contrato de franquia autnomo, muito embora seja um produto hibrido de outros contratos.

Extino do Contrato

O contrato de franquia se extingue, normalmente, pela expirao do prazo convencionado entre as partes. Extingue-se, outrossim, a qualquer momento, pela mtua vontade dos contratantes, como acontece com os contratos em geral. Pode, entretanto, o contrato ser extinto durante sua vigncia, quando uma das partes deixa de cumprir as obrigaes que expressamente assumiu, de acordo com as clusulas contratuais. A extino requerida pela parte prejudicada, sendo necessria a prova da infrao contratual. comum ser o contrato resilido por ato que no diga respeito diretamente comercializao dos produtos, mas que, indiretamente, venha em prejuzo de uma das partes. Assim, pode o franqueador pr fim ao contrato se a conduta do franqueador for tal que isso se reflita no bom conceito do franqueador. Desse modo, pode o franqueador pr fim ao contrato se o franqueado brio contumaz, se costuma, em sua vida privada, praticar atos escandalosos, freqentar casas de tavolagem, etc. (Fran Martins); isso porque o franqueador tem por obrigao zelar, em todos os sentidos, pelo prestgio do produto, e sua conduta particular se reflete na boa imagem que o franqueador deve inspirar, atravs dos seus produtos. Em geral, apesar de ser o contrato por tempo determinado, costumam as partes estabelecer clusulas que dem lugar a sua extino por ato unilateral. Nos Estados Unidos existem empresas que permitem a resilio do contrato, mesmo sem causa. Esse procedimento justificado pelo fato de ser a franquia um contrato de boa-f. Se, por qualquer motivo, no interessa mais ao franqueado a continuao da franquia, basta o mesmo comunicar ao franqueador a sua inteno do desfazimento do contrato, sem necessidade de explicar os motivos por que assim o faz.

Concluses Eis as principais ilaes deste escrito:

1. Como se v, o contrato de franquia uma alternativa bastante vivel de investimento, seja ao franqueador, seja ao franqueado, pois aquele amplia consideravelmente a oferta de seus produtos, ao passo que este investir seu capital numa marca que tem credibilidade perante o consumidor, reduzindo as possibilidades de fracasso do negcio;

2. O contrato de franquia pode ser livremente estipulado pelas partes, muito embora possua um padro pouco varivel;

3. Obriga a lei o franqueador a fornecer aos interessados em celebrar o contrato de franquia uma Circular de Oferta de Franquia, por escrito e em linguagem clara e acessvel, sob pena de anulabilidade do contrato;

4. O contrato de franquia pode ser, e normalmente , de adeso;

5. O contrato de franquia pode se extinguir nas seguintes hipteses: 1) expirao do prazo contratual; 2) distrato; 3) resilio unilateral, em razo do inadimplemento de obrigao contratual por um dos contraentes; 4) pela existncia de clusulas que permitam a extino contratual unilateral e desmotivada; 5) pela anulabilidade;

6. No existe qualquer relao de trabalho, ainda que subsidiariamente ou solidariamente, entre os empregados do franqueado e o prprio franqueador.

Jurisprudncia

Mandado de Segurana. Contrato de franquia. ISS. Incidncia. LC 116/2003. Embora houvesse entendimento pacificado na jurisprudncia de que no incidiria ISS sobre o contrato de franquia, com a edio da Lei Complementar 116/2003, foi regulamentada a situao, no item 17.08, sendo certo que o referido contrato envolve inmeras prestaes de servios remunerados pelo franqueador ao franqueado. Impossibilidade, todavia, de tributao pelo apelado, uma vez que este no possui, em seu territrio, qualquer unidade econmica ou profissional do apelante. Inteligncia dos arts. 3. e 4. da LC 116/2003. Provimento do recurso.

AGRAVO INTERNO. DECISO MONOCRTICA. JURISPRUDNCIA DOMINANTE. CONSTITUCIONAL, TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE SERVIOS - ISS. FRANQUIA. EXIGNCIA. VIABILIDADE. No comporta modificao em sede de agravo interno deciso que, abreviando o trmite recursal, conforme faculta o art. 557 do CPC, implementou jurisprudncia dominante, verbis: a partir da vigncia da Lei Complementar n 116/2003, revela-se lcita exigncia de ISS sobre royalties provenientes da remunerao de atividade de franquia. Valendose de poder fiscal delegado, o Municpio de Porto Alegre reproduziu equivalente previso, no item 48 da Lei Complementar n 7/73, alterada pela LC 501/03. HIPTESE DE RETRATAO NO CONFIGURADA. (Agravo N 70025901083, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Re...

DIREITO CIVIL - AO DE RESTITUIO C/C REPETIO DE INDBITO TELEMAR - 'PULSOS ALM DA FRANQUIA' - DETALHAMENTO DE CONTA IMPOSSIBILIDADE TCNICA - INAPLICAO DE UNIFICAO DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTI EM FACE DE SMULA 357 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA DISPONDO SOBRE A MATRIA DE MBITO NACIONAL - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO - RECURSO NOPROVIDO. Desnecessria a aplicao da unificao de Jurisprudncia deste egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais porque com o objetivo de unificar a jurisprudncia e a interpretao da legislao infraconstitucional sobre a questo e de mbito nacional, no sentido de que a cobrana dos pulsos alm da franquia e a ausncia do detalhamento est amparada pelas regras do nosso ordenamento jurdico, o Colendo Superior Tribunal de Just...

DIREITO CIVIL - AO DE RESTITUIO C/C REPETIO DE INDBITO 'PULSOS ALM DA FRANQUIA' - DETALHAMENTO DE CONTA IMPOSSIBILIDADE TCNICA - INAPLICAO DE UNIFICAO DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA EM FACE DE SMULA 357 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA DISPONDO SOBRE A MATRIA DE MBITO NACIONAL - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO - RECURSO PROVIDO. Desnecessria a aplicao da unificao de Jurisprudncia deste egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais porque com o objetivo de unificar a jurisprudncia e a interpretao da legislao infraconstitucional sobre a questo e de mbito nacional, no sentido de que a cobrana dos pulsos alm da franquia e a ausncia do detalhamento est amparada pelas regras do nosso ordenamento jurdico, o Colendo Superior Tribunal de Justia aprovou a S...

AO DE REPETIO DE INDBITO - TELEFONIA - PULSOS EXCEDENTES INEXISTNCIA DA OBRIGAO DE INDENTIFICAR AS CHAMADAS EM FACE DA REGULAMENTAO EM VIGOR DO SERVIO DITADA PELA ANATEL - POSSIBILIDADE DE INDENTIFICAO A PARTIR DE JANEIRO DE

2006 - ART. 7 DO DECRETO N 4.733/2003. A legislao prpria que disciplina os servios de telefonia contempla o pulso como unidade de medio, apontando e definindo os critrios de cobrana, inexistindo situao de exceo a justificar, em benefcio do autor, a adoo de medio individual que justifique a repetio de indbito dos ""pulsos alm da franquia"" antes do prazo estipulado no art. 7 do Decreto n 4.733/2003. Deste modo, at o referido prazo, no h falar em repetio de indbito da prestadora de servios ao consumidor sobre os pulsos...

REPETIO DE INDBITO. PRESTAO DE SERVIO DE TELEFONIA. RELAO JURDICA DE CONSUMO. ""PULSOS ALM DA FRANQUIA"". MODO DE COBRANA. DISCRIMINAO DETALHADA DO SERVIO. DIREITO DO CONSUMIDOR A PARTIR DE JANEIRO DE 2006. PEDIDO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. O Tribunal, uniformizando sua jurisprudncia, firmou o entendimento de que o usurio de linha telefnica tem o direito ao detalhamento dos pulsos excedentes franquia ou devoluo dos valores pagos quando questionada a prestadora de servio, sendo indevida a repetio do indbito em dobro. O Superior Tribunal de Justia atravs de smula enunciou idntico entendimento, aditando ter o direito e a obrigao o seu termo inicial em 1 de janeiro de 2006, afirmado ter cunho administrativo e que deve ser implementado de forma ob...

REPETIO DE INDBITO. PRESTAO DE SERVIO DE TELEFONIA. RELAO DE CONSUMO. ILEGITIMIDADE PASSIVA ""AD CAUSAM"". LITISCONSRCIO. ANATEL. DECADNCIA E PRESCRIO - NO OCORRNCIA. COBRANA DE ASSINATURA MENSAL E ""PULSOS ALM DA FRANQUIA"". DISCRIMINAO DETALHADA DO SERVIO. LIGAES PARA CELULAR. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.DIREITO DO CONSUMIDOR A PARTIR DE JANEIRO DE 2006. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. RECURSO ADESIVO. LIMITAO. A ANATEL, agncia reguladora de telecomunicaes, ente pblico federal, parte ilegtima ""ad causam"", por no sofrer os efeitos da deciso na demanda que tem por objeto obter a discriminao na fatura do servio dos 'pulsos alm da franquia', cobrados pela concessionria ao consumidor, pelo que da Justia estadual a competncia para jul... ...nte principal existir precedentes jurisprudenciais acerca da improcedncia do pedido de instalao...

DIREITO CIVIL - AO DE RESTITUIO C/C REPETIO DE INDBITO TELEMAR - 'PULSOS ALM DA FRANQUIA' - DETALHAMENTO DE CONTA IMPOSSIBILIDADE TCNICA - SMULA 357 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO - RECURSO NO-PROVIDO. O reconhecimento da incapacidade tcnica das concessionrias de telefonia, juntamente com o disposto no Decreto 4.733/03, que impe o detalhamento dos pulsos somente a partir de janeiro de 2006, afastam a pretenso dos usurios de obterem a discriminao

de todas as ligaes feitas por eles antes de tal data. Com o objetivo de unificar a jurisprudncia e a interpretao da legislao infraconstitucional sobre a questo, em todo o territrio nacional, no sentido de que a cobrana dos pulsos alm da franquia e a ausncia do detalhamento esto am...

REPETIO DE INDBITO. PRESTAO DE SERVIO DE TELEFONIA. RELAO DE CONSUMO. ILEGITIMIDADE PASSIVA ""AD CAUSAM"". DECADNCIA E PRESCRIO - NO OCORRNCIA. ""PULSOS ALM DA FRANQUIA"". MODO DE COBRANA. DISCRIMINAO DETALHADA DO SERVIO. DIREITO DO CONSUMIDOR A PARTIR DE JANEIRO DE 2006. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. LIGAES PARA CELULAR. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. - A ANATEL, agncia reguladora de telecomunicaes, ente pblico federal, parte ilegtima ad causam, por no sofrer os efeitos da deciso na demanda que tem por objeto obter a discriminao na fatura do servio dos 'pulsos alm da franquia', cobrados pela concessionria ao consumidor, pelo que da Justia estadual a competncia para julgar a ao que busca repetir o indbito por cobrana indiscriminada;... ...ma a apelante existir precedentes jurisprudenciais acerca da improcedncia do pedido de instalao...

REPETIO DE INDBITO. PRESTAO DE SERVIO DE TELEFONIA. RELAO DE CONSUMO. ILEGITIMIDADE PASSIVA ""AD CAUSAM"". LITISCONSRCIO. ANATEL. DECADNCIA E PRESCRIO - NO OCORRNCIA. COBRANA DE ASSINATURA MENSAL E ""PULSOS ALM DA FRANQUIA"". DISCRIMINAO DETALHADA DO SERVIO. LIGAES PARA CELULAR. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.DIREITO DO CONSUMIDOR A PARTIR DE JANEIRO DE 2006. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. RECURSO ADESIVO. LIMITAO. A ANATEL, agncia reguladora de telecomunicaes, ente pblico federal, parte ilegtima ""ad causam"", por no sofrer os efeitos da deciso na demanda que tem por objeto obter a discriminao na fatura do servio dos 'pulsos alm da franquia', cobrados pela concessionria ao consumidor

REPETIO DE INDBITO. PRESTAO DE SERVIO DE TELEFONIA. RELAO DE CONSUMO. ILEGITIMIDADE PASSIVA ""AD CAUSAM"". DECADNCIA E PRESCRIO - NO OCORRNCIA. ""PULSOS ALM DA FRANQUIA"". MODO DE COBRANA. DISCRIMINAO DETALHADA DO SERVIO. DIREITO DO CONSUMIDOR A PARTIR DE JANEIRO DE 2006. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. LIGAES PARA CELULAR. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. A ANATEL, agncia reguladora de telecomunicaes, ente pblico federal, parte ilegtima ""ad causam"", por no sofrer

os efeitos da deciso na demanda que tem por objeto obter a discriminao na fatura do servio dos 'pulsos alm da franquia', cobrados pela concessionria ao consumidor, pelo que da Justia estadual a competncia para julgar a ao que busca repetir o indbito por cobrana indiscriminada...

EMBARGOS INFRINGENTES - AO DE REPETIO DE INDBITO - PULSOS EXCEDENTES - DETALHAMENTO - NO-OBRIGATORIEDADE - CONSENSO NO MBITO DO STJ. Em razo da orientao dada pela jurisprudncia do STJ - no sentido da no obrigatoriedade de detalhamento dos pulsos alm da franquia at janeiro de 2006 - qualquer deciso em sentido contrrio tese abraada por aquele Tribunal atenta contra a efetividade das decises judiciais, princpio que deve nortear o agir da jurisdio. Por razes de economicidade e segurana jurdica, passa-se a decidir em conformidade com a jurisprudncia dominante do Superior Tribunal de Justia.

EMBARGOS INFRINGENTES - AO DE REPETIO DE INDBITO - PULSOS EXCEDENTES - DETALHAMENTO - NO-OBRIGATORIEDADE - CONSENSO NO MBITO DO STJ. Em razo da orientao dada pela jurisprudncia do STJ - no sentido da no obrigatoriedade de detalhamento dos pulsos alm da franquia at janeiro de 2006 - qualquer deciso em sentido contrrio tese abraada por aquele Tribunal atenta contra a efetividade das decises judiciais, princpio que deve nortear o agir da jurisdio. Por razes de economicidade e segurana jurdica, passa-se a decidir em conformidade com a jurisprudncia dominante do Superior Tribunal de Justia.

APELAO CVEL - AO DE REPETIO DE INDBITO - SERVIO DE TELEFONIA - UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA - SOBRESTAMENTO DO FEITO - DESNECESSIDADE - INPCIA DA INICIAL - PRELIMINAR REJEITADA - INTERESSE PROCESSUAL - EXISTNCIA - DECADNCIA E PRESCRIO - NO OCORRNCIA - PULSOS ALM DA FRANQUIA E LIGAES PARA CELULARES - DETALHAMENTO - INEXIGIBILIDADE ANTES DA VIGNCIA DO DECRETO PRESIDENCIAL 432/2006. A uniformizao de jurisprudncia busca apenas harmonizar a interpretao de teses jurdicas a respeito de determinada matria, simplificando o julgamento de questes mais freqentes nos Tribunais, ficando vinculado a sua deciso somente o processo onde ocorreu o incidente de uniformizao de jurisprudncia. Se a petio inicial preenche todos os requisitos prescritos no artigo 282 do ...

AO DE REPETIO DE INDBITO - TELEFONIA - PULSOS EXCEDENTES INEXISTNCIA DA OBRIGAO DE IDENTIFICAR AS CHAMADAS EM FACE DA REGULAMENTAO EM VIGOR DO SERVIO DITADA PELA ANATEL POSSIBILIDADE DE INDENTIFICAO A PARTIR DE JANEIRO DE 2006 - ART.

7 DO DECRETO N 4.733/2003 - VOTO VENCIDO PARCIALMENTE. A legislao prpria que disciplina os servios de telefonia contempla o pulso como unidade de medio, apontando e definindo os critrios de cobrana, inexistindo situao de exceo a justificar, em benefcio do autor, a adoo de medio individual que justifique a repetio de indbito dos ""pulsos alm da franquia"" antes do prazo estipulado no art. 7 do Decreto n 4.733/2003. Deste modo, at o referido prazo, no h falar em repetio de indbito da prestadora de servios a...

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURANA. ADEQUAO DA VIA ELEITA. ISS. FRANQUIA. NO-INCIDNCIA. 1. Hiptese em que o Tribunal de origem consignou que a contribuinte franqueadora de marcas, razo pela qual no incide ISS na vigncia do DL 406/1968. Entendimento que se harmoniza com a jurisprudncia do STJ. 2. Invivel o conhecimento da pretenso recursal, no sentido de que no haveria direito lquido e certo a ser protegido pelo writ, pois a contribuinte, na verdade, prestaria servios administrativos, de cesso de marcas e de locao de bens mveis. 3. A anlise dos argumentos do Municpio exigiria o reexame de contratos e provas, o que vedado nesta via nos termos das Smulas 5 e 7/STJ. 4. Agravo Regimental no provido. (AgRg no REsp 725.768/RJ, Rel. Ministro HERMAN...

EMBARGOS INFRINGENTES - AO DE REPETIO DE INDBITO - PULSOS EXCEDENTES - DETALHAMENTO - NO-OBRIGATORIEDADE - CONSENSO NO MBITO DO STJ. Em razo da orientao dada pela jurisprudncia do STJ - no sentido da no obrigatoriedade de detalhamento dos pulsos alm da franquia at janeiro de 2006 - qualquer deciso em sentido contrrio tese abraada por aquele Tribunal atenta contra a efetividade das decises judiciais, princpio que deve nortear o agir da jurisdio. Por razes de economicidade e segurana jurdica, passa-se a decidir em conformidade com a jurisprudncia dominante do Superior Tribunal de Justia.

REPETIO DE INDBITO - PULSOS ALM DA FRANQUIA - LIGAES PARA CELULARES - INEXIGIBILIDADE - REGULAMENTAO ESPECFICA VOTOS VENCIDOS. Antes do implemento do prazo legal no pode ser exigido das companhias telefnicas o monitoramento especfico e a discriminao dos pulsos excedentes, sendo legtima, portanto, a cobrana genrica de pulsos alm da franquia. Por ser possvel ao consumidor o detalhamento das ligaes efetuadas para telefone celular ausente o interesse de agir quanto repetio de indbito dos valores cobrados. Preliminares e embargos rejeitados. VVs.: Admitir-se que a empresa de telefonia no obrigada a discriminar na conta pulsos excedentes e/ou ligaes de fixo para celular, face aos regulamentos de toda espcie expedidos pela ANATEL, contrariar o artigo 2 (...

...ndevido objeto de controvrsia jurisprudencial e no est configurada a m-f do credor. A re...

AO DECLARATRIA C/C REPETIO DE INDBITO - INTERESSE DE AGIR - OCORRNCIA - DECADNCIA - INOCORRNCIA - INOBSERVNCIA DOS REQUISITOS PROCESSUAIS - INOCORRNCIA - PULSOS EXCEDENTES DETALHAMENTO - NO-OBRIGATORIEDADE - CONSENSO NO MBITO DO STJ. - Encontra-se presente o interesse de agir na hiptese de se verificar a necessidade/utilidade do provimento jurisdicional pleiteado e a adequao do procedimento escolhido para se atingir tal provimento. - No h que se falar em decadncia quando no se discutem vcios quanto prestao do servio pela fornecedora. - No essencial a qualificao das partes, quando j consta de outras peas dos autos. - Em razo da orientao dada pela jurisprudncia do STJ - no sentido da no obrigatoriedade de detalhamento dos pulsos alm da franquia ...

EMBARGOS INFRINGENTES - AO DE REPETIO DE INDBITO - FALTA DE INTERESSE DE AGIR - INOCORRNCIA - PULSOS EXCEDENTES DETALHAMENTO - NO-OBRIGATORIEDADE - CONSENSO NO MBITO DO STJ. No h que se falar em falta de interesse de agir quando patente a necessidade/utilidade do provimento jurisdicional pleiteado e a adequao do procedimento escolhido para se atingir tal provimento. Em razo da orientao dada pela jurisprudncia do STJ - no sentido da no obrigatoriedade de detalhamento dos pulsos alm da franquia at janeiro de 2006 - qualquer deciso em sentido contrrio tese abraada por aquele Tribunal atenta contra a efetividade das decises judiciais, princpio que deve nortear o agir da jurisdio. Por razes de economicidade e segurana jurdica, passa-se a decidir em conform...

Bibliografia

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THOMPSON, Donald, Franchise Operations and Antitrust, Lexington, 1977.

A FRANQUEADORA TEM RESPONSABILIDADE SOBRE OS VNCULOS EMPREGATCIOS ESTABELECIDOS PELA FRANQUEADA?

O contrato de franquia regulado pela Lei 8.955/94. Define o artigo 2 do referido diploma legal: "Franquia empresarial o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuio exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou servios e, eventualmente, tambm ao direito de uso de tecnologia de implantao e administrao de negcio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remunerao direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vnculo empregatcio." Assim sendo, a franquia autoriza a explorao de determinada marca e produto pelo franqueado, mediante autorizao e suporte do franqueador. Como contrapartida, remunera-se o franqueador, geralmente por meio de sua participao nos lucros

auferidos pela franqueada ou pelo estabelecimento de valor fixo, podendo tais formas variar conforme o caso. importante frisar, todavia, que no resta caracterizada relao de emprego entre as partes de um contrato de franquia. So elas, em regra, sociedades empresrias, dotadas de autonomia econmica e personalidades jurdicas distintas. Caio Mrio posiciona-se nessa direo ao distinguir agncia-distribuio e o contrato de franquia: no primeiro o concessionrio conserva a sua individuao jurdica e mercadolgica. Age com sua firma ou denominao social em seu prprio nome, e identificado por ela. No segundo, o franqueado conserva a sua individualidade jurdica, tem seus empregados, seus compromissos, suas responsabilidades[1]. No cabe, portanto, afirmar que a franqueada filial da franqueadora, vez que inexiste relao de controle empresarial ou participao de uma parte na outra. Questo relevante coloca-se quanto ao vnculo empregatcio estabelecido pela empresa franqueada: teria a franqueadora responsabilidade subsidiria frente s obrigaes assumidas pela franqueadora? Vejamos algumas decises: Tribunal Regional do Trabalho da 3 regio (2010) RESPONSABILIDADE CONTRATO DE FRANQUIA RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DA EMPRESA FRANQUEADORA. A jurisprudncia do c. TST tem sido no sentido de que, na hiptese de contrato de franquia (Lei n. 8.955/94), no h falar em responsabilidade subsidiria da empresa franqueadora em relao aos direitos trabalhistas dos empregados da franqueada. Todavia, se o prprio contrato de franquia contm clusulas cujo teor excedem os limites traados na lei que rege sobre "franchising", estabelecendo que a empresa franqueada se compromete a prestar servios em benefcio da empresa franqueadora, fato que tambm se extrai da prova testemunhal, demonstrada ficou a ingerncia da empresa franqueadora e uma relao de prestao de servios, numa ntida troca de interesses e deveres. Nesse contexto, fica descaracterizado o contrato de franquia e configura-se a terceirizao dos servios, cabendo a condenao subsidiria da empresa franqueadora, nos moldes do entendimento preconizado na Smula n. 331, item IV, TST. CONTRATO DE FRANQUIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. TERCEIRIZAO. possvel, no contrato de franquia, a ocorrncia de situaes em que esse tipo de ajuste possa vir a camuflar uma terceirizao ilcita de servios ou a formao de grupo econmico. Evidenciado, no caso dos autos, a excessiva interferncia da franqueadora no empreendimento mantido pela franqueada, o contrato de franquia firmado entre as duas empresas fica descaracterizado. Tribunal Regional do Trabalho da 13 regio (2007) E M E N T A: CONTRATO DE FRANQUIA. PRESTAO DE SERVIOS DE VIGILNCIA AO FRANQUEADO. VNCULO EMPREGATCIO COM O FRANQUEADOR. INEXISTNCIA. Sem prova cabal do desvirtuamento do contrato de franquia, impossvel reconhecer o vnculo empregatcio entre o franqueador e aquele que presta servios ao franqueado, mormente no tocante ao servio de vigilncia, em que se admite a terceirizao, nos termos da Smula n 331 do C. TST.

MRITO Segundo definio contida no artigo 2 da Lei n 8.955/94, a franquia empresarial o sistema pelo qual um franqueador cede a um franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuio exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou servios e, eventualmente, tambm ao direito de uso de tecnologia de implantao e administrao de negcio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remunerao direta ou indireta. Em regra, o franqueador exerce fiscalizao, no intuito nico de assegurar a qualidade e a homogeneidade da marca, sem controlar ou fiscalizar diretamente os empregados do franqueado. Por tantos motivos, sem prova cabal do desvirtuamento do contrato de franquia, impossvel reconhecer o vnculo empregatcio entre o franqueador e aquele que presta servios ao franqueado, mormente no tocante ao servio de vigilncia, em que se admite a terceirizao, nos termos da Smula n 331 do C. TST. ACORDAM os Juzes do Tribunal Regional do Trabalho da 13 Regio, com a presena do Representante da Procuradoria Regional do Trabalho, Sua Excelncia o Sr. Procurador Eduardo Varandas Araruna, por unanimidade, negar provimento ao recurso. RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE FRANQUIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. SMULA 331, IV. INAPLICABILIDADE. Franquia empresarial, nos termos do art. 2 da Lei n 8.955/94, o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuio exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou servios e, eventualmente, tambm ao direito de uso de tecnologia de implantao e administrao de negcio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remunerao direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vnculo empregatcio. A franqueadora no se assimila a empresa tomadora de servios, o que afasta a possibilidade de se lhe impor responsabilidade subsidiria pelos dbitos da franqueada, em relao a seus empregados, nos moldes da Smula n 331, IV, do TST. Com efeito, em regra, a franqueadora no interfere na gesto dos empregados da franqueada. Recurso de revista conhecido e provido. Considerando o exposto acima, bem como as disposies legais e doutrinrias a respeito do contrato de franquia, pensamos que a resposta questo proposta s pode ser negativa. Afinal, conforme destacado anteriormente, ambos tem completa independncia. Nesse sentido, a franqueadora a nica a assumir as responsabilidades por aqueles que contrata. Contudo, h uma exceo. Esta se caracteriza nas situaes em que a franqueada perde parte de sua independncia, devido ingerncia excessiva da franqueadora, de forma recorrente e capaz de gerar subordinao. Nestes casos, a franqueadora de fato comanda os empregados da franqueada, restando descaracterizado o contrato de franquia e configurada a terceirizao dos servios, cabendo a condenao subsidiria da empresa franqueadora, entendimento este corroborado pela Smula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Portanto, na medida em que h essa interveno, a franqueadora acaba por assumir a responsabilidade advinda dos vnculos empregatcios estabelecidos pela franqueada. [1] Caio Mrio da Silva pereira. Instituies de Direito Civil, vol. III. Rio de Janeiro. Ed. Forense. 2010, pg. 538

Gupo (Turma C): Arthur SimesFbio OliveiraFrederico YokotaGustavo HenriqueHenrique OnofreHigor MizugaiSelmo Barcelar obs: postagem editada apenas para incluso dos nomes dos integrantes do grupo, conforme orientao do professor. Postado por Higor s 12:19 Marcadores: Colaboradores, Graduao 15 comentrios:

Newtovisk disse... Achei interessante o estudo, ainda mais se pensarmos que convivemos com grandes "excees" como os restaurantes padronizados de fast-food como McDonald's, Burger King, ou Habib's em que no se firma o contrato de franquia a qualquer franqueado: alm do custo inicial alto para o franqueado, os funcionrios so treinados, passam por processos seletivos padronizados, a franqueadora constantemente ope a necessidade de reformulaes arquitetnicas e mudanas sazonais dos cardpios, enfim, h o contrato de franquia, mas as obrigaes contratuais para o franqueado reduzem a tal ponto a liberdade gerencial do estabelecimento que, de fato, no apressado ou inexato pensar na figura da filial. Nesse contexto, nada mais correto do que garantir o trabalhador dessas empresas quanto queles obrigados a repararem-lhe eventuais danos ou adimplirem obrigaes trabalhistas eventualmente no-observadas: as prprias caractersticas da relao jurdica base - contrato de franquia "ampliado" - e do estabelecimento caracterizam as franquias em que h ou no essa responsabilidade solidria quanto aos empregados, relao mais frgil numa eventual situao em que haja obrigao de reparar ou adimplir o no-cumprido. 14 de outubro de 2010 10:25 Carlos Oliveira (Turma C) disse... Ficou muito interessante a pesquisa desenvolvida pelo grupo, haja vista que a relao de independncia entre franqueado e franqueador deve estar muito bem estabelecida para compreender se a franquia tem ou no algum tipo de responsabilidade sobre o vnculo empregatcio do trabalhador com a franquia. Um tema que deve ser discutido a relao de dependncia entre franqueado e franqueador, muitas franquias tem extremo controle sobre o modo de treinamento, como os funcionrios devem se portar e vestir alm de tabelarem salrios e metas a serem cumpridas pelos funcionrios das franquias o que leva a pensar se a relao de independencia entre o franqueado e o franqueador permite a esse que delibere sobre certas escolhas. 15 de outubro de 2010 06:16 Marcos Andre Ferreira Goncalves -Turma D disse...

Os trabalhos postados no blog esto de parabns, pois se tratam de temas muito comuns no nosso dia-a-dia, como o trabalho em questo. No h de que se falar, apesar dos treinamentos do franqueador, em vnculo empregaticio, ressaltando que so pessoas juridicas diferentes, e as franqueadoras no podem ser consideradas administradoras diretas do negcio do franqueado, esto mais para regulamentadoras, portanto seria como dizer que a ANAC tem obrigao para com os funcionrios da TAM, por exemplo. Interessante tambm a forma clara e objetiva em que foi conduzido o referido trabalho. 19 de outubro de 2010 04:30 Camila Costa Xavier - Turma C disse... A doutrina apresenta, ainda, a possibilidade da configurao de responsabilidade solidria do franqueador perante o franqueado, em demandas de natureza trabalhista, caso se identifique no contrato de franquia caracterstica diversa da sua finalidade. Neste caso, a condenao subsidiria busca empecer o franqueador que faz uso desta espcie de contrato para maquiar a verdadeira relao jurdica entre as partes, de forma a de fraudar os direitos do trabalhador. Nos termos do art. 9 da CLT, "Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos na presente CLT". 21 de outubro de 2010 07:41 LAS FERRAZ PESSOA - TURMA D disse... O tema bastante relevante, pois esse tipo de contrato presente especialmente em cidades como Belo Horizonte. No apenas restaurantes, como o colega comentou, mas h grupos de hotelaria como o ACCOR e at mesmo escolas de lnguas. Uma vez que se tratam de pessoas distintas, a franqueada e o franqueador no formam grupo econmico ou algo do tipo. Desse modo, a jurisprudncia bastante consolidade no sentido de que no h possibilidade de responsabilizao do franqueado por aqueles contratados pela franqueadora. 22 de outubro de 2010 16:07 Ulysses Azevedo disse... No contrato de franquia ou "franchising", cedio que compete ao franqueador fornecer assitncia tcnica na organizao, gerenciamento e administrao do negcio e, muitas vezes, publicidade. No se trata, a pricpio, de ingerncia do franqueador na atividade do franqueado, embora seja tal prtica vislumbrada em nossa realidade. Louvvel, portanto, a questo apresentada e muito bem debatida pelo grupo. Cumpre registrar, ao final, que uma das principais caractersticas da franquia, no que tange relao entabulada entre as partes, refere-se ausncia de qualquer vnculo de natureza empregatcia entre os contratantes. Parabns ao grupo.

Ulysses Azevedo Gontijo - Turma C 22 de outubro de 2010 17:32 Rosieli Ribeiro Silva, FDUFMG, 6p noturno, turma D disse... Conforme foi muito bem exposto pelo grupo o franqueado e franqueador so pessoas jurdicas distintas. Cada um tem suas obrigaes e deve responder por elas. Acredito que a responsabilidade s deve ser solidria em aspectos nos quais o franqueado se v obrigado a seguir determinado padro e esse padro se constitui em problema. Imaginemos, por exemplo, que determinado insumo que o franqueado foi obrigado a comprar do franqueador para utilizar no seu negcio cause dano a algum consumidor. Neste caso, evidente que ambos podem responder solidariamente. Entretanto, essa uma exceo. Em regra os contratos de trabalho so independentes. Acredito que a responsabilidade s seria solidria em casos nos quais o prejuzo ao trabalhador seja decorrente de obrigao imposta pelo franqueador ao franqueado. Caso contrrio o franqueado ficaria muito confortvel na posio de, em qualquer situao irregular por ele provocada, se esconder sombra do franqueador. 24 de outubro de 2010 14:46 Izza Brbara disse... O tema abordado muito enriquecedor, principalmente os comentrios trazidos pelo colega Marcos Andr sobre a comparao feita entre os rgos reguladores e as franqueadoras. Como j foi dito, para que o contrato de franquia no se camufle por contrato de prestao de servio, a parte franqueada deve ter certa autonomia na conduo de sua franquia, sendo-lhe assegurada uma liberdade para exerccio do direito de distribuio exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou servios , como tambm ao direito de uso de tecnologia de implantao e administrao de negcio ou sistema operacional. No entanto essa autonomia deve estar submetida a uma fiscalizao e uma imposio no ditame de algumas regras a serem seguidas, sob risco de desconfigurao do modelo de franquia que foi arduamente construdo e elaborado pela franqueadora. Ora, uma boa franquia pressupe a existncia de um conceito de negcio previamente testado e aprovado no mercado, alm da existncia de uma marca conhecida. Dessa maneira, o franqueado no pode ter uma liberdade ilimitada de forma a por em cheque toda a imagem da franquia. Deve sempre se buscar um equilbrio entre as partes, haja vista o sucesso do contrato de franquia se encontrar numa boa relao entre franqueador e franqueado, porquanto a sorte de um depende do sucesso do outro. Analisando o contrato de franquia da maior rede de cosmticos do mundo, a empresa O Boticrio, destaquei alguns pontos importantes acerca das responsabilidades bsicas do franqueador e do franqueado: As responsabilidades bsicas do Franqueado O Boticrio so: Comprometimento na administrao de um determinado mercado; Promoo e zelo da imagem da marca O Boticrio;

 Administrao de Recursos Humanos, Financeiros e Materiais Nota-se, neste ltimo ponto, que no h uma ingerncia do franqueador nos negcios do franqueado. O que ocorre na realidade uma tendncia a regulamentar quais seriam as medidas administrativas que devem ser adotadas pelos franqueados O Boticrio. Dessa maneira, a rede O Boticrio criou programas padres que devem ser adotados em todas as lojas, como por exemplo o DRE (demonstrativo de resultados exercidos) para a administrao financeira da loja, a idia de vendedora MULTIPLICADORA para orientar e passar informaes sobre os produtos aos novos vendedores e a diviso do calendrio comercial em CICLOS, estabelecendo datas e prazos para a formulao de pedidos de novos produtos, estojos ( principalmente os de Natal, Dia das Mes, Dia dos Pais e Dia dos Namorados) outdoors, material (sacolas, flaconetes, fitas olfativas). Em contrapartida a franqueadora oferece: Atravs de instrumento contratual - CONTRATO DE FRANCHISE - so transferidos ao Franqueado, mediante condies especficas: Licena para uso da marca O Boticrio; Know-how prprio para gesto e operacionalizao do negcio; O direito de comercializao dos produtos. A localizao da loja franqueada deve ser a melhor possvel do ponto-de-vista comercial, sendo de fcil acesso e visualizao. 26 de outubro de 2010 23:36 Llian disse... Concordo demais com a argumentao do grupo e com os julgados transcritos. Afinal, como afirmado em um, possvel, no contrato de franquia, a ocorrncia de situaes em que esse tipo de ajuste possa vir a camuflar uma terceirizao ilcita de servios ou a formao de grupo econmico. Nesse contexto, fica claro a utilizao do princpio utilizado no Direito do Trabalho, qual seja o da primazia da realidade. Nele, devemos observar a realidade dos fatos em detrimento dos aspectos formais que eventualmente os atestem. Sendo assim, se s formalmente for constatado o contrato de franquia, sendo que na verdade esconde a real terceirizao, esta ltima prevalecer. Fica aqui um exemplo da importncia vital que os princpios assumem a fim de nortear o ordenamento jurdico. Llian Lopes Gonzaga Turma D 6 perodo 27 de outubro de 2010 04:33 Larissa Costa - Turma D disse... Assim como os colegas, tambm achei os trabalhos postados no blog muito interessantes. Vejo que a maioria dos grupos se preocupou em selecionar temas muito correntes no nosso dia-a-dia.

Realmente, no h que se falar em responsabilidade subsidiria da franqueadora pelos dbitos contrados pela franqueada diante de seus empregados. Tais dbitos, a contrrio senso, so de exclusiva responsabilidade da franqueada, no se falando em um vnculo empregatcio entre o 3 e a franqueadora. Como foi bem exposto pelo grupo, se tratam de pessoas jurdicas distintas e de contratos distintos. Achei muito interessante saber que nos casos em que o controle da franqueada pela franqueadora retira daquela sua independncia, descaracterizando o contrato de franquia, esta, excepcionalmente, se torna subsidiariamente responsvel pelos dbitos empregatcios da franqueada. timo trabalho! 27 de outubro de 2010 12:01 Rhane disse... Estando os empregados devidamente registrados, subordinados e assalariados por conta do franqueado, no h o que se falar em responsabilidade da franqueador. No h vinculo entre trabalhador e franqueador, mesmo que haja contato entre ambos em caso de treinamento ministrado pelo franqueador ao trabalhador. Rhane Maciel - turma D 28 de outubro de 2010 08:13 Helder disse... Interessante o tema, principalmente pelo regime prprio e especial que recebem os contratos de franquia, gerando dvidas quanto aplicao subsidiria de outros diplomas legais. 29 de outubro de 2010 13:34 Julia Miranda Mello disse... Sobre a questo proposta pelo grupo, enriquecedora a posio do advogado Marcelo Colapietro Rodrigues: no existe qualquer relao de trabalho, ainda que subsidiariamente ou solidariamente, entre os empregados do franqueado e o prprio franqueador, haja vista que a relao de franquia comporta total e absoluta independncia entre franqueado e franqueador, visto que o primeiro tem completa autonomia para administrar a sua empresa, devendo to somente obedecer aos padres inerentes franquia. Como uma das caractersticas distintivas da franquia a maior independncia das partes, coerente que, nesse tipo de relao, a responsabilidade pelos empregados da franqueada caiba apenas a essa. No entanto, como muito bem colocado pelo grupo, nos casos em que uma das empresas exerce grande

controle sobre a outra se descaracteriza a relao de franquia e ambas devem ser responsveis pelos vnculos empregatcios. 29 de outubro de 2010 14:00 Mariana Caroline Ferreira de Souza - Turma B disse... Excelente tema abordado pelo grupo. Fica claro que o que ser examinado no apenas o nome dado ao contrato, mas a realidade verificada no exerccio das atividades da franquia. De nada adianta firmar um contrato de franquia em papel, se no dia-a-dia verificada a subordinao ou ingerncia na relao franqueador-franqueado. Muito pertinente o tema que , de certa forma, de interesse pblico, j que a cada dia as franquias tornam-se mais comuns em nossa sociedade altamente tecnolgica e globalizada. 29 de outubro de 2010 18:02 Raquel Bastos Ferreira disse... Em um contrato de franquia, duas empresas completamente autnomas contratam pela cesso de produtos, marca, matria prima ou divulgao. No se confundem suas obrigaes trabalhistas ou mesmo as tributrias nessa modalidade contratual. O interessante perceber a linha tnue que o diferecia de um contrato de terceirizao em certos casos. A autonomia que caracteriza a franquia cede lugar para uma prestao, exclusiva ou no, de servios. Quando se descaracteriza a franquia, as obrigaes trabalhistas passam a se inserir na esfera jurdica daquela que contrata o servio.

Franquias e responsabilidade trabalhista

Franquias e responsabilidade trabalhista

A Lei das Franquias, Lei n. 8.955/94, clara, em ser artigo 2. O franqueador cede ao franqueado, mediante remunerao direta ou indireta, licena de uso de marca, transferncia de know how e servios de apoio atividade, desenvolvidos por ele, "sem que, no entanto, fique caracterizado vnculo empregatcio". Apesar disso, surgem muitas dvidas decorrentes do posicionamento dos Tribunais. preciso observar, no entanto, que esses posicionamentos variam de acordo com o carter da relao entre franqueadora e franqueada. A ausncia de responsabilidade do franqueador reconhecida nos casos em que existe uma relao de franquia tpica. So duas empresas distintas, com autonomia das pessoas jurdicas. O franqueado livre para administrar seu negcio e contratar seus prprios funcionrios, assumindo os riscos da sua operao, inclusive com relao remunerao dos seus empregados. Por outro lado, o franqueador no interfere na direo dos negcios do franqueado, embora exista a fiscalizao, que se limita preservao do padro da franquia, da marca e do prprio sistema.

Verifica-se na anlise de recurso de revista pela 2 Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em abril de 2008: "(...) de se reconhecer que o vnculo estabelecido entre as empresas, mediante o contrato de franquia, regido, especificamente, pela lei supramencionada [Lei n 8.955/94], o que logra afastar a possibilidade de ser reconhecida a terceirizao tpica de que trata a Smula n 331 do TST - obviamente, desde que no haja comprovao de realidade ftica distinta, o que no restou configurado nos autos, conforme quadro delineado pelo eg. TRT. Recurso de revista conhecido e desprovido." (TST-RR-1.141/2001-012-10-00.4) Entretanto, o que ser examinado no apenas o nome dado ao contrato, mas a realidade verificada no exerccio das atividades da franquia. De nada adianta firmar um contrato de franquia em papel, se no dia-a-dia verificada a subordinao ou ingerncia na relao franqueador-franqueado. Na Justia do Trabalho, segundo o princpio da primazia da realidade, prevalece a relao que existe na prtica, o chamado contratorealidade. Portanto, possvel existir a responsabilidade solidria do franqueador, sim, mas em casos nos quais o contrato de franquia desvirtuado e se caracteriza um grupo econmico, quando ocorre ingerncia e/ou administrao direta do franqueador nos negcios do franqueado, preenchidos os requisitos do art. 2, 2 da CLT - "Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas". Em outro julgado, de abril de 2008, da 4 turma do TST: "Embora o contrato de franquia (...) no induza a responsabilidade do franqueador pelas dvidas trabalhistas do franqueado, a anlise dos elementos dos autos aponta com clareza que entre as reclamadas houve um relacionamento empresarial que envolvia a efetiva ingerncia do GRUPO (...), do qual, como j exposto, a recorrente empresa componente, nas atividades da empresa (...). O que resulta na responsabilizao solidria da reclamada." (TST-AIRR-516/2004-076-15-40.8) O caso de responsabilidade subsidiria do franqueador acontece pelo reconhecimento de terceirizao quando h desvirtuamento do franchising. O franqueador se classifica como tomador de servios quando tido como intermediador de mo-de-obra alocada nas unidades franqueadas, ou como beneficirio desta, influenciando diretamente na relao de trabalho entre a franqueada e seus empregados. O item IV da Smula 331, do TST, para a terceirizao, estabelece que "o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios (...)". Em abril de 2008, a 7 Turma do TST "No reconheceu, contudo, a existncia de contrato de franquia entre as reclamadas, visto que pronunciou-se claramente sobre a configurao da terceirizao dos servios realizados em favor da contratante, com a finalidade de atender ao objetivo social da tomadora." Assim, a Turma "entendeu ser aplicvel hiptese o item IV da Smula n 331" no caso e negou provimento ao agravo de instrumento. (TST-AIRR-1256/2003-003-03-40.2).

O contrato tpico de franquia no levar ao reconhecimento de grupo econmico ou de terceirizao e conseqente responsabilizao da franqueadora, a no ser quando houver prova de que o contrato foi firmado, mas a verdadeira relao jurdica existente entre as partes est desvirtuada ou oculta. Uma relao tpica de franchising deve atender aos requisitos da Lei 8.955/94. Em primeiro lugar, preciso manter as empresas autnomas, independentes e distintas. Isso significa tambm evitar qualquer ingerncia do franqueador na administrao do negcio do franqueado. preciso delimitar responsabilidades e definir as obrigaes de cada uma das partes e ter em mente que os riscos do sucesso ou insucesso da unidade so exclusivos do franqueado. A fiscalizao por parte do franqueador sempre existir, contanto que seja limitada preservao do padro da franquia e do prprio sistema, zelando pela imagem da marca. Qualquer ato que extrapole tal propsito poder implicar a responsabilizao do prprio franqueador por obrigaes decorrentes do eventual insucesso do franqueado. Fernando Tardioli - Advogado de Direito Empresarial e scio do escritrio Correia da Silva Advogados - fernando.tardioli@correiadasilva.com.br Atualizado em: 01/08/2009

Franquia: de quem a responsabilidade pelas verbas trabalhistas?

Marina Nascimbem Bechtejew Richter Processos trabalhistas envolvendo empregados de rede de franquia sempre geram polmica sobre a responsabilidade das verbas trabalhistas. Quem deve pagar franqueador ou franqueado? Segundo o artigo 2 da Lei de Franquia (Lei 8.955/94), franquia empresarial o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuio exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou servios e, eventualmente, tambm ao direito de uso de tecnologia de implantao e administrao de negcio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remunerao direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vnculo empregatcio. Apesar de a lei dispor expressamente que no h qualquer vnculo empregatcio entre franqueador e franqueado, j que se trata de uma relao comercial, nada disps sobre a relao do franqueador com os empregados do franqueado. Em razo dessa omisso, muitos franqueadores tm sido includos no plo passivo das reclamaes trabalhistas propostas pelos empregados dos franqueados, para responsabiliz-los solidaria ou subsidiariamente ao franqueado. Desta atitude que vem sedo adotada por muitos empregados, surge uma questo. Afinal, a franqueadora responsvel solidaria ou subsidiariamente pelos dbitos trabalhistas dos seus franqueados perante os seus funcionrios?

A jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho (TST) tem-se posicionado no sentido de afastar a responsabilidade subsidiria do franqueador, nos casos de franquia tpica. Isso porque, as partes do contrato de franquia mantm total autonomia na conduo de seus negcios, inexistindo subordinao entre elas, e ainda: havendo uma independncia na administrao e contratao de empregados; inexistindo entre o franqueador e o empregado do franqueado os requisitos configuradores da relao de emprego, ou seja: a) continuidade, que a inteno clara do empregado em exercer atividade permanente na empresa; b) subordinao, que o poder hierrquico do empregador sobre o empregado; c) salrio, que a retribuio paga regularmente ao empregado pelo empregador; d) pessoalidade, que significa que a atividade pessoal se limita figura do empregado, sem a possibilidade de substituio; havendo uma autonomia entre as empresas franqueada e franqueadora, que possuem personalidades jurdicas prprias e diversidade de scios.; importante esclarecer que em uma franquia tpica no h ingerncia do franqueador na atividade do franqueado. J que no o franqueador quem administra a empresa franqueada, sendo o franqueado o nico responsvel pela administrao da sua empresa, sendo livre para contratar seus funcionrios. A fiscalizao das unidades franqueadas exercida pelo franqueado no caracteriza ingerncia da sua parte, j que se limita preservao do padro da rede, da marca e do sistema de franquia. No entanto, se o franqueador utilizar-se do contrato de franquia para maquiar a verdadeira relao jurdica entre as partes, ou ainda, se ficar configurado que a franqueada no tem autonomia e independncia no desenvolvimento da sua atividade comercial, poder o franqueador ser condenado solidariamente ou subsidiariamente ao franqueado. Segundo deciso recente do TST, se as disposies do contrato de franquia estabelecerem, sem dvida, uma forma de prestao de servios incompatvel com o contrato de franquia, emergindo da a terceirizao de servios, esta atrair a responsabilidade subsidiria da tomadora. (publicada no DEJT na data de 18/2/2011 (PROCESSO N TST-AIRR-68840-15.2009.5.03.0139), Segundo o julgado, "o contrato impunha franqueada a obrigao de prestar servios, como troca de titularidade e de nmero da linha telefnica de aparelhos celulares; atendimento de usurios problemticos em salas especiais, denominadas UTI; propiciar servio de atendimento ao consumidor pelo telefone; emitir segunda via de conta telefnica; recolhimento de aparelhos para assistncia tcnica; prestao de servios de assistncia tcnica aos usurios (...) Concluo, portanto, que, nesse caso especfico, as condies ajustadas desvirtuaram o contrato de franquia, emergindo a verdadeira terceirizao dos servios de vendas, sendo perfeitamente aplicvel a Smula 331 do C. TST", com o que no concordamos, j que da essncia da franquia o oferecimento do suporte aos franqueados e a indicao dos servios que sero prestados.

E no s. Em outra recente deciso do TST houve a descaracterizada a relao comercial entre as empresas franqueadora e franqueada. Isso porque a franqueada no tinha autonomia jurdica e financeira com relao franqueadora, reconhecendo-se a legitimidade passiva e responsabilidade subsidiria da franqueadora. (AIRR - 3194052.2008.5.06.0020, Data de Julgamento: 15/06/2011, Relator Ministro: Horcio Raymundo de Senna Pires, 3 Turma, Data de Publicao: DEJT 24/06/2011) De toda forma, para que no se caracterize o vnculo trabalhista, ou a possibilidade de se responsabilizar subsidiariamente ou solidariamente o franqueador pelas verbas trabalhistas devidas pelos seus franqueados, necessrio: o respeito lei de franquia; a existncia de um Contrato de Franquia devidamente assinado pelas partes; a existncia de empresas independentes e autnomas; a no ingerncia do franqueador sobre as atividades do franqueado, devendo este se limitar a fiscalizar o franqueado, no que tange ao resguardo dos padres de qualidade dos servios/produtos e da preservao da marca franqueada, j que o franqueador cedeu sua marca para o franqueado. Adotadas tais providncias, possvel minimizar os riscos envolvidos para a empresa franqueadora, mas sempre aconselhvel consultar um profissional de sua confiana para analisar o caso concreto a fim de se indicar prticas complementares. Marina Nascimbem Bechtejew Richter scia do Kurita, Bechtejew e Monegaglia Advogados - KBM Advogados - marina@kbmadvogados.com.br

Funcionrio de franqueado no empregado do franqueador

Muitos trabalhadores do setor de frachising tm dvidas se existe vnculo trabalhista entre franqueador, franqueado e seus empregados. Melitha Novoa Prado, consultora jurdica especializada em relacionamento de redes, esclarece a questo.
Muitos trabalhadores do setor de frachising tm dvidas se existe vnculo trabalhista entre franqueador, franqueado e seus empregados. Melitha Novoa Prado, consultora jurdica especializada em relacionamento de redes, esclarece a questo: Segundo ela, o artigo 2 da lei de franquia (lei n 8.955/94) dispe que franquia empresarial o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuio exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou servios e, eventualmente, tambm ao direito de uso de tecnologia de implantao e administrao de negcio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remunerao direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vnculo empregatcio.

Apesar do conceito trazido pela prpria lei de franquia deixar explcito que no h vnculo empregatcio entre as partes, a proximidade da parceira entre franqueador e franqueado e a estreiteza dos laos entre estes, com subordinao a manuais de operao e a diretrizes prtraadas, muitas vezes era entendida na Justia do Trabalho como relao de emprego. Os processos podem acontecer de duas maneiras: o potencial franqueado passa por treinamento e no aprovado pelo franqueador, ento pede Justia remunerao pelo perodo de treinamento. Como alguns treinamentos so longos, como no caso do McDonalds, que leva um ano para se realizar, alguns se sentem no direito de pedir isso Justia. Outro caso do franqueado que tem o contrato rompido e quer ser remunerado como funcionrio. Dois casos completamente absurdos, diz Melitha Novoa Prado, advogada especializada em relacionamento de redes. Em eventuais casos desta natureza levados aos Tribunais do Trabalho, caber aos julgadores uma investigao aprofundada do sistema de franquia em operao para detectar se houve alguma situao de fraude ou ilcito que possa possibilitar a eventual transferncia de responsabilidade ao franqueador, dentro de princpios que direcionam o direito do trabalho no que tange agremiao de empresas com objetivo comum. Assim, caractersticas inerentes ao Contrato de Franquia s podem ser derrubadas quando firmadas em fraude, com o intuito nico e exclusivo de burlar as leis trabalhistas e previdencirias. Isso pode ocorrer ou no, no podendo ser tomado como regra. Seria at um absurdo admitir que todos os contratos de franquia so firmados com esse fim, diz Melitha. Assim, funcionrios do franqueado no so empregados do franqueador. Uma vez que h autonomia e independncia entre as partes, no fica configurado o vnculo empregatcio entre franqueador e franqueado. Portanto, os funcionrios do franqueado no so empregados do franqueador. Ainda segundo ela, alguns julgadores, ao arrepio da evoluo do franchising, que salta aos olhos, entendem que franqueador e seus franqueados formam um grupo econmico, da a responsabilidade do franqueador face s verbas trabalhistas e previdencirias dos funcionrios de seu franqueado. Muitos julgados tm entendido, corretamente, que no fica configurada a responsabilidade solidria do franqueador pelo cumprimento das obrigaes da franqueada: - Primeiro, porque a solidariedade somente decorre de lei ou de contrato entre as partes, hipteses no verificadas nos contratos de franquia; - Segundo, pelo fato de que nos contratos de franquia h duas empresas autnomas e independentes; - Terceiro, porque na prpria Lei 8.955/94, que dispe sobre o contrato de franquia, ao estabelecer na parte final do seu artigo 2 a inexistncia de vnculo empregatcio entre franqueador e franqueado, torna-se inequvoco o seu esprito de traar uma fronteira

marcante entre as duas empresas, com uma linha divisria acentuada entre as obrigaes assumidas pela franqueada contra terceiros e as obrigaes contradas pela franqueadora que so totalmente diversas. Outros julgadores entendem, acertadamente, que quando h um contrato de franquia firmado e quando o franqueador apenas cumpre seu papel de supervisionar e treinar a rede para manter os padres, no h responsabilidade do franqueador nos encargos trabalhistas da franqueada.