REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004 - DOUTRINA - 207

A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA E O IPTU PROGRESSIVO

Paulo Macedo,Juiz de Direito, professor da Esmese. Ps-graduado lato sensu em Processo Civil.Mestrando em Direito do Estado e Cidadania. RESUMO: Monografia de anlise da aplicao do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana progressivo no tempo (IPTU progressivo), previsto no art. 182, 4, II da Constituio Federal e disciplinado no art. 7 da Lei 10.257/ 2001 (Estatuto da Cidade), luz dos princpios constitucionais do direito propriedade e da funo social da mesma. SUMRIO:Introduo 1. Evoluo histrica do princpio do direito propriedade e de sua funo social 2 . A funo social da propriedade e os princpios constitucionais 2.1 . A funo social da propriedade e o princpio da legalidade 3. As bases legais do IPTU progressivo 4 . O IPTU progressivo e o princpio da vedao aos tributos com efeito de confisco; Concluso; Referncias INTRODUO Os ancestrais do homem habitam a terra h aproximadamente cinco milhes de anos e s h aproximadamente dez mil vieram a se organizar em aldeias onde dividiam o solo a fim de produzirem os alimentos atravs da criao de animais e cultivo de plantas, ultrapassando assim a pr-histria. As cidades surgiram ento como evoluo destas aldeias, chegando-se muito mais tarde (1200 a.C.) figura de Cidades-Estado bem estruturadas, to importantes como Esparta e Atenas na Grcia Antiga. A evoluo humana criou diferentes civilizaes e ergueu bandeiras formando Estados e, nestes, cidades cada vez maiores, aglomerando um crescente nmero de habitantes que abandonaram o campo em busca de melhores condies de vida dentro dos limites territoriais daquelas. A experincia histrica, entretanto, cuidou de revelar que as cidades, sob muitos aspectos, tornaram-se fontes de problemas, especialmente os grandes centros urbanos. Sem prejuzo disso, no Brasil tem se dado de forma ntida o fenmeno da urbanizao da populao nas ltimas dcadas. Segundo dados do Instituto Brasileiro de Geo-

208 - DOUTRINA - REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004

grafia e Estatstica IBGE, mudamos de um quadro existente na dcada de 50 (quando 63,8% das pessoas viviam no campo e 36,2% nas cidades) para uma realidade de 169.590.693 de brasileiros no incio do ano 2000, com 81,2% da populao brasileira morando em reas urbanas e 18,8% vivendo em reas rurais. No caso brasileiro, h ainda que se registrar a situao econmica de uma pssima distribuio de riquezas que imprime maior faixa da populao residente nos grandes centros urbanos condies indesejveis de vida, sem oferecimento satisfatrio dos servios pblicos essenciais. Mudanas significativas no perfil econmico e social das cidades apresentaram-se nos anos 90, quando a exemplo de outros pases em vias de desenvolvimento, o Brasil passou a reduzir os investimentos estatais e privatizar empresas pblicas - incluindo empresas de fornecimento de gua, energia eltrica, transportes e habitao. Deu-se ento a prtica de uma poltica econmica que procurava equilibrar as contas pblicas e abrir espaos para investimentos oriundos da iniciativa privada, tudo luz da recomendao de organismos internacionais como o Fundo Monetrio Internacional (FMI) e o Banco Mundial. Abriram-se ento as fronteiras da nao entrada de investimentos internacionais atravs de empresas multinacionais, em perfeita sintonia com o movimento perceptvel em todo o mundo de internacionalizao do capital. Tais mudanas geraram repercusso direta nas condies de vida das grandes cidades em todo o planeta, especialmente nos pases em vias de desenvolvimento, onde as cidades maiores passaram a enfrentar um crescimento desordenado, gerado entre outros motivos pelos movimentos migratrios de pessoas do campo em busca de oportunidades. Os grandes centros urbanos no se mostraram capazes de absorver as novas camadas da populao e, de plo atrativo que propiciava acesso a uma intensa vida cultural e social, melhores oportunidades de emprego e um enriquecedor convvio com diferentes experincias de vida, as grandes cidades tornaram-se zonas de problemas sociais, embaladas pelos dramas do mundo moderno, como a poluio, a violncia, o trfego e o dficit habitacional. Os problemas do mundo moderno se fazem presentes, em maior ou menor intensidade, praticamente em todas as cidades, especialmente nas maiores, por serem concentradoras de populao, sendo mais sensveis piora das condies econmicas, ainda que de apenas uma parte dos seus habitantes. Tentando solucionar ou ao menos amenizar estes problemas, foi criada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo ento presidente da Repblica Fernando Henrique Cardoso, a Lei n 10.257/2001, o Estatuto da Cidade, no dia 10 de julho de 2001, assegurada a sua vigncia a partir do dia 10 de outubro de 2001. O Estatuto da Cidade uma norma de ordem pblica (que no pode portanto deixar de ser atendido em virtude de conveno entre pessoas que se encontrem sob sua incidncia), que veio regulamentar as disposies dos artigos

REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004 - DOUTRINA - 209

182 e 183 da Constituio Federal do Brasil de 1988, submetendo a propriedade ao exerccio de sua funo social. Rompendo com a tradio civilista que outrora dominara a mentalidade do legislador ptrio, a nova lei de aplicao em todo o territrio nacional e passvel de suplementao pelo legislador estadual e municipal, veio prever a possibilidade de interveno do Estado sobre a propriedade do solo urbano a fim de obrigar-lhe ao cumprimento da sua funo social. Introduz assim o Estatuto da Cidade, novos institutos jurdicos no ordenamento ptrio, a exemplo do parcelamento, edificao e utilizao compulsrios do solo urbano, sob pena de incidncia de IPTU progressivo e at de desapropriao com ttulos da dvida pblica, para resgate em 10 anos. Preocupase ainda o Estatuto da Cidade com as populaes menos afortunadas pelo sistema econmico, passando a regular situaes h muito existentes e que ainda no haviam sido enfrentadas de forma especfica pelo legislador, trazendo ao cenrio jurdico figuras jurdicas como o Usucapio Coletivo e a Concesso do Direito Real de Uso, esta ltima regulada pela Medida Provisria 2220. Lei extremamente sintonizada com a atual realidade social brasileira, o Estatuto da Cidade apresenta institutos jurdicos que podem, de fato, conformar a propriedade sua funo social prevista na Constituio Federal de 1988. Os novos instrumentos jurdicos devem entretanto ser manuseados com cautela, a fim de que no destoem dos princpios constitucionais que lhe do sustentao, motivo pelo qual merecem anlise pormenorizada, como a que se segue em relao a um deles especificamente: O Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) Progressivo. 1. EVOLUO HISTRICA DO PRINCPIO DO DIREITO PROPRIEDADE E DE SUA FUNO SOCIAL O direito propriedade to antigo quanto a prpria histria da civilizao humana. Ubi societas, ibi jus. O direito, se sabe, esteve sempre presente desde o primeiro instante em que o homem se organizou na forma mais rudimentar de sociedade. Da mesma forma, possvel dizer que o direito propriedade se fez presente tambm desde aquele instante, ainda que como uma aspirao no realizada em dados momentos histricos. A propriedade da terra, por sua vez, sempre gozou de especial importncia desde que o homem, h aproximadamente 10 mil anos, no perodo Neoltico, aprendeu a produzir seu alimento, cultivando plantas e criando animais, que o levou formao das aldeias onde, de alguma forma primitiva, aquelas sociedades convencionaram a ocupao do territrio.

210 - DOUTRINA - REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004

Em verdade, as cidades de hoje, de todas as dimenses e com todos os seus problemas, nada mais so que os substitutos histricos daquelas primeiras aldeias. E, ainda na atualidade, todas as questes referentes ao Direito Urbanstico giram em verdade em torno da propriedade urbana e da necessidade de servios pblicos que lhe tornem mais segura e eficiente moradia do ser humano. Discorrendo sobre o tema, Fiorillo1, citando Benvolo, asseverou:
exatamente em decorrncia da questo do territrio que necessitamos enfrentar, nos dias de hoje, o conceito de cidade. Nos chamados pases desenvolvidos Estados Unidos e alguns pases da Europa -, como afirmado por Benvolo, o equilbrio do territrio salvaguardado pelos planos da autoridade pblica, o desenvolvimento das cidades controlado de maneira razovel e algumas exigncias estabelecidas pela pesquisa terica uma casa por preo razovel, uma circulao de pedestres protegida do trfego motorizado, um conjunto de servios facilmente acessveis so garantidos praticamente maioria dos cidados.

Tamanha a relevncia do direito propriedade para a raa humana, que o tema tem sido tratado invariavelmente em todas as constituies conhecidas na histria, (ainda que por vezes para neg-lo ao indivduo em benefcio do Estado) ou, mais costumeiramente, para estabelecer a forma atravs da qual o Estado garantir o direito de propriedade, sendo certo que o tratamento constitucional ao referido direito tem variado no espao e especialmente no tempo dentro dos textos constitucionais. possvel registrar duas fases no constitucionalismo. Num primeiro momento, que se extende at os sculos XVIII e XIX, o Estado entendido como um grande contrato. Nos ltimos sculos desta poca, o mundo passa a dar significativo valor engenhosa teoria de Hobbes2 acerca do Estado. Partia-se nos textos constitucionais de ento da idia Hobbesiana de que o Estado teria

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Estatuto da Cidade Comentado : Lei 10.257/2001 Lei do Meio Ambiente Artificial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 11. 2 Thomas Hobbes, atravs de sua obra Leviat (Paris, 1651) defende a teoria da origem contratual do Estado exercendo profunda influncia em grandes autores que lhe sucederiam, a exemplo de Rosseau e Kant, contribuindo para a germinao dos ideais que resultariam no sculo seguinte na Revoluo Francesa e influenciariam as constituies de quase todo o mundo civilizado da poca.
1

REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004 - DOUTRINA - 211

sido fruto da criatividade humana, na forma de uma elaborao contratual3 que tinha por finalidade proteger o homem dos perigos que o cercavam, notadamente tambm do maior dos perigos (o prprio homem que, segundo Hobbes, em seu estado de natureza, viveria numa interminvel guerra de todos contra todos). Neste momento histrico, Constituio um termo entendido apenas como um instrumento de organizao do Estado e de declaraes de direitos e garantias individuais. o instrumento atravs do qual formalizam-se e legitimam-se os poderes e as competncias, inclusive para instituir tributos, ao mesmo tempo em que se limitam os poderes do Estado, estabelecendo-se ncleos de direitos que podem ser opostos a ele, pelo indivduo, como intocveis. As constituies dispunham pois acerca da forma do Estado e impunham ao mesmo uma obrigao negativa, de no atingir com a sua soberania determinados direitos individuais garantidos como indevassveis, entre eles o direito de propriedade. No Brasil, desde o descobrimento em 1500 at a promulgao da Constituio Poltica do Imprio do Brasil em 1824, vigorou o ordenamento jurdico imposto pelo Imprio Portugus dada a nossa condio de Colnia e no se conheceu a o confisco em sentido estrito, entendido como a tomada compulsria da propriedade privada pelo Estado, sem indenizao4, revelando-se j, desde ento, o respeito do constituinte ao direito de propriedade, estabelecendo limites ao poder do Estado nos seguintes termos:
Art. 179. A inviolabilidade dos direitos civis e polticos dos cidados brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual e a propriedade, garantida pela Constituio do Imprio, pela maneira seguinte: (...) XX Nenhuma pena passar da pessoa do delinqente. Portanto no haver em caso algum confiscao de bens, nem a infmia do ru se transmitir aos parentes em qualquer grau que seja.

A arte vai mais longe ainda, imitando a criatura racional, a mais excelente obra da natureza, o Homem. Porque pela arte criado aquele grande Leviat a que se chama Estado, ou Cidade (em latim Civitas), que nada mais seno um homem artificial, de maior estatura e fora do que o homem natural, para cuja proteo e defesa foi projetado. No Estado, a soberania uma alma artificial pois d vida e movimento a todo o corpo [...] Finalmente, os pactos e convenes pelos quais as partes deste Corpo Poltico foram criadas, reunidas e unificadas assemelham-se quele Fiat, ao Faamos o homem proferido por Deus na criao. (HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e civil. Traduo de Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2002. Ttulo Original: Leviathan, or Matter, Form and Power of a Commenweath Ecclesiastical and Civil, p. 15-16). 4 PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio. Constituio e Cdigo Tributrio luz da Doutrina e da Jurisprudncia. 3. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 196).
3

212 - DOUTRINA - REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004

Em 1891, j aps a proclamao da Repblica, vem ao cenrio jurdico ptrio a primeira Constituio Republicana e nela a proibio ao confisco no se apresenta de forma expressa. Sem prejuzo disso, aquele texto constitucional prestigia a garantia da propriedade privada e o princpio da legalidade, em perfeita sintonia com o momento do constitucionalismo mundial, que se restringe a impor ao Estado limitaes quanto ao seu poder. Rezava o seu artigo 72, in verbis:
Art. 72 - A Constituio assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade nos termos seguintes: 1 - Ningum pode ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei. 2 - Todos so iguais perante a lei. (...) 17 O direito de propriedade mantm-se em toda a plenitude, salva a desapropriao por necessidade pblica, mediante indenizao prvia. (...) 19 Nenhuma pena passar da pessoa do delinqente. (...) 30 Nenhum imposto de qualquer natureza poder ser cobrado seno em virtude de uma lei que o autorize.

O sculo XX inaugura uma nova fase do constitucionalismo. A constituio do Mxico em 1917 e a da Alemanha em 1919 podem ser consideradas o marco divisrio da histria do Direito Constitucional, o nascimento do constitucionalismo contemporneo. A partir de ento, e mais acentuadamente aps a Segunda Guerra Mundial, as constituies passam a extrapolar a funo de delimitar a liberdade do Estado frente sociedade civil e passam a impor-lhe obrigaes positivas para com esta sociedade. Os textos constitucionais passam a conter diretrizes fundamentais orientadoras da atividade estatal impondo-lhe a obrigao de promover o bem-estar individual e coletivo da sociedade que, atravs de seus representantes legalmente constitudos, redige a prpria constituio, agora entendida como instrumento de realizao social. A mudana da funo das constituies e, em ltima anlise, dos prprios Estados por elas institudos, traz ao cenrio jurdico mundial profundas modificaes. E uma das mudanas jurdicas mais importantes a colocao da ordem econmica nos textos constitucionais. Neste novo modelo, o Estado no mais acredita que o mercado seja capaz de, sozinho, funcionar de modo a satisfazer aos anseios da sociedade. Reconhecendo as leis do mercado como insuficientes para instaurar a justia social, o Estado passa a intervir na economia. H portanto, em meados do sculo passado, um enfraquecimento do liberalismo

REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004 - DOUTRINA - 213

econmico no cenrio mundial em benefcio do surgimento de novas formas de intervencionismo e at mesmo de dirigismo estatal que tiram o Estado da condio de espectador para a de agente e regulador da economia. Entre ns surge ento a Constituio de 1934, inaugurando a colocao no texto constitucional de princpios e normas sobre a ordem econmica, correlacionando-a com a ordem social. Tambm no deixa aquela Carta de expressar o princpio do direito de propriedade. Assim dispunha o seu artigo 113:
Art. 113: A Constituio assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade nos termos seguintes: (...) 29 No haver pena de banimento, morte, confisco, ou de carter perptuo, ressalvadas, quanto pena de morte, as disposies da legislao militar, em tempo de guerra com pas estrangeiro.

A Constituio Brasileira de 1937 no deixa de prestigiar, no seu artigo 122, os direitos e garantias fundamentais, entre eles, o direito de propriedade. Naquela Carta, o constituinte mantm ttulo prprio onde estabelece normas referentes ordem social e ordem econmica. Mesma diretriz quanto incluso de um ttulo referente ordem social e econmica mantida na Lei Maior de 1946. E nela, nova meno ao direito de propriedade em seu art. 141, 31:
Art. 141 A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: (...) 31 No haver pena de morte, de banimento, de confisco nem de carter perptuo. So ressalvadas, quanto pena de morte, as disposies da legislao militar em tempo de guerra com pas estrangeiro. A lei dispor sobre o seqestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilcito, por influncia ou com abuso de cargo ou funo pblica, ou de emprego de entidade autrquica. (grifo nosso).

A Carta Magna de 1967, da mesma forma, mantm normas referentes ordem econmica e ordem social, relacionadas em um nico ttulo e traz tambm expressa referncia ao direito de propriedade em seu art. 150, in verbis:

214 - DOUTRINA - REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004

Art. 150 A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) 11 No haver pena de morte, de priso perptua, de banimento nem de confisco. Quanto pena de morte, fica ressalvada legislao militar aplicvel, em caso de guerra externa. A lei dispor sobre o perdimento de bens por danos ao errio ou no caso de enriquecimento ilcito no exerccio de funo pblica. A Emenda Constitucional n 1/695 no rompe a tradio de dedicar um ttulo conjunto a disposies acerca da ordem social e econmica, sem descuidar de fazer expressa vedao ao confisco em seu art. 153, 11:
Art. 153 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) 11 No haver pena de morte, de priso perptua, de banimento, ou confisco, salvo nos casos de guerra externa, psicolgica adversa, ou revolucionria ou subversiva nos termos que a lei determinar. Esta dispor, tambm, sobre o perdimento de bens por danos ao errio, ou no caso de enriquecimento ilcito no exerccio do cargo, funo ou emprego na Administrao Pblica, direta ou indireta. (Grifo nosso).

Importante ressaltar que, com a ditadura militar que se implantou no Brasil a partir de 1964, foram sendo introduzidas mudanas na Constituio da Repblica por meio de emendas. A preocupao do governo naquele momento histrico era a alegada manuteno da ordem, com a proibio de qualquer ato considerado subversivo. Esse fato refletiu-se no artigo da Constituio que tratava do tema do confisco, admitindo-o (alm do caso de perdimento de bens por danos ao errio) em caso de guerra psicolgica adversa ou revolucionria ou subversiva. (CASTILHO, Paulo Csar Baria de. Confisco Tributrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 61).
5

REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004 - DOUTRINA - 215

A Emenda Constitucional n 11/78, sem alterar a estrutura do texto constitucional no que se referia disposio conjunta acerca da ordem econmica e social, veio a suprimir o termo confisco do seu texto. Sem prejuzo disso, possvel vislumbrar na nova redao ento dada ao art. 153 que foi mantido o princpio que veda a utilizao do confisco pelo Estado, mantendo-se pois a salvo o direito de propriedade. Neste sentido o referido artigo:
Art. 153 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) 11 No haver pena de morte, de priso perptua, nem de banimento. Quanto pena de morte, fica ressalvada a legislao aplicvel em caso de guerra externa. A lei dispor sobre o perdimento de bens por danos causados ao errio, ou no caso de enriquecimento ilcito no exerccio de funo pblica.

Finalmente, chega o Brasil a sua Constituio Cidad. Trata-se da Carta de 1988, ainda hoje em vigor com as alteraes que lhe trouxeram algumas dezenas de Emendas Constitucionais. Naquele momento histrico, j se encontra em todo o mundo civilizado, sedimentada a idia de que os Estados devem ter funes sociais e reguladoras da ordem econmica impostas por suas Constituies como uma obrigao positiva. Resta ento superada a antiga idia do papel constitucional de apenas estabelecer a estrutura do poder do Estado e proteger direitos especificados do indivduo, passando agora os textos constitucionais a ter o condo de obrigar o Estado a, em conjunto com a sociedade civil, propiciar subsistncia aos desafortunados que no mais podem ser considerados simplesmente excludos do sistema econmico e desamparados pelo sistema social. A nova Lei Maior Brasileira, inserida neste contexto, inaugura tratamento autnomo da ordem econmica em relao ordem social. O constituinte apresenta agora todo um captulo reservado aos direitos sociais (Captulo II do Ttulo II) e ainda um ttulo especial sobre a ordem social (Ttulo VIII), ao passo que trata da ordem econmica e financeira em local especfico (Ttulo VII), onde dedica o captulo II, composto pelos artigos 182 e 183, poltica urbana. Dentro desta disposio, o texto estabelece princpios orientadores de uma economia de mercado de natureza capitalista, elevando a iniciativa privada categoria de um de seus princpios basilares. Sem prejuzo disso, a ordem econmica constitucional eleva tambm categoria de princpio, a valorizao do trabalho humano, estabelecendo a sua primazia sobre os demais valores da economia de mercado. Destarte, o objetivo da ordem econmica passa a ser

216 - DOUTRINA - REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004

assegurar a todos uma existncia digna, dentro de parmetros estabelecidos pela idia de justia social, obedecidos os princpios impostos pelo art.170 da Carta. No mesmo diapaso, a Lei Maior estabelece tambm que a lei fixar diretrizes gerais, orientadoras de uma poltica de desenvolvimento urbano que tenha por fim ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. No descuida da mesma forma a Constituio Federal Brasileira de 1988 de colocar a salvo alguns direitos do indivduo, estabelecendo tambm obrigaes negativas ao Estado e, neste aspecto, limitaes ao seu poder, inclusive prestigiando mais uma vez a propriedade privada (art. 5, XXII). Mas h algo efetivamente novo na Carta Poltica de 1988. Trata-se da funo social da propriedade instituda pelo seu art. 5, XXIII. A nova Carta no mais admite a propriedade como um direito absoluto. Ao contrrio, exige-lhe uma funo social. Em outras palavras, o proprietrio no mais pode utilizar-se do seu bem ao sabor exclusivo do seu alvedrio, estando agora obrigado a atender s exigncias da sociedade, manifestadas pela lei, que porventura recaiam sobre o seu bem. E o constituinte no apenas estabelece a necessidade de que a propriedade atenda a sua funo social. Ele vai adiante e define que a propriedade urbana s cumpre a sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. Delega, desta forma, o constituinte ao legislador municipal (que melhor conhece as peculiaridades da realidade local) o poder de elaborar o seu plano diretor e, por via de conseqncia, definir qual a funo social da propriedade urbana localizada nos limites da sua rea (art. 5, caput e 1, I do Estatuto da Cidade). Note-se entretanto que se trata de competncia concorrente, de forma que o plano diretor no poder colidir com diretrizes gerais estabelecidas pela lei federal, no caso, o Estatuto da Cidade. Em resumo, podemos afirmar ser evidente a preocupao do Constituinte ptrio, ao longo de toda a nossa histria, mantendo sempre na condio de princpio, o direito de propriedade em todos os textos constitucionais que conhecemos, o que, de resto, tem se revelado um trao comum nas Constituies de diversos outros pases. Finalmente, observamos ainda que, na Constituio Federal de 1988, mesmo diante do princpio constitucional do direito de propriedade, o Constituinte prestigiou tambm a sua funo social, guindando-a condio de princpio e deixando a cargo do Poder Legislativo Municipal, atravs da elaborao do plano diretor, definir, obedecendo s diretrizes estabelecidas em legislao federal, em que consiste a funo social da propriedade urbana contida nos limites de seu territrio.

REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004 - DOUTRINA - 217

2. A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS A histria do nosso Direito Constitucional nos revela que o Constituinte Ptrio transitou ao longo do tempo demonstrando sempre preocupao em atribuir a condio de princpio ao direito propriedade6. Tomados os textos constitucionais, cada um em seu momento histrico, numa perspectiva Kelseniana, como pice da pirmide da construo normativa, temos cada constituio como norma validadora de todo o ordenamento legal vigente a seu tempo7. E admitindo-se as Constituies brasileiras como expresso contnua da vontade popular, ao longo da histria, atravs de seus representantes legalmente constitudos8, conclui-se com facilidade que o povo brasileiro sempre teve como um valor importante a ser preservado, o direito propriedade. Da prpria relevncia do valor direito propriedade, decorre o seu status de princpio constitucional, reconhecido pelas diversas Constituies ao longo da nossa histria. No dizer de Carvalho9, princpios so normas jurdicas carregadas de forte conotao axiolgica. o nome que se d a regras do direito positivo que introduzem valores relevantes para o sistema, influindo vigorosamente sobre a orientao de setores da ordem jurdica. Registrando a discordncia com a atribuio da categoria de regras do direito positivo10 para os princpios, podemos, sem embargo, ainda com base nas lies do mesmo

Vide o Captulo Evoluo histrica do princpio do direito propriedade e de sua funo social. 7 Kelsen, na obra Teoria Pura do Direito, criou a tese de que toda norma tem por fundamento uma norma superior que lhe d validade, entendendo o autor que, no pice da pirmide do ordenamento jurdico se encontra a Constituio de um Estado, dando validade a todo o ordenamento existente e, por sua vez, sendo validada pela existncia de uma constituio anterior que permitiu o seu surgimento. O autor entende que a primeira constituio histrica, assim compreendida aquela que no validada por outra que lhe seja anterior, apia-se numa norma hipottica que lhe d validade, qual Kelsen chamou de norma fundamental. 8 Fbio Ulhoa Coelho noticia uma ruptura no ordenamento constitucional brasileiro atravs do Ato Institucional n 5, baixado pelo Presidente da Repblica em 1968, devendo aquele ato ser considerado, sob a tica Kelseniana, a primeira Constituio histrica a dar validade s normas hoje em vigor. A esse respeito, consulte-se: COELHO, Fbio Ulhoa, 1959 - Para entender Kelsen / Fbio Ulhoa Coelho; prlogo de Trcio Sampaio Ferraz Jr. 4. ed. rev. So Paulo : Saraiva 2001. 9 CARVALHO, Paulo de Barros. Sobre os princpios constitucionais tributrios, RDT 55/143. 10 Na esteira do pensamento ps-positivista que tem em Ronald Dworkin e Robert alexy alguns dos seus expoentes, pode-se afirmar com tranqilidade atualmente que as normas
6

218 - DOUTRINA - REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004

jurista11, afirmar ser o princpio uma norma condutora de ncleos significativos de grande magnitude, influenciando visivelmente a orientao de cadeias normativas, devendo orientar ainda o operador do direito quando da interpretao de todo o conjunto normativo. Com o advento da Constituio Federal Brasileira de 05 de outubro de 1988, o constituinte ptrio no s garantiu a propriedade privada (art. 5, XXII - garantido o direito de propriedade), como tambm imps que a mesma atender a sua funo social (art. 5, XXIII). A Constituio Federal, atravs dos princpios que impe, cerca portanto o legislador infraconstitucional de vedaes e limitaes, delimitando-lhe os espaos em que se contm a sua liberdade de legislar. No houvessem tais limitaes, os valores consagrados pela Constituio seriam inteis porque agredidos pela legislao infraconstitucional. Da a inconstitucionalidade de leis ou de atos administrativos que venham a ferir princpio constitucional. Para que se possa compreender em sua totalidade a extenso do princpio constitucional da funo social da propriedade, no se pode perder de vista que os princpios constitucionais devem ser interpretados em conjunto. Neste sentido, preciso analis-los sem olvidar que os mesmos se completam e, at certo ponto, se chocam, devendo cada um ter uma incidncia mais profunda ou mais superficial sobre cada caso concreto. Tome-se, guisa de exemplo, a hiptese de esbulho por trabalhadores rurais sobre propriedade completamente improdutiva e adquirida exclusivamente para fins de especulao imobiliria. O caso concreto mostra-se susceptvel a aplicao de dois princpios constitucionais que se completam, mas que, em tais circunstncias, se mostram em estado de tenso, de aparente e apenas aparente - incompatibilidade entre si12. So eles, o princpio da proteo propriedade e o princpio da funo social da propriedade. De fato, no caso vertente, a aplicao de um deles certamente levar a no aplicao direta do outro, restando a indagao de qual dever ser o aplicado j que so ambos prestigiados com o status de princpio constitucional. A resposta dever ser dada pelo Judicirio mediante apreciao mi-

jurdicas classificam-se em princpios e regras, diferenciando-se os primeiros por serem mandados de otimizao que devem ser aplicados na melhor medida possvel, respeitadas as limitaes fticas e jurdicas (impostas por princpios e regras opostas) de cada caso. Em contrapartida, regras so normas que s podem ser cumpridas integralmente ou no aplicveis ao caso. (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 86). 11 Op. Cit., p. 149. 12 Discorrendo acerca da vedao constitucional ao tributo com efeito de confisco, Coelho assevera: O direito de propriedade outrora intocvel no o mais. A Constituio o garante mas subordina a garantia funo social da propriedade (ao direito de propriedade causador de disfuno social, retira-lhe a garantia) COELHO, Sacha Calmon Navarro. Comentrios Constituio de 1988: Sistema Tributrio. 5. ed. rev. ampl., Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 330.

REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004 - DOUTRINA - 219

nuciosa das circunstncias do caso concreto que recomendaro de forma mais intensa a aplicao de um dos dois princpios em detrimento do outro, no se podendo ainda esquecer a influncia da formao jurdica, poltica e humana do magistrado ao qual ser submetida a questo13. Destarte, preciso analisar a funo social da propriedade no como um princpio isolado, mas confrontando-a com outros princpios tambm contemplados no texto constitucional, lembrando-se sempre que os princpios so, na imagem que nos traz Bandeira de Mello14, os alicerces e vigas mestras do edifcio que o sistema jurdico, no podendo as leis e demais atos normativos fazer mais do que preencher o conjunto arquitetnico previamente delimitado por tais alicerces e vigas mestras que asseguram norma a sua harmonia com o sistema. Ferir a uma simples norma15 do ordenamento jurdico algo menos grave do que ferir a um princpio, posto que, ferindo-se a este, agride-se ao prprio sistema jurdico como um todo. Posto isso, de se observar que o Estatuto da Cidade deve ser interpretado sempre luz do princpio constitucional da funo social da propriedade, sem entretanto se descuidar de princpios outros como o do direito propriedade, da dignidade da pessoa humana e, quando se trata de imposio de IPTU progres-

Para Kelsen, a aplicao de um ou outro princpio ser uma deciso do juiz que extrapolar os liames do direito, posto que a interpretao da norma lhe dar a possibilidade de optar entre mais de uma soluo, todas em conformidade com aquela cincia. O autor entende que a norma funciona apenas como uma moldura, dentro da qual apresentam-se ao juiz vrias possibilidades, diferentes em seus resultados, porm igualmente vlidas, devendo o magistrado escolher apenas uma delas, movido por razes outras alheias ao direito. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Ttulo Original: Reine Rechtslehre. Traduo: Joo Batista Machado, 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 122-149. 14 princpio (...) , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio parta sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo, 4. ed., So Paulo, Malheiros, 1993, p. 408 15 de se registrar a existncia de diferentes teorias doutrinrias acerca da relao entre princpios e normas. J. J. Gomes Canotilho (Direito Constitucional, 6. ed., Coimbra, Almedina, 1993, p. 166) abandona a distino entre normas e princpios sedimentada pela teoria da metodologia jurdica tradicional, para substitu-la pela idia de que regras e princpios so duas espcies de normas. No mesmo sentido, Paulo de Barros Carvalho, afirmando que princpios so normas, com todas as implicaes que esta proposio apodtica venha a suscitar (op. cit., p. 149).
13

220 - DOUTRINA - REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004

sivo, tambm do princpio constitucional da vedao utilizao de tributo com efeito de confisco imposto pelo art.; 150, IV da Carta Magna. 2.1. A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE E O PRINCPIO DA LEGALIDADE No raro se tem atribudo Magna Charta de Joo Sem Terra em 1215 a primeira afirmao do princpio de que o Estado no pode impor obrigaes aos seus sditos seno por deliberao dos rgos legislativos. Uckmar16 noticia entretanto uma origem em poca anterior, afirmando que, por exemplo, na prpria Inglaterra, j foi possvel identificar manifestaes da exigncia de rgos deliberativos para a imposio de prestao pecuniria, desde o reinado de Willian Rufus em 1093 e tambm mais tarde, em 1188, quando Henrique II, aps participar de assemblia nos arredores de Gisors, com o Rei da Frana e os archbishops, bishops, earls, and barons of both Kingdoms, convocou assemblia em Geddington, formada pelos bispos, abades, condes e bares, alm de um considervel nmero de empregados leigos e do clero a fim de deliberar acerca da cobrana do dcimo (tributo imposto aos no participantes da cruzada contra Saladino). Naquela atitude do Rei, que visava em verdade uma aprovao popular cobrana do imposto atravs de um debate com representantes de diversas classes que dividiam o poder, pode-se reconhecer os germes do princpio da legalidade. Na forma como hoje concebido este princpio entre ns, pode-se-lhe atribuir a condio de um dos mais importantes princpios do ordenamento jurdico ptrio, posto que da obedincia ao princpio da legalidade decorre a eficincia de princpios outros como o da igualdade, o da proporcionalidade e o do direito propriedade. Historicamente o surgimento de Estados autoritrios e totalitrios esteve sempre ligado ao enfraquecimento do princpio da legalidade e quebra da hierarquia das normas. A Constituio Federal Brasileira de 1988, a exemplo das que lhe foram anteriores, bem como as vigentes em todos os pases civilizados, imps o princpio da legalidade nos seguintes termos:
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e

16 UCKMAR, Victor. Princpios Comuns de Direito Constitucional Tributrio.Traduo e notas ao Direito Brasileiro de Marco Aurlio Greco. 2. ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 22/25.

REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004 - DOUTRINA - 221

aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; (grifos nossos).

Da forma como foi posto na Carta, o princpio da legalidade exige hoje lei em sentido formal (instrumento normativo proveniente do Poder Legislativo) e material (norma jurdica geral e impessoal, abstrata e obrigatria)17 para a imposio de obrigaes positivas ou negativas ao indivduo. Nesta esteira, surge no cenrio ptrio o Estatuto da Cidade dando novo tratamento propriedade urbana, em perfeito atendimento s exigncias do princpio da legalidade. Observe-se que a prpria Carta Magna que, no seu art. 21, XX, atribui Unio a competncia para instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos. Assim, tais diretrizes aplicam-se a todo o pas, atingindo de maneira mais acentuada o mbito municipal, no qual surgem de forma mais ntida as atuaes urbansticas. Esclarea-se que o Direito Urbanstico matria de competncia concorrente entre a Unio e os Estados ou o Distrito Federal, por fora do que estabelece o art. 24, I da Constituio Federal de 1988. Reza o 1 daquele artigo que a Unio estabelecer normas gerais, de forma que resta aos Estados a competncia de forma suplementar ( 2). O Municpio, por sua vez, recebeu da Carta Magna a competncia para suplementar a legislao federal e estadual na medida do cabvel (art. 30, II). Pode e deve portanto o Municpio, alm de absorver as diretrizes ditadas pelo Estatuto da Cidade, suplement-las atravs de legislao municipal que atenda s peculiaridades da sua realidade social e dos anseios do seu povo. A doutrina aponta a possibilidade do surgimento de questionamentos acerca da constitucionalidade de dispositivos de leis estaduais e municipais ante as dificuldades de se delimitarem, com preciso, os contornos e as diretrizes e dos preceitos de mincia18 e aponta a obedincia s diretrizes do Estatuto da Cidade como forma de evitar leis inconstitucionais, bem como de suprir eventual inexistncia de condies financeiras do municpio para a contratao de pessoal especializado para a elaborao da lei municipal. Neste sentido:

17

18

COELHO, Op.cit., p. 286. MEDAUAR, Odete. Estatuto da Cidade : Lei 10257, de 10.07.2001. Comentrios. So Paulo. Revista dos Tribunais, 2002, p. 15.

222 - DOUTRINA - REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004

(...) nem sempre os Municpios, em especial os de menor porte, contam com pessoal tcnico ou tm condies financeiras de contratar tcnicos ou juristas para elaborar normas urbansticas. O Estatuto da Cidade fornece, ento, os parmetros aos Executivos e Legislativos municipais na elaborao de suas leis e planos urbansticos. Alm do mais,melhor que invocar, a cada passo, a inconstitucionalidade deste ou daquele dispositivo buscar a aplicao e efetivao das diretrizes contidas no Estatuto da Cidade, para eliminar ou atenuar os graves problemas acarretados pelo caos urbano.19

A poltica urbana deve hoje pois, atender s imposies da Constituio Federal e da legislao infraconstitucional imposta pela Unio, pelo Estado e pelo Municpio, harmonizando tais disposies em obedincia ao princpio da legalidade a fim de que a propriedade urbana possa atender sua funo social e a cidade possa exercer o papel que lhe atribuiu o constituinte de realizar o bem social. 3. AS BASES LEGAIS DO IPTU PROGRESSIVO A Constituio Federal de 1988 estabeleceu em seu art. 182 a adoo de uma poltica de desenvolvimento urbano executada pelo poder pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei (grifo nosso), tendo por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. A lei a que se refere o constituinte de abrangncia nacional e de forma ordinria, j que no houve exigncia expressa de lei complementar. Observe-se que a prpria Carta Magna, em seu art. 21, XX, quem atribui Unio a competncia para instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos. em tal base constitucional que se escora o Estatuto da Cidade, limitando-se a fixar diretrizes gerais que devem ser suplementadas pelo legislador estadual e especialmente o municipal em virtude da competncia concorrente estabelecida pelo art. 24, I da Constituio Federal de 1988 que, em seu 1, reza que a Unio estabelecer normas gerais, de forma que resta aos Estados a competncia de forma suplementar ( 2).

19

MEDAUAR, 2002: 15.

REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004 - DOUTRINA - 223

O Municpio, por sua vez, recebeu da Constituio Federal a competncia para suplementar a legislao federal e a estadual na medida do cabvel (art. 30, II e VIII), o que dever fazer a fim de atender s peculiaridades locais. Por fora do 1 do art. 182 da Lei Maior, tornou-se obrigatria aos municpios com mais de 20 mil habitantes a confeco de um Plano Diretor. No mesmo sentido, o art. 41 do Estatuto da Cidade. Como instrumento de gesto pblica, o Plano Diretor responsvel pelo desenvolvimento (ordenado) econmico, social e ambiental de uma cidade. Visa estabelecer um melhor zoneamento urbano causando uma minimizao das desigualdades sociais, das discrepncias urbansticas j existentes, da violncia diria. Afirma Meirelles20 que o plano diretor deveria ser uno, nico, integral, assim entendido o que responsvel direto no s pelos empreendimentos atuais, mas tambm futuros de uma cidade, atendendo aos anseios da populao, inclusive quela camada proveniente da migrao. Ser o Plano Diretor uno e nico admiti-lo como responsvel direto pelos empreendimentos atuais e futuros; pelo crescimento da cidade. Ser o Plano Diretor integral admiti-lo como responsvel pelas reas de expanso urbana e de seus arredores. A integralidade tambm explcita no art. 40, 1 do Estatuto da Cidade quando em seu bojo prev a incorporao de suas diretrizes e prioridades pelo plano plurianual do municpio, embasador do oramento anual num processo de planejamento administrativo da cidade. Quanto ao aspecto de unicidade, levantado por Hely Lopes Meirelles, este questionvel quando se leva em considerao a dinmica populacional estabelecida em uma cidade com mais de 20.000 habitantes. O dinamismo que se espera em um Plano Diretor est explicitamente previsto no 3 do art. 40 da Lei 10.257/2001 Estatuto da Cidade, quando preceitua a reviso da lei instituidora do plano diretor num prazo mximo de 10 anos. A dinmica que ocorre nos municpios acontece a cada instante, da no poder admitir-se o plano diretor como nico. Ele nico, enquanto atender aos anseios da populao por ele abarcada, j que tal populao migra e a ocupao fsica muda em conseqncia. A ligao do Plano Diretor com a funo social da propriedade estreita, pois ele deve expressar as necessidades dos cidados habitantes em um municpio e tambm ordenar o crescimento da cidade. Estando imediatamente abaixo da Lei Orgnica do Municpio (que est no topo da pirmide legislativa munici-

20 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, 6. ed. Malheiros; So Paulo, 1993, p. 394.

224 - DOUTRINA - REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004

pal), o Plano Diretor a lei bsica da cidade, responsvel pelo desenvolvimento adequado e justo, em busca de uma cidade democrtica onde o planejamento seja eficiente e eficaz. Por fora do que estabelece a prpria Constituio Federal, a propriedade urbana s cumpre a sua funo social se obedece ao que lhe impe o Plano Diretor. Caso contrrio, estar sujeita edificao, utilizao ou parcelamento compulsrios, sob pena de sofrer penalidades severas, entre elas a incidncia do Imposto Predial e Territorial Urbano IPTU, de forma progressiva, o que encontra previso constitucional no art. 182, 4, II da Carta de 1988 e regramento no art. 7 da Lei 10.257/2001. Tratando dos institutos jurdicos previstos no Estatuto da Cidade, Oliveira21 asseverou:
So poderosos instrumentos de interveno na propriedade particular, que definem o carter social da propriedade. No pode esta servir a instintos egostas, mesquinhos e nada nobres. Ao contrrio, a propriedade, quando aproveitada ou quando utilizada em servio da coletividade, atende a sua finalidade social. Do contrrio, serve a intuitos especulativos, o que desmerece o norte que lhe foi fixado na Constituio.

O IPTU progressivo se mostra assim como poderoso instrumento de adequao da propriedade urbana sua funo social, encontrando as suas bases na Lei 10.257/2001 e no prprio texto constitucional. 4. O IPTU PROGRESSIVO E O PRINCPIO DA VEDAO AOS TRIBUTOS COM EFEITO DE CONFISCO O direito propriedade considerado pela Constituio Federal de 1988 como fundamental a todo cidado, tendo sua previso no caput do seu art. 5, XXII que no destoa dos textos constitucionais de todos os Estados Democrticos de Direito. A Constituio Federal no apenas assegura o direito propriedade de forma expressa como ainda limita o poder de tributar da Unio, dos Estados e dos Municpios (art. 150, IV) visando proteger a propriedade privada, direito consagrado ainda no art. 170, II da Carta.

OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Comentrios ao Estatuto da Cidade, 1. ed. Revista dos Tribunais; So Paulo, 2002, p. 15.
21

REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004 - DOUTRINA - 225

Consiste o art. 150, IV da Lei Maior numa proteo indireta ao direito de propriedade, vez que a previso legal imposta como limite ao poder de tributar do Estado, para evitar que este intervenha de forma abusiva atravs da tributao, realizando por via indireta o confisco. Neste aspecto, a exigncia tributria sofre trs limitaes: manter a integridade, a continuao e a existncia da propriedade, pois o tributo deve ser cobrado obedecendo aos princpios da legalidade e da razoabilidade, sem ofensa ao direito de propriedade. Por outro lado, se a tributao for intolervel, ela comprometer o uso, a continuidade e a existncia da propriedade. O direito propriedade recebe resguardo Constitucional, inclusive assegurando-lhe pagamento de indenizao em caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, ou ainda como penalidade por no atendimento a determinao de parcelamento, utilizao ou edificao compulsrios (art. 182, 4, III da Constituio Federal e arts. 5 (caput) e 8 da Lei 10.257/2001 Estatuto da Cidade). Por outro lado, no se pode pretender seja este direito intocvel, vez que a prpria Constituio Federal de 1988 elevou tambm categoria de princpio a funo social da propriedade (art. 5, XXIII). E mais, embora vedando o confisco tributrio e defendendo o direito de propriedade, o constituinte admitiu em situaes especficas a perda de bens para o Estado em virtude da prtica de crime22. Note-se que a Constituio Federal, por um lado, proibiu a utilizao de tributo com efeito de confisco e, por outro, previu a incidncia de IPTU progressivo atravs de lei especfica para o solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado. Surge uma indagao: O IPTU progressivo est limitado pela vedao constitucional utilizao de tributos com efeito de confisco ou pode ser elevado a um valor que lhe d caracterstica de confiscatrio como exceo regra imposta pelo art. 150, IV da Constituio Federal? Uma resposta precipitada concluiria que o art. 7, 1 do Estatuto da Cidade fixou em 15% a alquota mxima para o IPTU progressivo, de forma que no se poderia no caso falar em tributo com efeito de confisco. A questo entretanto no to simples quanto possa parecer e merece muito mais da nossa ateno, a uma porque o percentual de 15% no foi fixado pelo constituinte e sim pelo legislador infraconstitucional, o que significa dizer que pode o mesmo alterar tal alquota. A duas porque o IPTU um tributo de incidncia anual, o que corresponde a afirmar que o pagamento no valor de 15% ao ano implica em pagamento superior a 100% ao cabo de sete anos. A trs

22

Art. 5o, XLVI e art. 243, pargrafo nico, ambos da Constituio Federal de 1988.

226 - DOUTRINA - REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004

porque o efeito confiscatrio do tributo no deve ser analisado tendo-se em vista um imposto ou outra modalidade de tributo isoladamente e sim observandose toda a carga tributria incidente sobre o contribuinte. Do prprio texto constitucional se extrai a concluso de que a possibilidade de incidncia de IPTU progressivo no pode fugir proibio constitucional imposta Unio, aos Estados e aos Municpios de utilizarem tributo com efeito de confisco. Note-se que o art. 182, 4 da Lei Maior impe penalidades sucessivas, no se tratando a incidncia de IPTU progressivo da mais severa delas e sim aquela prevista no inciso III do mencionado pargrafo (a desapropriao). E, mesmo no caso extremo de o proprietrio de imvel urbano no proceder o seu adequado aproveitamento aps cinco anos de incidncia da alquota mxima do IPTU progressivo (art. 8 do Estatuto da Cidade), garantiu o texto constitucional (art. 182, 4, III) que o mesmo receber o valor real da indenizao e os juros legais, vedando assim o confisco, embora permitida a desapropriao. No h pois que se falar em autorizao constitucional para que o IPTU progressivo possa chegar ao patamar de tributo com efeito de confisco. Mas h que se admitir os tributos que visam a estimular ou desestimular determinadas prticas com maior flexibilidade quanto tolerncia sua incidncia em percentuais elevados. que no caso se trata de tributo de carter extrafiscal que merece tratamento diferenciado. Sobre o tema asseverou Coelho23:
Em suma, a vedao do confisco h de se entender cum modus in rebus. O princpio tem validade e serve de garantia, inclusive, para evitar exageros no caso das taxas, como j lecionamos. O princpio, v-se, cede o passo as polticas tributrias extrafiscais mormente as expressamente previstas na Constituio. Quer dizer, onde o constituinte previu a exacerbao da tributao para induzir comportamentos desejados ou para inibir comportamentos indesejados, vedada a argio do princpio do no-confisco tributrio, a no ser no casolimite (absoro do bem ou da renda).

Da breve argumentao exposada decorrem outros questionamentos: O legislador infraconstitucional livre para definir a alquota mxima incidente no caso do IPTU progressivo ou o constituinte lhe imps limites para a fixao de tal alquota? Em caso positivo, qual seria esse limite? Seria a alquota de 100% ou um nmero inferior, ou no se trataria de um limite numrico? Para responder s indagaes apresentadas, no se pode perder de vista que o princpio da vedao utilizao de tributo com efeito de confisco surge no
23

COELHO, 1993: 333.

REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004 - DOUTRINA - 227

plano constitucional como um corolrio de outro princpio mais amplo e historicamente mais antigo em nossas Constituies, o princpio da defesa propriedade. E h que se observar ainda que o estudo no prescinde da considerao de um outro princpio relacionado com o tema. Trata-se do princpio da razoabilidade, de grande importncia e diretamente ligado proibio Unio, aos Estados e aos Municpios de utilizao de tributos com efeito de confisco. Em que pese no haver sido previsto, expressamente, na atual Carta Magna, (embora tivesse feito parte do art. 44 do Projeto de Constituio de incio aprovado no mbito da Comisso de Sistematizao da Assemblia Nacional Constituinte), o mencionado princpio deve obrigatoriamente estar presente em toda norma do nosso ordenamento jurdico. que o mesmo encontra seu fundamento no fato de que a Administrao Pblica deve obedecer aos princpios basilares do art. 37 da Constituio Federal de 1988, e daquele artigo se pode extrair a exigncia da razoabilidade como requisito de legitimidade dos atos administrativos. Em se tratando de matria tributria, existe uma correlao entre a vedao aos tributos com efeito de confisco e o princpio da razoabilidade, pois este garante a congruncia que deve existir entre a norma imposta e o fim que se pretende atingir, uma vez que o tributo no deve ser to oneroso para o contribuinte, a ponto de constituir uma penalidade, alm de que a exigncia tributria deve estar baseada na utilidade pblica. Castilho24 entende que no se admite tributao exacerbada, que ultrapasse os limites da razoabilidade, ou seja, que no guarde correlao lgica entre meio e fim. Implicitamente, a Constituio consagra a razoabilidade como princpio ao proibir a tributao irrazovel ou desregrada, com a vedao ao confisco que se apresente disfarado de tributo (art. 150, inciso IV). Alm disso, ela serve como moderador do livre poder de tributar, para que os tributos cobrados no se transformem num confisco, o que inaceitvel pelo Direito Constitucional ptrio. Discorrendo sobre o tema, Coelho25 conclui que o princpio do no confisco tem sido utilizado tambm na fixao de patamares de tributao suportveis, de acordo com as condies de cada povo, em cada poca, parecendo assim um princpio de razoabilidade na tributao. H que se reconhecer um estreito relacionamento entre o princpio da vedao ao tributo com efeito de confisco e o princpio da razoabilidade. Entretanto, no se pode reduzir este quele. que todo tributo que atinja o patamar de confiscatrio ser, sem dvida, irrazovel, mas poder haver tributo que fira a

24 25

CASTILHO, 2002: 96. COELHO, 1993: 333

228 - DOUTRINA - REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004

razoabilidade sem que necessariamente tenha efeito de confisco. Destarte, mostra-se agressiva ao princpio da razoabilidade a incidncia de IPTU progressivo que atinja um nvel de gravame tal que possa ser considerado confiscatrio. Alis, no por outro motivo, o legislador infraconstitucional estabeleceu no art. 7, 1 do Estatuto da Cidade que o valor da alquota a ser aplicado a cada ano (...) no exceder a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alquota mxima de quinze por cento. Como j afirmado, o carter confiscatrio do tributo no pode ser considerado tendo-se em vista apenas o IPTU em si mesmo. A Doutrina e a Jurisprudncia tm entendido de forma pacfica que o sistema tributrio como um todo que no pode atingir o nvel do efeito de confisco a que se refere a Constituio. Neste sentido, registram-se os votos dos Ministros do STF Marco Aurlio e Carlos Mrio Velloso na ADIN 2010 2 DF (DJ 11.10.1999):
- A Constituio no tolera utilizao de tributo com efeito de confisco (Constituio Federal de 1988, art. 150, IV). Como se chega a essa concluso? Qual seria o conceito de tributo com efeito de confisco? O conceito indeterminado, caso em que o juiz laborar em rea que chamaramos em rea cinzenta. Em primeiro lugar, a questo, ao que me parece, deve ser examinada no conjunto de tributos que o servidor pagar, no seu contracheque, dado que se trata de tributo incidente sobre o vencimento, salrio ou provento. (Ministro Carlos Mrio Velloso). - Sr. Presidente, somemos o Imposto de Renda, da ordem de 27,05%, com a percentagem concernente contribuio (...). Chega-se, praticamente, a 50%. Vamos exigir mais para concluir pela configurao do confisco: vamos exigir 100%? S se for para deixar totalmente mngua os servidores (Ministro Marco Aurlio).

Seja por fora da garantia constitucional ao direito de propriedade, seja por proteo ao mnimo vital26, a vedao constitucional a tributo com efeito de confisco deve ser entendida como proibio a que os tributos considerados na totalidade de seu conjunto possam atingir o patamar do efeito confiscatrio.

REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004 - DOUTRINA - 229

Falar em totalidade deixa claro que os impostos, taxas e contribuies impostas ao contribuinte devem ser consideradas em conjunto para efeito de avaliao do carter confiscatrio da carga tributria. Mas, se certo que o sistema tributrio deve ser considerado em seu conjunto para fins de anlise quanto a ser ou no considerado confiscatrio, certo tambm que no tem sido fcil para a Doutrina e a Jurisprudncia definir em que circunstncias um sistema tributrio passa a ter o efeito de confisco que o art. 150, IV da Constituio Federal de 1988 repudia. A origem semntica da expresso revela a palavra efeito (do latim effectum), como o resultado de uma ao ou omisso, a conseqncia de um ato positivo ou omissivo. A palavra confisco, por sua vez, (do latim confiscare) pode ser entendida como ao de fora exercida pelo Estado consistente em transferir para si todos ou parte dos bens de um particular27. A vedao utilizao de tributo com efeito de confisco princpio constitucional que deve ser considerado em conjunto com os demais princpios da Lei Maior. necessrio pois que se encare a vedao a esta modalidade de confisco como corolrio do direito de propriedade que, em ltima anlise, manifestao do prprio direito de liberdade. Podemos pois afirmar que confiscatrio o tributo que aniquila a propriedade privada, atingindo-a em sua substncia e essncia28. Mas exatamente aqui que se estabelece a dvida, pois se por um lado a afirmativa pode ser recebida com tranqilidade, por outro no a mesma suficiente para se atingir uma precisa conceituao. que, na prtica, tem se revelado difcil concluir em que momento um tributo atinge o campo da aniquilao da propriedade privada, ou ainda, em que instante a atinge em sua essncia. Torres29, menciona o exame feito por Tipke e Lang jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, no qual concluem que se pode considerar confiscatrio o imposto que estrangule a propriedade, mas que o conceito de estrangulamento (erdrosselung) econmico e no jurdico, de onde surge a sua ambigidade. De fato, parece impossvel se definir de forma matemtica o limite mximo a que pode chegar um tributo sem que atinja o patamar do efeito confiscatrio. Assim, no se faz possvel vincular a qualidade de confiscatrio de um sistema tributrio a um determinado percentual. que o conceito de sistema

H um mnimo necessrio sobrevivncia do indivduo e sua famlia, que no pode ser violado pela incidncia dos tributos considerados em seu conjunto. 27 DELGADO, Jos Augusto. Direitos Fundamentais do Contribuinte in Direitos Fundamentais do Contribuinte / coordenador Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 93. 28 SAMPAIO DRIA, Antonio Roberto. Direito Constitucional Tributrio e due process of law. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 195. 29 TORRES, 2000: 170.
26

230 - DOUTRINA - REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004

tributrio com efeito de confisco muito mais amplo que um valor numrico e sofre influncia de um sem nmero de fatores, devendo ser considerado de acordo com o momento histrico e cultural de cada povo diante da conjuntura poltica e econmica que atravessa, consideradas ainda as suas aspiraes e necessidades sociais. Posto isso, conclui-se que o IPTU (que pode chegar no mximo alquota de 15% em virtude de progressividade estabelecida por fora de lei municipal especfica, prevista por sua vez nos artigos 5 e 7 do Estatuto da Cidade), seguramente no , em si mesmo, confiscatrio. Entretanto, h que se considerar toda a carga tributria incidente sobre o contribuinte, sendo certo que, utilizando-se de critrios econmicos e culturais, pode-se chegar identificao de situaes em que a carga tributria (considerada em sua totalidade abrangendo impostos, taxas, contribuies, emprstimos compulsrios e penalidades pecunirias) chegue ao patamar de atingir a propriedade em sua essncia, estrangulando-a. Nestes casos, estaremos diante de utilizao de tributo com efeito de confisco, o que repugna Constituio Federal e torna necessria correo pelo legislador ou pelo Poder Judicirio que, em tese, poder em tais casos declarar a inconstitucionalidade da incidncia do IPTU progressivo. CONCLUSO Com a evoluo do Direito Constitucional, os Estados passaram, especialmente nas Constituies confeccionadas no ps-guerra a partir da segunda metade do sculo passado, a estar obrigados no s a respeitar os direitos individuais, como tambm a praticar aes positivas no sentido de possibilitar melhores condies de vida aos excludos de oportunidade ante o processo econmico, utilizando intervenes polticas e administrativas para a correo das injustias sociais. Nesta esteira, o constituinte ptrio dedicou na Carta Magna de 1988 um captulo aos direitos sociais, estabelecendo as chamadas liberdades concretas, que se identificam com aqueles direitos fundamentais que tm no apenas um aspecto subjetivo que garante ao indivduo a exigncia do seu cumprimento, mas tambm um aspecto objetivo que determina os princpios norteadores da forma como deve o Estado organizar-se e atuar. Neste contexto histrico, a Constituio Federal de 1988 deu novo tratamento ao direito propriedade, garantindo-o mas o submetendo exigncia de cumprimento da sua funo social. Afirmou tambm o texto constitucional que cumpre a sua funo social a propriedade urbana que obedece s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. Estabeleceu ainda a Carta a competncia concorrente entre a Unio, os Estados e os Municpios para legislar acerca do Direito Ambiental.

REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004 - DOUTRINA - 231

Surge ento no ordenamento jurdico nacional o entendimento de que h direitos de terceira gerao, assim entendidos aqueles que no pertencem ao indivduo para simples oposio ao Estado (direito de primeira gerao), como o antigo conceito de propriedade; e tambm no pertencem apenas sociedade (direito de segunda gerao) como a propriedade privada vista sob um prisma gravado pela sua funo social. Tratam-se de direitos que pertencem a esta e s futuras geraes da sociedade e que por isso precisam ser preservados, como o caso do direito a um meio ambiente saudvel e um desenvolvimento sustentvel das cidades. A Lei 10.257, de 10 de julho de 2001, veio a reboque da Constituio Federal impondo diretrizes gerais para a execuo da poltica urbana prevista naquela Carta e estabelecendo normas de ordem pblica para a utilizao da propriedade urbana em todo o pas com o fito de ordenar o desenvolvimento das funes sociais das cidades. O legislador infraconstitucional, movido por este objetivo, cria ento o que chama de institutos jurdicos e polticos como instrumentos capazes de fazer cumprir as diretrizes que, inspirado na Constituio Federal, o Estatuto da Cidade estabelece. E entre os institutos criados, traz a nova lei, em perfeita sintonia com o art. 182 da Lei Maior a previso do Imposto Predial e Territorial Urbano Progressivo como forma de inibir a subutilizao, a no edificao e no utilizao do solo urbano. A nova forma de aplicao do referido imposto apresenta-se assim no cenrio jurdico como salutar instrumento de estmulo ao crescimento ordenado da cidade e ao desenvolvimento de suas capacidades de realizao do fim social, encontrando perfeito amparo na Carta Poltica onde, alis, foi previsto expressamente. Contudo, h que se atentar aos princpios constitucionais, especialmente ao princpio da vedao utilizao de tributo com efeito de confisco a fim de que no se permita que o IPTU progressivo, associado a toda a carga tributria incidente sobre o contribuinte possa vir a estrangular a sua renda, hiptese na qual estaremos diante de utilizao de tributo com efeito de confisco, o que repugna Constituio Federal e torna necessria correo pelo legislador ou pelo Poder Judicirio. O instrumento criado pela Lei 10.257/2001, como de resto o prprio Estatuto da Cidade como um todo, mostra-se oportuno e promissor, exigindo entretanto prudncia dos legisladores municipais no seu manuseio a fim de se evitar possveis inconstitucionalidades por ofensa a princpios como o da vedao utilizao de tributo com efeito de confisco e princpio da razoabilidade. REFERNCIAS ALEXY, Robert, Teoria de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

232 - DOUTRINA - REVISTA DA ESMESE, N 06, 2004

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo, 4. ed., So Paulo: Malheiros, 1993. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, 6. ed., Coimbra: Almedina, 1993. CARVALHO, Paulo de Barros. Sobre os princpios constitucionais tributrios, RDT 55/143. CASTILHO, Paulo Csar Baria de. Confisco Tributrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. COELHO, Fbio Ulhoa. Para entender Kelsen; prlogo de Trcio Sampaio Ferraz Jr. 4. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2001. COELHO, Sacha Calmon Navarro. Comentrios Constituio de 1988: Sistema Tributrio. 5. ed. rev. ampl., Rio de Janeiro: Forense, 1993. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Estatuto da Cidade Comentado: Lei 10.257/ 2001 Lei do Meio Ambiente Artificial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e civil. Traduo de Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2002. Ttulo Original: Leviathan, or Matter, Form and Power of a Commenweath Ecclesiastical and Civil. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Ttulo Original: Reine Rechtslehre. Traduo: Joo Batista Machado, 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987. LEITE, Eduardo de Oliveira. A Monografia Jurdica. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direitos Fundamentais do Contribuinte / coordenador Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MEDAUAR, Odete. Estatuto da Cidade: Lei 10.257, de 10.07.2001. Comentrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, 6. ed..So Paulo: Malheiros, 1993. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Comentrios ao Estatuto da Cidade, 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio. Constituio e Cdigo Tributrio luz da Doutrina e da Jurisprudncia. 3. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SAMPAIO DORIA, Antonio Roberto. Direito Constitucional Tributrio e due process of law. Rio de Janeiro: Forense, 1986. UCKMAR, Victor. Princpios Comuns de Direito Constitucional Tributrio.Traduo e notas ao Direito Brasileiro de Marco Aurlio Greco. 2. ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 1999.