DERECHO PENAL Y GARANTAS INDIVIDUALES

Hugo A. Bruera Matilde M. Bruera

Derecho penal y garantas individuales

editorial Juris

 Copyright by editoral Juris Dorrego 3668 2000 - Rosario - Pcia. de Santa Fe Argentina. Telefax (041) 644480/614331 Composicin, armado, impresin V encuademacin en los talleres de editorial Juris julio de 1997 Hecho el depsito que marca la ley 11.723. Derechos Reservados. Prohibida su reproduccin total o parcial. Impreso en Argentina. Prinfed in Argentijie. ISBN 950-817-065-4

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traduccin y reproduc-ira en cualquier forma, total o parcial, por medios electrnicos o mecnicos, incluyendo fotocopia, grabacin magnetofnica y cualquier sistema de almacenamiento de informacin, por consiguiente nadie tiene facxdtades de ejercitar los derechos precitados sin permiso del autor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas, excepto el uso con fines didcticos de comentarios, crticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena y en todos los casos slo las partes del texto indispensables a ese efecto. Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 y concordantes del Cdigo Penal (arts. 2'=, 9, 10, 71, 72 ley 11.729).

Antecedentes de los autores Hugo Arnaldo Bruera Abogado especialista en Derecho Penal, de larga y conocida trayectoria en el foro de Rosario. Fue profesor de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Litoral. Actualmente ejerce la profesin y es titular de la materia Integracin Cultural en la Facultad Tecnolgica de Rosario. Autor de diversas publicaciones. Matilde Marina Bruera Abogada, especialista en Derecho Penal. Profesora adjunta de Derecho Penal Parte General de la Facultad de Derecho de Rosario. Miembro del Centro de Estudios e Investigacin en Derechos Humanos de la citada facultad y designada por el Colegio de Abogados para la direccin de pasantas en defensa de ejecucin penal. Autora de diversas publicaciones.

Nota de los autores Los trabajos que se presentan, versan sobre distintos temas de Derecho Penal que hemos ido analizando a lo largo de nuestra labor profesional o docente. Si bien a la fecha de la publicacin los mismos tienen ya un tiempo de elaboracin, y en algunos aspectos se estn reformulando, hemos decidido darlos a conocer, convencidos de que el proceso de reflexin tiene tanto valor como las conclusiones a las cuales se arriba, y dado el constante vaivn de las posiciones tericas en la materia, no hay ninguna que resulte definitiva. La dogmtica penal como barrerafrente al poder punitivo del Estado, resulta imprescindible y a su vez insuficierite. Ella no se construye en base a un texto legal, sino en relacin a un contexto cultural. La necesidad de reaccionar frente a la intervencin penal nos obliga a rescatar las garantas individuales, y a su vez, como se seala en uno de los artculos, a persuadir sobre la indeclinable deflacin del mito penal. Hugo A. Bruera Matilde M. Bruera

NDICE Captulo 1 FALTA DE TIPO POR LA INSIGNIFICANCIA DE LA LESIN AL BIEN JURDICO PROTEGIDO Por Hugo A, Bruera

1. Jurisprudencia 2. Comentario
Captulo 2 ALGO SOBRE COMPLICIDAD Por Hugo A. Bruera

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1. Introduccin 2. Participacin en concreto Principios fundamentales 3. Valoracin de la presunta complicidad 4. Las soluciones concretas Bibliografa
Captulo 3 ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS Por Hugo A. Bruera

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l.Atipicidad 2. Nuestro fundamentalismo 3. Una cuestin sencilla 4. El silencio del art. 248 5. El "sano sentimiento del pueblo argentino"
Captulo 4 LA DESMITIFICACIN PENAL Por Hugo A. Bruera

23 24 25 26 27

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Captulo 5 INIMPUTABILIDAD Por Hugo A. Bruera

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1. Los principios doctrinarios a) Indelegabidad de la funcin jurisdiccional h) Lmites de as distintas disciplinas c) La altura dlos tiempos d) El peligrosismo e) La tesis alienista /) Zaffaroni g) Agravios constitucionales h) Las cosas en su lugar 2. La jurisprudencia a) Tesis personalista b) Otros casos recientes c) El caso Ullman fallado por la Sala 1" dla Cmara dla Capital Federal d) El fallo de Tandil e) Las periciales f) Conclusiones Bibliografa
Captulos ERROR DE TIPO Por Hugo A. Bruera y Matilde M. Bruera

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1. Jurisprudencia 2. Comentario a) Base fctica b) Garantas formales y sustanciales c) Error de tipo d)Prevencin vs. sistemapenal
Captulo 7 DOGMTICA PENAL Y GARANTAS INDIVIDUALES Por Matilde M. Bruera

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Funcionalismo sistmico

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a) Consideraciones generales: accin\jsociedad 69 b) De la causacin del resultado a la configuracin del futuro ... 70 c) Derecho penal y sociedad: la postura frente a la norma 71 d) Concepto jurdico de accin: de la coherencia sistemtica a la funcionalidad poltica 72 e) Norma y sociedad 75 f) Funcionalismo 76 g) Bien jurdico y vigencia de la norma 77 h) Conclusiones 80 Bibliografa 80
Captulos CULPABILIDAD. DETERMINACIN DE LA CULPABILIDAD POR LOS FINES DE LA PENA. FUNCIONALISMO SISTMICO Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Por Matilde M. Bruera 83

1. Introduccin 2. Principio de culpabilidad 3. Culpabilidad y fines de la pena 4. Culpabilidad y funcionalidad poltica 5. El dilema 6. Conclusin
Captulo 9 TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES Por Matilde M.Bruera

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1. Abandono del principio de la mnima intervencin 2. Tenencia de estupefacientes y poltica criminal 3. Constitucionalidad a) Principio de reserva b) Delitos de peligro abstracto 4. Lmites legislativos 5. Lmites interpretativos a) Tipicidad objetiva b) Tipicidad subjetiva 6. Bien jurdico y norma: lesin o desobediencia? Bibliografa

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Captulo 10 REGISTROS PENALES Y AUTORITARISMO. Por Matilde M. Bruera Captulo 11 UNIFICACIN DE PENAS. Por Matilde M. Bruera 1. Introduccin 2. Individualizacin de la pena Bibliografa

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Captulo 1 FALTA DE TIPO POR LA INSIGNIFICANCIA DE LA LESIN AL BIEN JURDICO PROTEGIDO Por Hugo A. Bruera

FALTA DE TIPO POR LA INSIGNIFICANCIA DE LA LESIN AL BIEN JURDICO PROTEGIDO

1. Jurisprudencia
HURTO. Principio de Insignificancia. Tentativa de hurto. En los umbrales del Siglo XXI, tener que efectiuir por parte del Estado un inconmensurable despliegue jurisdiccional, para investigar la presunta tentativa del hurto de un "sachet de leche", resulta una nimiedad, o sus sinnimos: insignificancia, menudencia, poco importante. Para dar respuesta a la sociedad acuciada por el incremento delictual en todas sus formas el juez debe valorar las conductas humanas, inmerso en el con texto actual y merituar si la paz social se ve afectada por hechos como el que nos ocupa (tentativa de hurto de un saclet de leche), y desde el punto de vista de este juzgador la respuesta es negativa. Juzgado Correccional 8" Nom.. Rosario, 16/0/90;A., O. G. s/Tentativn (sentencia firme). Considerando: 1) En el caso investigado nos encontramos con una denuncia de hurto (art. 162 CP) en grado de tentativa (art. 42 CP), la rotunda negativa de la imputada, y dos testimoniales que sobre el hecho concreto -nada vieron-. 2) En los umbrales del Siglo XXI, tener que efectuar por parte del Estado un inconmensurable despliegue jurisdiccional para investigar la presunta tentativa del hurto de un "sachet de leche", resulta una nimiedad, o sus sinnimos: insignificancia, menudencia, poco importante, segn las definiciones que nos da el diccionario, pero que el comn de las personas calificara en otros trminos, menos puros quizs, pero mucho ms reales. 3) La doctrina y la jurisprudencia han receptado lo que algunos denominan "Derecho Penal de Bagatelas" (Creus, Derecho Penal parte general, edic. 1990, ps. 202, 204) y otros como "Principio de Insignificancia" (Zaffaroni) y que consiste en considerar atpicas ciertas conductas cuando la lesin es mnima en cuanto al bien jurdico prote-

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gido y la pena por mnima que sea resulta desproporcionada con la magnitud de la misma. Sostiene Creus "que el tipo penal slo puede referirse a ataques a los bienes jurdicos que alcancen cierta entidad, pues los ataques de mnima incidencia, que no ponen en peligro la paz social que el orden jurdico trata de asegurar, no pueden ser objeto de pena". Cita en su obra el maestro santafesino como ejemplos, el dar propinas a los servidores pblicos, el arrancar un cabello, el apoderamiento de una cerilla, etc. Considero que en mundo del futuro que nos toca vivir y del cual gozarn las futuras generaciones, estas conductas estarn legisladas (como en algunos derechos de pases ms modernos) y su encuadre no ser el de un delito propiamente dicho. Para dar respuesta a la sociedad acuciada por el incremento delictual en todas sus formas, el juez debe valorar las conductas humanas, inmerso en el contexto actual y merituar si la paz social se ve afectada por hechos como el que nos ocupa (tentativa de hurto de un sachet de leche), y desde el punto de vista de este juzgador la respuesta es negativa. La Cmara Nacional Criminal Correccional, Sala VI, en fallo ejemplar del 14-8-84, ha sostenido: "Atento al principio de insignificancia de lo hurtado, corresponde absolver a los procesados del delito de hurto, dado que la lesin es mnima en cuanto al bien jurdicamente protegido, y la pena, por mnimo que sea el grado de imposicin, resulta tiesproporcionada con la magnitud de la misma". El voto del Dr. Zaffaroni en dicho fallo, avanza aun ms al considerar que "la racionalidad republicana que surge como imperativo primario del art. 1 de la Const. Nac, obliga a interpretar los tipos penales, entendiendo que las conductas que quedan prohibidas con relevancia penal, son las efectivamente lesivas de las condiciones que la ley considera mnimas para la coexistencia pacfica de los ciudadanos y cuya punicin resulta adecuada al agrado de afectacin". Fallo: I) Absolviendo de culpa y cargo a O.G.A., -con datos de identidad previamente consignados en autos- de la imputacin de Hurto en grado de Tentativa (art. 162 en funcin del 42 del CP) por atipicidad de su conducta, valorada segn los principios de la sana crtica de acuerdo a lo normado en el art. 297 del CPPSF. II) Regulo los honorarios profesionales del Dr. H.A.B. en la suma de A dos millones, los que se indexarn mensualmente hasta el momento de su efectivo pago por los ndices suministrados por la Caja Forense. Bistoletti.

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2. Comentario La acogida del principio de la insignificancia por la jurisprudencia local representa, en nuestro medio, la justa solucin de un importante problema penal; no solamente en el campo pragmtico (donde hallan solucin innumerables casos de punibilidad intolerable para el sentido comn); sino, tambin, con referencia al avance y modernizacin de las doctrinas penales que deben colocarse, como dira Ortega y Gasset: a la altura de los tiempos. Con relacin a esta ltima circunstancia, a la que habr de referir, no est mal recordar que hace ms de sesenta aos, un joven profesor: Sebastin Soler, lanz desde Crdoba su grito de guerra, en su famoso opsculo contra la teora del estado peligroso. No es aventurado suponer que (como suele ocurrir) a muchos les pas por alto; pero tampoco lo es, pensar que a otros les fastidi bastante; sobre todo, por el hallazgo de un ingenioso neologismo "peligrmetro"; donde daba albergue el maestro a su fina y discreta irona, aunque punzante como un estilete. Digo esto, porque varios aos despus; all por el cuarenta, segn solan contar, era dura vender la primera edicin de su "Derecho Penal..."; y aun bastante tiempo habra de transcurrir antes que un alumno, deseoso de aprobar la materia, adoptara la obra como texto de estudio para enfrentar a una mesa examinadora ahita de positivismo, aunque sin hallar el peligrmetro. Soler, empero, en la plenitud de su madurez, nos explica con sencillez en su libro, que el hombre no es una cosa: es una persona; y es peligroso en tanto y en cuanto son potencialmente peligrosas todas las personas, sin discriminacin ni prejuicios. Como esto era ms convincente que las horripilantes ilustraciones de Lombroso; que las mosquiteriles posturas de

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Ferri (con su "mtodo galileano" alterado in lmine); y que las despiadadas imprecaciones de Garfalo; las ideas de quien fue juez de nuestra Cmara Penal, fueron imponindose poco a poco en doctrina y jurisprudencia, necesitadas, ambas de confines razonables y respuestas precisas El "poco a poco" no est de ms; porque no todos pudieron en su momento desprenderse a tiempo de sus resabios positivistas; y, hasta el nclito Nerio Rojas, al comienzo de la dcada del sesenta, presentaba su proyecto de defensa social "contra personas peligrosas", un tanto trasnochado para la poca. Sin embargo, en la actualidad, en los umbrales del siglo XXI, como sugestivamente se destaca en el fallo comentado, aparece un tanto desdibujada la imagen del derecho concebido como mera tcrca; mxime cuando ella resulta apropiada para ser instrumentada discrecionalmente desde monstruosos aparatos burocrticos. Otros rumbos parece sealarnos "la altura de los tiempos" con referencia a un derecho que, segn he odo decir a Bacigalupo, ya no se puede definir como "el conjunto de normas..." porque es eso, y algo ms; y en ese algo ms hay grmenes de escndalo, porque si el derecho no es solamente norma, es tambin "cosa"; y cosificar el derecho, se nos ha enseado con singular vehemencia, es tanto como una hereja. Sin embargo, en plena era tecnolgica, aquello que se nos present una vez como el ms precioso instrumento de defensa de las garantas personales, hoy, aunque necesario, se muestra insuficiente frente al manipuleo de los centros de poder discriminatorios, de los que requiere amparo la esencia espiritual del hombre. No son vanas, por ello, las invocaciones del fallo a la realidad histrica; invocaciones reiteradas, pese a su proverbial sobriedad. Tampoco es indiferente que los elementos reales sean utilizados como proposiciones lgicas para dar fundamento al juicio de valor que implica la^ decisin. Creo, en definitiva, que en el vaivn pendular en que suele

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moverse el pensamiento jurdico, hemos vuelto a la posicin opuesta del instrumento tan caro a la investigacin galileana. Ahora advertimos, empero, que lo desechable no era mtodo del genio pisano; lo que ocurra, era que Ferri empezaba a investigar por la mitad; cuando ya, y por virtud de un franco mtodo especulativo, -fundado en convencionales premisas-, haban funcionado los medios de control social represivos y estaban a buen resguardo aquellos marginados que, en su momento, fueron los nicos objetos (cosas) con los que se experiment. He resistido a la tentacin de hacer dogmtica con relacin al fallo, cuyos fundamentos son suficientemente claros y sus remisiones excelentes. Slo quiero presentarlo en su aspecto ejemplar y como tema de meditacin. S que el principio jurisprudencial es susceptible de provocar polmica y barrunto, tambin cual ser el final. S que ella podr no solamente suscitarse en el mbito ilustrado, sino tambin en el del pblico en general; porque no entiende de "tcnicas" el hombre comn; pero la ciencia se manifiesta con leyes sencillas, que todo el mundo entiende, como comprende el doble movimiento de la Tierra. Es evidente que algo est cambiando en el derecho penal; pero cuidado... cuidado con la inquisicin!

Captulo 2 ALGO SOBRE COMPLICIDAD Por Hugo A. Bruera

ALGO SOBRE COMPLICIDAD 1. Introduccin

Uno de los problemas de ms difcil solucin, cuando se produce dentro del trasunto de la realidad fenomnica que compone el proceso penal, es el de la distincin precisa entre la participacin principal y la secundaria; es decir, entre las figuras tpicas contenidas, respectivamente, en los arts.45 y 46 del Cd. Penal. En general, los problemas sobre el punto que se presentan en la prctica, suelen ser complejos y complicados, tanto por las cuestiones en s mismas, como por los embolismos en que suelen estar afondados los hechos en las actas respectivas y en las exposiciones consiguientes de acusacin y defensa; adems las decisiones interlocutorias. La doctrina acadmica no es muy generosa en brindar soluciones sencillas fcilmente operables; y las teoras a veces, parecen remitimos a un puro empirismo; lo que no es, en realidad, sino la negacin de la misma teora. Pero claro est que el derecho es una ciencia normativa, es decir: conocimiento ordenado de normas que deben cumplir, una funcin instrumental respecto de un objetivo determinado. La fijacin de una frmula normativa, por la frmula misma, aparte de un absurdo lgico representara una verdadera iniquidad. Es, pues, funcin de la ciencia jurdica, la elaboracin y ordenamiento de normas que sirven de instrumento para la

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solucin de cuestiones que puede plantearse en la prctica de la actividad forense. Se llama ciencia (deca Manuel Kant) a toda doctrina que sea un sistema, es decir, que sea un conjunto de conocimientos ordenados de acuerdo a principios. El carcter cientfico del derecho, que consiste en la bsqueda y articulacin de tales principios; encuentra su razn de ser en su innegable funcin de garanta: especficamente, en relacin con la persona humana, en materia penal. De ms est reiterar, que toda solucin excesivamente emprica que desvincule la voluntad de principios jurdicos, adems de viciar de "irrazonabilidad" el discurso, dejara indefensa a la persona que quedara as librada a la voluntad de la autoridad jurisdiccional o ejecutiva intervinientes. Deben lograrse en consecuencia, principios que pueden operar orgnicamente, o sea dentro de un sistema; es decir: cientficamente. El secreto est en su sencillez: no se puede operar con premisas o estructuras lgicas complejas y poco claras. El trabajo que de ordinario requiere, no es poco: es tornar simple lo complejo para poder insertarlo fcilmente en el manipuleo orgnico. All radica precisamente, el arte del jurista. De este talante, considero que el principio orientador en cuanto a la diferenciacin entre participacin principal y secundaria, de enorme importancia en la labor forense, ha de buscarse por el lado de la causalidad; es decir: qu funcin ha de ciimplir el partcipe en el futuro proceso ejecutivo, porque la apreciacin debe ser efectuada "de lo que precede". 2. Participacin en concreto Principios fundamentales 1.a) a. La distincin legal: dice el viejo aforismo que no se debe distinguir donde la ley no distingue.

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No es aventurado, pues formular en trminos positivos el mismo postulado para sostener que en el caso es necesario distinguir; y la necesidad deviene de un imperativo lgico y de la compulsin legal. El problema reside, pues, en el mecanismo lgico-jurdico que ha de regir la correspondiente discriminacin obligatoria; lo cual, como es de rigor, no se soluciona con una simple afirmacin autoritaria e infundada. Es participacin principal, el auxilio o cooperacin sin las cuales (el hecho) no habra podido cometerse (art. 45 Cd. Penal). Incurrirn en complicidad secundaria "los que cooperen de cualquier otro modo"; discrimina el art. 46. Es imprescindible, comenzar con la enunciacin de las figuras tpico-legales, para continuar afinando ideas que se adecen al caso. 1.a) b. La causalidad y la participacin. Es llamativa la afinidad entre estos dos temas de la construccin dogmtica; y es evidente la similitud en su problemtica y la influencia recproca de ambos conceptos tericos. Soler, dice, refiriendo a esa "estrecha relacin"; y que, "segn la posicin que se adopte..." respecto de la causalidad, los principios sobre la participacin varan fundamentalmente" (DP. Arg., t. H; pg. 53, p. 249; edic. 1953). Refiere a la teora de la conditio sine qua-nom; con cita de Von Buri, para concluir que, desde el punto de vista objetivo, partiendo de esa teora, "...partcipes son todos los sujetos que ponen una condicin de resultado y objetivamente, entre ellos no hay distincin (dem pg. 250). Es preciso reconocer, consecuentemente que nuestro cdigo no admite en este tpico la "equivalencia de las condiciones", porque, como hemos visto, obliga a distinguir, clara y objetivamente como apunta el clebre maestro citado. Guillermo J. Fierro, uno de los ms destacados discpulos

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de Soler, dedica el captulo III, de su Teora de la paricipacin criminal (edic. 1964), a la teora de la causalidad. Aunque el maestro aconseja prudencia, el discpulo destaca la mencionada teora soleriana sobre causalidad; que llama correctamente "de la accin humana" (ob.cit.pg.151, nro.ll); que ha sido me atrevo a decir, no suficientemente valorada por nuestros autores; ni por los otros. Por supuesto, que no puede pensarse en una relacin "ontolgica", se trata de cosas distintas; pero la teora causal aclara la teora de la participacin desde que no puede considerarse toda participacin como condicin indispensable de un determinado delito, y la ley, adems obliga a discerr\ir, como ya lo ha dicho. En efecto, cumplen distintos actos los que "toman parte", o "cooperan" en la ejecucin de un hecho; como tambin en la instigacin y la complicidad necesaria o la secundaria. La relacin es importante porque de aceptarse las doctrinas sobre la "adecuacin" o la "causalidad eficiente", ya se hallara en camino a la solucin del problema que nos ocupa, al limitarse de alguna manera la excesiva laxitud de la conditio sine qua nom. Es interesante recalcar que las ltimas doctrinas profesadas por la nueva escuela de Bonn, liderada por Jakobs, al concebir el delito no como lesin al bien protegido por la norma; sino en la violacin a la norma misma, ha vuelto a privilegiar la teora jurdica del delito y huido de todo ontologismo, resabio del naturalismo del que Welzel no pudo huir del todo. Considerar el delito como violacin voluntaria de la norma, es poner la finalidad en su lugar y hacer interverr al hombre como una de las causas del delito; pero se trata aqu de una causa voluntaria de una "causa humana", como dice Fierro refiriendo a las ideas de su maestro. De una "causa" singular, que dispone libremente de las otras causas, con lo que da asidero ineluctable al "finalismo"; que de ello se trata, en sustancia. Esto no es privativo de la ciencia jurdica. Las "ciencias

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de la naturaleza" difieren de las "ciencias del hombre", en que aquellas no encuentran en su cadena causal la interferencia humana; que cuando es causa, si cupiese el trmino, influye sobre todas las condiciones con su voluntad; es decir, con su libertad. No es lo mismo la ley Newtoniana de la atraccin de masas; razonable y experimentalmente perfecta, que la ley econmica de la oferta y la demanda, en la que la interferencia humana puede producir severas alteraciones. 1. a) c.La prctica y las teoras jurdicas: He credo necesaria una previa exposicin terica -que de otra manera no tendra sentido-; porque ella claramente explicar el problema pragmtico del mbito forense. Puede sostenerse vlidamente acaso, que la interferencia casual-humana en la cadena que form la accin ejecutiva del delito, pudo ser de tal manera importante para poder revestirla de los atributos que la ley exige para la complicidad necesaria? El carcter fungible o de prescindibilidad (o fcilmente fungible) de la causa humana, si se me permite el trmino, aventa toda posibilidad dialctica de atribucin de la calidad necesaria a la colaboracin prestada, en su caso, por el cmplice con tales caractersticas; porque si una cosa es omisible o fcilmente cambiable por otra; se deduce, naturalmente, que no es imprescindible para determinada funcin. Ergo, si el procesado pudo ser reemplazado por otra "causa", eso quiere decir, que para la "ejecucin del hecho aqul no era "necesario" en los trminos de la ley; porque el delito pudo haberse cometido con la cooperacin del cmplice o de cualquier otro. 3. Valoracin de la presunta complicidad Deca el clebre Carrara que el aporte aparecer siempre como necesario si se lo mira en concreto y como no necesa-

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rio si el hecho es concebido en abstracto; Soler lo transcribe a fs. 267, prr. 56 de la obra citada con la crtica respectiva. Esta dificultad, que no es poca, hoy se ha trasladado por la doctrina al momento lgico en que debe hacerse la evaluacin del delito cometido por los autores; con lo cual se logran valiosas directivas para la distincin preceptuada por la ley. La necesidad o subsidiariedad del aporte debe valorarse en concreto, pero siempre ex-ante; y jams ex-post y en abstracto, (ver Zaffaroni E. R., Tratado de Derecho Penal, t. IV, p. 98, edic. 1988, con cita de Roxin). Esto es natural, porque una vez cometido el hecho, resulta violento al entendimiento suprimir el acto cumplido por el cooperador, que aparecer siempre como integrando la cadena causal (como en el caso que fundamenta la equivalencia de las condiciones, en la teora de la causalidad). De manera, entonces, que si se intenta la discriminacin ex-post facto, se obtendr una imagen engaosa de la magnitud del aporte prestado en el caso; la obligatoria distincin se har imposible desde el punto de vista lgico y desde la ptica pragmtica aparecer como arbitraria y discrecional. La nica forma por tanto, de distinguir el aporte, es realizando la valoracin ex-ante y referida al caso concreto. Es decir, el aporte debe colocarse como proposicin inicial del razonamiento y de lo que precede, deducir si hubo o no necesidad del aporte para la comisin del hecho. Si esto lo pasramos ex-post y analgicamente con la "equivalencia de las condiciones"; y con relacin a un caso, podramos concluir con la aseveracin de que "si el cooperador no hubiera realizado su aporte, los autores no habran cometido delito". Pero esto sera una confusin en realidad; porque si pensamos ex-ante, en el momento en que se prest (o se habra prestado) la cooperacin y con referencia a los hechos concretos, surge sin dificultad la conclusin autntica que recibe el problema. Soler dice, en tal sentido, que el juicio no ha de ser "de naturaleza mental e hipottico.

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debe basarse en el examen de la posibilidad que el autor en concreto tena y agrega: calidad de ese aporte depender, un tanto de su naturaleza imprescindible para los autores (ob. cit. pg. 288). 4. Las soluciones concretas Fierro, cita obligada en la materia, dice que de la teora deben deducirse "criterios vlidos para la distincin que nos preocupa"; pone a salvo de incurrir en un "camino exagerado"; y alaba nuestro sistema legal en cuanto "procede por preceptos generales", en ste tpico. Hemos expuesto precedentemente sobre los principios tericos vigentes para la valoracin de la conducta del cmplice en relacin con el problema que nos ocupa y hemos concluido en la forma expresada al final de esa exposicin. Afanosamente, y en ocasiones con ms afn que orden, se han dedicado nuestros tribunales a lograr la indispensable solucin del preocupante problema de graduar la parhcipacin a los efectos legales. 3.a) La naturaleza del aporte: se ha resuelto sobre la materia, que la participacin plenamente probada, slo puede aceptarse como secundaria, cuando no hay elementos de juicio que permitan decidir que fue esencial e indispensable. As lo resolvi la CE. de Salta en 1968 con transcripcin de ese prrafo en fallo de la Corte Suprema de la Nacin del 13-4-36. Ver respectivamente: fallos extractados por Rubianes en su Cdigo Penal, etc., 1.1 art. 45 N 11 y t. IV, dem N 9. Se sigue, en consecuencia, el principio de la culpabilidad menor: si no consta en autos debidamente probado, que la participacin ha sido esencial en cada caso. 3.b.En el mismo sentido la Cmara de Apelaciones local (Sala T"), con voto del Dr. Ros ha sostenido la existencia de complicidad secundaria en un proceso por imputacin de aborto, en que el imputado: ayud a la abortada a bajar de

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la camilla llevarle la chata o palangana: suministraba a casa de una de las mujeres un paquete de algodn: y requiri a la partera sobre una inyeccin etc. (Zeus, t. 36-J, p. 143). La Excelentsima Cmara sostuvo que no hubo en ese caso "prescindibilidad" para considerar tal actividad como colaboracin principal; ello, sostengo, es evidente, porque la ayuda prestada en ese caso, pudo reemplazarse fcilmente por otra persona o por la actividad del ejecutor o ejecutora del hecho principal; y adems porque su carcter subsidiario es fcilmente aprehensible para el sentido comn. En todos los casos, sera necesario la consideracin de la persona del cmplice que es causa humana, para determinar la importancia que debe otorgarse al cmplice en la disposicin o poder de "alteracin de la cadena de hechos condicionales de orden natural; y, siempre sera de suma utilidad la comparacin con el caso de promesa de ayuda posterior del art.46; porque aqu se trata de un caso de interpretacin antittica del tipo penal. Compone, por consiguiente, el Tatbestand, y es por lo tanto de aplicacin obligatoria. Por ejemplo: si un individuo, transporta en un automvil a los delincuentes y se compromete a traerlos de vuelta; si su intervencin es frustrada, aunque no se concibe la "tentativa de complicidad", no hay duda que la promesa de traerlos de vuelta es, como "conducta equivalente" a la de llevarlos (salvo transporte de elementos, u otras circunstancias que hicieran indispensable el uso del transporte especfico); la conducta prometida, (traerlos de vuelta) o equivalente a la realmente efectuada (llevarlos al lugar); y, en consecuencia, surgida del art. 46; siendo similar la' conducta; han de ser equivalentes sus respectivas graduaciones.

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Bibliografa - Soler, Sebastian; Derecho Penal Argentino, t. II, edit. Ediar 1953. - Fierro, Guillermo; Teora de la participacin criminal, edit. Ediar, 1964. - Jakobs Gunder; Teora de la accin penal. Manuscrito, traduccin de Manuel Cancio MeU, Universidad Autnoma de Madrid.

Captulo 3 ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS Por Hugo A. Bruera

ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS

1. Atipicidad 1) Algunos juristas, inexplicablemente, incurren en franca transgresin a elementales principios del derecho en cuanto la extensin analgica de las exigencias tpicas del art. 248 del Cd. Penal, que requiere, en la figura respectiva, la comisin de acciones "...contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales...etc." (sic). Se suelen incluir algunas disgresiones impropias para equiparar la conducta vulnerable de constituciones o leyes nacionales o provinciales, a la que contravienen simples ordenanzas municipales que, de ninguna manera, pueden parangonarse en cuanto al requisito tpico, sin desarticular uno de los pilares fundamentales de la dogmtica penal y del derecho constitucional moderno, cual es el principio de legalidad, incluido, entre las garantas individuales de nuestra Constitucin Nacional y, tambin en la provincia de Santa Fe. Los juristas del "Tercer Reich" alemn, que abolieron el principio de legalidad, pretendieron sustituirlo con enigmticas referencias al "sano sentimiento alemn" (Jimnez de Asa, El criminalista, t. 7, pg. 73, edic. 1947; y Tratado, t. III, pg. 764, edit. Losada 1958, N 1192, etc.). En la Argentina, tambin hubo rasgos de fundamentalismo, al que referiremos.

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2. Nuestro fundamentalismo En nuestra Repblica no cundieron las doctrinas penales del nacionalsocialismo; pero no faltaron los errores que le dieron sustento, especialmente la nefasta idea de la "colectividad ultrajada" por el delito; o mejor dicho por el delincuente, al que necesariamente, deba combatirse; porque siempre debe haber algo o alguien contra quien "combatir". Todo deviene de una curiosa dicotoma entre el hombrepersona (que es un ser-persona por naturaleza) y la sociedad. En esta bifurcacin intelectual suelen complacerse nuestros "fundamentalistas", precisamente para lograr una aparente "fundamentacin" de sus conclusiones adversas, por supuesto, a la persona, o sea, a la personalidad humana. Claro est, que aqu no se esmeraron tanto como los pensadores del nazismo que, ms alocados quizs, partieron de la nocin de existencia de una "comunidad de raza" que posea la rara virtud de generar un pensamiento colectivo. Con menor vesania, aunque con ms torpeza e imprecisin, nuestros totalitarios hablaron de "seguridad nacional"; "estilo de vida"; "ser nacional" (); "sentimiento patritico"; y otras lindezas que llenaron los discursos de cada dictador de turno: intrpretes sedicentes de tales galimticas abstracciones. Por supuesto, que todo esto fue corroyendo lentamente el sistema del derecho penal, en cuanto a su funcin de imponer lmites objetivos y normativos (precisamente por ser derecho) a la actividad autoritaria. Subconscientemente, fueron aflojndose los resortes de nuestro derecho penal garantista; porque nos fuimos acostumbrando a las dictaduras; y lo peor que tienen las dictaduras es que nos vamos acostumbrando a ellas. No se puede afirmar, en conclusin, sin recurrir a abstracciones difusas, que en el caso en que el tipo penal exija vio-

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lacin a las constituciones o a las leyes, tambin lo apliquemos a las ordenanzas o reglamentos. Ello constituye, adems de una ampliacin analgica, una grave alteracin a las leyes del pensamiento; circunstancia sta, que tambin es materia de orden constitucional (dejo sentada la cuestin), porque las leyes deben ser "razonables"; y deben interpretarse razonablemente dentro del juicio previo que exige nuestro mximo digesto. 3. Una cuestin sencilla Llama por eso la atencin que una cuestin tan simple, haya engendrado algn tipo de pensamiento proclive a la ampliacin, lo cual slo puede explicarse por lo expuesto anteriormente. Desiderio Papp, un hngaro eminente que "habit entre nosotros", luego de una brillante curricula en el exterior, escribi dos libros sobre historia de las ciencias. Inclua nada menos que a Avogadro, Galileo, Leibniz y Newton en la comn conviccin de que "la naturaleza se rige por leyes sencillas"; lo que significaba que haba que comenzar siempre por la verificacin de la hiptesis ms simple. Claro es que las eminencias nombradas, eran fsicos o matemticos que incursionaban por las ciencias formales, o las ciencias de la naturaleza; y tambin que el derecho es una "ciencia del hombre, en la cual ste, interfiere en la cadena causal. Pertenece, pues al mbito de la "razn prctica", segn la terminologa de Kant. Pero pese a tales diferencias, no cabe ninguna duda de que el derecho es una ciencia; es decir conocimiento ordenado y metdico de una materia y la condicin es genrica desde que al igual que las ciencias naturales, las del hombre requieren soluciones sencillas, que son a la postre, las que perduran y logran el convencimiento general; exactamente igual que la teora heliocntrica del universo, la ley de la

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inercia, el clculo infinitesimal, o el juicio previo, el principio de la duda, la prohibicin de la analoga, etc. Concluimos, entonces en este orden de ideas: si la ley dice que la conducta del funcionario para ser punible debe ser contraria "...a las constituciones o leyes..." (advirtase la conjuncin disyuntiva "o"); hay que respetar lo que dice el cdigo, porque es claro y sencillo. Las leyes, agregamos, pertenecen a las funciones de los gobiernos (Poder Legislativo) que segn la Constitucin Nacional lo ejercen la Nacin o las provincias (no las municipalidades). La Segunda Parte de la Constitucin se titula Autoridades de la Nacin, el ttulo 1 refiere al "Gobierno Federal" (arts. 44 y sigs.). El ttulo segundo de la segunda parte refiere por su parte, a "Gobiernos de Provincias" (art. 121 y sig.). No hay pues otros "gobiernos" con poder legislativo para hacer leyes, que el Congreso y las respectivas legislaturas. As es de sencillo y no hay que complicar el problemas, porque se subvierte el debido discurso. 4. El silencio del art. 248 Dice el art. 77,3 prr. del Cd. Penal, que: "la expresin reglamentos u ordenanzas", comprende todas las disposiciones de carcter general dictadas por la autoridad competente en la materia que traten. No todas las "disposiciones generales" son por tanto "leyes". Aqu la interpretacin es autntica y rige la figura, por lo tanto, es obligatoria. En consecuencia, los "reglamentos" y las "ordenanzas", o sea las disposiciones generales dictadas por funcionarios que no pertenezcan a los poderes legislativos de la Nacin o de las provincias, no son leyes. Esto es palmario y no puede interpretarse a contrapelo de la ley (art. 77 Cd. Penal).

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La interpretacin contraria estara viciada de ilegalidad e irracionalidad, frente a los rdenes constitucionales. Es indudable que si el legislador hubiese pretendido incluir en el mentado art. 248 los "reglamentos y las ordenanzas" (disposiciones generales de orden administrativo), lo hubiera dicho expresamente. Esto no es simplemente una "posibilidad"; porque el Cd. Penal, cuando quiere incluir los "reglamentos" lo dice claramente en los arts. 89,94,189,196,203, que prevn el homicidio, lesiones, incendio, descarrilamiento, atentados contra la salud pblica y substraccin de caudales, naufragio, etc. El trmino equiparado "ordenanzas", se emplea en los arts.189,196 y 203, relativos a incendios, descarrilamiento, contra la salud pblica y substraccin de caudales. El art. 248 guarda silencio. Y este silencio, no es solamente "significativo", sino que es imperativo, debido a la interpretacin autntica del art. 77 y que en el Derecho Penal no se pueden aplicar penas sin juicio previo, fundado en ley (no en abstracciones difusas); y la ley, no dice, cuando debi decirlo, si su propsito fuera el contrario. Creo que est demostrado con toda claridad que el art. 248, no solamente no incluye los reglamentos y las ordenanzas; sino que la voluntad del legislador (irrefutablemente) ha sido la de no incluirlos. Ningn exegeta forense o doctrinario, posee pues, facultades extraordinarias para extender la ley penal. 5. El "sano sentimiento del pueblo argentino" Dudamos sobre si la adjetivacin sanitaria de la palabra "sentimiento", es correcta. De lo que estamos seguros, es de que este sustantivo no corresponde exactamente a un lenguaje autnticamente explicativo. No obstante el uso metafrico, por nuestra parte, es tan

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evidente que no hemos considerado la necesidad de privarnos de la remanida expresin. Sin entrar a considerar desde luego, hiptesis de fantasa, es de evidencia ineluctable y de franca experimentacin prctica, la realidad de que existen ideas generalizadas en el elemento humano de nuestra comunidad poltica (ms fcil pueblo) sobre los asuntos importantes de los problemas comunes. Es lo que se llama con toda sencillez opinin pblica la que, adems, es la base sobre la que descansa el sistema democrtico; como decan Kelsen y su gran epgono vernculo (nacido en Espaa): Sebastin Soler. Cualquiera puede comprobarlo en los ratos de ocio sentado frente al televisor. La opinin pblica reclama en pro de la "seguridad nacional". No solamente en lo poltico sobre intromisiones (tema que consideramos para el discurso acadmico); sino tambin, en el sentido que tal "seguridad" incluye un sistema de garantas individuales protector de la persona humana frente a los actos autoritarios, porque la "seguridad de la Nacin" no es otra cosa que la seguridad de las personas. Las personas no se sentiran muy seguras si se las conminara penalmente por infracciones contra las constituciones y las leyes, y se las termina castigando por actos contrarios a reglamentos y ordenanzas.

Captulo 4 LA DESIVIITIFICAGIN PENAL Por Hugo A. Bruera

LA DESMITIFICACIN PENAL*

El mito es invulnerable. Lo ser al menos mientras perduren sus fulgores, ya que nada es eterno en este mundo. Rechaza victoriosamente todos los conatos racionales, dentro de su catica estructura taumatrgica de infinitos alcances y solucin total. Nada escapa al mito y nada lo cor\mueve. Cualquier objeto es susceptible de sentido mtico: las cosas, las personas, las ideas, el arte, la historia, la ciencia y el derecho; y eso lo saben muy bien los conductores de masas, ya pertenezcan al campo poltico o mercantil, igual que los empresarios de publicidad; porque el mito cumple tambin su funcin en la sumisin de la personalidad a las voluntades dominantes. No poda sustraerse a la sagacidad proverbial del ms grande penalista de todos los tiempos, Francisco Carrara, la injerencia funesta del mito en el derecho penal, y as se expresaba el nclito pisano: "La estrafalaria idea de que la medicina debe extirpar todas las enfermedades conducira a la ciencia de la salud al empirismo, as como conduce al pueblo a tener fe en el curandero. Y la insensata idea de que el derecho punitivo debe extirpar de la tierra todos los delitos, lleva a la ciencia penal a la idolatra del terror y al pueblo a la fe en el verdugo, que es el verdadero curandero del derecho penal. La medicina, sin embargo, est exenta de ciertas comple*Artculo publicado en el diario La Capital de Rosario, 20 de febrero de 1987.

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jidades que suelen intrincar las ciencias penales y facilitar las interferencias mitolgicas en su desarrollo; por eso, en la actualidad, en que ha perdido mucho terreno el culto del curandero, sigue campeando en la conciencia pblica con inexplicable vitalidad, la veneracin del verdugo. Esto, por supuesto, no tiene por objeto sentar una tesis e intentar su demostracin, ni mucho menos abrir una polmica sobre el punto; sino simplemente sacar provecho del parangn que inspira el genio de Carrara. Tal confrontacin, a la luz de generalizadas experiencias, demuestran que muy pocos creen ya en curas esotricas y aun los que en ello persisten no dejan de concurrir al mdico; y nadie, sin riesgo de desacreditarse, otorga prioridad al diagnstico fundado en revelaciones de la prenda ntima (o cualquier otro sortilegio) sobre aqul que se informa en la radiografa o en la tomografa computada. Por el contrario, la fe en el sentido mtico de la pena persiste an en la conciencia pblica con inusitados bros. Todava se cree que recurriendo a ella podrn borrarse todos los delitos de la tierra: la pena como mito es la solucin total y el verdugo el sumo sacerdote. Se ha dictado no hace mucho, una infortunada ley sobre violencia en espectculos deportivos, cuya rusticidad no puede ocultarse y ni siquiera se ha intentado hacerlo. El propio senador Martiarena, advertido de ella, se excusa diciendo que "la premura por la sancin de la ley, elaborada bajo presin moral de los episodios ocurridos en los estadios de ftbol, obstaculiz la tarea al no permitir que se depuraran los conceptos y se agotaran los fundamentos... etc.". Vale decir que la ley se dict bajo presin pblica y sin depurar conceptos ni agotar fundamentos, segn las propias palabras del legislador. Slo se han aumentado penas de figuras ya existentes en el Cd. Penal, y agregado disposiciones, tambin desafortunadas, que no es el caso considerar.

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O sea que, en definitiva, la ley sucumbi al mito con menoscabo de su esencia racional. Ms, siguiendo el parangn observamos que en el campo de la medicina no se adopt el mismo temperamento en el asunto de la "crotoxina", en que las presiones fueron impetuosas pero no llegaron a perturbar, al parecer, las decisiones tcnicas ni a conmover sus fundamentos. Est demostrado que la forma ms tosca de ineficiencia para legislar es el aumento sistemtico de penas que lleva, adems, a conclusiones aberrantes: sin embargo, la supersticin de la "solucin total" y las inclinaciones hacia el "rigor" y el verdugo no dejan de hacer estragos en la conciencia popular. Lo grave del caso es que ese gnero de terrorismo cunde en la legislacin y se extiende por consecuencia al mbito judicial, en desmedro de la ciencia penal y de la funcin fundamental del Estado de derecho en la proteccin de la seguridad jurdica de las personas que, por supuesto, tienen miras que van ms all de la cancha de ftbol. Y esto es slo un ejemplo. El mito nace de algo irreal, de algo que no existe. Se crea en la imaginacin de un delincuente ideal: un arquetipo o "estereotipo", como traslaticiamente se suele decir ahora con verdadera fuerza expresiva. Por descontado que este arquetipo es el trasunto del mal al cual se lo puede execrar a voluntad, por eso mismo, porque no existe; porque es slo una idea, porque no es una persona. Se trata del "ladrn" del "homicida", del "destripador", etc., y, de estricta moda en la actualidad, del "drogadicto". He all el mito: el fetiche ms o menos intelectualmente elaborado. A l se somete, empero un hombre real: una persona. Aqu est precisamente, la operacin ms importante que permite el prodigio de adecuar una figura mtica a un ser humano. Con ello, el aborrecimiento que suscita el engendro permite cualquier licencia por cruel que sta fuera, contra la persona transmutada en ideal malfico. No se requie-

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re, entonces, ningn esfuerzo para vencer los obstculos que oponen a la crueldad los ms elementales sentimientos humartarios y los reclamos de la conciencia. Hemos llegado al punto crtico de la cuestin; porque aqu el creyente del mito nos replicar con nfasis, se alterar como se alteran ante la contradiccin los que creen en curas heterodoxas, y, como stos, nos traer miles de razones y nos abrumar con una casustica sorprendentemente profusa y supuestas acreditaciones de las que l mismo est plenamente convencido. Nadie podr disuadir al creyente, y esto es as porque ya lo hemos dicho: el mito es invulnerable. Durante el Tercer Reich alemn conspicuos juristas dieron cabida al mito y alegaron en su favor que contaban con el asentimiento general del pueblo. Como consecuencia, cambiaron los tipos de conducta (garanta fundamental de las personas) por tipos de autor. Ya no se hablara ms de "robo"...etc., sino de "ladrn"...etc. As la taumaturgia resultaba fcil y la arbitrariedad sobre la persona tambin, bastaba para ello realizar el proceso de transmutacin y la persona, la esencia espiritual del hombre, se converta en el abominable "estereotipo" del que hemos hablado. Se lanza, as, formidable actividad del Estado a la bsqueda, no ya de las personas que han cometido delitos, sino a la del estereotipado delincuente; y esto no es un juego de palabras, como cierta vez se nos ha replicado: basta para demostrarlo el ejemplo del derecho alemn de preguerra. Por eso, los delincuentes suelen ser tan parecidos. Abandono sto a la meditacin del lector, que no sin algn esfuerzo podr comenzar a liberarse del prejuicio que crea el mito del delincuente. Encontrar una tremenda dificultad en su camino: los casos extraordinarios de delitos terribles (que son los ms publicitados). Quizs eso lo desanime en un comienzo; pero la idea correcta es que no debe legislarse para excepciones, menos an para cada excepcin; porque la ley dejara de ser tal, por haber perdido su caracterstica esencial de generalidad.

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Lo anterior no excluye que puedan concebirse legislaciones rigurosas para situaciones de emergencia; pero tambin es necesario precaverse del arbitrio dictatorial de la emergencia perpetua, maligna tendencia que encierra en s misma la inquina del absurdo. Por otra parte, los mismos principios humanitarios exigen que debe ponerse a buen recaudo a aqul que cometi el delito como medio de seguridad (como dice la Constitucin); y tambin que debe aprovecharse ese "aseguramiento" para el preso a remodelar en su personalidad hacia los valores fundamentales de la convivencia social. No es nico, no obstante, el mito del delincuente, tambin existe una mitologa en tomo a la idea de juez que lo estereotipa en insulsa figura; y a nadie escapa la mitologa policial, que descuella por su vivo pintoresquismo. Pero esto, aunque del mismo tema, pertenece a otros captulos. Slo aspiramos por el momento a dejar formulada la cuestin del mito penal y persuadir sobre la necesidad de apurar su inevitable declinacin. La historia viene en auxilio de nuestro propsito al mostrarnos la extincin de ciertos ritos de hacha y fuego, de brujas y brujeras. Las actuales normas de cultura rechazan las crueldades "ejemplificadoras" y los espectculos cruentos con objetivos expiatorios e intimidantes. No obstante, perdura el fervoroso entusiasmo de mortcolas de todas las especies, que no encuentran sosiego a sus impulsos, ni otras vas a su imaginacin. La supersticin no ha terminado. Quizs no termine jams, pero se ir desvaneciendo con el tiempo y ante el avance de la cultura que arrumbar rigores y fantasas y pondr su fe en la persona. Su fe en el hombre.

Captulo 5 INIMPUTABIDAD Por Hugo A. Bruera

INIMPUTABILIDAD

1. Los principios doctrinarios a) Indelegabilidad de la funcin jurisdiccional He sostenido, -en distintos trabajos y defensas-, que los conceptos de "comprender la criminalidad" y "dirigir las acciones", no corresponden totalmente a la ciencia de los peritos, sino que conforman ideas complejo culturales, que slo pueden ser afirmadas o declaradas por va jurisdiccional en el proceso; funcin que como se sabe, es indelegable. En ms de una oportunidad, en mi primer carcter de defensor, he debido escusarme por no poder "colaborar directamente" con los seores peritos mdicos, debido a no contar con medios econmicos que hicieran factible el nombramiento de perito de parte; va por la cual introducira en el debate las autnticas nociones mdico legales sobre inimputabilidad que avalaran las posturas defensivas en este aspecto. b) Lmites de las distintas disciplinas Es obvio el detalle apuntado, en el sentido de su clara indicacin de que el defensor, que es abogado, no puede avanzar sobre temas mdicos; como, a la inversa, los expertos de la ciencia mdica, deben respetar escrupulosamente la disciplina jurdica, y no incursionar en temas vedados. Nuestro empeo consistir precisamente, en sealar las fronteras cuya existencia ya se adelant en la defensa, como se ha transcripto ms arriba.

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c) La altura de los tiempos

Al principio de la dcada del sesenta, ingresaba al Congreso de la Nacin un proyecto de ley, a contramano de la historia. Era el proyecto de ley sobre estado peligroso", presentado por el Dr. Nerio Rojas, clebre profesor y proficuo publicista de nuestro medio cultural de incomparables mritos; y mentor indiscutible en el mbito de la medicina legal. Si hemos hecho alusin a la incoherencia entre el famoso proyecto y la altura de los tiempos (como dira Ortega), es porque otro ilustre propulsor de la ciencia (jurdica en este caso): Sebastian Soler (que "habit entre nosotros"), haba demolido en el ao 1929 la teora del estado peligroso en una revolucionaria obra juvenil de ttulo homnimo. Los escombros de la demolicin, fueron barridos minuciosamente luego por el propio Soler en su Derecho Penal Parte General (1940) y una plyade de seguidores, no solamente en libros doctos, sino en el debate forense y en la jurisprudencia de los tribunales. Llegada la dcada del sesenta, eran otros los vientos que impulsaban la nave del derecho penal.
d) El peligrosismo

Es natural que si se piensa que hay seres humanos que son peligrosos para la abstraccin: "sociedad", stos, por motivos defensivos y por categoras deben ser aislados de ella, sin consideracin a otra cosa, fuera del propio peligro en potencia, sea cual fuere la responsabilidad del segregado; aunque la responsabilidad sea caracterstica esencial de la condicin de persona del ser humano. Condicin que, por consecuencia, se le cercena. La culpabilidad, pues, queda en esta postura, fuera de tema; y en el proyecto "Coll-Gmez" se prescindi de ella.

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Pero, existan los peligrosos no solamente por naturaleza antropolgica, sociolgica o moral, sino tambin los peligrosos por locos (para usar un trmino del lxico vulgar); entonces, aunque no se los discriminara de los otros por la segregacin en s, se los separa por el lugar de encerramiento. Surgen as, dos pavorosas creaciones para tal objeto, como producto de la llamada "civilizacin industrial" (hoy en crisis): la crcel panptica y el manicomio. No se distinguen pues, por el apartamiento en s, sino por el lugar donde ha de cumplirse el apartamiento. No todo termina y comienza de golpe en la evolucin cultural. Esto se conserva, en su parte externa al menos.
e) La tesis alienista

Lgicamente, se llega a conclusiones "alienistas" partiendo del trasnochado positivismo, transitando por el "estado peligroso" y concluyendo en el encierro manicomial, destinado exclusivamente a los afectados de deficiencias meramente intelectuales, que el mdico puede detectar fcilmente. A ste, para segregarlo, no hace falta imputarle nada. Se lo encierra simplemente por su peligrosidad derivada de la alteracin de sus facultades intelectuales. Esa anormalidad es, precisamente, la circunstancia configurativa de su naturaleza peligrosa. La "individualidad" que es una caracterstica esencial de la "persona" se deja de lado y el "individuo" es partido en dos como una cosa; es decir, se "cosifica" al hombre que pasa a ser un instrumento (de quienes?), y no un fin en s mismo. De un "ser en el mundo", se convierte en un ser "a la mano", segn la terminologa de Heidegger. De dueo de su propio destino pasa a ser objeto de voluntades extraas.

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Actualmente esta forma de pensar, tiene caractersticas de verdadera hereja en el mbito de la antropologa filosfica, y, por ende, en el de las ciencias penales. Por eso afirmaba el Dr.Dorma, brillante magistrado capitalino, lo siguiente: "las pericias oficiales, a mi entender, no superan los hallazgos cientficos de Nerio Rojas". Agrega que, al menos. Rojas "estaba convencido cientficamente de lo que deca" (voto en el caso Ullmann, Revista Doctrina Penal t. A, enero-junio 1991, pg.161). Veremos, que dice al respecto Nerio Rojas, segn lo expone Jorge Fras Caballero, en su obra Imputabliclad penal, edit. Ediar, 1981, pg.131. Afirma el distinguido jurista que el trmino "alienacin", importado de Francia, adquiere en Rojas un sentido"... " en concordancia con una concepcin puramente intelectualista". El notorio mdico Nerio Rojas -contina Fras Caballero-, sostuvo la frmula puramente biolgica o psiquitrica, en contra del sistema psiquitrico biolgico jurdico de Sebastin Soler, con motivo de la discusin parlamentaria del proyecto de Cdigo Penal de Soler presentado en 1960.
f) Zaffaroni

Por su parte, Eugenio R. Zaffaroni, el ms extraordinario propagador de las modernas doctrinas penales y criminolgicas de Latinoamrica, nos dice que: "la tesis segn la cual la alteracin morbosa se identificara con la alienacin mental, es conocida con el nombre de "tesis alienista" y se encuentra hoy altamente desprestigiada entre los psiquiatras, pese a que fue defendida entre nosotros principalmente desde el campo mdico". Agrega a esto, la opinin de Vicente Ponciano Cabello, en sentido que: "El concepto de alienacin mental ha caducado en la legislacin penal argentina", Rev.La Ley 193-1197,

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ver Zaffaroni nota 41; y tambin, la reflexin del propio Cabello que concluye diciendo: "un neurtico, un toxicmano, un alcoholista crrco, tiene tanto derecho a ser considerado un enfermo mental, como un delirante, manaco o un esquizofrnico" (ver Zaffaroni E.R.; Tratado etc.; t. IV, pg.124/ 125; edic. 1989).
g) Agravios constitucionales

La adhesin a la tesis alienista no significa otra cosa, desde la ptica jurdica, que la alteracin discrecional del tipo penal del art.34, inciso 1 del Cd. Penal que habla de insuficiencia de sus facultades" y no admite especificaciones arbitrarias o reducciones a slo una categora determinada de "facultades", cuando la ley es ms amplia. Adems la cuestin acarrea agravio constitucional (no solamente por alteracin del tipo art. 9 CPSF y 18 Const. Nac. art. 33, art. 75 inc. 22 y, en especial art.3 del Pacto de San Jos de Costa Rica; CPSF, art. 7).
h) Las cosas en su lugar

Las doctrinas perturbadoras del tipo penal, como se ha puesto de relieve en el prrafo anterior y se ampla aqu con la remisin a los arts.9 CPSF; 18 Const. Nac. y 9 Pacto de San Jos de Costa Rica, son hijas del peligrosismo y nietas del positivismo; todos descendientes directos de las tendencias segregacionistas de la llamada "civilizacin industrial" sin distinciones polticas (que no corresponden) ya que en los extremos de derecha o izquierda, pasando por todas las lneas intermedias, las coincidencias sobre el punto fueron perfectas. La tesis alienista, como suele ocurrir, sobrevivi largamente a sus ancestros; pero actualmente resulta insostenible desde todo punto de vista. Abatida, como ya se ha sealado, por las ideas tcnico jur-

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di cas y otras; y el advenimiento de las ideas personalistas de la filosofa posterior a la ltima guerra mundial, pocos empecinados siguieron deleitndose con la idea de un ser humano monstruoso (creado por la especulacin de algunos cientficos), que pona en peligro algimas entidades abstractas, las que deban defenderse del horroroso personaje del estereotipo. Se ha vuelto en la actualidad a pensar con la mayor sencillez; y la sencillez es la madre de las ciencias. Se han convencido los sabios de algo que pareca irrisorio: que el hombre es persona. Jorge Fras Caballero, en su obra Imputabilidad Penal, edic. 1981, pg. 93 y sigs., se empea en la tarea de exponer las ideas coincidentes, en este aspecto, de los principales pensadores y juristas de la actualidad, incluido el Papa Po XII, de quien transcribe el siguiente prrafo, pronunciando en el VI Congreso de la Asociacin Internacional de Derecho Penal (3 de octubre de 1953): "La actuacin del orden jurdico se logra de manera esencialmente diversa a la del orden fsico". Este ltimo se perfecciona automticamente por la naturaleza misma de las cosas. Aqul, por el contrario, no se realiza sino a travs de la decisin personal del hombre, cuando l precisamente, conforma su conducta al orden jurdico (ver ob. cit., pg.112). Decimos nosotros, en consecuencia, que la capacidad de culpa, o sea la imputabilidad, es la aptitud personal para captar los valores de ese orden jurdico de que habla el Papa y no en las meras circunstancias de orden fsico de que hablan "los alienistas", si es que quedan. Agrega Fras Caballero, en la misma obra, (fs.l30) que "con arreglo a la mentalidad positivista, que deform los conceptos de imputabilidad, culpabilidad y pena, la imputabilidad no sera en todo caso nada ms que un hecho, un estado de hecho bio-psiquitrico". Advirtase la difundida confusin entre las ciencias "de la naturaleza" y la "del hombre".

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El hombre, aunque hubiere delinquido, es persona y no un extrao y mitolgico "zoo-bio-psquico" a disposicin de la omnipotencia del mdico. La persona es la esencia espiritual del ser humano que lo diferencia especficamente del "zoo". No se trata, pues, de fundir el individuo en el molde genrico del estereotipo sin consideraciones hacia el dominio de su libertad y su capacidad de ser responsable, es decir, culpable. Por otra parte, en la actualidad no puede legalmente desconocerse la personalidad de los acriminados, en pro de inseguras abstracciones. El art. 3 del Pacto de San Jos de Costa Rica, impone el deber de reconocer la personalidad del ser humano con rango constitucional (art. 75, inc. 2 Const. Nac). Se haba anticipado en la imposicin legal del principio, nuestra Constitucin Provincial, que as lo ordena en su art. 7. Queda formulado pues el planteo a sus efectos. Concluimos afirmando que, as como hoy sera insostenible en la materia la aplicacin del mecanismo causalista de Ferri, en cuyo sistema el hombre es un elemento ms, tambin es incoherente sostener la doctrina alienista que no es ms que un corolario de la regla anterior. 2. La jurisprudencia a) Tesis personalista En la misma dcada en que Nerio Rojas presentaba su proyecto de ley sobre "estado peligroso": en 1965, precisamente, la cmara respectiva de la Capital Federal se expeda en el famoso caso Tignanelli, y, por va disidencial, como generalmente ocurre en la ruptura de principios prejuiciosos, se expone amplia y francamente la tesis personalista (no exenta de precedentes), frente al pertinaz "aliersmo", hoy negativamente fuera de toda discusin.

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Dice en su voto el Dr. Fras Caballero, a quien comier\za a interesarle vivamente el tema que: "...comprender la criminalidad del acto, no se identifica con capacidad para conocer tericamente, esto es, de manera puramente intelectiva lo prohibido o antisocial del acto...". Agrega que la mente humana no puede dividirse en compartimentos estancos y mutilada (Ver Revista de Derecho Penal y Criminologa -dirigida por L. Jimnez de Asa- de enero-marzo de 1968). No se puede dejar de lado, dice adems, en especial la afectividad (dem). En la pgina siguiente, asevera positivamente que "...comprender la criminalidad (valor) del acto, alude a la capacidad de aprender o captar el disvalor tico-jurdico social de la propia conducta". Se trataba en el caso de un joven que asesin a golpes a sus abuelos "en circunstancias en verdad macabras" comenta el propio Dr.Fras, por "impulsin morbosa". Luego, opone a un derecho fundado en las vetustas tendencias "defensivas y peligrosistas", que van a ir a parar a un derecho penal de "seguridad social"; la opinin (hoy indiscutible) sobre el imperio de un derecho penal de culpabilidad, segn el cual, la pena es retribucin tico-social de la culpa {Revista de Derecho Penal y Criminologa, pg. 93). Este fallo, suscita un valiossimo comentario de Norberto Eduardo Spolansky, defendiendo la tesis personalista y que obra en la misma revista desde la pg. 83, en adelante. El comentario, no tiene desperdicios y en l se sienta entre otras cosas, el principio de la indivisibilidad de la persona que por algo se llama "individuo", agregamos nosotros. Se agregan a la anterior e integran el comentario, otras dos sentencias en el sentido que propiciamos. h) Otros casos recientes En la revista Doctrina Penal de enero^junio de 1991,1991 A, ao 14, se trariscriben dos importantes fallos en pro de la

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irmputabilidad por alteraciones morbosas de la personalidad de los autores, precedidos por una nota del omnipresente Dr.Fras Caballero, en los que se sostiene que debe considerarse especfficamente "... la peculiar personalidad de cada autor". Adems, "alteraciones morbosas", no equivale a "estado de alteracin mental" (fs.l48) y que los "aspectos valorativos deben integrar el estudio de la "capacidad de culpa". Se destaca la condicin espiritual de la persona que es la diferencia especfica humana, y que debe remitirse la frmula legal al ser humano,... "en la totalidad de sus dimensiones nticas" (fs.l49).
c) El caso Ullman fallado por la Sala 1" de la Cmara de la Capital Federal

En esa causa por imputacin de homicidio, trata de un caso en que el procesado atac a balazos a dos personas por complejas y hasta oscuras cuestiones sentimentales. El procesado fue absuelto, teniendo en cuenta la "alteracin morbosa" presentada por una personalidad psicosomtica". Reviste excepcional jerarqua, propia de su autor, el voto del vocal Dr. Donna (ver Doctrina Penal, Rev. cit. pg.168). All, sostiene el destacado jurista y magistrado, que la pena slo puede estar dirigida: a individuos que tengan capacidad para captar el significado de la sancin". Se seala especialmente que la determinacin para decidir sobre la capacidad para comprender la criminalidad etc., corresponde a la potestad jurisdiccional, por tratarse de la conclusin de un juicio de valor y no a los peritos que deben constatar realidades. Por eso los peritos, imbuidos de la teora alienista, cuando constatan el hecho de la alienacin, suelen incurrir en el exceso de juzgar sobre el significado de la frmula que refiere al "comprender", mucho ms amplia que el simple conocimiento intelectual o terico. Precisamente, el significado de los trminos legales "com-

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prender la criminalidad de la accin", refiere Fras Caballero en su obra Imputabilidad penal, ya citada; la que explica como "capacidad de valorar" y que debe ser el objeto del juicio. (Ver ob. dt. pg. 146, Ediar, 1981). Consideramos esta consulta de especial importancia para el tratamiento del caso que nos ocupa. d) El fallo de Tandil La Cmara de Apelaciones de Tandil fall tambin en sentido de la inimputabilidad, en el caso Merina (Mara Paula), por doble homicidio y tentativa de un tercero, cometido en las personas de sus hijastras de siete, ocho y nueve aos de edad, respectivamente, a quienes roci con un lquido inflamable y les prendi fuego. Se dijo en esa sentencia que la autora era "inimputable"... porque padece de una alteracin morbosa... caracterizada por un menoscabo de su sensibilidad moral y social (ver rev. Cit, pg. 173). Se dice tambin (fs.l78) que actu "...sin indicio alguno de haber aprehendido y hecho suyo el valor que su conducta destruy". Adems, agrega certeramente a fs.180, que quien no valora, no comprende. Eso es lgico, puesto que es tan inimputable quien no sabe lo que est haciendo; como aqul que sabe pero no entiende su disvalor tico-social, agregamos, en coincidencia con el texto legal. Otro principio sustancial, fija esta Cmara de la ciudad de Tandil y es que: "la determinacin de si el justiciable en el caso concreto pudo comprender la criminalidad del acto", es, tambin una de las cuestiones exclusivamente reservada a la jurisdiccin (rev. cit. pg. 171). e) Las periciales Cabe destacar, que en ambos pronunciamientos, se ad-

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vierte que los peritos mdicos, acostumbrados a la vetusta impronta, avanzan resueltamente sobre las facultades del poder jurisdiccional. En tal sentido dicen los jueces d) 1. A fs. 177, en el asunto Menna, dice en su voto el Dr. Herrero que los forenses sostienen la concreta posibilidad de comprender la criminalidad del acto por parte de Mara Menna. Sin embargo, vota por la inimputabilidad por las razones que aduce; y que giran en torno a que la ejecutora del alevoso crimen "es portadora de una definida personalidad psicoptica (ver fs. 176 rev. cit.). d) 2. En el caso anterior (Ullmann) dice el Dr. Donna en la misma lnea que "...las pericias oficiales, a mi entender, no superan los hallazgos cientficos del Dr.Nerio Rojas" con clarsimo propsito. fi Conclusiones Por lo expuesto precedentemente, debemos afirmar sobre el tema, los siguientes postulados: e) 1. El hombre debe ser considerado persona, es decir: libre, indivisible y responsable. e) 2. No puede ser concebido simplemente como un ser bio-psicolgico. e) 3. Comprender la criminalidad, no es solamente conocer lo que se est haciendo, sino internalizar su valor desde el punto de vista tico-social. e) 4. No tiene capacidad de culpa, o sea de reproche, es decir no es imputable quien no puede dar "sentido" a lo que hace, ni a la pena, valorndolos debidamente. e) 5. Por "alteraciones morbosas", debe entenderse sin mutilacin alguna, toda deficiencia humana, incluidas las del rea de sensibilidad; es decir, toda la personalidad y adems lo espiritual que es la diferencia especfica humana. No se puede cercenar el tipo penal como se ha dicho, solamente a las facultades cognoscitivas del "individuo".

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e) 6. La determinacin sobre si el acusado pudo o no "comprender la criminalidad" del acto corresponde al juez y no al perito, ya que ello no es materia (juicio de valor) de la ciencia mdica. Bibliografa - Soler, Sebastin; Exposicin y Crtica de la Teora del Estado peligroso, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1929. - Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino, Parte General V Edicin, TEA, Bs. As., 1940. - Donna, Edgardo; voto en el caso UUman, Revista Doctrina Penal T.A., enero-junio 1991. - Fras Caballero, Jorge; Revista Derecho Penal y Criminologa, dirigida por Jimnez de Asa, enero-marzo, 1968. - Fras Caballero, Jorge; Imputabilidad Penal, Ediar 1981. - Fras Caballero, Jorge; La personalidad psicoptica y su responsabilidad penal. Doctrina Penal, 1991. - Spolansky, Norberto Eduardo; Revista Derecho Penal y Criminologa, enero-marzo, 1968. - Zaffaroni, Ral; Tratado t. IV, Ediar, 1989.

Captulo 6 ERROR DE TIPO Por Hugo A. Bruera y Matilde M. Bruera

ERROR DE TIPO 1. Jurisprudencia Rosario, 29 de marzo de 1994. Y Vistos los autos caratulados B., R. A. s/Hurto, expediente n484/93 de entrada por ante este Juzgado Federal N 4, seguida contra R. A. B., hijo de J. y de V. R. R, L.E. N 6.018.469, nacido en Noethinger, Fcia.de Crdoba el 10 de marzo de 1937, de profesin jornalero del Ministerio de Obras Pblicas, de estado civil viudo, con domicilio real en calle Liniers 1109 de Granadero Baigorria, defendido por la abogada particular Dra. Matilde M. Bruera y en la que actu como representante del Ministerio Pblico la Sra. Procuradora Fiscal N3, Dra. Adriana T. Saccone. Y resultando que: se realiz el correspondiente debate establecido en los arts.363,405, ss. y concs. del CPPN del que da cuenta el acta que se halla agregada a fs.85/88. Y considemnio que: I. Se ha acusado a R. A. B. como autor penalmente responsable del delito previsto y penado en el art. 162 del Cdigo Penal, en fundn del art 42 del mismo cuerpo legal, esto es el de tentativa de hurto, solicitando se lo condene a pena de un mes de prisin, accesorias legales y costas. II. Liminarmente he de referirme a la validez del procedimiento del que da cuenta el acta de secuestro obrante a fs.2 y vta., puesto que si bien -y tal como lo reconociera la propia defensa del encartado al contestar la rplica formulada por la Sra.Procuradora Fiscal-, no se atac de nulidad la misma sino que se cuestion su eficacia probatoria, siguiendo un orden lgico, es la cuestin que debe analizarse en primer trmino. En tal sentido anticipo mi conclusin respecto a la validez del instrumento del que se trata por los fundamentos expresados por la Sra. Procuradora Fiscal que comparto en cuanto a que, an de admitir a ttulo hipottico la existencia de un vicio en el acta de fs. 2, el mismo revestira la calidad de nulidad relativa por lo que ha caducado el plazo para su interposicin.

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Tampoco advierto que se den en autos algunos de los supuestos previstos en los tres incisos del art. 167 del CPPN. III. Entiendo que se encuentra debidamente acreditado el hecho vinculado con la presente, es decir, que en las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que se describen en el acta de procedimiento de fs.2 (la que fuera incorporada por lectura al debate), R. A. B. fue sorprendido por el Ayudante de 3ra. de la Prefectura Naval Argentina, J. L. M. M., mientras intentaba transportar en el vehculo camin Ford S274.437 los elementos que fueran secuestrados para la presente causa. Avalan tal conclusin los siguientes elementos: a. La declaracin testimonial prestada por el referido M.; b. los dichos formulados por el testigo T., que en el punto de que se trata fueron sustancialmente coincidentes con los de aqul; c. el propio reconocimiento que de los hechos efectu el procesado en su declaracin ante este Tribunal; d. lo relatado en la referida acta de secuestro firmada por los tres antes nombrados y cuyas firmas fueron reconocidas en la audiencia de debate. rV. Antes de ingresar al tema de la tipicidad de la conducta, por razones metodolgicas, corresponde hacer una distincin en cuanto a los elementos que han sido objeto del supuesto apoderamiento. V. Corresponde, entonces, analizar en primer trmino lo relacionado con el tambor cilindrico de 200 litros de capacidad. Al respecto, no est acreditado con la certeza necesaria para la imposicin de condena que la conducta de B. sea legalmente tpica. En efecto, el aspecto objetivo de la tipicidad legal del delito de tentativa de hurto requiere para su configuracin la existencia de determinados elementos, y entre ellos dos de carcter normativo; esto es la ilegitimidad del apoderamiento y la ajenidad del objeto. De la prueba incorporada al debate surge lo siguiente: 1. B. manifiesta que el tambor era transportado en la cabina del camin a los efectos de llevar combustible en las ocasiones en que el vehculo realizaba un viaje de cierta duracin. 2. Los testigos J. G., J. F. P. y J. A. B. fueron contestes con los dichos de B. 3. El testigo J. M. tambin reconoce como cierto lo afirmado por B.; pero adems afirm que el citado elemento y sus similares eran incorporados a la empresa con la compra de combustible a Y.P.F. y que luego no eran devueltos, funcionando como "descartables". Es por todo ello que concluyo que existen serias dudas en cuanto a que desde el punto de vista del aspecto objetivo de la tipicidad legal haya habido intento de "apoderamiento ilegtimo" en relacin a tal elemento, situacin sta que no puede ser resuelta de otra forma distinta que por aplicacin del principio de la duda coYisagrado en el art. 3 del ordenanrdento ritual.

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VI. En cuanto a las restantes cosas que habran sido objeto del intento de apoderamiento, esto es, las veintin chapas de cinc, entiendo que la conducta desplegada por B. es, desde el punto de vista objetivo, legalmente tpica en orden a la figura prevista y penada en el art. 162 del Cd. Penal, en funcin del art. 42 del mismo cuerpo legal. Ello es as en cuanto ha habido comienzo de ejecucin, es decir an aplicando la teora objetiva individual citada por la defensa, teniendo en cuenta el plan concreto del autor, ste realiz actos que significaron que ya haba tomado la decisin de ejecutar el hecho y asimismo se comprueba que el acto efectivamente realizado, represent un peligro cercano e inmediato para el bien jurdico penalmente tutelado por la figura del hurto, que no es otro que la propiedad. Objetivamente hablando B. intent quitar la cosa de la esfera de custodia del propietario y tambin se encuentra debidamente probado, tanto le ajenidad del objeto cuanto la ilegitimidad del apoderamiento. Ello se acredita con los propios dichos de B. quien admite que pensaba llevar las chapas de cinc "para reformar la vivienda", y asimismo por los dichos de los testigos M., T. y M. VII. Ahora bien, no obstante lo sealado en el considerando precedente, desde el punto de vista de la tipicidad legal, en su aspecto subjetivo, entiendo que B. ha actuado en un error de tipo en cuanto a los elementos normativos que antes he mencionado, fundamentalmente en lo que refiere al relacionado con la ajenidad de la cosa. Dicho en otras palabras, B. pudo vlidamente creer que las chapas se encontraban abandonadas, y arrib a tal conclusin en orden a la ponderacin de los siguientes elementos -los que he considerado de acuerdo a las pautas de la sana crtica (Conf. al art. 398 y 405 CPPN)-: A. Los dichos de B. quien admite la circunstancia apuntada. B. La condicin personal del nombrado y su nivel educativo. C. Los dichos afirmados por los testigos Galeano, Bejarano y Ponce en cuanto a las caractersticas de los elementos en cuestin y el largo y prolongado tiempo en que se encontraban en el depsito sin que se realizara sobre las mismas actos posesorios en forma visible. D. La propia percepcin personal que he tenido respecto del estado de conservacin del material secuestrado. De todo lo expuesto surge al menos, una grave y seria duda en cuanto a que el procesado conociera en forma efectiva y en cierta medida actual, los elementos normativos a los que he hecho referencia. Aqu tambin cabe aplicar el principio in dubio pro reo del citado art. 3 del CPPN. A mayor abundamiento y an para la hiptesis en que pueda concluirse que B. pudo haber evitado caer en dicho error de haber puesto la

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debida diligencia, es necesario sealar que el error de tipo vencible elimina siempre el dolo y por ende la tipicidad dolosa, no pudiendo darse para el caso de autos la existencia de una tipicidad culposa puesto que en el Derecho Penal Argentino no existe lafiguradel hurto culposo. VIII. Por todo lo expuesto anteriormente, corresponde absolver a R. A. B. en la presente causa que se le siguiera como autor del delito de tentativa de hurto y ordenar la devolucin definitiva de los elementos de conviccin secuestrados para la causa. IX. Insrtese, hgase saber y tngase el Fallo 2/94 ledo en fecha 24 de marzo de 1994, como parte integrante del presente. 2. Comentario Hemos elegido para comentar, un fallo del Juzgado Federal N 4 de Rosario, causa B. R. A. s/Hurto" expte. N 484, resol. N 2/94. Dicha sentencia, resulta relevante desde que recepciona jurisprudencialmente una elaboracin doctrinaria sumamente interesante, como es la teora del error de tipo, e importa un aporte sustancial para la modernizacin y la vigencia de la estructura garantista del sistema penal. Por otra parte, resulta la conclusin de un juicio oral y pblico al que se someti el juzgamiento de los hechos investigados, que a continuacin expondremos brevemente, para la mejor comprensin del tema y de su trascendencia. a) Base fctica El imputado por tentativa de hurto, fue un empleado de la Direccin General de Puertos, quien un determinado da, carga en un camin del cual era chofer, unas chapas viejas y oxidadas, que se encontraban tiradas en el mismo lugar haca ocho o diez aos, para llevrselas y reparar el techo de su casilla, deteriorado por una tormenta. Al llegar a la puerta de salida del puerto, el personal de Prefectura, le pregunta si lleva algo en el camin; este hombre iiiforma correctamente, y estaciona el vehculo en un eos-

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tado. Interrogado por la documentacin, contesta que no la tiene, que son chapas viejas que estaban tiradas desde haca mucho tiempo, y que segn las consultas que realiz, supo que era material de rezago, que segn l ha visto, se saca de inventario, se tira o se regala. El personal de prefectura, levanta un acta por tentativa de hurto y la remite al Tribunal Federal, donde se inicia la investigacin y se lo eleva a juicio oral y pblico.
b) Garantas formales y sustanciales

Desde el advenimiento de la democracia, y en el marco de una sociedad sensibilizada por la necesidad de rescatar la vigencia de las libertades individuales, se abrieron importantes debates en relacin al sistema penal, que abarcaron aspectos criminolgicos, poltico criminales y dogmticos, y entre otros cambios, el juicio oral y pblico se convirti en un requerimiento insoslayable. Entre la idas y venidas que siempre ha caracterizado la historia de las reformas penales, finalmente se sancion la ley 23.984, que regula este procedimiento nuevo para nosotros, aunque viejo an, y que no nos conforma del todo pero al menos salimos del siglo XII, aunque nos falte mucho para llegar a este siglo. He aqu la modernidad que hemos podido conseguir, y hoy estamos inaugurndonos de a poco en el proceso oral y pblico, que entre todos tratamos de aprender. Pero, bien sabemos que las garantas formales no son suficientes para asegurar los derechos individuales, si no le damos contenido sustancial e integracin sistemtica con todos los principios que deben regir el sistema de control punitivo del Estado. Este juicio oral, cuyo fallo comentamos, fue un caso notorio, en cuanto a que el despliegue procesal se desarrolla frente al anacronismo que resulta de juzgar una conducta tan poco

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significativa como es la tentativa de apoderamiento de un objeto sin valor y en desuso. Si bien, no se ha implantado entre nosotros el principio de oportunidad, que nos hubiera tal vez permitido descartar esta causa por intrascendente (slo ha sido receptado parcialmente por la ley penal tributaria y para los que reconocen haber defraudado al fisco en grandes sumas, y actualmente a travs de la Probation -tambin parcial-), sostuvimos que no es el nico recurso para evitar estigmatizaciones injustas e innecesarias, porque hay principios de derecho penal sustantivo (insignificancia) y desarrollo suficiente de la teora del delito, que permiten la no penalizacin de conflictos que tienen solucin en otros mbitos. El derecho penal moderno, se orienta por el principio poltico criminal de la mnima intervencin, que debi tenerse en cuenta para evitar los mecanismos burocrticos que intervinieron en la "fabricacin" de este supuesto delito. Supone el mencionado principio la deflacin penal, en el mbito legislativo y en el jurisdiccional. Afortunadamente, se dieron en este juicio, una sintona entre las garantas formales y las sustanciales, por lo cul consideramos muy importante la resolucin del Tribunal que acogi -como sealamos- la teora del error de tipo y concluy con la absolucin del imputado por atipicidad de la conducta.
c) Error de tipo

1.a. En nuestro alegato -entre otros planteos- hicimos hincapi en la atipicidad de la conducta, y desmenuzamos la estructura objetiva y subjetiva del hurto imputado en grado de tentativa. Sostuvimos que ni la tipicidad objetiva ni la subjetiva se configuraban en el caso, ya que la frustracin del apoderamiento se produjo antes del comienzo de ejecucin y por otra parte, subjetivamente B. haba incurrido en un error de tipo que recay sobre los elementos normativo-valorativo y

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puramente normativo de la figura que describe el delito de hurto, art. 162 del Cdigo Penal. Esto ltimo, nos pareci el aspecto fundamental, ya que es menos discutible, y fue la tesis que justamente tom el magistrado en su resolucin. Reconocemos que el aspecto material, es susceptible de mayores dudas, aunque seguimos convencidos que en el caso se produjo una mera remocin de las cosas, y no hubo comienzo de sustraccin que permitiera encuadrar las acciones en una tentativa de apoderamiento, ya que no hubo ni siquiera un intento de violar la esfera de custodia, dada en este caso por la vigilancia de la entrada -o salida- del puerto. La sentencia comentada, en el punto VI, consider configurada la tipicidad objetiva, aun en grado de tentativa, pero en el considerando siguiente, (VII), descarta la tipicidad subjetiva, entendiendo que el imputado haba actuado en un error de tipo en cuanto a los elementos normativos antes mencionados, fundamentalmente en lo que refiere al relacionado con la ajenidad de la cosa. Tuvo en cuenta en este aspecto el nivel educativo del imputado, y otras circunstancias objetivas como el largo tiempo que se encontraban los elementos en el depsito sin que se ejercieran sobre ellos actos posesorios, y su propia percepcin sobre el estado de conservacin de los efectos secuestrados. De tales circunstancias surge al menos, -sostuvo el magistrado- una seria duda en cuanto a que el procesado conociera en forma efectiva y actual los elementos normativos del tipo, y se remite en tal sentido al principio in dubio pro reo. Agrega, que a mayor abundamento y "aun para la hiptesis en que pueda concluirse que B. pudo haber evitado caer en dicho error de haber puesto la debida diligencia, es necesario sealar que el error de tipo vencible elimina siempre el dolo y por ende la tipicidad dolosa, no pudiendo darse para el caso de autos la existencia de una tipicidad culposa, puesto que en el Derecho Penal Argentino, no existe la figura del hurto culposo".

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El error sobre la ajenidad impide directamente considerar la ilegitimidad del apoderamiento, o del posible comienzo de apoderamiento. Dicho error sobre el elemento normativo afect el conocimiento efectivo y actual y como consecuencia el aspecto connativo del tipo subjetivo; por lo tanto no quiso apoderarse ilegtimamente de nada. El mismo planteo, desde el punto de vista causalista es un error sobre un elemento esencial del tipo, y vicia su elemento subjetivo que implica "apoderamiento ilegtimo". Esto con ms razn cuando se trata de endilgar en grado de tentativa un delito, para lo cul la finalidad debe ser ms expresa, art. 42 del Cd. Penal. l.b. Consecuente con esta formulacin inicial, consideramos que el anlisis que haca la Sra. Fiscal, de las distintas acciones que integran el concepto de apoderamiento (amotio, ablatio) no era suficiente. La tipicidad legal se conforma con una tipicidad objetiva y una tipicidad subjetiva, en la teora actual del tipo complejo o finalista. Igualmente para la teora clsica que desde 1910 reconoce elementos subjetivos del injusto, cuando menos. El tipo subjetivo -o elementos subjetivos del tipo, si se quiere- no se conforma con la intencin expresada por B. "...yo tengo una casilla vieja y las necesitaba para techarla...". Requiere en este tipo, querer llevrselas ilegtimamente, ya que se habla de "apoderamiento ilegtimo". Y esto nunca lo tuvo claro el imputado, que siempre crey que por ser material de rezago, no estar inventariado, y al estar tirado oxidndose durante ocho aos por lo menos, era material abandonado (en los trminos del art. 2525 del Cd. Civil). Tal es as que as lo dice, y cuando le preguntan porqu no tena la documentacin de salida^ dice que despus la traera. Este error es muy lgico para cualquiera, pero mucho ms para alguien que es analfabeto, y no tiene una clara idea del

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concepto de propiedad, r de las particularidades de administracin de la propiedad del Estado. La situacin fctica sera confusa para cualquiera -menos para el perro del hortelano- ya que si uno ve tirado un objeto arruinndose durante muchos aos, y del cual se dice que no est inventariado, que despus se regala o se tira, o quin sabe donde va a parar, tranquilamente poda pensar que se lo apoderaba, legtimamente, porque el DPI de la DNCNP la haba abandonado y se haba desprendido de la posesin en los trminos del art. 2525 del Cd. Civil, situacin idnea para permitir la adquisicin del dominio sobre ella. El mismo magistrado en sus considerandos, valora hasta su propia percepcin personal, en relacin al estado de conservacin de los objetos, lo cul es importante para apreciacin las posibilidades de error. Este elemento normativo: ilegitimidad, tiene no solo significacin objetiva, sino fundamentalmente subjetiva, requiere que se obre a sabiendas de que el apoderamiento es ilegtimo. Si alguien como en este caso, cree que media consentimiento del interesado para tomar la cosa, o se la cree perdida si cree que est abandonada, falta el tipo subjetivo del hurto (o el elemento subjetivo) que es el que informa dicho elemento normativo. Es una exigencia subjetiva que el autor sepa que obra ilegtimamente, y esta exigencia no puede ser reemplazada por otro estado de nimo: por ejemplo la duda. Esto es porque el delito es doloso, y no admite de ningima manera el dolo eventual, por lo tanto la simple duda significa que no se ha configurado el tipo subjetivo que en su aspecto cognoscitivo implica conocimiento efectivo y actual (Nuez, Soler, Fontn Balestra, Fras Caballero, Zaffaroni, Creus). l.c. Todas las etapas del iter-criminis deben ser vistas desde este doble aspecto para completar el anlisis dogmtico. Esto es importante, porque no nos olvidemos que el delito que se imput fue en grado de tentativa.

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Desde la simple remocin de los objetos que es la nica accin que podra haberse considerado, y que es desde donde la doctrina moderna comiertza la discusin sobre cundo hay principio de ejecucin para que se pueda configurar la tentativa. La simple remocin, repito, tambin requiere la exigencia subjetiva de que se realice con la intencin de desapoderar, para apoderarse ilegtimamente. Si no existe el conocimiento efectivo de la "ilegitimidad y la intencin de "aprehensin ilegtima", no se da en el supuesto que tratamos ni siquiera un simple acto preparatorio. La teora individual objetiva -sostenida por Welzel-Zaffaroni, entre otros- para diferenciar actos preparatorios de actos ejecutivos, requiere que la faz material del comienzo de ejecucin (del art. 42 Cd. Penal) est en consonancia con el plan subjetivo del actor. La teora formal objetiva -sostenida por Beling y Mayer, entre nosotros Soler- que considera que hay comienzo de ejecucin cuando el acto puede subsumirse bajo el verbo que define el tipo, ha sido superada por la mencionada individual subjetiva que contiene estos dos aspectos: a) plan concreto del autor b) actos ejecutivos que representan segn ese plan un verdadero peligro para el bien jurdico (Zaffaroni, t. IV, pg. 455, Tratado, Ediar 1988). Por eso definen a la tentativa con una frmula de aproximacin: "La tentativa comieriza, con aquella actividad con la cual el autor segn su plan delictivo, se pone en relacin inmediata con la realizacin del tipo delictivo" (Roxin). En la accin que en este proceso se analiz, desde el punto de vista material, no hubo ni siquiera sustraccin, o actos ejecutivos que puedan tomarse como comienzo del desapoderamiento, (que signifiquen un peligro para el bien jurdico) ya que no hubo violacin de la esfera de custodia que era la vigilancia. Recordemos el viejo ejemplo de Soler, del hombre que espanta el perrito de la mujer para apoderrselo y luego no lo puede atrapar.

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Este ejemplo serva para demostrar que no haba apoderamiento p>orque no se haba llegado a ejercer ningn poder de disposicin sobre el perro, pero s poda hablarse de tentativa. En nuestro caso, no hubo ni siquiera sustraccin para pretender hablar de tentativa. La remocin para ser considerada como principio de ejecucin requiere al menos una violacin previa de la esfera de custodia (ej. si B. hubiera entrado clandestinamente), o intentara violarla, (ej.: si hubiera realizado alguna maniobra para evitar la vigilancia, hubiera mentido, o hubiera ofrecido alguna resistencia). Y eso est probado que no fue as. Por eso no puede equipararse la situacin a la del empleado que es sorprendido por la vigilancia a la salida de la empresa, porque justamente si es sorprendido es precisamente que haba algn ocultamiento. Tampoco el de la domstica que si bien no sustrae los elementos removidos de su lugar, s los saca de la esfera de custodia si los esconde en algn lugar para esperar la oportunidad de sustraerlos. Nuez, da el ejemplo de un cuatrero, que entra en un campo ajeno y marca los animales del vecino que piensa llevarse, y no logra luego sustraerlos. Esto es considerado por el autor como un simple acto preparatorio, porque no hubo comienzo de ejecucin, sino una simple remocin. Pero en nuestro caso, no slo no hubo violacin previa de la esfera de custodia, sino que no hubo -repito- ninguna maniobra tendiente a sustraer los objetos, todo lo contrario. Volviendo a la complejidad del tipo, tal remocin en ningn momento se hizo con la intencin de apoderarse "ilegtimamente", por lo tanto el hecho de cargar los elementos en un camin de rnguna manera respondan a un plan delictivo. Por tal razn fue tan simple. No nos olvidemos que las teoras sobre la tentativa se elaboran en base a la propia definicin legal y esta contiene como requisitos: a) fin del autor, b) comienzo de ejecucin, c) no consumacin por razones ajenas a su voluntad.

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Como es una extensin del tipo al cual se refiere requiere los mismos extremos. Por lo tanto requiere un tipo subjetivo completo (fin de comentar el delito) y un tipo objetivo incompleto (comienzo de ejecucin). Aqu ya dijimos que el enjuiciado recae en un error de tipo sobre la "ilegitimidad del apoderamiento" por lo cual, falta el plan del autor, y falta el comienzo de ejecucin. En sntesis la remocin ni siquiera puede ser encuadrada como acto preparatorio, no es nada, es totalmente irrelevante para el derecho penal. La atipicidad subjetiva, tal como lo sostiene el fallo, afecta el conocimiento de los elementos objetivos del mismo, y an en caso de vencibilidad del error, como se trata de una figura dolosa, no puede considerarse ninguna forma culposa, ya que el hurto no lo permite.
d) Prevencin vs. sistema penal

Prrafo aparte nos mereci un anlisis de los sistemas de control. En este caso, se hubiera evitado todo el proceso penal, si el empleado de prefectura que vigilaba la puerta, le hubiera dicho al chofer, que no poda salir del lugar sin la documentacin que justificara el motivo y la autorizacin para sacar dichos elementos del lugar. Simplemente eso, se hubieran devuelto las cosas, o se hubiera tramitado la autorizacin. En lugar de ello, inici un sumario por tentativa de hurto, que origin todo el despliegue del sistema penal, del cual hemos sido protagonistas. La vigilancia, es un medio de prevencin del delito, no de construccin de delitos. Esto debe estar muy claro, si no, con la proliferacin de vigilancias pblicas y privadas que hoy tenemos^ vamos a terminar por convertir cualquier acto de la vida cotidiana en un delito.

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Imaginmonos, lo que hubiera ocurrido con el viejo vigilante de la calle, si en vez de tocar el silbato cuando adverta algo raro y espantar al que se crea podra ser un ladrn, o al seor que molestaba a una seorita, o al chico que jugaba a la pelota contra las ventanas de los vecinos, se la hubiera pasado haciendo sumarios por tentativa de hurto, abuso deshonesto y dao. Hubiera perdido sentido su figura preventiva y no hay estructura judicial que alcance ante pretensiones punitivas de tal magnitud. La vigilancia, slo debe jugar un rol preventivo, no punitivo. Este comentario, corre por nuestra cuenta pero lo expresamos, porque otorga mayor relevancia a la labor judicial, cuando, a travs de ella se preservan realmente los derechos sustanciales, que impiden una estigmatizacin punitiva perniciosa, a nuestro juicio, de una cuestin solucionable por vas no penales. e) La decisin del Tribunal, tiene la virtud de examinar con claridad la problemtica del error de tipo, que si bien no es un tema sumamente novedoso, si lo es, su aplicacin a casos como el que nos ocupa, donde la equivocacin se produce en relacin a una situacin dudosa, en la cual las circunstancias no permiten adquirir certeza sobre el efectivo conocimiento de un elemento normativo bsico en la figura penal.

Captulo 7 DOGMTICA PENAL Y GARANTAS INDIVIDUALES por Matilde M. Bruera

DOGMTICA PENAL Y GARANTAS INDIVIDUALES

Funcionalismo sistmico a) Consideraciones generales: accin y sociedad Cada nuevo anlisis que surge en el seno de la dogmtica, aparece como superador de anteriores controversias, pero tiene la virtud de generar mayores interrogantes. El concepto angular de la teora del injusto es la accin. El finalismo construy su teora en base a un concepto de accin, (ntico-ontolgico) diferente del esquema causal generando, en su momento un debate que hace unos cuantos aos ha quedado acallado, por razn del acatamiento generalizado del esquema finalista. La imputacin objetiva parece haber desplazado la trascendencia de la teora de la accin. Sin embargo, creo que no es as y en realidad significa otra visin respecto de ella. Resulta hoy ineludible analizar la posicin del funcionalismo en materia penal, representado por el profesor Gnther Jakobs, de la escuela de Bonn, quien reelabora la teora del delito, partiendo de la accin y de los fines de la pena. Este autor, plantea un nuevo concepto de accin, y para ello sostiene que en realidad la teora de la imputacin objetiva se refiere a la accin misma, no a otra cosa, e insina ya un programa distinto que relaciona la teora de la accin y la comprensin de la razn de la existencia del derecho penal en una sociedad.

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El concepto de accin debe buscarse dentro de la sociedad y no antes que ella, no es la naturaleza la que lo brinda, (fsico-psicolgico) como pretenda V. Liszt ni la ontologa a la que refera Welzel. El concepto jurdico penal de accin debe combinar, sociedad y derecho penal (Gnther, Jakobs, Derstrafrechtliche Handlungsbegriff, Bonn, pg. 3, traduccin de M. Cancio Meli - U.A. de Madrid), lo cual significa la elaboracin de una unidad terica que garantice la definicin de cual es el comportamiento jurdico-penal relevante para la sociedad. Este intento de relacionar, derecho penal con sociedad, ya haba sido abordado por los partidarios de la teora social de la accin (Schmidt, Wessels, Jescheck) en sus distintas versiones, pero con poco xito, ya que el concepto de relevancia social no puede integrar por s solo un contenido razonable del concepto de accin (Maurach, pg. 263, 58. Derecho Penal, Parte General, Astrea, abril 1994) por tal razn, en su gran mayora para definir el concepto social de accin han tomado la estructura finalista. A grandes rasgos, esta postura sirvi de correctivo a la versin causalista, obligando a poner el acento en la conducta humana (y su relevancia social), y frente a la postura finalista evita la tendencia a una subjetivizacin demasiado unilateral. El denominado funcionalismo sistmico, por su parte, como decamos, intenta construir un concepto de accin que vincule derecho penal y sociedad, y para ello busca una definicin terica que determine cul es el contenido de aquella accin relevante social y penalmente. b) De la causacin del resultado a la configuracin del futuro El causalismo desarroll una idea de accin como causacin de un resultado (lesin a un bien jurdico) por un acto voluntario (sin importar el contenido de la voluntad). Este es el concepto causal de accin, est determinado por la causalidad. El concepto de accin qued reducido a un concepto clasi-

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ficatorio en cuyo marco haba que ordenar el material previamente fijado por el derecho positivo. Por tal razn, segn Radbruch, el concepto causal de accin era el concepto de accin de un positivismo que crea poder interpretar y aplicar la ley antes de haber comprendido la sociedad a la que deba aplicarse. Es cierto, como seala Jakobs, que un concepto de accin que equipara el acto voluntario del fabricante de navajas con el navajero, o el del estafador con el del cartero que sin sospechar entrega la carta con la que se estafa, no puede representar nunca una teora de lo que la sociedad considera injusto jurdico-penal. Se reelabora la teora de la accin en el momento en que se abandona el concepto meramente clasificatorio, y se lo piensa como concepto destinado a interpretar parte de la realidad. As el finalismo entendi a la accin ontolgicamente, como "expresin de sentido" o como "toma de postura hacia afuera". Esto es, el hombre si quiere sobrevivir debe anticipar su futuro y configurarlo de acuerdo a sus intereses, el hombre es capaz de tomar postura acerca de cmo quiere que est configurado su mundo. Esto trajo como consecuencia la pertenencia del dolo a la accin (Welzel) para transformarla en expresin de sentido.
c) Derecho penal y sociedad: la postura frente a la norma

De todas maneras, ambas posturas, pecan de analizar al hombre fuera del contexto social, individualmente interpretado. Esto lo advierte Jakobs, crticamente, y a pesar de que rescata los positivos avances del finalismo, dado que este entiende a la accin como "anticipacin psicolgica individual de los cursos causales", le recrimina a esta postura quedarse en la comprensin exclusivamente individual del sujeto y que no relacione dichos procesos psicolgicos con un esquema de interpretacin social.

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Por lo tanto, luego de la crtica al causalismo y al finalismo, nos presenta un proyecto de accin fundado en la toma de postura frente a la vigencia de la norma. Define a la accin como la causacin individualmente evitable de un resultado. La lesin a la vigencia de la norma es lo que fundamenta la reaccin penal. Este concepto realmente, debemos reconocer, relaciona una actitud individual con el contexto social representado por la norma. El problema por analizar sera, desde mi punto de vista, el concepto de sociedad, y por ende, la relacin del individuo con la sociedad.
d) Concepto jurdico de accin: de la coherencia sistemtica a la funcionalidad poltica

Si en algo coinciden el neo-kantismo penal con el funcionalismo alemn, es en la posibilidad de construccin de un concepto jurdico de accin, sin necesidad de limitarse a un presupuesto ontolgico. Esto se relaciona con el problema del conocimiento, y hoy es indudable que el conocimiento brinda una perspectiva del objeto; lo que no es admisible es que el conocimiento cree un objeto que no tiene nada que ver con la realidad. Por lo tanto, en cuanto a la definicin de conducta, el aporte del finalismo es valorable en este sentido. Si bien el conocimiento jurdico tiene derecho a construir un concepto de accin desde su perspectiva, sin necesidad de perderse en laberintos nticos, tambin es cierto que el lmite de la construccin es la realidad. Zaffaroni, que en sus obras generales toma la estructura finalista y parte del concepto welzeniano de accin, hoy revisa su postura, reconociendo que fue una sana ilusin, que tuvo la virtud de cerrar el concepto de accin, y hacer ms

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realizable el principio nullun crimen sine conducta, pero admite que en realidad tambin tuvo en parte arbitrariedades sistemticas -propias de todo concepto como creacin cultural- porque, por ejemplo, si bien deja en claro que no hay voluntad sin finalidad, y ese es un dato real, remiti la motivacin a la culpabilidad. Sostiene este autor, que es importante mantener un concepto preimputativo de accin, como freno a la potestad legislativa, para hacer realidad la garanta de derecho penal de acto, en contra de actuales posturas eclcticas que se inclinan por un concepto tpico de accin. Sin embargo al reconocer la posibilidad de que el derecho construya su propio concepto -el finalista en definitiva tambin fue una creacin de la teora jurdica- admite que se desdibuja la garanta de una definicin nica y pretpica. Por tal razn Zaffaroni dice, que hay que reconocer que si bien el finalismo fracas en la bsqueda de un concepto ntico de accin, triunf en ensearnos que la construccin terica no puede ignorar la realidad, y slo puede seleccionar de ella lo que realmente existe, no lo que no existe. No se puede inventar el mundo. No hay conducta sin finalidad y esto es una realidad que determina que se pueda optar por el concepto finalista de accin y no por el concepto Hegeliano de accin, porque accin voluntaria no es accin libre. En sntesis no se puede seleccionar lo que no existe, o seleccionar tan poco de lo que existe que desvirte la esencia del ser. (Zaffaroni Eugenio, Conferencia dictada en el Seminario
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15 de octubre de 1993). Maurach, por su parte, opina que no es posible encontrar un concepto ontolgico vlido para la teora jurdico penal, aunque si sostiene que la dogmtica no puede obtener una respuesta, sin tener en cuenta previamente los hechos empricos. Se aumentan las dificultades, dado que son diversas las disciplinas que aportan datos para un concepto de ac-

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cin (ej. psicologa, sociologa, etc.) y cada una pone en primer plano de su definicin el aspecto que ms le interesa, por lo tanto ni aun en el interior de cada una de las ciencias empricas existe un concepto de accin que sea generalmente aceptado, por lo tanto el concepto de accin debe ser elaborado por la teora jurdica, que tiene tambin derecho a resaltar el aspecto que le sea productivo, pero partiendo de datos nticos. No puede excluirlos. En otros trminos, el derecho puede seleccionar el aspecto de la accin humana que resulta relevante, pero lo que no puede hacer es trasponer todos los lmites materiales y construir cualquier cosa y darle el nombre de accin. Lo contrario sera caer en un idealismo absoluto, que tambin como el materialismo ingenuo han sido tan nefastos para el derecho penal, porque han borrado los lmites de la intervencin punitiva del estado. (Maurach, 61, pg. 265. ob. cit.). Si admitimos que el conocimiento selecciona parte de la realidad, indudablemente, y sin apartarnos como decamos de la realidad como lmite de construccin, algn criterio de seleccin de dicha realidad hay que reconocer. El neo-kantismo, reivindicaba el concepto jurdico de accin en virtud de una supuesta "coherencia cientfica"; la gran diferencia con la estructura terica que nos brinda Jakobs, es que este autor, dirige todos sus esfuerzos a desentraar cual es el concepto de accin relevante para un derecho penal, relacionado con la sociedad en el reforzamiento de la vigencia de la norma, o sea al sostenimiento de la estabilidad de la misma, lo cul es un fin poltico, no cientfico. Para Jakobs, el criterio de seleccin de la realidad para construir su concepto de accin es de funcionalidad poltica. Por lo tanto considero que su postura significa un paso adelante, ya que ha explicitado el sentido de la seleccin de la construccin jurdica de un concepto, segn la coherencia poltica de una sociedad. Con lo cual ha puesto las cosas en su justo plano: el debate dogmtico parte de un presupuesto modelo poltico.

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e) Norma y sociedad

La propuesta del mencionado profesor de Bonn, si bien le hemos reconocido la virtud de la sinceridad, con lo cul permite dirigir todos los esfuerzos a un intercambio de ideas en un mismo plano: el poltico, no me convence en su contenido, posiblemente porque el marco referencial es diferente. Si entre causalismo y finalismo, confrontamos concepciones diversas acerca del hombre, hoy tenemos una discusin tan compleja como aquella: qu es la realidad social? Jakobs, extrae su idea de sociedad de la sociologa sistemtica de Lhumann, para la cual la comunicacin es el rasgo caracterstico de los sistemas sociales. La sociedad, no est compuesta de seres humanos, sino de comunicaciones. Los seres humanos -que son sistemas autorreferentes que tienen en la conciencia y en el lenguaje su propio modo de operacin autopoitica- son el entorno de la sociedad (Niklas Luhmann, Sociedad sistmica, pg. 27, Paids 1990). Ello obliga a mantener una particular relacin entre los hombres y la sociedad, una relacin de interpretacin y observacin sumamente compleja. Entre el hombre y la sociedad se da la relacin existente entre un sistema y su entorno. La comunicacin es considerada como un proceso de selecciones, y se estructura en torno a las espectativas de actuacin y nunca en tomo a los resultados (teorema de la doble contingencia, Luhmann, ob. cit. pg. 26), esta explicacin impide mantener un esquema mecnico de explicacin de la accin social. De esta complicada visin de la sociedad, extraer el concepto de accin es aun ms difcil. Jakobs dice que la accin es: la produccin individualmente evitable de un resultado, por lo tanto es la expresin de un sentido. El esquema central de esta teora se basa en considerar a la accin penal como una toma de postura frente a la norma.

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Esto deriva de la estructura de la comunicacin que gira en tomo a las espectativas de actuacin, la no evitacin de lo que era individualmente evitable, expresa el sentido de romper el orden normativo vigente, por ello Jakobs resuelve el tema de la tentativa: se produzca o no, lo que l llama resultado externo, el sujeto ya expres el sentido de romper con la norma. La estructura fundamental de la teora de Jakobs se basa en la consideracin de que la accin penal es una toma de postura frente a la norma; el que acta, con el slo hecho de expresar su sentido de romper el orden normativo ya est causando una lesin a la vigencia de la norma, y slo all radica el fundamento de la reaccin del Derecho Penal en una sociedad.
Con lo cual advertimos que en realidad, la Teora de la Accin se desplaza del centro del injusto y es reemplazada por la toma de postura frente a la norma. f) Funcionalismo

El pensamiento denominado funcionalista, es en el Siglo XX, el intento ms serio de la sociologa de establecer una superciencia del orden social, en esto se emparenta con el positivismo, cuyos ms intensos esfuerzos se destinaron a la revalorizacin del orden, el progreso, la solidaridad y el consenso. A pesar de ello ios funcionalistas pretenden ser una superacin del positivismo, aunque no es ms que una "modernizacin" de aquella ideologa tan til al apuntalamiento de la naciente burguesa industrial. La burguesa industrial desarrollada, encuentra en el concepto de funcin y de sistema, la posibilidad de explicar la sociedad como un proceso dinmico e interrelacionado. Desde sus precursores (Durhein) hasta sus ms conspicuos representantes (Parsons, Merton) tuvieron una gran influencia en la criminologa, pero no les fue igual en el mbito de la dogmtica penal. Alguna injerencia ejercieron a travs de los planteos de

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Weber y de la llamada "teora de la accin social", pero no adquirieron gran trascendencia. Hoy, presenciamos a travs de esta versin alemana de la sociologa sistmica de Luhmann, que es recepcionada por la dogmtica, y cuyo mayor exponente es justamente Jakobs. La caracterstica ms sobresaliente de la postura de Lhumann, y que lo diferencia de los antecesores funcionalistas, es que desplaza la teora de la accin del centro de la teora sociolgica, y como sealamos en el punto anterior, lo central pasa a ser la comunicacin. Por eso lo que le interesa destacar en el concepto de accin es la evitabilidad del resultado que es lo comunicativo. Lo importante es la postura frente a la norma, no un concepto real de accin, porque en esta concepcin el sujeto desaparece como protagonista social, y se convierte en un subsistema en relacin con su entorno. Es un tpico ejemplo de negacin de la realidad en la construccin jurdica. Su relacin con el positivismo penal es aun ms estrecha, con preocupantes consecuencias en cuanto a las garantas individuales; sutilmente se elimina la accin del centro de la teora del delito.
g) Bien jurdico y vigencia de la norma

El derecho penal liberal, ha levantado como uno de los lmites materiales al ius puniendi, la lesin al bien jurdico. Es cierto que como todos los conceptos garantistas, en el derecho penal, es ambivalente, ya que si bien tiene un rol de lmite a la intervencin punitiva estatal, tambin es legitimador de dicha intervencin. De todas maneras el dao a la salud o la vida de las personas, es algo tangible, comprobable empricamente, es una relacin social, de la cual se ha privado concretamente a alguien de su disponibilidad.

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Si decimos que se ha lesionado la vigencia de la norma, la ficcin es total. Esta lesin es tan incomparable como el libre aibedro, la coaccin psicolgica de la pena, el contrato social, en fin como todas las ficciones sobre las que se ha construido la legitimacin de la violencia estatal. Pero no slo legitima, en base a una ficcin, lo cual es inadmisible, sino que adelanta con esta ficcin la intervencici penal a etapas anteriores a lo que hasta ahora conocamos como accin. Equiparar la tentativa a la accin consumativa de un delito, porque la inevitabilidad individual es la misma, lo cual es cierto segn la estructuracin de la accin de Jakobs, nos lleva a reflexionar sobre las consecuencias de esta nueva sistemtica, que desde mi punto de vista hace peligrar seriamente los ya inseguros lmites garantistas de la dogmtica. Por otra parte, desde el punto de vista poltico criminal es la apropiacin ms absoluta del poder punitivo, aqu no slo se le confisca a la vctima su conflicto, sino que la nica vctima pasa a ser el sistema normativo. Los cuestionamientos a un derecho penal que define el ilcito como lesin a un bien jurdico, formulados por Sancinetti, son realmente ciertos; si para legitimar una reaccin penal debe haber una afectacin de un bien jurdico, cul es la proteccin de dichos bienes que ejerce la sancin? Cuando el objeto tutelado ya ha sido afectado para qu se sanciona, al contrario, dice Sancinetti, si el propsito es proteger, la sancin debera ser mayor respecto de la tentativa fracasada, ya que en ese caso aun hay posibilidades de resguardo del objeto, y cita para reafirmar su anlisis la conocida formulacin de Welzel: "el orden jurdico siempre llega demasiado tarde como para proteger al bien jurdico". Esto tiene que ver, con argumentos deslegitimadores de la reaccin penal, por eso creo que en ese sentido s tiene razn, y esto desvirta los cada vez ms endebles fundamentos de la reaccin penal como solucin de conflictos so-

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dales. Ya refer anteriormente que las llamadas garantas penales son ambivalentes, por un lado se presentan como freno de la intervencin penal estatal, pero en realidad son la excusa para dicha intervencin. En lo que no le concedo razn es en recurrir a un argumento tan abstracto, como es sostener que lo que protege el derecho penal es la vigencia de la norma; o sea la confianza general de que objetos de esta clase deben ser respetados. Dicha confianza general es una ficcin absoluta, incomprobable en su existencia, como ya dijimos, ms inconsistente aun que el bien jurdico, como para legitimar algo tan grave como es la imputacin penal. Es cierto tambin que desliga la fundamentacin del mundo de la naturaleza, para dejarla en el mundo del deber ser, siguiendo la idea kelseniana, lo que es inadmisible es creer que el deber ser no tiene relacin con el ser, razonando en sus propios trminos. Por eso, llega en la imputacin penal a fases anteriores a la conducta, y en realidad lo que est castigando es una actitud de desobediencia, que ampKa a marcos inaceptables la intervencin punitiva. En esto, Sancinetti sigue y supera a Jakobs. Volviendo a la frase de Welzel, personalmente considero, que el derecho penal, siempre llega tarde -si de conflictos sociales se trata-, pero ms peligroso es que llegue demasiado temprano. Para ser coherente con este razonamiento, habra que acogerse a las teoras peligrosistas o de derecho penal del autor que sostuvo el positivismo, que por va de la traspolacin de las ciencias naturales, lleg a similares conclusiones a las que hoy se pretende arribar por va del deber ser, del idealismo. Para sostener la estabilidad de un orden social, reflejado en la vigencia de determinadas normas, en realidad habra que ir, incluso, mucho ms atrs que la tentativa y pensar en la peligrosidad del autor, pero me pregunto que tiene que ver esto con las garantas individuales.

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h) Conclusiones

Las reflexiones expuestas, son slo un principio de intromisin en una polmica que se ha abierto en el seno de la dogmtica, y que afortunadamente abre muchas ms dudas. Me parece importante recoger el guante que nos ha tirado el funcionalismo sistmico, para reavivar la crisis de nuestra ciencia, partiendo de una idea de sociedad como marco referencial. Personalmente slo puede justificar el valor instrumental de la teora jurdica, como freno a las potestades polticas absolutas, por ello me parece necesario desarrollar la discusin a fin de propiciar una nueva dogmtica cuya funcionalidad sea reductora de la intervencin punitiva del estado, o sea realizadora de los derechos humanos que programticamente hemos aceptado y que tanto nos cuesta efectivizar. Bibliografa
- Jakobs, Gnther: Derstrafrechtliche Handlungsbegriff, (manuscrito traduccin de Manuel Meli -Universidad autnoma de Madrid- 1991). - Zaffaroni, Eugenio, Conferencia dictada en el Seminario sobre Metodologa de la investigacin del Derecho Penal en el INECIP, 15 de octubre de 1993. - Maurach Reinhart, Zipf Heinz, Derecho Penal parte general, Astrea, Buenos Aires., abril 1994. - Sandnetti, Marcelo: Fundamento del ilcito penal, lesin del bien jurdico o quebrantamiento de la norma? conferencia expuesta en el VI Congreso Latinoamericano Universitario de Derecho Penal y Criminologa. Facultad de Derecho de Tucumn del 26 al 29 de rnayo 1994. - Luhmann, Niklas, Sociedad y sistema: la ambicin de la teora. Paids, ICE de la Univ. Autnoma de Barcelona, Barcelona, 1990. - Luhmann, Niklas, Sistema Jurdico y dogmtica jurdica. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1983. - Ferrajoli, Luigi, Diritto e Ragione. Teora del Garantismo penal, Laterza, Roma, 1989.

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- Creus, Carlos, Introduccin a la nueva doctrina penal. La teora del hecho ilcito como marco de la teora del delito, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1992. - Creus, Carlos, Esquema de Derecho Penal, parte general, Astrea, 1993. - Stratenbwerth, Gnter, Disvalor de la accin y disvalor del resultado en el Derecho Penal

Captulo 8 CULPABILIDAD. DETERMINACIN DE LA CULPABILIDAD POR LOS FINES DE LA PENA. FUNCIONALISMO SISTMICO Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Por Matilde M. Bruera

CULPABILIDAD. DETERMINACIN DE LA CULPABILIDAD POR LOS FINES DE LA PENA. FUNCIONALISMO SISTMICO Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

1. Introduccin La teora del delito, como construccin estratificada, nos presenta dificultades que se van complejizando a medida que avanzamos en la misma. La base de su elaboracin dogmtica, es la teora de la accin sobre la que se han desarrollado histricos debates, que han provocado reformulaciones conceptuales en las dems categoras. Recordamos que a partir del causalismo naturalista, pasando por los penalistas neo-kantianos, el giro provocado por Radbruch con su "naturaleza de las cosas" y siguiendo con Welzel, el debate sobre la teora del conocimiento se tradujo en la dogmtica penal, que desde la poca del idealismo alemn tena estrechas relaciones con el sistema filosfico general. Hoy, a partir del funcionalismo sistmico sociolgico -Lhumann- que ha invadido la teora del delito, fundamentalmente a partir de la escuela de Bonn (G. Jakobs) el debate se ha renovado, con nuevos bros, si bien, segn mi opinin personal, mediante un desplazamiento de la accin del centro de la teora del injusto, y serias consecuencias desde el punto de vista poltico criminal.

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Este permanente debate, sobre el concepto pre-imputativo de accin, ha tenido interesantes y no menos pendulares modificaciones en la teora de la culpabilidad, que oscil desde ser inicialmente el nico estrato con base material -teora psicolgica- a convertirse en meramente valorativa. En la actualidad existe una aceptacin generalizada, de aquella distincin que nos brindara Hans Kelsen, entre el mundo del ser y el del deber ser como conceptualmente distintos. Soler, en su trabajo sobre La raz de la culpabilidad (Montevideo 1945) nos recuerda que el hombre primitivo, en su pensamiento no establecera relaciones causales entre los hechos de la naturaleza, sino una serie de relaciones imputativas (pg. 12). El paso de la teora psicolgica de la culpabilidad, a la teora normativa, implica respectivamente una visin de una relacin natural -jurdicamente desvalorada- (la relacin psicolgica) a una relacin jurdica proyectada sobre determinados hechos (relacin normativa). No resulta esta ltima un regreso al pensamiento primitivo? La respuesta podra ser s, si nos limitamos a relacin imputativa, la diferencia es que la teora normativa de la culpabilidad desarrolla la imputacin valorativa, no en base a relaciones mgicas, sino en base a una relacin social respecto de la exigencia normativa. 2. Principio de culpabilidad El concepto de culpabilidad, ha sido siempre el ms debatido en el derecho penal, porque es el que ms nos liga a la interrogacin sobre el destino mismo del derecho de castigar. En la actualidad, existen opiniones tan divergentes sobre el concepto y la funcin de la culpabilidad, que podramos afirmar que la controversia se ha profundizado. Nuestro derecho penal ha sido signado fundamentalmente por el principio de "no hay pena sin culpabilidad", sin embargo la responsabilidad por el resultado ha logrado introducirse a

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travs de la receptacin de la teora del versare in re ilcita, los delitos calificados por el resultado y la peligrosidad, que como excepciones han tenido sus pocas de predominio afectando la vigencia de la responsabilidad por culpabilidad. 3. Culpabilidad y fines de la pena Si partimos de la aceptacin del principio anteriormente expuesto, vamos a ver que no slo fue un problema discutido el de su contenido material -relacin psicolgica- o su relacin normativa -reprochabilidad-, sino que su fundamentacin filosfica nos ha transportado al debate del libre albedro. Estas cuestiones, podramos decir fueron superadas, sobre todo a partir de la teora normativa de la culpabilidad, que sin abrir juicio sobre el libre albedro reconoce un mbito reducido de autodeterminacin: la capacidad de poder actuar de un modo distinto a como realmente se lo hizo. Pero en realidad, ms que superar el debate, transform -como dira Roxin- en un problema de fe, lo que en realidad es un problema de la teora del conocimiento. En mi opinin, el planteo que ms claramente deja de lado los presupuestos filosficos es el de Roxin. En 1970, ms precisamente en la conferencia pronunciada en Berln el 13 de mayo de ese ao, que luego se publicara bajo
el ttulo Poltica criminal y sistema de Derecho Penal el mencio-

nado autor invierte la famosa tesis de Franz v.Liszt, de que "el derecho penal es la barrera infranqueable de la polticacriminal" y afirma que "los problemas poltico-criminales forman parte del contenido propio de la teora del delito". Sostuvo que la vinculacin jurdica y la finalidad poltico -criminal deben reducirse a una unidad en el Sistema del Derecho Penal. Siguiendo esta orientacin propuso sistematizar y desarrollar las distintas categoras de la estructura del delito bajo el prisma de su funcin poltico criminal. As analiza el tipo penal, que lo considera la plasmacin del

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principio de legalidad, la antijuricidad como solucin de conflictos sociales en base a la elaboracin de los principios reguladores, y la culpabilidad acuada por los fines de la pena. Lo importante -dice-, no es si el sujeto pudo actuar de una manera distinta a la que realmente lo hizo, sino si desde el punto de vista de los fines de la pena, debe imponerse una pena al autor de un acto injusto. De esta formulacin deriva la impunidad de los inimputables, de los que actan en un estado de coaccin anormal, de los que creen estar amparados por una causa de justificacin, y de los que desisten voluntariamente de consumar un delito. En ninguno de estos casos, se justifica la aplicacin de una pena, ni por prevencin general ni por prevencin especial. En el Coloquio Internacional de Chile de 1973, se produjo un encendido debate en torno a esta problemtica, y Roxin desarrolla su tesis de la doble funcin de esta categora; la rechaza como fundamento de la pena, porque le otorga un sentido gravoso, y la propone como lmite de la misma, en relacin con los fines preventivos. Polemizan en dicho evento Gimbernat que propone la renuncia al principio de culpabilidad por basarse en un presupuesto improbable empricamente como es el libre albedro, y Cerezo Mir que le replica a ambos la contradiccin de sus posturas, y pretende mantenerlo como fundamento y como lmite, incluyendo las exigencias preventivas en el sentido de la prevencin integracin. Coincido en este aspecto con la crtica de Cerezo y otros autores, si la culpabilidad no puede ser admitida como fundamento, menos servir como lmite, por ms que se le quiera adjudicar un carcter meramente regulativo normativo, como pretende Roxin. En un trabajo publicado en 1976, sobre culpabilidad y responsabilidad como categoras sistemticas jurdico penales, el profesor de Munich, desarrolla el concepto de responsabilidad vinculado con los fines poltico criminales, mante-

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niendo el principio de culpabilidad a los efectos de que sirva como lmite de la pena. Con este ltimo planteo -ya signado por la prevencin integracin como fin de la pena- pareciera querer recuperar, el carcter garantista de la culpabilidad, con lo cual no resuelve, a mi parecer la contradiccin. En la doctrina nacional, el Dr. David Baigun ha realizado un interesante trabajo sobre el vnculo entre la culpabilidad y fines de la pena, mediante la exposicin de ejemplos legislativos y operativos de la realidad argentina, y su confrontacin con las categoras jurdicas (El poder penal del Estado, homenaje a Hilde Kaufman, pg. 321,1985, Depalma). La operatividad histrica de las estructuras jurdicas nos evidencian el funcionamiento del principio de culpabilidad. Comienza el Dr.Baigun analizando la reincidencia, considerada por casi todos los cdigos penales como sancin al incremento de culpabilidad y agravando la pena por condenas anteriores. Ya sea que se la considere como "ascenso de la intensidad crninal", o como una elevada enemistad con el derecho, o producto de una personalidad desviada (Maurach), lo cierto es que la existencia objetiva de condenas anteriores no tiene nada que ver con el acto personal actual, que est generando la aplicacin del principio de culpabilidad. Todo lo que se ha escrito sobre la reincidencia tratando de invocar razones de prevencin sirven para entenderla como un mecanismo de coercin estatal, pero no para incorporarla al principio de culpabilidad que encuentra su base en una direccin de conducta diferente a la exigida por el derecho. Parecido esquema se deriva segin el autor de las medidas de seguridad, y de las condiciones objetivas de punibilidad. El problema de la culpabilidad se invoca tambin en cuestiones dogmticas ms sutiles como la no punibilidad del error de prohibicin invencible, la ausencia de motivacin suficiente por la norma jurdica, falta de capacidad para actuar de otro modo en el caso concreto, situaciones todas de las

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cuales se infiere que en realidad no existe un inters por la actuacin de la pena, est ausente el inters de la coercin estatal. La teora de la culpabilidad, en stos como en otros casos, aparece como construccin "autnoma", como presupuesto de la pena, pero en realidad -destaca Baigun- no es ms que el mbito de permisividad determinado por el inters de coercin estatal. El mbito de permisividad, o el inters de coercin estatal, se expresa segn considero, en el mbito de losfinesde la pena. En sntesis, segn este autor el principio de culpabilidad, no hace ms que expresar el inters estatal por la coercin o la permisividad por falta de inters en la misma. Siguiendo con los latinoamericanos. Bustos Ramrez, critica la posicin de Roxin, diciendo que convierte en una categora puramente formal el principio de culpabilidad que postula mantener como garanta, y nos advierte que crea una nueva categora: la responsabilidad que se conforma segn los criterios poltico criminales de necesidad de pena.
(Roxin Claus, Culpabilidad y responsabilidad, como categoras sistemticas jurdico penales, 1976).

Segn Bustos, no se puede sealar en forma absoluta -como lo hace Roxin- que desde el punto de vista de la prevencin general, no interesa la aplicacin de la pena a un inimputable porque no podra haberse motivado en la norma, ya que se podra afirmar tambin, que la pena es necesaria para los inimputables porque desde la prevencin general no interesara tal distincin. A pesar de estos cuestionamientos, -en mi opinin- Bustos en su trabajo sobre Bases crticas para un nuevo derecho

penal -que es anterior a esta crtica- toma en cuenta el anlisis de Roxin, para reformular la inimputabilidad como capacidad de culpabilidad. Partiendo del presupuesto de un estado democrtico de derecho que se precia del respeto a los derechos humanos, cuya finalidad es la de compatibilizar las distintas raciona-

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lidades y no expulsar grupos sociales, declara inadmisible un juicio descalificante como en que se impulsa en la tradicional teora del delito a travs de esta categora estigmatizante de la inimputabilidad. Insiste en mantenerla sistemticamente dentro de la culpabilidad, pero no como juicio negativo sobre la capacidad de reproche, sino como juicio positivo tendiente a ampliar los lmites de tolerabilidad del Estado. Tal juicio comprensivo de uno que implica la asignacin del sujeto a otra racionalidad, y otro de reconocimiento de una racionalidad hegemnica, concluir con un juicio poltico -no sobre la personalidad- que expresar la tolerabilidad del estado del grado de incompatibilidad de ambas racionalidades. Este grado de tolerabilidad, es semejante al que Baigun denomin mbito de permisividad, o falta de inters del estado en ejercer la coercin. 4. Culpabilidad y funcionalidad poltica Si bien se podran mencionar otros autores que critican el principio de culpabilidad en sentido similar a los autores mencionados en el punto anterior, pero que postulan desde una nueva visin mantenerlo como garantista, por ejemplo Crdoba Roda, Mir Puig, Muoz Conde, entre otros, o Gimbernat Ordeig, que propone sustituirlo; me voy a detener en un autor, que si bien plantea una crtica semejante, su concepcin sobre los fines de la pena, y sus esfuerzos por otorgarle un contenido material concreto, lo diferencian sustancialmente. Ese autor, que nos ha embarcado en nuevos y viejos debates, es Gnther Jakobs, quien en materia de culpabilidad, tambin trata de compatibilizar el principio con los fines de la pena. Si bien sigue la orientacin marcada por Roxin, respecto de que el fin de la pena tie la culpabilidad, le critica la creacin de la categora de responsabilidad, que convierte en hbrida a la culpabilidad que slo se mantiene formalmente y por cuestiones tradicionales, segn Jakobs.

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El profesor de Bonn, trata de determinar la culpabilidad en miras a los fines de la pena, pero busca tambin un contenido material de dicha culpabilidad. Si bien es cierto, que Roxin en obras posteriores, reformul su teora sobre los fines de pena y luego de pasar por la elaboracin de teoras eclcticas, finalmente se acerc a la tesis de la prevencin general positiva (Roxin, Culpabilidad y prevencin, Reus, Madrid, 1981). En realidad fue Jakobs quien a partir de la prevencin general positiva, realiza un esfuerzo sistemtico para lograr desde ella, una relegitimacin del sistema jurdico penal, utilizando la concepcin de Lhumann del derecho como instrumento de la estabilizacin social, de orientacin de las acciones y de institucionalizacin de las espectativas. Este fin de la pena, de reforzar la creencia general sobre la vigencia de la norma al relacionarlo con la culpabilidad, pasa esta categora a ser funcional a la necesidad de mantener la estabilidad del orden jurdico establecido. Mis reflexiones se restringen a trabajo traducido por Manuel Cancio Melli de la Universidad autnoma de Madrid, de im manuscrito titulado: Das Schuldprinzip, El principio de culpabilidad (hoy publicado por ad-hoc, nov. 1996). 5. El dilema El problema de la culpabilidad significa que la misma, es un presupuesto necesario de la legitimidad de la pena, y la nica forma con la que puede evitarse la instrumentalizacin de una persona. Para que un ser humano no sea tratado como un objeto de derecho, la pena no debe regirse solo por la utilidad pblica, sino que debe mantenerse en el marco de la culpabilidad de autor. Esta es la postura de la doctrina dominante y por tal razn dice el autor, el Superior Tribunal Constitucional Federal, sostuvo que dicho principio deriva no slo de los principios generales del estado de derecho, sino de la dignidad humana.

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Sin embargo, contesta Jakobs, una pena intil, no puede legitimarse de ninguna forma en un estado secularizado, la pena debe ser necesaria para mantener el orden social, y esta utilidad en trminos jurdicos-penales, se denomina fines de la pena. O sea, si la pena se aplica sin respeto al principio de culpabilidad, es legtima, pero por otra parte si la pena no es til a sus propios fines, es tambin inadecuada porque pierde su funcionalidad. Jakobs da el ejemplo de una persona que se propone decir la verdad pero sin herir a nadie, lo ms probable es que no diga nada, o que lo que dice sea incomprensible. La salida de este dilema puede buscarse desde dos perspectivas: desde la culpabilidad, o desde el orden social. Con lo cul habra que responder a dos interrogantes: a) qu fin tiene la culpabilidad? b) o para qu clase de orden social el principio de culpabilidad es una condicin de subsistencia? Aclara Jakobs que tal dilema ni las respuestas que l da al mismo, tienen que ver con la doctrina dominante a la cual pretende cuestionar. a) Para responder al primer interrogante, contrapone las condiciones psquicas que deben existir para que se cumpla una norma, esto es motivacin que a su vez incluye conocimiento y voluntad; con la responsabilidad por el resultado propio de una concepcin mstica del destino. Utiliza como ejemplo de esta ltima el drama de Edipo: "me engendr quien no deba, yaci conmigo quien no deba, golpe a quien no deba". Esta responsabilidad por el resultado, que pareciera haber terminado con una concepcin desmistificada del mundo y haber dado a la responsabilidad por culpabilidad, nos enfrenta con una contradiccin que en realidad tiene races comunes. La raz comn es: la explicacin de perturbaciones en la vida social a travs de la imputacin". Cuando se responsabilizaba a alguien por un resultado, no era tan as, ya que no se le atribua a cualquier persona, sino que se estableca una relacin imputativa. Sigue el au-

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tor con el ejemplo de Edipo, y sostiene que desde el punto de vista naturalista, que Layo haya provocado su propia muerte por ir a un sitio que no deba, y que Edipo causase la muerte de Layo, tanto una como otra circunstancia son "causas", sin embargo no se consider a Layo como un suicida, sino a Edipo como un parricida. Esto solo puede explicarse a travs de la existencia de normas, por lo cual la relacin causal no es natural, sino valorativa. No es la causacin del resultado lo que ha constituido la perturbacin social sino la vulneracin de la norma. Igualmente, cuando se responsabiliza a alguien por su culpabilidad, dicha culpabilidad se determina normativamente que es apta para el resultado. Por lo tanto desde el punto de vista del fin de la culpabilidad, el contenido es una imputacin normativa. Se deduce de lo anterior que para un orden social organizado de manera inteligente, esto es practicable, tal orden no tiene porqu consistir en una culpabilidad individual, sino que necesita una responsabilidad por el incumplimiento de los estndares de determinado rol social, o sea de una responsabilidad organizada en reglas inteligentes. En una sociedad desmistificada, el principio de responsabilidad culpabilstica tiene una funcin. Se pregunta, cul es la relacin existente entre la desmistificacin y cul es la diferencia entre los defectos cognitivos y volitivos, y porqu los primeros exoneran? Nos dice lo siguiente: respecto del aspecto cognitivo: un defecto de este tipo no ofrece un patrn vlido en una sociedad que trata la realidad de una manera racional, ese comportamiento no puede tener carcter ejemplar, ni interpretarse como protesta contra la realidad. Su comportamiento no aporta nada comunicativamente relevante. Si alguien no conoce o no comprende la norma, su conducta no la debilita, por lo tanto tampoco la pena cumplira ningn rol estabilizador de la misma.

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En cuanto a los defectos volitivos: la finalidad de la culpabilidad es la estabilizacin de la norma dbil. La imputacin culpabilista y la pena, son una prueba de que el ordenamiento reconoce sus puntos dbiles; slo ante normas dbiles puede haber defectos volitivos. Mediante la pena se trata de dirigir la voluntad, no por miedo, sino por costumbre. La imputacin culpabilista es la imputacin de un defecto volitivo: dficit de motivacin frente al derecho que se pretende estabilizar. Hay una ausencia de fidelidad a la norma. En sntesis, mientras que en el derecho positivo se ha tenido siempre en cuenta ampliamente los defectos cognitivos, en el mbito de los volitivos solo se consideran muy pocos casos y rgidamente determinados. De tal manera queda claro que quien no puede conocer la ley acta sin culpabilidad, pero respecto de quien la conoce se presume que puede respetarla. Slo hay algunas excepciones, cuando no perturban la funcin estabilizadora de la norma porque no se considera al autor como un igual, sino como alguien que no es determinante en el proceso comunicacional (enajenados, nios, jvenes, etc.) o en casos especiales. Se cumple de tal manera la funcin de la responsabilidad culpabilstica. b) Tratando de responder al segundo interrogante, me voy a introducir en lo que Jakobs denomina culpabilidad material. Todo lo que hemos visto hasta aqu del principio de culpabilidad, es puramente formal, se imputa la falta de fidelidad a la norma. Ahora la culpabilidad de un ordenamiento que a su vez no vale nada, es una culpabilidad formal. Un determinado orden jurdico es tal, para todos aquellos que estn incluidos en l, como personas, o sea para todos los considerados sujetos de derecho. La culpabilidad presupone normas legtimas. Jakobs dice que el fin de la pena es la tranquilizacin en el sentido de que la norma est vigente. Segn el modelo esbozado la pena

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es aplicable cuando se trata de iguales -me remito a lo ya sealado sobre los enajenados-. Ejemplifica el autor, si todos los bienes vitales estn concentrados en manos de unas pocas personas, por ms que el orden jurdico le garantice a alguien el derecho de propiedad, la misma de hecho est en manos de otros; aqullos que no tienen ms que su propio cuerpo es muy difcil que acepten este orden como general, la personalidad abstracta deja de ser personalidad. Falta legitimidad material. Uno de los ejemplos ms claros que he escuchado sobre la ineficiencia de la norma por ausencia de legitimidad material, es el siguiente: en medio de una calle hay un cartel que dice: "Prohibido pasar, peligro, zanja abierta", para que dicha norma sea legtima, tiene que existir el pozo; si el pozo no existe la norma carece de legitimidad, y cuando la gente se da cuenta de que el pozo no existe, deja de cumplir la norma. Volviendo al tema, un Estado, de cuyo mbito provienen las normas jurdicas, y cuya existencia se halla condicionada por un sistema econmico que funcione, no puede desentenderse de la pugna de intereses que se desarrollan en la sociedad civil. El destinatario de la imputacin no es un ser individual, segn el concepto de Jakobs, -que ya seal antes- sino un ser social al que se le exige determinado rol estndard. El planteo de la relacin entre el Estado y la sociedad civil, que pareciera provenir de una concepcin materialista economicista, y que podra llevar a una conclusin ms interesante desde mi punto de vista, es encausado inmediatamente por Jakobs a travs de una idea funcionalista. Dice que el punto de partida de la legitimidad, desarrollado, no es practicable, y es preciso que a travs del orden jurdico se abra la posibilidad de establecer contactos annimos, o sea no desde la individualidad del sujeto, sino a travs de un alto rvel de urformidad en el marco de roles clara-

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mente delimitados especialmente dentro del rol del ciudadano que respeta las normas del Derecho Penal. Concluye este anlisis en que, si bien es cierto, que la expectativa de uniformidad es el reverso de la libertad de comportamiento, si no se considera seriamente la posibilidad de permanecer en estado natural, las pretensiones de modificar el contenido del orden social -legitimidad- solo puede alcanzarse a travs de los procedimientos previstos para ello, lo que significa: dentro del orden y no renegando de l. Con esta afirmacin, en realidad, creo que invierte lo antes afirmado sobre que la culpabilidad material presupone normas legtimas, en realidad est reconociendo que la legitimidad no existe, pero que el camino para obtenerla es la aceptacin de la culpabilidad formal. Todo el esfuerzo realizado en pos de una culpabilidad superadora de la instrumentalizacin, termina siendo una instrumentalizacin an ms grave. 6. Conclusin A pesar de lo rimbombante del subttulo, me voy a limitar a sintetizar, no conclusiones, sino las reflexiones que me ha motivado la lectura de los trabajos que he conocido de este autor, por supuesto sujetas a correcciones y nuevas profundizaciones del tema, para lo cual creo tambin imprescindible el intercambio de opiniones. Lo que ms me ha llamado la atencin de Jakobs, es que en realidad, ha logrado sincerar algunas de las funciones latentes del sistema penal. Luego del largo camino que ha seguido la discusin sobre la culpabilidad, la elaboracin de este autor me resulta tan audaz, como me imagino lo habr sido en su momento en la doctrina argentina la obra de Soler sobre la exposicin
y crtica de la Teora del Estado Peligroso, 1929.

a) Si bien no podemos decir que es original en la relacin

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que establece entre la teora de la culpabilidad y los fines de la pena, (sobre lo cual han trabajado otros autores como Roxin, y otros que han desarrollado sustanciosamente esta idea otorgndole aristas aun ms interesantes), no cabe duda que en la profundizacin de algunos aspectos con su visin sistmica se vuelve atractiva y preocupante a la vez. b) Se advierte en este estrato de la teora del delito, lo mismo que seal en el anlisis de la teora de la accin, desaparece el sujeto del centro de la construccin jurdica. Esto es una consecuencia de la base ideolgica de la sociologa de Lhumann, en la cual el centro del anlisis social, son los sistemas, no las acciones humanas, y el ser humano es un sub-sistema, relacionado con los dems subsistemas por la comunicabilidad, y no por la accin. La consecuencia de la sociologa sistmica, es el encubrimiento de la accin del hombre como motor de la historia. Esta concepci es introducida en la teora jurdica. El desplazamiento de la accin del centro de la dogmtica penal, hacia confines perifricos, se expresa tambin en la culpabilidad, donde en definitiva la imputacin normativa se apoya en el proceso comunicativo. Cuando dice que el hombre no puede ser considerado individualmente, sino en sociedad, y en la sociedad prevalece la comunicabilidad, se est expresando una idea funcional al sistema jurdico. Es cierto que la consideracin social del hombre, es preocupacin desde hace tiempo de casi todos los autores, sobre todo a partir de la influencia del funcionalismo sociolgico en la teora jurdica, por ejemplo, expresado a travs del concepto social de accin de Weber, a travs de la teora de la adecuacin social de la conducta, etc. En materia de culpabilidad esta preocupacin tambin se expresa, y no slo en esta construccin de Jakobs. Maurach, por ejemplo, en la estructuracin de esa categora intermedia entre antijuridicidad y culpabilidad, que

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es la atribuibilidad, analiza la responsabilidad por el hecho en relacin a las exigencias de conducta cuyo respeto puede ser reclamado, en forma muy genrica y tpica al promedio de los justiciables. Esta categora tiene la virtud de producir el enlace entre la personalidad individual y el carcter de miembro de una comunidad sujeto a obligaciones. La diferencia radica en qu concepto se tenga de la sociedad, e incluso dentro de las distintas variantes del funcionalismo. Maurach, no desplaza en su idea de sociedad el protagonismo humano, tal es as que sostiene en relacin a la culpabilidad, que dicho concepto slo puede ser desarrollado dentro del orden contenido en la ley fundamental y debe estar constituido por la imagen del hombre contemplada en la norma constitucional (Maurach, Derecho Penal, Parte General, pg. 534, Astrea, 1994). La introduccin que hace Jakobs, de la teora de los sistemas autopoiticos, en el sistema legal, nos aporta una idea de sociedad donde el ser humano es un subsistema del cual lo central es la comunicabilidad con los dems sistemas autorreferentes. c) En mi opinin, en su concepcin el fin de la pena subordina el aspecto poltico-criminal, al poltico general, y transforma al sistema penal en un mecanismo coactivo regido por la razn de estado. Una cosa es determinar la culpabilidad por un fin poltico-criminal, por ejemplo la prevencin general o especial, pero una cuestin muy distinta es esta fundamentacin poltica expresa (no criminal, sino general) de la pena que sostiene Jakobs, que a mi entender relaciona directamente los fines de la pena con la "razn de estado". Con esta idea la pena no tiene nada que ver con un ser humano castigado o con los seres humanos a quienes se ampara o se les remite un mensaje, sino que tiene que ver con la preservacin funcional de una organizacin estatal. Por eso, en Jakobs, claramente la culpabilidad no se rea-

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ciona con un fin poltico-criminal, sino que lo preponderante es el fin poltico general. Conceptualizar la culpabilidad a travs de la razn de estado, implica la desaparicin del principio de culpabilidad. d) El propio Jakobs, dice que las crticas que se le formulan a su teora en el sentido de que instrumentaliza al ciudadano que va a ser sometido a una pena, no advierten que l solo hace una descripcin de las condiciones de funcionamiento de toda sociedad. Sostiene que una descripcin no instrumentaliza, sino que descubre instrumentalizaciones existentes desde hace mucho tiempo.Esto es lo que se manifiesta desde la teora sociolgica sistmica, se presenta a s misma como las posibilidad de ofrecer una descripcin adecuada de la sociedad. (Lhumann, El Derecho como Sistema Social, trad. Cristina Curts, Revista No hay derecho, N 11,1994). Aqu se nos interpone nuevamente un problema de la teora del conocimiento: es posible brindar una descripcin adecuada y avalorada? Yo creo que no, que toda descripcin de la sociedad es un recorte ideolgico de la realidad. Tiene razn Jakobs, cuando dice, que quienes ocultan las funciones latentes del sistema penal, instrumentalizan tambin al ciudadano, porque le ocultan la estructura de sumisin para evitar que intenten salir violentamente de ella. (Jakobs, ob. cit., pg. 38). Si bien es cierto, y esto hay que reconocerle al autor, que sincera totalmente las funciones latentes del sistema penal, su obra no es meramente descriptiva, sino que termina haciendo una valoracin de que hay que aceptar las funciones latentes en pro de la estabilidad del sistema. Esto se advierte, cuando analiza el contenido de la culpabilidad material, y reconoce que no existe la legitimidad normativa que exigira tal categora, pero la perspectiva de alcanzarla solo puede verse a travs de los procedimientos previstos para ello, "...dentro del orden y no renegando de l..." (Jakobs, ob. cit. pg. 37).

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Es un nuevo intento de religitimacin del sistema penal, en una Europa que ha logrado un alto grado de desarrollo econmico en medio de una crisis social considerable, que trata de contener por medio de algunos paliativos, como los seguros de desempleo y las leyes de emergencia; el mantenimiento del orden para dichas economas es una cuestin de subsistencia, como lo fue en plena etapa de desarrollo capitalista, en la cual la funcin estabilizadora o defensista la cumpli la ideologa del positivismo peligrosista. Me pregunto, cmo puede lograrse la legitimidad a travs de un sistema ilegtimo. No pretendo con las reflexiones desarrolladas proponer otra frmula para resolver el dilema planteado, creo que develar las cuestiones problemticas es una parte de ese camino, pero de todas maneras intentar esbozar alguna idea de cual sera la perspectiva actual. He adelantado que la teora normativa fue un importante avance para despegar del fundamento filosfico del libre albedro, aunque es innegable que "la posibilidad de actuar de otro modo" es un presupuesto imputativo que incluye la libertad humana. Sin embargo no la incluye como un dato ntico, sino como una "atribucin jurdica". De tal manera, el sistema jurdico atribuye libertad, (aunque sea un reducido mbito de autodeterminacin) y en base a ella se estructura. Si el objetivo es brindar un freno garantista a la potestad punitiva del estado, en mi opinin hay que relacionar la crtica jurdica y social, con la estructura jurdica real, y desde all intentar una propuesta. Adhiero al planteo del garantismo penal -que desarrolla fundamentalmente Luiggi Ferrajoli- que parte del reconocimiento de la descalificacin del sistema penal, al cul la nica legitimacin que se le puede admitir es parcial, instrumental, histrica y relativa, y consiste en convertirse en instrumento de reduccin de la violencia arbitraria de la coaccin estatal, a travs de la satisfaccin de las garantas penales y procesales

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mnimas, a partir de un programa que contemple la reduccin paulatina y cuantitativa de la intervencin punitiva. Ese valor instrumental se desarrolla en el marco de una organizacin jurdica poltica, que es el estado democrtico, que implica la divisin de poderes, la racionalidad, y la participacin ciudadana en la eleccin de los representantes y el derecho a ser elegido. Me refiero a un contenido mnimo del rgimen democrtico, porque pretendo aproximarme a la vigencia real y no programtica de la democracia. La libertad y la igualdad, son presupuestos indiscutibles de tal estructura organizativa del estado y del derecho, si no se parte del reconocimiento del protagonismo humano y en consecuencia de su posibilidad -aunque sea limitada- de autodeterminarse y de tener todos las mismas posibilidades, no tiene sentido el voto universal, ni el sistema de control de poderes. Otra cuestin es si esa libertad e igualdad son reales, pero lo innegable es que tales ficciones representan la aspiracin en base a la cual se desarrolla la democracia y sus reglas de juego: el Derecho. Por eso, me resultan inaceptables, como ya lo seale la concepcin sodal del funcionalismo sistmico, que al desplazar el protagonismo humano de la idea de sociedad, la transforma prolijamente en una mquina que se justifica en s misma. Volviendo ai tema, la libertad, es una libertad jurdica en base a la cual se construye la democracia; por lo tanto es tambin una libertad social, no solo individual, en consecuencia la contrapartida jurdico social es la exigencia de responsabilidad individual y social. La Constitucin Nacional, nos brinda una imagen del hombre acreedor de un conjunto de derechos. La legitimacin relativa, que le atribuimos al derecho penal es como instrumento realizador de esos derechos, por lo tanto la idea de libertad jurdica no puede estar ausente en la responsabilidad penal, sin elriesgode perder la perspectiva garantista. La doctrina alemana, a la cual ya hicimos referencia, que trata de enlazar la responsabilidad individual con la social.

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a travs de la creacin de una categora intermedia entre antijuridicidad y culpabilidad, me parece til. En cuanto a la culpabilidad en s, siempre dentro del concepto normativo, debe instrumentalizarse como lmite de la pena con la idea del "no merecimiento" en relacin con los fines de la misma. Al menos, hasta que cumplamos el anhelo de Radbruch, que en su admirable y permanente capacidad para revisar su pensamiento manifest: "el derecho penal, debe ser sustituido, no por un mejor derecho penal, sino por algo mejor que el derecho penal".

Captulo 9 TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES Por Matilde M. Bruera

TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES

1. Abandono del principio de mnima intervencin La pretensin poltica de asumir el control de algunos problemas considerados graves, a travs del sistema purtivo, ha provocado en nuestro pas -igual que en otros- una creciente inflacin de la legislacin penal, y el desarrollo de formas incriminativas que afectan lmites constitucionales de arraigada y sana tradicin democrtica en la materia. El narcotrfico, el desequilibrio ecolgico, las evasiones tributarias, el crimen organizado, entre otros, son las nuevas emergencias tras de las cuales se hipertrofia la intervencin del poder sancionador del Estado. La expansin del rea de la tutela penal, hacia intereses difusos, colectivos, y hacia funciones de la administracin pblica, nos obliga a rediscutir viejos problemas, como es el de los bienes jurdicos; dado que stos van adquiriendo estructuras que los alejan de su funcin garantista, intra y extrasistemtica, y se transforman en la excusa terica de la accin punitiva estatal, cada vez con mayor fuerza. Las dos lneas en que tradicionalmente se desarroll el concepto: esttico defensivo y dinmico promocional, se confunden, y la relacin individual y la disponibilidad desaparecen. Algunos autores, advierten sobre la Administrativizacin del Derecho Penal, que pasa a ser un instrumento de la administracin pblica, perdiendo sus caractersticas propias que tienen que ver con la proteccin de los derechos individua-

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les en la concepcin liberal. La "norma social" que sirve de base a la norma penal -como sostena la teora clsica (Binding)- se reemplaza por la funcin administrativa. Correspondientemente con tales deformaciones, se produce una deformacin de la funcin judicial, ya que como resultante de una determinada tcnica legislativas se ampla el margen de discrecionalidad de la magistratura. Este llamado " derecho penal jurisprudencial" es producto de la transferencia de una funcin poltica, al derecho penal y a la estructura judicial. En un trabajo de Denninger, citado por Baratta, se analiza la modificacin del curso de los sistemas penales, en relacin a las transformaciones polticas producidas en las sociedades industriales avanzadas, a las que denomina el autor " sociedades de riesgo". A las "sociedades del riesgo" les corresponde un estado de seguridad, que garantice la " seguridad de los bienes jurdicos" - al menos de sus funciones declaradas - por sobre la certeza del derecho. El estado de seguridad , implica un "Estado de prevencin", en el cual los "grandes riesgos", deben ser evitados. Dentro de tales concepciones, y de esta exigencia al derecho penal, de que acte como un sistema de respuesta a las "emergencias", se produce una "dinamizacin" de los bienes jurdicos lo cual no es ms que una anticipacin de las
esfera de punibilidad afases anteriores de la conducta en las cuales no se ha realizado todava una lesin efectiva del bien jurdico tutelado.

Por tal razn han proliferado los llamados delitos de peligro abstracto, los delitos de asociacin y la responsabilidad penal por "sospecha".

Dos tpicos ejemplos encontramos en la legislacin de estupefacientes, a la cual ms adelante me voy a referir. a) La tenencia (art. 14 de la ley 23.737) y el agravante del inc. C) del art. 11, impuesto por participacin de tres o ms personas orgarzadas. La orgarzaciri pareciera ser el ms de los tiempos de los "ordenadores"

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b) Lo ms preocupante de esto que denominamos abandono del principio de mnima intervencin, es que estas tendencias van obteniendo un importante respaldo en la elaboracin dogmtica. Es decir, lo que hagan los polticos, es una cuestin, pero que los juristas se subordinen a ellos, ya implica una prdida del carcter cientfico mnimo de nuestras formulaciones. La subjetivizacin de la antijuridicidad, la formulacin cada vez ms normativa, y la tendencia a controlar la lealtad del individuo al derecho y al estado, por sobre la conducta expresan en la doctrina esta anticipacin de la esfera de punibilidad de la que hablbamos, en el punto anterior. Un autor que hoy no se puede obviar al manifestar estas preocupaciones es Jakobs, a quien ya me he referido especficamente en los temas desarrollados en las dos monografas anteriores (accin y culpabilidad). A pesar de que manifiesta una constante preocupacin por la defensa de un derecho penal del ciudadano, frente a un derecho penal del enemigo, aporta sin embargo una reformulacin terica, donde la emergencia es el propio sistema jurdico. c) Peligro abstracto o desobediencia. La excepcionalidad poltica, en nuestro pas, ha declarado ms de una vez la bancarrota del derecho penal liberal, y erigido en bienes jurdicos custodiables conceptos abstractos como "...los valores que definen la fisonoma espiritual de nuestra nacionalidad. .." (Guillermo Borda, exposicin de motivos ley 17.401,22-8-67), o "la seguridad interior "," el ser nacional" (ley 20.840), y definido como peligros " la accin disolvente del comunismo" o " actividades subversivas". La nueva emergencia que desde la dcada del 70, comenz a perfilarse en reemplazo del enemigo poltico, es el "narcotrfico", segn se lo denomina teniendo en mira la magnificacin del riesgo. La ley de estupefacientes, ha sido, por tal razn entre nosotros, uno de los campos ms propicios para la "flexibilizacin" de las garantas individuales.

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La tipificacin de "peligros abstractos" -como es la tenencia de estupefacientes- permite que el espionaje estatal ingrese en la vida privada, y sancione indirectamente a los consumidores. No es posible dejar de reconocer, que esta "lgica del riesgo" es la madre de doctrinas autoritarias en materia penal, cuya historia ha dejado graves secuelas en nuestra experiencia. El peligro abstracto, es el reconocimiento de un peligro que no existe objetivamente, pero que pretende justificar la represin estatal, ms all de las garantas constitucionales. Tradicionalmente se han clasificado los tipos penales, como de dao y de peligro. A su vez, se ha dicho que los de peligro pueden subdividirse, segn sea ste concreto -debe probarse- o abstracto -se presume-. En definitiva, no es ms que un abandono progresivo de la afectacin al bien jurdico como elemento del tipo, desde la exigencia de dao (a la relacin o al objeto) hasta el peligro concreto de afectacin (jure et de jure o juris tantum , segn las teoras). Binding, distingui con mayor claridad , los delitos de lesin ,de los de peligro, y los de mera desobediencia, que seran los de peligro abstracto. Para Zaffaroni resulta inadmisible, el peligro abstracto, como presuncin jure et de jure, pero lo admite como presuncin/uns tantum o sea situaciones tipificadas como peligrosas en las que se invierte la carga de la prueba (al menos era su posicin en el tratado, tomo III, pag. 264). En mi opinin tambin es inaceptable invertir la carga de la prueba cuando de incriminaciones se trata, y por principios elementales en materia probatoria no se puede exigir una prueba negativa. Por lo tanto, creo que hay que reconocer que son meros delitos de desobediencia en los cuales se produce la negacin del bien jurdico como elemento indispensable de los tipos penales.

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En consecuencia, nos metemos en el debate sobre el disvalor de acto y disvalor de resultado, o sea si el ilcito penal es la causacin de determinados perjuicios (a particulares o a la comunidad) o si es la mera desobediencia a las prohibiciones y mandatos del derecho. La afirmacin de "peligros abstractos", la ilicitud de la "desobediencia", o el reconocimiento de la existencia de deberes jurdicos para con uno mismo, o la concepcin del bien jurdico como fidelidad al orden jurdico (Jakobs), no son ms que eufemismos para admitir la intromisin del Derecho Penal, en mbitos vedados por el art. 19 Const. Nac, temas sobre los que volver ms adelante. 2. Tenencia de estupefacientes y poltica criminal Esta figura resulta paradigmtica en nuestra legislacin, ya que a travs de ella se han perfilado las expresiones ms autoritarias y tambin las ms democrticas del pensamiento penal, alternndose segn el momento poltico, las doctrinas liberales y garantistas con el intervencionismo estatal a ultranza; por eso creo que vale la pena tratarla, a pesar de que los extensos debates ya desarrollados en relacin a ella, y porque nuevamente en estos das se ha reavivado la discusin con el primer fallo en la materia del Tribunal de Casacin. El problema de los estupefacientes, nos enfrenta con el conflicto de la separacin entre moral y derecho, con los lmites del poder punitivo del estado, con la cuestin de los medios idneos para asumir determinados problemas sociales, y con los temas dogmticos y poltico criminales que comenzamos tratando. De tal manera es la descripcin tpica, ms expresiva de las funciones latentes del sistema penal, tal es as que es la ms sensible a las variaciones poltico criminales. Por tal razn, el debate es recurrente, desde que la ley 11.331/26 convirti en delito la tenencia de estupefacientes.

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Luego de un largo camino de debates (plenarios Gonzales de 1930, s/tenencia para uso personal, pasando por el proyecto Soler de 1960 y el plenario Tern Ibarra de 1966) en 1974, la ley 20.771, incrimin de manera expresa la tenencia de estupefacientes para uso personal. En 1978, en el caso Colavini, la Corte fij su posicin respecto de que la simple tenencia de droga es trascendente de la esfera de privacidad del art. 19 de la Const. Nac. En los autos Roldan, se estableci el alcance del art. 6 de la ley 20.771, y en el caso "Valerio" de 1981, seal que esa norma sanciona una conducta de "peligro abstracto" por la cual encuentra su fundamento constitucional, su mera tenencia constituye una accin que va ms all de la intimidad y es susceptible de ser castigada. El punto culminante de este debate se produjo con los famosos casos "Bazterrica" y "Copalbo" del ao 1986, en los cuales la Corte sent una jurisprudencia desincriminante de tal tenencia, justamente fundada en el cuestionamiento de los delitos de peligro abstracto y la afectacin de la esfera de privacidad protegida por el art. 19 Const. Nac. La ley 23.737, no tuvo en cuenta este precedente. En diciembre de 1990, a poco tiempo de haberse ampliado la integracin de la Corte Suprema de Justicia, con el fallo en autos "Montalvo s/ tenencia de marihuana", el alto Tribunal desando el camino recorrido y retom el viejo criterio de la Corte de la dictadura militar de 1978 - sentando en el caso "Colavini, Ariel Ornar" fallos 300, t I-254-. La Cmara Nacional de Casacin Penal (Sala I) debut en materia de estupefacientes, reflotando la tesis del caso Colavini (1978), antes mencionado, en cuanto a que la tenencia de estupefacientes para uso personal es punible, y consider que no hay razones para apartarse del criterio sentado por la jurisprudencia de la Corte Suprema en 1990 con el caso Montalvo (Baign y Zaffaroni, crtica al fallo publicada por diario Pgina 12,9-5-95, p. 14).

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3. Constitucionalidad El tema central de todo el debate jurisprudencial en relacin a la tenencia de estupefacientes, gira alrededor de el concepto de peligro abstracto y de la proteccin de la esfera de privacidad de las personas protegidas de la intervencin estatal por el art. 19 de la Const. Nac, que implica el reconocimiento al derecho a autodeterminarse moralmente. Como podr observarse, los temas son de singular importancia y superan la esfera del control de estupefacientes, para proyectarse sobre todo el derecho penal y su marco constitucional.
a) Principio de reserva

1. Voy a abordar primero el problema de la privacidad de la conducta y los lmites de la injerencia del Estado. No cabe ninguna duda, por ms vueltas que quiera drsele al tema, que la tenencia de estupefacientes para uso personal, es una conducta privada, y se vincula con el consumo de tales sustancias, el cual no est incriminado. La complicacin de la cuestin proviene de aquellas opiniones remisas a reconocer esta zona de reserva. En los citados casos Bazterrica y Copalbo, los Dres. Bacqu y Petrachi defendieron esta rea de privacidad , que no es ajena al derecho, sino que es una zona especialmente protegida por el derecho, de cualquier intervencin punitiva. Los fundamentos de Fayt y Caballero, en cuanto a que si la actitud privada es autodegradativa trasciende a terceros, y ofende a la moral pblica queda fuera de la esfera de proteccin, es la tesis luego repetida para revertir la posicin de la Corte en el caso Montalvo. Toda conducta, aun privada, que de "algn modo ofenda" a la moral pblica (segn la interpretacin a contrario sensu del art. 19) habilita al legislador para sancionarla.

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El problema, es como se traza el lmite de esa "ofensa" porque por supuesto que no estamos hablando de acciones totalmente ntimas o problemas de conciencia, en las cuales no tendra sentido ponerle lmite a la intervencin del Estado. Se trata de lo contrario, de acciones privadas, que tiene cierto grado de trascendencia hacia terceros, es decir me parece absurdo discutir que le pensamiento no es punible, y discriminar que cuando trasciende a terceros puede serlo. Si nadie se entera de lo que yo pienso, no hay poder punitivo que me persiga por ms que se lo proponga, la proteccin de la privacidad tiene sentido cuando esta trasciende mi intimidad es decir cuando yo digo lo que pienso. Las clasificaciones sobre la privacidad de las acciones, segn se opte por la tesis tradicional bipartita, o la tripartita que expusiera Sampay, y a la que parecen adherir los votos de Belluscio, Bacqu y Petracchi, en los mentados fallos de desincriminacin de la tenencia para uso personal, resultan interesantes, siempre y cuando no se las combine con rebuscados e inseguros criterios de lo pblico y lo privado, como hace Sages, (Tenencia de estupefacientes..., LL, 1986, Tomo IV, pg. 962) con resultados sumamente peligrosos, y tendientes en definitiva a desconocer la libertad humana. La prostitucin, por ejemplo, es una actividad privada; sin embargo es innegable que tiene trascendencia a terceros, sino sera imposible que existiese, la homosexualidad igual, la ideologa poltica, la religin, etc. Bidart Campos sostiene que lo importante es establecer el sentido del verbo ofender, porque podra ser -dice- que personas de un puritanismo a ultranza se sientan ofendidas cuando se enteran que existen prostitutas, homosexuales, comunistas, ateos, etc., pero en ninguno de estos casos hay una lesin subjetiva al derecho de un tercero. La simple tenencia de estupefacientes -con mayor razn si es para consumo personal- no tiene ninguna trascendencia para los derecho de los terceros, objetivamente.

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La tenencia para comercializacin, que exige la acreditacin de otros extremos, no basta con el sencillo hecho de tener, es otra discusin. b) Delitos de peligro abstracto Ya me refer en general, a la estructura de los delitos de peligro abstractro, y sostuve que la nica fundamentacin que se puede admitir es reconocer que el ilcito es desobediencia a la norma, y no resultado (o peligro) disvalioso. Si la incriminacin de una desobediencia, pesa sobre una accin privada, es an ms criticable que su implementacin. Por voto mayoritario, en los casos Bazterrica y Copalbo, la C.S.N. decidi que estos delitos son inconstitucionales, ya que "...las acciones privadas solo pueden ser objeto de restriccin cuando medie un peligro concreto para terceros". Lo contrario sera tomar como nica base la peligrosidad del autor. La sola caracterizacin de un peligro como abstracto, es reconocer que no existe ni siquiera en potencia, porque si as fuera sera concreto. El Dr. Baign, en su meduloso trabajo sobre "Los delitos de peligro y la pruebas del dolo", especifica la necesidad de integrar el concepto de peligro en materia penal, teniendo en cuenta la existencia del mismo como "cosa en s" que se da independientemente de la voluntad o intervenciones de los individuos; y como "cosa para algo", o sea su potencialidad o aptitudes para provocar un dao. Esta ltima aptitud, debe buscarse a travs de la denominada ley de posibilidad o probabilidad, a travs de las cuales debe determinarse el nexo con un posible dao. La posibilidad exterioriza solo las tendencia reales que han de realizarse todava, en caso de que surjan las condiciones indispensables para ello, y la probabilidad, es la medida cuantitativa de la posibilidad; es concreta y no depende de ningn personal punto de vista.

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Si estas son expresiones causales que tienen vigor en el mundo de los hechos sociales, lo mnimo que se puede exigir, es que cuando la ley proclama una situacin determinada como riesgosa para una relacin posible o probable, y no una versin antojadiza y subjetiva del legislador o del intrprete. Toma como ejemplo el Dr. Baign, una figura similar a la que analizo en este trabajo: la tenencia de armas de guerra, que se tipifica como un peligro para la tranquilidad pblica, sin advertir que es solo una expresin de la llamada posibilidad formal, descartada como vlida por la ciencia, e inadmisible por lo tanto como fuente de proteccin jurdica en el Cdigo Penal. El reclamo que se hace hacia el ordenamiento positivo, es para que por va del peligro abstracto, no se introduzca la responsabilidad objetiva, o la penalizacin de la mera desobediencia. El legislador debe reflejar las condiciones objetivas existentes en la relacin causal; y no crear un vnculo antojadizo y arbitrario, slo fundado en consideraciones poltico-sociales. Esto es lo que ocurre con la tenencia de estupefacientes, si yo tengo en mi casa, una cantidad de estupefacientes, no
genero con esa conducta, que es la que se est analizando, peligro

para nadie, ni concreto, ni abstracto. El peligro podra surgir de otra conducta, que es, -por ejemplo- si yo comienzo a vender la droga; all se inicia el peligro concreto para la salud pblica, pero vender, es otra conducta, distinta de tener. El mbito de la peligrosidad abstracta, se presta para relacionar conductas actuales, con conductas posibles, e incluso con conductas posibles ajenas. Prueba de ello es el propio razonamiento que hacen los Dres. Levene, Cavagna Martnez, Barra, Nazareno, Oyhanarte y Molin O'Connor, en el caso Montalvo: ".. .al tratarse
de una figura de peligro abstracto est nsita la trascendencia a terceros, pues detrs del tenedor est el pasador, o traficante ''hormiga " y el verdadero trafican te...".

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A confesin de parte, relevo de prueba, dice el dicho popular, es un reconocimiento que no estn analizando la simple tenencia para el consumo de Montalvo, sino conductas ajenas de personas indeterminadas, y por lo tanto se obvia establecer el vnculo de probabilidad entre la tenencia y el peligro, porque se sustituye arbitrariamente por la imaginacin subjetiva de situaciones ajenas a la descripcin tpica, con la cul se afecta la privacidad y la legalidad, pilares bsicos para nuestra materia. 4. Lmites legislativos Los lmites constitucionales para el legislador penal, estn dados por los arts. 19, que preserva la intimidad, y por principio de legalidad consagrado por la segunda parte del mencionado artculo y el 18 de la Const. Nac. y el art. 75 inc. 22 (PSJCR, art. 9). El principio de legalidad, exige la determinacin especfica de la conducta sancionable, nullum crimen, sine lege escrita,., .estricta, la tipificacin de peligros abstractos, es una falta de delimitacin de la actividad punible, es un tipo abierto e indeterminado. El Dr. Sags, en el trabajo ya citado, luego de un puntilloso anlisis exegtico del texto constitucional, llega a la conclusin de que la Constitucin no prohibe la tipificacin de peligros abstractos, ya que, segn interpreta, el modo subjuntivo utilizado por el art. 19 "... de algn modo ofendan...", implica que el peligro puede darse en acto o en potencia. Me permito disentir con el destacado constitucionalista, y sealar que de sus propias deducciones surge el argumento que irihabilita al legislador a crear tipos penales de peligro abstracto, ya que incluso el peligro potencial es un peligro concreto, no abstracto, como ya he dicho. El peligro puede ser de cualquier forma, directo o indirecto, prximo o remoto, actual o futuro, en acto o en potencia, pero concreto y propio de la conducta a la cual se refiere y no de otras.

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No se puede decir en materia penal que la forma de implementar lostiposqueda a criterio del legislador y es un asunto de poltica legislativa, porque ellatipificacinde conductas est regida por los principios de reserva y legalidad y las garanta rigen frente a todos los poderes del Estado; el Legislativo, cuando crea la ley, el Judicial cuando la aplica, e incluso el Ejecutivo cuando queda a su cargo la ejecucin de la pena. La razonabilidad que se le exige al legislador, en cuanto a que debe mediar una sensata relacin entre la conducta incriminada por el delito de peligro y el bien jurdico tutelado, nicamente puede ser dada por un peligro concreto creado por una conducta determinada. Nuestro pas ha seguido en materia de estupefacientes los lineamientos fijados por los distintos convenios internacionales. Desde la Convencin nica de 1961, el protocolo de 1972 y la Convencin de Viena de 1988. Se ha establecido (fne los pases adherentes slo podrn permitir la posesin de estupefacientes con autorizacin legal. Por su parte, el Acuerdo Sudamericano estableci que ente las conductas que deben tipificar los Estados se encuentra la tenencia sin razn legtima de sustancias, materias primas, etc. De todas maneras, tal legislacin a la que se ha comprometido, debe ajustarse a los lmites constitucionales de legalidad y reserva, establecidos por la Constitucin Nacional, y por los pactos internacionales de derechos humanos que por su incorporacin a la Carta Magna han adquirido rango superior a todos los dems. 5. Lmites interpretativos a) Tipicidad objetiva La ley 23.737, no se ha ajustado al criterio constitucional establecido por la Corte Suprema en el recordado fallo Bazterrica. El problema ha adquirido actualidad, y no solo por el cam-

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bio de la jurisprudencia de la Corte -Montalvo-, sino porque como ya sealamos, el primer fallo sobre estupefacientes del Tribunal de Casacin Penal, -mayo de 1995- ha reir\stalado la lnea represiva de la tenencia para el consumo, del caso Colavini. Nos encontramos entonces ante una triple penalizacin de la tenencia, la ms leve cuando es destinada inequvocamente para el consumo personal, la intermedia que es la simple tenencia (art. 14, 2'^-, y 1^' prrafo) y la destinada a comercializacin que sera la ms grave (art. 5 inc. c). Las tipificaciones ms cuestionables, como venimos sealando son las dos primeras, ya que en la tercera, el alcance del peligro est determinado por el destino comercial. a) Respecto del consumo personal se ha agravado la irrazonabilidad, ya que al especificar el destino privado de tal tenencia, est expresamente descartado el riesgo de tal conducta para el bien jurdico: salud pblica. Se ha afirmado que se trata de una conducta exclusivamente privada, y relacionada con el consumo que es impune, por lo tanto le caben con mayor razn los argumentos expresados respecto de la inconstitucionalidad de la violacin de la zona de reserva. Se ha dicho tambin que el legislador no tiene la libertad poltica de prohibir cualquier cosa. Todo riesgo que se quiera atribuir a tal accin, so pretexto de la abstraccin, es atpico porque no lo contiene la figura especificada. Por lo tanto, se estara reemplazando la teora del delito, por una teora del delincuente -ya que el peligro no surge del consumo personal, sino de circunstancias personales y conductas ajenas- y haciendo lugar al derecho penal de autor. Que el consumidor sea un potencial transmisor del vicio, es una caracterizacin de la persona que est fuera del tipo objetivo. b) En la simple tenencia, sera segn el texto de la norma la que no es inequvocamente destinada al consumo personal, ya sea porque la cantidad no es tan escasa, o por otras circunstancias.

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Aqu el riesgo no est descartado ab-initio, como en el caso anterior, pero debe ser concreto, y debe establecerse razonablemente la relacin entre dicho peligro y el bien jurdico protegido. Reitero los mismos reparos, el peligro actual o potencial debe surgir de la conducta tipificada, ya no de supuestos abstractos no descriptos por la ley e incluso ajenos o ulteriores y distintos de la accin de tener. No nos olvidemos que el destino comercial est incluido en otra figura, al igual que la difusin pblica, el suministro, la induccin a terceros, etc., por lo tanto no puede forzarse el lmite objetivo del tipo, ni trasladarse cuestiones atinentes a un reproche de culpabilidad del autor. De lo contrario, deberemos admitir que en ambos casos, hemos defenestrado de la teora del delito el concepto fundacional del bien jurdico como legitimante y limitante de la injerencia punitiva del Estado y admitir los delitos de mera desobediencia. Este es un criterio abolicionista de la dogmtica, que renuncia a la teora jurdica como garanta frente a la accin directa del poder.
b) Tipicidad subjetiva

Aun admitiendo, que de la simple tenencia pueda inferirse un peligro potencial de trfico, difusin, induccin a terceros, etc., cuyos reparos ya expusimos, pero reitero, aun admitiendo esta posibilidad , que es en la que se fundamenta la punicin de la simple tenencia, nos resta analizar la tipicidad subjetiva. En tales casos, la tenencia podra ser una extensin tpica a actos anteriores a la consumacin, pero ello slo cuando se trata "comienzo de ejecucin" (art. 42 CP) por lo tanto podra tambin admitirse que se trata de una tipificacin especfica de un acto preparatorio de delitos ms graves, como se ha

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hecho en otros casos en el CP arts. 189 bis, 210,299 y otros. Si estamos hablando de un acto preparatorio de otro delito -o una extensin expresa de la punibilidad- no solo debe constatarse el aspecto objetivo que podra estar dado por la simple tenencia, sino la relacin subjetiva con el delito preparado, segn se trate de trfico, suministro u otro. Tal requisito subjetivo entonces, excede el simple conocimiento y voluntad de tener, ya que si se trata de un acto preparatorio, el
plena de auto debe abarcar adems de la objetividad tpica de la preparacin, la objetividad del delito a cuya consumacin se dirige.

Nos hallaramos frente a lo que se denomina en la doctrina "delito incompleto en dos acto", en lo cuales no es posible escindir la finalidad de la tenencia -acto preparatoriode la finalidad de la tipicidad a la cual se dirige, que es una objetividad tpica distinta, por ejemplo: suministro. Cabe advertir tambin que esta finalidad tpica ulterior tampoco puede ser inferida genrica o abstractamente, sino se estaran violentando de igual forma los lmites de la tipicidad. 6. Bien jurdico y norma: lesin o desobediencia? Luego de este breve anlisis del problema especfico de la tenencia de estupefacientes, creo necesarias algunas reflexiones generales sobre las posiciones doctrinarias tradicionales respecto del fundamento del ilcito penal, a las cuales inevitablemente nos lleva el tema tratado. No voy a recorrer la evolucin histrica de la teora del ilcito, sino simplemente recordar las dos direcciones aparentemente opuestas -objetivismos vs. subjetivismo- que tuvieron su origen en la teora de las normas, pero que se desarrollaron principalmente a partir de la ambivalencia contenida en la obra de Welzel: ".. .la accin del autor guiada por un determinado contenido de la voluntad es lo que fundamenta el ilcito, no la causacin del resultado o la lesin al bien jurdico como tal...".

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De all en ms las concepciones del ilcito han oscilado poniendo nfasis en el disvalor del acto o del resultado. Zielinski ha sido el mximo expositor de lavisin subjetivista. La doctrina argentina en particular, identific al Derecho Penal Liberal, con un derecho penal de la lesin, por oposicin a un derecho penal de puesta en peligro. La influencia de Soler, es innegable en este sentido (Bases ideolgicas para una reforma penal). Ms actualmente, Zaffaroni y Nio -entre otros- han optado tambin por la lesin del bien jurdico como base de la tipicidad. Ha sido Sancinetti, quien con su entusiasta crtica al resultatismo (fundamentalmente de Jakobs) introduce una voz disonante y reabre este fructfero debate. Critica este autor a la doctrina liberal, diciendo que resulta curioso que se exija que un bien jurdico est afectado para legitimar la reaccin penal, ya que si esta se fundamenta en la proteccin de bienes jurdicos, la sancin posterior a la lesin, no est protegiendo al bien jurdico que ya est afectado. Con este criterio sera coherente, admitir la teora del peligro abstracto, ya que la sancin penal est tratando de motivar conductas, incluso antes de que se produzca la lesin. Tan es as que este autor equipara la tentativa al delito consumado. Si seguimos esta lnea de razonamiento, en realidad cuando ms lejos se est de la lesin ms fuerte debe ser la reaccin porque hay ms posibilidades de motivacin. Podra llegar a sancionarse no slo la tenencia, sino la tentativa de tenencia, y as hacia atrs. Sancinetti rebate esto diciendo que para nada se afecta la teora del bien jurdico, lo que l cuestiona es el contenido material de dicho concepto, y sostiene el contenido normativo. La norma dice, no protege objetos materiales (vida, salud, propiedad, etc.) sino la confianza general de que esos objetos deben ser respetados. As -segn l-, el bien jurdico, conserva su fundn de legitimar cada una de las normas. Es cierto que las concepciones naturalistas han sido ne-

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fastas para el derecho penal, pero una cosa es trasladar el ontologismo al derecho, lo cual en realidad no ha sido posible en su totalidad, y otra cosa es desconocer los lmites materiales y pensar que la norma puede construirlos. La renormativizacin extrema que se expresa en algunas opiniones en boga y, a las cuales adhiere Sancinetti, en mi opinin es una invasin del idealismo ms acrrimo, ya que se sustituye el mundo por abstracciones. La violacin a la norma, o la desobediencia al derecho, sera sancionable porque se pone en riesgo la confianza general en la misma. Siempre detrs del normativismo a ultranza estuvo oculta una idea material que no se expresa, la confianza en la vigencia de la norma, es en realidad una confianza en un determinado sistema social, que es lo que el orden legal est asegurando. Las concepciones ontologicistas tuvieron la virtud de evidenciarlo, y hoy la doctrina est en bsqueda de la relacin de equilibrio entre la definicin normativa y el lmite ontolgico. Para traducirlo en palabras de Zaffaroni, el mundo existe, y la norma selecciona el aspecto que pretende relevar de esa realidad, lo que no puede hacer la norma es inventar un mundo distinto del real, ese es el lmite ontolgico que nos han aportado las teoras finalistas. Si vaciamos al bien jurdico de todo contenido material, lo eliminamos de la teora jurdica, porque es el lmite real que permite garantiza la restriccin de la injerencia del Estado en la vida privada de las personas. Por otra parte, "la confianza general en la vigencia de la norma" es un dato real, no normativo, slo que como no es comprobable, se presume. En definitiva, si admitimos el peligro abstracto como riesgo para el bien jurdico salud pblica, estamos presumiendo el riesgo para el bien jurdico, y entre presumir el riesgo del bien jurdico, o presumir el bien jurdico, no hay mayores diferencias, ambas actitudes implican la desaparicin de su fun-

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don intrasistmica, como requisito del tipo. Pero tambin se desdibujan el rol extrasistmico, ya que pierde toda instrumentalidad -por lo cual no permite anlisis crticos ni cuestionamientos de legitimidad- y se transforma en un puro simbolismo, arrastrando a ese plano al derecho penal y a la pena. Se llega a legitimar la pena, con idealismo hegeliano, para asegurar la vigencia del sistema jurdico -prevencin general positiva-, detrs de lo cual se encubre una intencin totalmente pragmtica y material como es el aseguramiento de determinado sistema poltico, econmico y social que es lo que est resguardando el normativismo inmaculado. El reconocimiento histrico de la ilegitimidad de la pena por el fracaso de sus fines instrumentales, la han transformado, como bien se dice, en una violencia institucional intil. Este punto de partida nos enfrenta a la disyuntiva de renunciar a toda teora jurdica racional -lo cual sera un gran favor para la irracionalidad del poder- o emprender un uso instrumental del derecho penal, liberado de la ilusin de la instrumentalidad de la pena. Este ltimo camino, implica una cierta legitimacin del derecho penal, pero esta legitimacin es parcial, instrumental, histrica y relativa, y es la de convertirse en instrumento de reduccin de la violencia arbitraria de la coaccin estatal, a travs de la satisfaccin de las garantas penales mnimas, de un programa que contemple la supresin de algunas penal y la reduccin paulatina y cuantitativa de las intervenciones punitivas. La decisin de hacer efectiva las garantas constitucionales que preservan la vida privada de las personas, en materia de control de estupefacientes, no se agota con la desincriminacin de la tenencia para el consumo, y la simple tenencia, sino que debe acompaarse por un programa poltico en la materia que ubique al problema de los txicos en le marco de la salud y lo libere de la intervencin penal. El debate sobre la droga es el debate entre la democracia y el autoritarismo, que atraviesa el problema penal.

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Captulo 10 REGISTROS PENALES Y AUTORITARISMO Por Matilde M. Bruera

REGISTROS PENALES Y AUTORITARISMO

Joseph d'Hmery fue un polica que realiz una interesantsima labor de "inteligencia" en Pars desde 1748 a 1753. Dedicado a la inspeccin del comercio de libros, escudri y acumul informacin sobre un peligroso animal citadino cuya especie se estaba multiplicando en los desvanes y en los cafs de la capital francesa: el intelectual. Si bien aun no se haba acuado esta denominacin para identificarlos, en pleno apogeo de la Ilustracin, el polica haba detectado el 'peligro' que significaba para el Antiguo Rgimen el tipo social que estaba proliferando. As, e influenciado tal vez sin darse cuenta, por ese fenmeno que trataba de registrar y comprender "el enciclopedismo" en un distrito de polida, clasific y orden datos durante aos. Escribi 500 informes sobre autores, que se convirtieron en un verdadero censo de la poblacin literaria de Pars. Los autores que incluy en sus fichas d'Hmery fueron nada ms, ni nada menos que Diderot, D'Alambert, Abate ClaudeFrancois Lambert y muchos otros conocidos y annimos. Hoy sus archivos inditos se encuentran en la Biblioteca Nacional de Pars, convertidos en un doumentos histrico importantsimo y cuyos datos han sido consultados y citados en obras biogrficas, por ejemplo, sobre Diderot. D'Hmery, no prevea una revolucin, pero a medida que ms profundizaba su intromisin en la repblica de las letras, ms adverta la debilidad de la Monarqua. No se salvaban los periodistas de la poca, a quienes consi-

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deraba "hombres peligrosos capaces de destruir el reino", sobre todo los libellistes yfrondeurs parlamentarios, que no slo murmuraban acerca de las intrigas y poltica de la Corte, sino que escriban en lihelles y gacetas manuscritas noticias perjudiciales que circulaban "bajo las capas" en toda Francia. Su ficha sobre Diderot, entre otros datos de identidad: edad 36 aos, nacido enLangres, hijo de un cuchillero,...etc., dice: "...es un muchacho muy ingenioso, pero extremadamente peligroso... escribi Les Penses philosophiques,...est trabajando en un Dictionnaire encyclopdique junto con Toussaint y Eidous...". "El 24 de julio fue arrestado y por ese motivo enviado a Vicennes", "autor de libros contra la religin y la moral". "Estuvo en prisin por haber escrito..." "Es un joven que juega con su inteligencia, muy peligroso habla de los sagrados misterios con desprecio...". Como bien seala Darnton, cualquier intento de comparar a d'Hmery con un polica moderno sera anacrnico, ya que este interesante personaje, realiz un inventario tan completo, y con tanto sentido del humor que no podra asimilrselo a una grosera cacera de brujas. Incluso su tendencia a la racionalizacin de la administracin burocrtica, -lnea que adoptaron algunos funcionarios de la poca-, en l se desarroll ms modestamente, y se mezcl con la influencia clasificadora proveniente del enciclopedismo y la calidad literaria que le contagiaban sus tan observados escritores, y hasta lleg a simpatizar con algunos de sus valores, aunque conserv su total lealtad al Estado, a la Iglesia, y se horrorizaba con el atesmo. Si bien coincido con esta caracterizacin del complejo polica, traigo a colacin esta historia, anterior a la difusin de los principios liberales del Derecho Penal, porque en aquella poca era natural que se calificara a las personas por lo que pensaban (en sus archivos abundan los adjetivos "peligroso", "sospechosos", "malo"), sobre todo si ese pensamiento osaba cuestionar las bases de la antigua sociedad monrquica.

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Hoy, luego de siglos de sostenerse que las ideas no se persiguen y tampoco los hombres por sus calidades, nos tropezamos con policas, ministros del interior o de gobierno y funcionarios administrativos que sin la estatura intelectual de aqul que fue capaz de corunoverse por el mundo con que se iba encontrando, se meten donde no deben, y con una superficialidad tan grande que se dirigen arbitrariamente en pos de un ser citadino o campesino que pulula y se reproduce incontrolablemente: "el peligroso". "El peligroso", es mucho ms difcil de censar, porque no slo se lo encuentra en boardillas o cafs, sino que se ha diseminado por escuelas, universidades, empresas privadas, pblicas, en medios de difusin, por la ciudad, el campo, y hasta los hay cuenta propistas! Hay peligrosos, que escriben y otros que hablan, algunos que piensan y otros no. Hay algunos que estn encerrados, pero muchos estn sueltos. Los hay de peligro abstracto y tambin de peligro concreto, pero lo ms grave es que adems hay "sospechosos de peligrosos". No se si estos modernos archivos servirn para alguna biblioteca, ya que la combinacin de la sensibilidad literaria y la subordinacin burocrtica seran inconcebibles hoy da en las oficinas policiales donde se habla de "masculinos", "femeninos", "occisos", "afirmativo" y "negativo", tampoco para alguna sociologa de cultura, pero quizs s para una sociologa del control. Tal vez nos permita advertir, como inversamente a lo que le ocurri al investigador enciclopedista, es el controlador de este fin de Siglo XX en Argentina, quien va invadiendo el perisanento comn, y convenciendo de la necesidad del "control", que la sociedad tolera con total naturalidad, como si la vida, la privacidad y los derechos de las personas estuvieran totalmente subordinados a la maquiavlica "razn de Estado". Asistimos con vergenza ajena al discurso de funcionarios de cierta jerarqua, de profesionales, de gobernantes que so pretexto de la "seguridad general", justifican cualquier

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atropello a los derechos humanos, como si no tuviramos historia, como si no hubiramos aprendido que la inseguridad ms grande la vivimos cuando se blandi el estandarte de la "seguridad nacional". Pero afortunadamente hay reservas, y hay quienes no toleran el autoritarismo, los estudiantes, los docentes. Los campesinos denuncian la "inteligencia ideolgica", ste no es el Ancienne Rgime. Nadie tiene derecho a inmiscuirse en el pensamiento ajeno, y mucho menos con pretensiones estigmatizantes, y si se nos pasa sto, luego viene el castigo a las ideas. Tampoco nadie tiene derecho a juzgar, ni perseguir, ni castigar a los dems, fuera de los lmites que el sistema jurdico ha impuesto, y para eso hay un juez, un proceso determinado para resguardar garantas, y principios insoslayables como la presuncin de inocencia, el principio de legalidad por el cual slo se puede perseguir lo que la ley estrictamente seala como tal, slo se puede castigar con la pena previamente determinada, no se pueden aplicar castigos supletorios no establecidos por la ley, etc., etc. Por otra parte, el peligrosismo, como fundamento de la pena ha sido desterrado de la ideologa jurdica, y slo se animara a sostenerlo algn trasnochado que se qued dormido leyendo la Criminologa de Garfalo, y se despert hoy sin pasar por la biblioteca. Pero andan sueltos algunos miembros de la patrulla perdida, que han inventado, que la gente para poder trabajar tiene que "ser inocente", de lo contrario se presume su Temibilit nata. Estos irracionales burcratas que ni el autor de El Prncipe hubiera imaginado para presentar como "ordenado" su ejercicio arbitrario del poder, abusan de resoluciones admirstrativas, ordenanzas, decretos, formularios, sellados, expedientes y exigen "certificados de inocencia". Cuando el incauto trabajador, que no se ha podido dar el lujo de recibirse de abogado, perdido en los laberintos policiales y

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tribunalicios choca con la negativa de todos, advierte que hay algo que no funciona; mejor dicho algo ms. Cualquier similitud con el Estado de Derecho es pura coincidencia. Pero, hay quienes todava no aguantan todo, y denuncian y requieren la justicia como un derecho que les est siendo despojado. Tal vez d'Hmery, a quien el genio y la audacia de sus investigados llegaban a causarle cierta seduccin, hubiera simpatizado con ellos. El otro da una madre defendi a capa y espada el pelo de su hijo contra los burcratas que pretendan identificarlo segn las mutilaciones impuestas por una resolucin administrativa. La mayor identidad de ese nio va a ser siempre la leccin de digrdad de la madre. Como dice Machado: "...otro milagro de la primavera...".

Captulo 11 UNIFICACIN DE PENAS Por Matilde M. Bruera

UNIFICACIN DE PENAS 1. Introduccin Cdigo Penal, art. 58: Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas. Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier caso la Justicia Federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el caso.

Este artculo del Cd. Penal responde al propsito de establecer real y efectivamente la unidad penal en el territorio de la nacin, adoptando las medidas necesarias para que ella no desaparezca por razn del funcionamiento de las distintas jurisdicciones, a cuyo efecto el Congreso tiene facultades suficientes para establecer normas referentes a la imposicin y cumplimiento de la pena que son obligatorias para todas las provincias (CSJN, 6-12-48, fallos 212-403). En resguardo del principio constitucional de igualdad ante la ley, el Cdigo Penal yregula una cuestin sustantiva, como es la individualizacin de la pena, y una cuestin procesal como el problema jurisdiccional.

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La interpretacin de esta norma, ha generado muchas complicaciones que derivan de la falta de claridad del propio texto legal. La atencin legislativa se desplaz de tal modo al aspecto jurisdiccional, que la parte que regula las reglas de urficacin ha quedado casi sin desarrollo, lo cual ha obligado a un intenso trabajo interpretativo para determinar su alcance. La unificacin de penas, no involucra la revisin de sentencias firmes, por el contrario debe respetar las declaraciones de hechos contenidas en ella. Creus, sostiene que a pesar de la terminologa utilizada por la ley, no se trata de unificar sentencias sino penas, esto surge dice el autor de la remisin a las reglas del concurso (arts. 55, 56 y 57) y de la prohibicin de revisar el contenido de las sentencias. Zaffaroni a pesar de que tambin sostiene esta opinin, como veremos, denomina "unificacin de condenas" a una de las hiptesis analizadas. (Zaffaroni, Manual, pg. 714, Creus Cuestiones Penales, p. 129, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,1982). Ocurre que es innegable el quebrantamiento de la cosa juzgada, ya que no se suman penas aritmticamente, sino que se unifican, y en los casos de que hubiera libertad o condena condicional y se est juzgando por un hecho anterior, la condena cede en ese aspecto, aunque por supuesto el quebrantamiento no es absoluto, sino que slo en el aspecto del monto de la pena y la forma de ejecucin en el caso tratado. Es necesario aclarar que la remisin a las reglas de concurso, no significa que se estn regulando exclusivamente situaciones de concurso. La legislacin italiana (art. 76 del Cdigo de Zanardelli), es el antecedente de nuestra norma, y fue receptada por el proyecto de 1917, en virtud de la cual es aplicable a los casos de reincidencia. Se suprimi la limitacin que el proyecto de 1906 haba tomado del modelo holands, lo cual import una reforma muy importante que tiende a evitar la acumulacin material de penas cuando el delincuente est cumpliendo condena.

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Las distintas hiptesis que regula el art. 58 son las siguientes: a) Cuando se est juzgando a una persona que ya registra una condena pronunciada por sentencia firme por un hecho distinto del que se juzga El juzgamiento posterior a la sentencia firme, puede ser un hecho anterior o posterior a la misma, ya que la nica aclaracin es "hecho distinto", y a ambos les aplica el mismo rgimen de unificacin aunque no sea del todo adecuado. Esta situacin podra a su vez sub-dividirse: a.l) Cuando el "hecho distinto" que se est juzgando despus de una sentencia firme, es anterior o concomitante al del fallo ya pronunciado. Zaffaroni, denomina a este caso: unificacin de condenas, no porque se contradiga respecto de que slo se trata de la extensin de las reglas de la pena total, sino porque desaparece la condena anterior, cede la cosa juzgada, y si hay libertad o condena condicional (arts. 13 y 26 CP), no se revocan, sino que desaparecen con la condena. La nueva condena puede otorgar una nueva libertad o condena condicional, siempre que por supuesto se den los requisitos. No es aplicable el art. 17 Cd. Penal, (en cuanto a que impide que se le otorgue una nueva libertad condicional al penado que le ha sido revocada) ya que reiteramos que en el caso no se revocan ni la libertad condicional ni la condena condicional, sino que desaparecen con la condena anterior y dado que es un verdadero caso de concurso es aplicable el art. 26 y- prrafo: "...igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres aos de prisin...". a.2) El hecho distinto por el que se est juzgando, es posterior a la condena firme que se est cumpliendo. Este caso si es de unificacin de penas, no es un concurso real, sino un delito cometido despus de una condena (que se est cumpliendo), por lo tanto aqu no desaparece la con-

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dena anterior, sino que se revoca la condena condicional (art. 27 2^- pan. del Cd. Penal) o la libertad condicional (art. 17 Cd. Penal) y cuando se produce la acumulacin no se puede establecer nuevamente ninguno de los dos beneficios. En este caso el juez competente para unificar es el Juez del nuevo proceso (a.l y a.2), y debe unificar de oficio, porque el pedido de parte se refiere al segundo supuesto del art. 58, y as lo ha interpretado la doctrina y la jurisprudencia. "El imperativo consagrado en la primera parte del art. 58 del Cdigo Penal obliga a unificar de oficio las penas impuestas en fallos distintos, aun en segunda instancia y porque la norma contempla expresamente la situacin sin subordinar la aplicacin de las reglas del concurso al eventual pedido de parte" (CPSF Sala 3", JA 1984, FaUo Plenario "Delgado" L.L. 1.1977, p. 597). (TSCba. 21-9-91, LLC 1992, p. 5). A pesar de que el artculo del cdigo dice que "...corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor...", en este caso en que nos encontramos con una sentencia firme y otra en curso de gestacin, es imposible determinar cual es la mayor, dado que hay una que todava no existe, por lo tanto el nico juez que puede unificar es el de la ltima sentencia, ya sea en el mismo acto procesal o en uno posterior que pasar a formar parte de aquella. El juez que tiene el proceso abierto debe unificar de oficio, porque el texto de la ley se lo impone imperativamente al decir "aplicarn" (Nez, Derecho Penal, parte general, t. II, p. 515).

Puede ser de jurisdiccin ordinaria o Federal, ya que justamente, la nica aclaracin que hace el artculo al respecto, es tendiente a evitar excepciones para la Justicia Federal. Otro problema que plantea esta hiptesis, es que el juez que dicta la ltima sentencia, y debe unificar penas, no puede dejar de establecer primero la que corresponde al delito que est juzgando, so penas de nulidad, segn lo dispone el Cdigo Procesal Penal Santa Fe, art. 402, in. 9. Por otra par-

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te esta interpretacin ha sido seguida por la Sala 1^ de la Cmara de Apelaciones de Santa Fe y otros tribunales del pas: "..en el primer supuesto previsto por el art. 58 del Cd. Penal, el tribunal que juzga el "otro hecho distinto" debe determinar la pena que aplica por este hecho, antes de proceder a la unificacin de las penas, de acuerdo con la escala establecida por el art. 55 del C.P..." (C. 7^ Crim. Cba., 16-7-84, A. c/LLC). b) Cuando sobre una misma persona pesen dos o ms sentencias firmes de condena pronunciadas sin que se hayan observado las reglas del concurso real. El artculo habla de "violacin" de las reglas del concurso, lo que genera cierta confusin, porque pareciera referirse a casos de inobservancia de la ley, sin embargo no se refiere slo a ese caso -que suele darse- sino a situaciones procesales que no permiten aplicar las reglas de concurso. Por ejemplo cuando se trata de distintas jurisdicciones y la ulterior sentencia se produce en el perodo intermedio entre el dictado de la anterior y el perodo para que adquiera autoridad de cosa juzgada. En esta hiptesis, la unificacin estar a cargo del juez que aplic la pena mayor, y no hay -como ya dijimos- excepciones para la Justicia Federal, que slo intervendr en caso de ser el de la pena mayor. "Es juez competente a los efectos de la unificacin de sentencias firmes, dictadas en violacin a las reglas del concurso (art. 58, T regla Cd. Penal) el que hubiera aplicado la pena mayor; la que debe determinarse de acuerdo con el orden del art. 5 Cd. Penal, segn resulta del art. bl del mismo, para los casos de penas de diferentes naturalezas..." (CNCrim. Sala III, 17-7-80, BCNCYC 980-IX-207). Siempre ser a pedido de parte, exigencia legal que se explica, ya que la jurisdiccin para unificar es nueva, se ha ideado as un nuevo hecho atributivo de jurisdiccin, pero adems porque la unificacin puede afectar derechos adquiridos.

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2. Individualizacin de la pena La remisin a las reglas del concurso implica que la pena unificada absorbe a las penas establecidas en las condenas firmes e incluso puede ser menor, siempre que se respeten los lmites de la regulacin del concurso. Sostiene Fontn Balestra (Tratado III, pg. 106) que no es correcto que la pena unificada deba ser mayor que cada una de las penas que se unifican separadamente consideradas. El mnimo legal de la pena unificada, segn el art. 55 Cd. Penal es el mnimo mayor. Respecto del tope mximo, aplicando el mismo artculo, la suma de los mximos no puede exceder el mximo legal de la especie de pena que se trate. Dentro de la primera hiptesis que vimos: Cuando se est juzgando en un nuevo proceso hechos anteriores o concomitantes con los de la sentencia firme, no hay problema con el tope mencionado. Pero cuando se trata de un hecho posterior a las sentencias firmes, si se aplica el tope del mximo legal de la especie de pena, puede quedar sin sancin el nuevo hecho que se juzga, ya que el tope legal puede haber sido ya aplicado en las sentencias anteriores. Nez y Zaffaroni, opinan que el tope mximo de la pena unificada debe referirse al monto de la pena que an falta ejecutar una vez producida la unificacin. De tal manera que realizada la unificacin, la pena unificada a ejecutar -o sea descontando lo que ya se lleva cumplido de las penas anteriores, ms en su caso, lo que se haya cumplido por prisin preventiva en el proceso en el cual se pretende unificar- lo que reste cumplir no debe superar aquel mximo. De acuerdo con esta tesis queda claro que la unificacin no es la reglamentacin de vin concurso, sino que es la individualizacin de la pena imificada a ejecutar.

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Ya nos hemos referido a la necesidad de que el juez que dicta la ltima sentencia debe establecer primero la pena correspondiente al delito que est juzgando, cuando vimos la hiptesis a.l. La pena extinguida no puede integrar la unificacin, porque no es una pena que se est cumpliendo, sino que dej de existir como tal, cualquiera sea la causa (prescripcin, cumplimiento, conmutacin, etc.)Cuando hay penas extinguidas, la situacin est comprendida en la segunda hiptesis, y s es necesario tenerla en cuenta, para no violar el tope del mximo legal de la pena, y siempre que sea a pedido de parte, y por el juez que deba aplicar la pena mayor. En la segunda hiptesis: no puede plantearse el problema anterior porque el condenado, ya viene cumpliendo condenas firmes con lo cual se deber unificar la totalidad de las penas y aqu s, la pena unificada no podr superar el tope mximo establecido por el art. 55, o sea el mximo no podr ser superior al mximo de la pena establecido para la especie. Este es un verdadero caso de concurso y la regla del art. 55 se aplica en toda su extensin. Aqu, como dijimos, el que unifica es el juez que debe aplicar la pena mayor y no el del ltimo delito que se juzga como en el caso anterior. En esta hiptesis, no se explcita que sean penas que se estn cumpliendo, sino situaciones en que por las circunstancias sealadas no se aplicaron las reglas del concurso, por lo tanto, cabe la posibilidad de unificar penas extinguidas, siempre y cuando sea a pedido de parte, dado que la prohibicin del no bis in idem, impide que se afecten derechos ya adquiridos por la persona, respecto de la extincin de su pena.

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Bibliografa Zaffaroni, Manual, p. 714. Zaffaroni, Tratado..., Ediar, Bs.As., 1988, t. V, p. 407. Creus, Cuestiones Penales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1982. Soler, Derecho Penal Argentino, t. II, p. 367. Nuez, Derecho Penal Argentino, parte general." t. II, Omeba, 1960, p. 513.