DERECHO CIVIL II Profesor Fernando Rabat TEORA DE LOS BIENES: 1.

La relacin jurdica: situacin jurdica que se origina en un hecho que corresponde a una fuente de las obligaciones en virtud del cual se conectan el derecho de un determinado sujeto con el derecho de otro sujeto, de manera tal de cautelar los intereses de ambos. 2. Concepto de cosa: todo aquello que es relevante o tomado en cuenta por la ley y que puede ser objeto de una relacin jurdica. Concepto amplio y omnicomprensivo, intenta zafar limitaciones que la doctrina ha tenido durante la evolucin del derecho para definir y sistematizar el concepto de cosa. En el derecho primitivo se asociaba la cosa con la res, todo aquello que ocupa un lugar en el espacio. Estaba limitado a las cosas materiales o tangibles, la idea de cosa se asimilaba a aquello que era perceptible por los sentidos. Inconveniente de la definicin de cosa: quedan fuera materias que pueden constituir la prestacin de la relacin jurdica, las creaciones intelectuales, el derecho de propiedad sobre ellas, las relaciones de familia, los derechos extrapatrimoniales, todos elementos que no estaban contenidos en esa idea original de cosa. Por ello es que la definicin dada es amplia, quiere comprender todo aquello que fuera de la persona humana tiene existencia ya sea real o abstracta, corporal y espiritual. Ejemplo en orden a la amplitud es el art.584 ya que me permite incluir como objeto de la relacin jurdica abstracciones. 3. Relacin entre cosa y bien: en trminos tericos, ya que en la prctica se utilizan como iguales, suele distinguirse indicando que entre ellos hay relacin de gnero a especie. La cosa es el gnero y el bien la especie. El bien es una especie de cosa que prestando una utilidad para el hombre, es susceptible de apropiacin, ni el aire, ni el altamar, ni las montaas son bienes, pero s son cosas porque no son susceptibles de apropiacin por los individuos. La expresin utilidad debe entenderse en trminos amplios, debe ser capaz de proporcionar un beneficio moral o econmico y apropiacin como que la cosa debe ser susceptible de caer bajo un poder o dominio del hombre. Si una cosa rene ambos elementos, la doctrina dice que estamos en presencia de un bien. 4. Caractersticas de la nocin jurdica de cosa: a. Extraeza al sujeto: es cosa aquello que no es persona. Si hacemos una transfusin de sangre o donamos un rgano, esa sangre u rgano si es cosa, pero evidentemente la persona humana en su integridad no lo es. b. Relevante: el inters que va a generar debe ser merecedor de la proteccin del ordenamiento jurdico. c. Susceptible de apropiacin: no significa que sea apropiable de inmediato pero estn dadas las condiciones para que encontrndolo uno se apropie de l. d. Capaz de prestar una utilidad al hombre: moral, econmica, actual o futura. e. Individualizable en el mundo externo: descripcin material, puede ser por categora, calidad, cantidad, situacin en que se encuentra o funcin que cumple. Clasificacin de los bienes: art.565 y siguientes. Cosas corporales e incorporales:

1. Concepto artculo 565: cosas corporales aquellas que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. Las incorporales aquellas que consisten en meros derechos. 2. Diferencia conceptual: las cosas corporales son entidades corpreas que tienen una entidad fsica dentro del mundo material, en cambio, las cosas incorporales son abstracciones que no existen en el mundo material sino slo corresponden a una creacin intelectual. En una compraventa surgen derechos y obligaciones que son las cosas incorporales pero tambin dentro de la obligacin nos encontramos con la prestacin encontrando la cosa corporal que es todo aquello que se deba dar, hacer o no hacer. Esta cosa corporal est protegida por el derecho de propiedad, tal como lo dice el art.582 pero el art.583 tambin reconoce una especie de propiedad en las cosas incorporales. En la Constitucionalizacin del Derecho Civil encontramos una frmula muy utilizada respecto de utilizar el recurso de proteccin para garantizar los derechos que estaban considerados en la Constitucin. 3. Importancia en los modos de adquirir el dominio: hay reglas distintas al aplicar los modos de adquirir el dominio. Ejemplo, la ocupacin y la tradicin slo puede recaer sobre cosas corporales porque la cesin corresponde al modo de adquirir de los derechos personales. Respecto de la prescripcin se contemplan reglas especiales segn si la cosa sobre la cual se prescribe es corporal o incorporal. Cosas corporales muebles e inmuebles: 1. Art.566: las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles. El criterio de distincin est dado por la capacidad que ellas tienen de transportarse de un lugar a otro sin que exista desmedro de su naturaleza. 2. Importancia de la distincin: al tiempo de redaccin del Cdigo Civil la fortuna de una persona estaba dada por los bienes inmuebles, por ende la importancia de la distincin est en la regulacin que el Cdigo contempla de los bienes races, pues es mucho ms estricta y reglada que respecto de los bienes muebles. Esta idea cambi y hoy los bienes muebles pueden llegar a ser ms valiosos que los bienes races. La importancia: a. Respecto de los modos de adquirir el dominio: la ocupacin slo se aplica sobre bienes muebles, parte del concepto que el bien no tenga dueo, pero respecto de los bienes inmuebles estos siempre tienen dueo, sino corresponden al Fisco. b. Tratndose de la accesin, tradicin y prescripcin adquisitiva: hay reglas diversas segn la naturaleza del bien de que se trata. Ejemplo, en la tradicin de cosas muebles se requiere la entrega de la cosa y en la tradicin de cosas inmuebles se requiere de la inscripcin en el Conservador de Bienes Races. c. Hay ciertos derechos reales y ciertas limitaciones al dominio que slo tendrn aplicacin segn se trate de una cosa mueble o inmueble: art.577, respecto de la hipoteca sern bienes muebles y respecto de la prenda sern bienes muebles. Respecto del art.732 estn indicadas las servidumbres como limitacin al dominio. Del art.820 podremos ver que sta slo recaer respecto de los bienes inmuebles. d. Derechos de garanta: ejemplo, el contrato de hipoteca y el contrato de censo slo tienen lugar respecto de bienes races. Lo mismo sucede con la anticresis. Art.2435: contrato en virtud del cual se entrega una cosa raz. e. Perfeccionamiento de los contratos: la compraventa de una cosa mueble es consensual, en cambio, la de un bien raz es solemne. Art.1801. f. Proteccin de los incapaces: cuando el tutor o curador realiza actos sobre un bien raz, el legislador impone ms exigencias que cuando recae sobre un bien mueble, por ejemplo el art.393 o el art.402. 2

g. Respecto de la sociedad conyugal: existen bienes propios de cada cnyuge y el haber de la sociedad conyugal, dentro del cual se encuentra un haber absoluto y un haber relativo. Tratndose de bienes races si eran del cnyuge antes de casarse si se adquieren durante el matrimonio pero a ttulo gratuito y se considera como un bien propio del cnyuge. Si se adquiere durante el matrimonio ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal a ttulo oneroso. En el haber relativo van a ingresar todos los bienes muebles, aportados durante el matrimonio, adquiridos a ttulo gratuitos o aportados a ttulo onerosos. La diferencia es que va a surgir el derecho de reembolso, con el cual el cnyuge lo podr recuperar una vez disuelta la sociedad conyugal. h. Posesin de los bienes races: en nuestro sistema se aplica la Teora de Posesin Inscrita, significa que la posesin de los bienes inmuebles se adquiere, prueba y conserva mediante la inscripcin del ttulo en el Conservador de Bienes Races. i. Procedencia de la accin rescisoria en la lesin enorme: slo respecto bienes inmuebles. j. Calificacin de la buena o mala fe en materia de resolucin: para los efectos de dirigirse contra un tercero, una vez operada la condicin resolutoria, la ley distingue si la cosa es mueble o inmueble. Art.1490 y art.1491. k. Norma sobre competencia de los Tribunales de Justicia: contemplado en el Cdigo Orgnico de Tribunales, se hace la distincin si la cosa es mueble o inmueble. l. Acto de comercio: contemplado en el art.3 del Cdigo de Comercio en el cual se hace referencia slo a la compra y venta de bienes muebles. m. Delito de robo y hurto: contemplado en el Cdigo Penal, se refiere slo respecto de los bienes muebles. El delito de usurpacin se refiere slo a los bienes inmuebles. 3. Cosas corporales inmuebles: art.568: aquellas cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro. Para el Cdigo son sinnimos los inmuebles, fincas o bienes races y si en el bien raz existe una casa o una heredad entonces los denomina predios o fundo. Nuestro Cdigo no distingue, pero Ley n18.101 de Arrendamiento de Predios Urbanos s entre inmuebles urbanos o rurales, art.1: predios urbanos son aquellos que se encuentran dentro del radio urbano respectivo. Este radio urbano est fijado en instrumentos territoriales como la respectiva ordenanza o plan regulador. Las cosas corporales inmuebles admiten una triple clasificacin: a. Inmuebles por naturaleza: aquellas cosas que por tu naturaleza no pueden transportarse de un lugar a otro. Art.568 inciso 1 parte primera. b. Inmuebles por adherencia: aquellos bienes que adhieren permanentemente a un inmueble por naturaleza como son los edificios y los rboles. Agrega el art.569 un caso prctico: las plantas son inmuebles mientras se adhieren al suelo por sus races, a menos que estn en macetas o cajones que puedan transportarse de un lugar a otro. i. Requisito de permanencia: la naturaleza de la cosa es mueble pero se va a reputar inmueble en razn de su adherencia. Los tubos de una tubera, las lozas del pavimento son bienes muebles por naturaleza pero en razn de esta adherencia el legislador las considera inmuebles. Esta adherencia debe ser permanente, aquellas cosas que se mantienen sin mutacin en un mismo lugar, incorporacin estable, ntima y fija y no slo una mera adherencia exterior. Esta 3

permanencia no significa perpetuidad o duracin sin fin. Art.568 y art.569. c. Inmuebles por destinacin: art.570: se reputan inmuebles aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Estos bienes son en su naturaleza bienes muebles que por una ficcin jurdica pasan a reputarse como inmuebles, art.567 inciso 2. i. Requisitos: La cosa mueble debe colocarse en el inmueble, la naturaleza de ste se transmite a aqul. Sin embargo se admite una separacin transitoria. La cosa mueble debe colocarse en uso, destino o beneficio del inmueble y no del dueo de ste. Ejemplo: caballos usados para el cultivo del fundo. No lo sern los caballos usados para el paseo del dueo del fundo. La Corte Suprema ha precisado que si bien el art.570 utiliza la conjuncin y (uso, consumo y beneficio) no es necesario que concurran copulativamente. La destinacin debe ser permanente, an cuando no es requisito que sea perpetua. No es necesario que la destinacin la haga el dueo del inmueble, no obstante en aquellos ejemplos del art.570 en que se menciona al dueo del inmueble la destinacin s. ii. Enumeracin del art.570: slo a ttulo ejemplar. Los dos primeros casos no son inmuebles por destinacin, por cuanto en la realidad se adhieren al inmueble. Los dos casos que siguen, tienen la caracterstica que la destinacin la efecta el dueo del inmueble. iii. Caso especial de las cosas de comodidad u ornato: art.572, se pueden distinguir dos situaciones; las cosas de comodidad u ornato sern considerados bienes muebles cuando se clavan o fijan en paredes de las casas y pueden removerse fcilmente sin detrimento de las mismas paredes. Se considerarn parte de ellas cuando estas cosas estn embutidas en las paredes de las casas. iv. Inmuebles por destinacin y contratos: Qu sucede si al celebrar una determinada convencin respecto de un bien raz nada se dice acerca del destino que seguirn los inmuebles por destinacin? Estn incluidos en la compraventa y en la hipoteca? S, art.1830 y art.2420 respectivamente. La voluntad de las partes pueden acordar cosas distintas, pues estas son normas de carcter supletorias. Si se procede a la separacin de la cosa mueble del bien raz al cual estaba destinada para constituir sobre ella un derecho a una persona distinta del dueo, la cosa recobra su naturaleza de mueble y le sern aplicables las reglas sobre los contratos de esta clase de cosas. Ejemplo, art.1801 inciso 3. v. Fin de la destinacin: art.573, trata esta materia de una situacin particular de la cual sacamos una aplicacin general: no se pone fin a la destinacin cuando se verifica simplemente una separacin momentnea. Para que termine la destinacin ser necesario alterar o modificar el destino de la cosa. Ejemplo: el caballo usado para el cultivo del bien raz tuvo un accidente y hoy da slo se usa para pasear nios. 4

4. Cosas corporales muebles: art.567 inciso 1: los muebles son aquellos que pueden transportarse de un lugar a otro sin que exista un cambio o detrimento de su sustancia. Los bienes muebles se pueden clasificar en: a. Muebles por naturaleza: aquellos que por su propio ser o entidad, calzan con la definicin del art.567. i. Semovientes: aquellas cosas corporales muebles que pueden transportarse de un lugar a otro por s mismos como los animales. ii. Inanimados: aquellas que se trasladan de un lugar a otro por una fuerza externa, como una mesa. b. Muebles por anticipacin: art.571: los productos de un inmueble y las cosas accesorias a ellas se reputan muebles an antes de su separacin para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueo. Se trata de cosas que en un principio son inmuebles pero que el legislador no las mira en su situacin actual, por ejemplo, no ve la manzana en el rbol sino que la mira ya separada del inmueble, como una cosa distinta a ste. Importancia: por ejemplo, efectos de la compraventa, es decir, como el mueble por anticipacin tiene la calidad de tal, es decir, de cosa mueble, el contrato de compraventa de la fruta, maderas, hierbas, etc. se regir por el art.1801 inciso 1 e inciso 3, es decir, se regir por aquellas disposiciones que son aplicables a los bienes muebles. Ejemplo: para transferir el dominio necesito de un ttulo traslaticio y de un modo de adquirir el dominio. El ttulo ser el inciso 3 del art.1801 y el modo de adquirir el dominio ser en este caso la tradicin, la cual se va a verificar al tiempo de la separacin del fruto de aquello de que forma parte en el predio. Art.685. El inmueble por anticipacin proviene de un bien inmueble, pero el legislador no distingue si este inmueble es por naturaleza como sucede con la tierra, arena del suelo, metales de una mina o las piedras de una cantera, puede provenir tambin de un inmueble por adherencia como sucede con las hierbas de un campo o la madera o frutos de un rbol y puede provenir tambin de un inmueble por destinacin como ocurre con los animales de un vivar. Entonces el rbol de un predio se vender como inmueble pero su madera, manzana, etc. recuperarn su calidad de mueble. 5. Regla de interpretacin: el legislador ha querido clasificar ciertas situaciones para evitar equvocos. Un primer concepto est en el art.574 inciso 1: cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin se entender en ella todas las cosas muebles segn el art.567. De otra manera, no se van a entender en esta expresin Bienes muebles los siguientes: a. Aquellos bienes muebles que por su especial situacin el legislador los considera inmuebles por adherencia o destinacin. b. Aquellos bienes muebles por anticipacin, slo en razn de texto, pues no se encuentran en el art.567. c. Algunos autores agregas aquellos derechos, cosas incorporales muebles. Por qu? Porque el art.567 se refiere slo a las cosas corporales. Un segundo concepto est en el art.574 inciso 2 que define lo que son los muebles de una casa, seala en trminos generales qu no comprende este concepto, para concluir indicando que estos muebles de la casa sern en general aquellas cosas que componen el ajuar de la casa, concepto que segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua es el conjunto de muebles, enceres y ropas de uso comn en la casa. Una tercera regla de interpretacin se encuentra en el art.1121, norma ubicada dentro de las disposiciones por causa de muerte y lo que hace es resolver qu es lo que sucede 5

si el testador lega solamente una casa son sus muebles o lega simplemente una hacienda de campo. Qu incluyo entonces cuando el legado es slo de una casa con muebles o slo una hacienda de campo? La respuesta la da el art.1121. 6. La clasificacin de bienes muebles e inmuebles es aplicable a las cosas incorporales? La respuesta est dada en el art.580 segn el cual los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se deben. El mismo artculo contempla ejemplos bastante grficos: a. El derecho de usufructo sobre un inmueble es inmueble. b. La accin del comprador para que se le entregue la finca comprada es mueble. c. La accin del que ha prestado dinero para que se le pague es mueble. El art.581 tiene una regla excepcionalsima respecto de las obligaciones de hacer. Esta norma sostiene que los hechos que se deben se reputan muebles. Cosas incorporales: 1. Concepto: si tomamos la definicin del Cdigo de cosas incorporales habra que conjugar dos disposiciones: el art.565 inciso 3: los bienes incorporales son las que consisten en meros derechos como los crditos y las servidumbres activas y el art.576: los derechos pueden ser reales o personales. En otras palabras las cosas incorporales carecen de una existencia fsica de suerte tal que ellas slo pueden ser percibidas de manera intelectual o mental y es por eso que corresponden a una abstraccin. 2. Cules son?: No cabe duda que son los derechos reales y personales. Son slo ellos? No, porque si fueran slo ellos dejaramos afuera del concepto de cosa incorporal algunas abstracciones que doctrinariamente se llaman bienes inmateriales o intangibles que tienen un valor y la posibilidad de ser transados, siendo objetos de un contrato, pero que no corresponden ni a derechos reales ni a derechos personales. Por esto la doctrina ms moderna y la jurisprudencia dice que se puede pedir dao moral de las personas jurdicas, por un dao que se produce a un intangible como es la reputacin. Derechos reales: a. Definicin legal: art.577 inciso 1; aqul que se tiene sobre una determinada cosa sin respecto a determinada persona. Sin respecto a significa que no necesito tener una relacin jurdica con la persona. b. Planiol: aquellos que creando una relacin inmediata y directa entre una cosa y la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida de una manera ms o menos completa son por esto mismo susceptibles de ser ejercidos no solamente contra una persona determinada sino frente y contra a todo eso. La relacin se crea inmediatamente entre el lpiz y el dueo, no existiendo la obligacin de una relacin con un tercero. c. Doctrina alemana: aquel derecho privado que atribuye un poder de inmediata dominacin sobre una cosa frente a cualquiera. De ambas definiciones vamos a deducir que en el derecho real hay una relacin directa e inmediata entre el titular y la cosa sin que sea necesario que este titular para satisfacer su inters deba recurrir a un comportamiento de un tercero. Ahora, si este tercero quiere turbar o atacar este derecho real, la ley confiere acciones que son protectoras de mi derecho real, es decir, el comportamiento de ese tercero slo va a ser relevante en la medida que l quiera desconocer mi derecho real. 1. Elementos del derecho real: a. Sujeto activo: persona natural o jurdica que es titular de este derecho, es decir, lo tiene incorporado en el patrimonio. 6

b. Objeto del derecho: cosa sobre la cual ste se ejerce. Es indiferente si es corporal o incorporal, lo importante es que est determinada. c. Se requiere de un sujeto pasivo? Arturo Alessandri y Fernando Rozas estiman que no, que no es elemento del derecho real la existencia de un sujeto pasivo. Alessandri textualmente dice en todo derecho real hay slo y necesariamente dos elementos; el titular y la cosa. Planiol, opinin compartida por Hernn Corral seala que no puede existir una relacin jurdica entre una persona y una cosa nada ms. Ellos entienden que por definicin todo derecho supone una relacin jurdica entre dos personas, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. Dicho esto, Planiol est consciente de que el derecho real crea una relacin directa entre el sujeto activo y la cosa y tan consiente est que dice que entonces el sujeto pasivo es toda la comunidad, la sociedad y la obligacin que asume este sujeto pasivo consiste en el respeto, la abstencin de turbar o de molestar al titular de la cosa. A esta obligacin se le denomina Obligacin Pasivamente Universal. 2. Clasificacin: a. Principales o accesorios: esta clasificacin se efecta teniendo en consideracin si el derecho real es autnomo e independiente o si el mismo se halla en funcin. Es accesorio a un derecho de crdito o una hipoteca. (Va muy de la mano con la clasificacin de los contratos principales y accesorios del art.1442). Un derecho principal es el dominio, el usufructo o la servidumbre. b. De goce o de garanta: el de goce permite la utilizacin directa de la cosa, es decir, su finalidad es el aprovechamiento (usar, consumir) de la cosa. Un ejemplo clsico es el dominio o el usufructo. El de garanta me permite en cambio el uso de la cosa de un modo indirecto, es decir, segn su valor de cambio, en el entendido de que lo que est haciendo este derecho real es asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. Un ejemplo lo encontramos en la hipoteca o la prenda. 3. Enumeracin de los derechos reales: nuestro Cdigo los enumera en el art.577 inciso 2 diciendo que son el dominio, el derecho real de herencia, los usufructos, uso, habitacin, prenda, hipotecas y las servidumbres activas. Adems el art.579 plantea una situacin especial respecto del censo, derecho que puede ser personal o real. Ser personal cuando persigo la obligacin del censuario y real cuando persigo la cosa u objeto del censo. Es esta enumeracin taxativa? Unido con ello, Los derechos reales se encuentran limitados por aquellos sealados por el legislador o por el contrario, los particulares pueden crear derechos reales? Respecto de la enumeracin taxativa la respuesta es no, pues existen ms derechos reales que aquellos contenidos en el art.577, ya que hay otros en el art.579, en el Cdigo de Aguas, en el Cdigo de Mineras, etc. Respecto de la segunda pregunta se estima que las normas sobre la organizacin de la propiedad son de orden pblico y por lo tanto slo el legislador puede establecer nuevos derechos reales. Derechos Personales: a. Legal: art.578, derecho personal o crdito es aqul que slo puede reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas. La misma disposicin contempla algunos ejemplos; el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. b. Doctrinariamente: aqul que tiene una persona llamada acreedor, que le confiere la facultad de exigir que otra persona denominada deudor de, haga o 7

no haga alguna cosa, es decir, para que lleve a cabo el cumplimiento de una determinada prestacin o de una abstencin. De las definiciones sealadas se sigue que el objeto del derecho personal es la prestacin que deber efectuar una persona a favor de otra con la mira de satisfacer las necesidades o intereses que ellos hayan tenido. En el derecho personal existe una ntima relacin entre el sujeto activo, titular del derecho, y el deudor, de suerte tal que el acreedor slo puede exigir la prestacin de su deudor. As lo dice el art.578, se llama personal porque liga, une y vincula a dos personas que por acto voluntario o disposicin de la ley han quedado unidas en una relacin de dependencia jurdica. 1. Elementos del Derecho Personal: a. Sujeto activo: le vamos a llamar acreedor que es quien tiene la facultad de exigir que otro de, haga o no haga alguna cosa. b. Objeto: esto es la prestacin o la abstencin segn cul sea el tenor de la obligacin asumida. c. Sujeto pasivo: le vamos a llamar deudor que es quien tiene el imperativo de satisfacer su obligacin, de suerte tal de procurarle un beneficio a su acreedor. 2. Paralelo entre los derechos reales y los derechos personales: Los derechos reales corresponden a una materia de orden pblico y en que su nmero es limitado, en cambio, en los derechos personales, como las necesidades son mltiples y dependen de cada sujeto, stos son innumerables, va a depender de la situacin en que se encuentre cada persona. En cuanto al origen, el derecho real se constituye por la ley, en cambio, el origen del derecho personal se encuentra en un hecho suyo, es decir, de la persona que se obliga o por disposicin de la ley, tal como lo dice el art.578. Cuando hablamos del origen, nos referimos a las fuentes de las obligaciones, las cuales son los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley. El art.578 lo vamos a relacionar con el art.2437 respecto de las fuentes de las obligaciones y el art.2284 respecto de los cuasicontratos. Respecto de los derechos reales, estos corresponden a una materia de orden pblico y por ende ellos deben encontrarse reconocidos por el legislador. En cuanto una vez que se encuentra este reconocimiento, en una relacin jurdica el derecho real se va a constituir o se va a adquirir o a traspasar a travs de un modo de adquirir el dominio, indicados en el art.588. En nuestro sistema jurdico, dicho modo de adquirir requiere necesariamente de un antecedente que es el ttulo traslaticio de dominio. El derecho real tiene un sujeto pasivo que es indeterminado. En cambio, cuando hablamos de un derecho personal, el sujeto pasivo es determinado, tal como lo dice el art.578: de ciertas personas. Cul? Quienes han contrado la obligacin correlativa. Cmo? Por un hecho suyo o por la sola disposicin de la ley. El derecho real tendr por objeto atendida su naturaleza, una cosa la cual deber estar determinada en especie, en cambio, cuando nos referimos al objeto del derecho personal, ste va a ser ms amplio, admitiendo una determinacin genrica de la obligacin y adems puede consistir en un hecho o en una abstencin. En cuanto a los efectos de uno y otro, el derecho real produce un efecto absoluto porque se puede oponer a la totalidad de los miembros de la comunidad, en cambio, el efecto del derecho personal es relativo, slo a ciertas personas, quien asumi la obligacin correlativa.

Las acciones: 1. Concepto: a. Procesal: poder autnomo distinto e independiente del derecho material o sustantivo que tiene por objeto obtener una determinada resolucin jurisdiccional que se hace valer por su intermedio an cuando ella sea infundada. b. Civil: derecho mismo que se hace valer en juicio para obtener que l sea respetado, reconocido o satisfecho. En otras palabras, el Derecho Civil no considera la accin como una institucin independiente y autnoma, sino que es la accin el mismo derecho subjetivo pero puesto en ejercicio. Ejemplo: yo dueo, en razn de ese derecho subjetivo dominio, ejerzo mi accin reivindicatoria. Dentro del derecho sustantivo, est contenida tambin la accin. 2. Clasificacin: es en razn de esta visin del derecho sustantivo, que el art.577 dice que de los derechos reales nacen las acciones reales y que el art.578 dice que de los derechos personales nacen las acciones personales. Esto deja en evidencia la ntima vinculacin del derecho y la accin. Las podemos clasificar en: a. Acciones personalsimas: persiguen proteger los derechos de la personalidad. b. Acciones de estado: su finalidad es proteger la relacin de familia. c. Acciones patrimoniales: su objetivo es proteger los derechos de contenido pecuniario. d. Acciones reales o personales: art.577 y art.578. e. Acciones muebles o inmuebles: art.580. f. Acciones penales y civiles. g. Acciones privadas, acciones pblicas y accin popular: sta ltima tiene la particularidad que el legislador la entrega a cualquier miembro de la comunidad sin necesidad que tenga un derecho actualmente comprometido. Art.948, se le otorga a todos los habitantes del pueblo. La excepcin: 1. Concepto: toda defensa que el demandado puede oponer a la accin interpuesta por el demandante. Se estima que la excepcin no es sino otra cara de la misma accin, pero que depender de la situacin procesal que sostenga el titular del derecho. El titular del derecho de dominio se puede ver perturbado, entonces va a ejercer una accin reivindicatoria. Ahora, yo como dueo de mi casa me interponen en contra ma una accin reivindicatoria. Mi defensa va a ser el derecho de dominio en donde se interpondr una excepcin. 2. Clasificacin: a. Excepcin perentoria: aquella que mira el fondo de la accin deducida y tiene por finalidad destruir o enervar la accin. Ejemplo: accin reivindicatoria en contra de un sujeto, el cual niega por ser dueo ya que adquiri el dominio de la cosa por prescripcin, es una excepcin perentoria que elimina y destruye la accin reivindicatoria. b. Excepcin dilatoria: aquella que no miran el fondo de la accin, sino que su objetivo es corregir el procedimiento antes de entrar a discutir el problema planteado. El art.303 del Cdigo de Procedimiento Civil indica cules son las excepciones dilatorias. Ejemplo: incompetencia del Tribunal, no se trata al interponer la excepcin, atacar el fondo de la accin sino simplemente que el pleito se siga ante el juez que corresponde. Cosas especficas y cosas genricas: se efecta tomando en consideracin la mayor o menos determinacin de la cosa. 1. Concepto: 9

a. Cosa especfica: se encuentra determinada por sus caractersticas propias que la distinguen de todas las dems de su mismo gnero y especie. Ejemplo: automvil que se indica la marca, nmero de motor, nmero de chasis, etc. Incluso si se habla de la marca Toyota, la especificacin me permite dentro de esa clase distinguirlo de todos los dems automviles marca Toyota. b. Cosas genricas: se encuentra determinada por los caracteres comunes a todos los individuos de su gnero o especie. Una cosa genrica admite una mayor o menos determinacin pero nunca al punto de poder individualizar la cosa dentro de una misma especie. Ejemplo: la mayor indeterminacin ser hablar de un auto, donde se podr distinguir de cosas, luego se puede ir determinndolo dando la marca, el modelo, etc. Se va determinando pero no al punto de decir se auto en particular. Esta clasificacin no se encuentra recogida de manera especfica en nuestro Cdigo Civil, sin embargo, hay diversas disposiciones en la cual se encuentra. Ejemplo: art.951 inciso 3, art.1508, art.1509 y el art.1590. 2. Importancia de la clasificacin: Cuando la cosa es especfica, al deudor de una obligacin de dar le impone adems la obligacin de conservar la cosa hasta su entrega y de custodiarla. Art.1548 y art.1549. En el caso de la cosa genrica, no existe esta obligacin de conservar y custodiar y se aplica un aforismo de Genus non perit, es decir, el gnero no perece. El deudor de un auto Toyota no est obligado a conservarlo y custodiarlo porque podr cumplir su obligacin con cualquier auto Toyota. Art.1510. La Teora de los Riesgos se aplica slo respecto de las especies o cuerpos ciertos y no respecto de las cosas genricas. Art.1550 (regla general) y art.1820 (slo aplicable a la compraventa). Los derechos reales y la posesin se ejercen sobre cosas especficas, en cambio, en los derechos personales es indiferente, pueden tener por objeto una cosa especfica o una cosa genrica. Cosas consumibles y no consumibles: 1. Consumibilidad objetiva: a. Concepto: son objetivamente consumibles aquellas cosas que atendida su naturaleza o su funcin se destruye natural o civilmente por el primer uso. b. Destruccin natural y civil de la cosa: se destruye naturalmente cuando ellas desaparecen fsicamente o cuando se verifica una alteracin sustancial en su ser. Ejemplo: los alimentos. Se destruye civilmente con la enajenacin de la misma. Ejemplo: el dinero. Sern no consumibles, aquellas cosas que atendidas sus caractersticas especficas o su especial funcin no se destruyen por su primer uso. Ejemplo: automvil. c. Importancia: entre la consumibilidad objetiva y las cosas no consumibles radica en que ciertos actos jurdicos que tienen por objeto el uso, goce o disfrute de un bien no pueden recaer o tener por objeto cosas consumibles objetivamente. Ejemplo: no se puede celebrar un contrato de usufructo, comodato, uso, habitacin, prenda civil, depsito sobre una cosa consumible objetivamente. d. Excepcin: a. Cuasiusufructo: art.789. b. Depsito regular: art.2221. 2. Consumibilidad subjetiva: aquellas cosas que atendido el especial destino que le asigna su titular, su primer uso importa destruccin o enajenacin en razn del fin a que estn afectas. Un libro es objetivamente no consumible, pero para el editor es subjetivamente consumible porque l lo ha destinado a la enajenacin, es decir, a la 10

destruccin civil. Ahora, sern subjetivamente no consumibles aquellas cosas que no obstante ser objetivamente consumibles, estn destinadas a cualquier uso que no importe su consumicin. Objetivamente una botella de vino est destinada a su consumicin, pero si la tengo como exhibicin en la vitrina de mi restorn pasa a ser subjetivamente no consumible. 3. Cosas deteriorables: aquellas que no se destruyen por su primer uso, no obstante lo cual s van destruyndose en forma paulatina a raz del uso reiterado de las cosas. Ejemplo: la ropa de vestir. 4. Cosas corruptibles: aquellas que deben consumirse en un brevsimo lapso de tiempo porque de lo contrario se corrompen tornndose ineptas para el consumo. Ejemplo: los medicamentos o los alimentos. Art.488 (se interpreta a contrario censu) Cosas fungibles y no fungibles. 1. Concepto: sern fungibles aquellas cosas que presentan entre s una igualdad funcional y que se las considera como jurdicamente equivalentes para satisfacer una obligacin. Se est exigiendo una cierta equivalencia o igualdad funcional. Ejemplo: el profesor se compromete a abonar el Cdigo de la ltima edicin a quien tenga el mejor promedio. Sern no fungibles aquellas que no presenten esta igualdad o equivalencia. Cuando se habla de cosas fungibles se dice que sta tiene un mismo poder liberatorio, es decir, liberan la obligacin del deudor de entregar la cosa. 2. Importancia: Debemos tener en cuenta que el art.565 en su inciso 1 seala que slo las cosas muebles admiten esta clasificacin. Hoy en da la doctrina, como Pelegrillo tambin acepta que se pueda extender ella a los bienes races. Tambin ser importante a la luz del modo de extinguir obligaciones, llamado compensacin. Ello porque la Compensacin Legal opera cuando hay cosas fungibles. Art.1656 n1. El contrato de comodato slo puede tener por objeto una cosa no fungible, art.2174. En cambio, el contrato de mutuo slo puede tener por objeto una cosa fungible, art.2196. 3. Relacin entre la consumibilidad y la fungibilidad: en principio las cosas que son consumibles a su vez son fungibles. As se suele citar el ejemplo del carbn pero esto no sucede siempre. Por ejemplo, la ltima botella de vino de una determinada cosecha ser consumible pero no fungible o puede tambin haber cosas fungibles que no sean consumibles como sucede con los libros de una misma edicin. El art.575 parte de un supuesto equivocado, utilizando como sinnimos la fungibilidad y la consumibilidad. Eso no es as, y en el art.575 debera utilizarse la palabra consumible. Cosas divisibles e indivisibles: esta clasificacin se realiza teniendo en consideracin si la cosa de que se trata admite divisin ya sea material o jurdica. 1. Divisibilidad fsica: desde un punto de vista conceptual todas las cosas admiten una divisin fsica, en otro sentido, todas las cosas pueden dividirse porque siempre admiten un fraccionamiento. Ejemplo: la silla la podemos dividir en partes iguales, el problema es que ya no sirve para sentarse. 2. Divisibilidad jurdica: a. Divisibilidad material: aquellas cosas que sin destruccin pueden fraccionarse en partes homogneas entre s, no sufriendo un menoscabo considerable. Entonces ser materialmente indivisible un animal vivo porque su divisin 11

importa la destruccin. Es materialmente indivisible una joya enorme, porque su divisin puede importar que se menoscabe considerablemente su valor. Es en cambio materialmente divisible, una suma de dinero. b. Divisibilidad intelectual: aquellas cosas que pueden ser divididas en forma ideal o imaginarias, an cuando ella no admita una divisin material. Por ejemplo, varias personas pueden ser dueos de un mismo caballo, teniendo cada uno de ellos un porcentaje abstracto, entonces la cosa que fsicamente es indivisible, intelectualmente permite una divisin en cuotas ideales. En general todas las cosas admiten una divisin intelectual, salvo que la ley expresamente diga lo contrario. Art.1317 inciso 3, el cual hace referencia a los lagos de dominio privado, al derecho de servidumbre y a la propiedad fiduciaria. Atendida su naturaleza, los derechos admiten una divisin intelectual y no material. Por excepcin, la ley prohbe el fraccionamiento de un derecho tal como ocurre con las servidumbres. Art.826 y art.827 o con la prenda o hipoteca. Art.2405 y art.2408. Finalmente respecto de esta clasificacin hay que tener en cuenta que en derecho, las obligaciones tambin se clasifican en divisibles o indivisibles. Ello segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, intelectual o de cuota. Art.1524. Cosas presentes y futuras: 1. Concepto: son cosas presentes las que tienen una existencia real en el momento de constituirse la relacin jurdica en que ella va a ser considerada. En cambio, la cosa futura, no existe al tiempo de constituirse la relacin jurdica pero si se espera que ella racionalmente exista. La futureidad de una cosa puede considerarse desde un punto de vista objetivo o subjetivo. Ser objetiva cuando la cosa realmente no existe y es subjetiva cuando esa cosa no existe para el sujeto particular que asumi la obligacin pero de quien se espera la adquiera en un futuro cercano. Ejemplo: yo no tengo un auto pero lo obligo a vender uno. Supone que la cosa es subjetivamente futura porque hoy no la tengo pero para cumplir la obligacin deber adquirirla. 2. Notas importantes: nuestro Cdigo Civil no regula expresamente esta clasificacin, no obstante lo cual se hace referencia a ella en diversas disposiciones como son el art.1461 respecto del objeto, el art.1813 respecto la compraventa, el art.1113 respecto de los legados, el art.2339 respecto de la fianza y el art.2419 respecto de la hipoteca. Cosas singulares y cosas universales: Cosas singulares: 1. Concepto: las singulares son aquellas que presentan una individualidad orgnica unitaria. 2. Clasificacin: la idea clave es que constituyen una unidad, la cual puede ser natural (propiamente tal, provienen de su naturaleza) o artificial (deriva de una actividad del hombre). Las cosas singulares pueden clasificarse en: a. Simples: aquellas que coinciden con la definicin dada, es decir, que representan una unidad orgnica. Ejemplo: piedra, ladrillo. b. Compuestas: aquellas cosas singulares que son el fruto de la unin de dos o ms cosas singulares formando un solo todo. Ejemplo: automvil, unin de varias cosas singulares de la cual surge una sola cosa. Cosas universales: 1. Concepto: la universalidad responde a un conjunto de cosas singulares sin que exista entre ellas una unidad. No obstante lo cual existe un lazo o una razn que las vincula de forma tal que constituyen un solo todo y reciben una denominacin comn. Ejemplo: una sucesin est compuesta por varias cosas singulares. Esas cosas singulares no estn unidas entre s, pues entonces sera una cosa singular compleja, 12

pero s tiene un motivo que las vincula, en este caso podra ser el hecho de haber pertenecido al causante. Las vincula de manera tal que pasan a formar un solo todo, que se llama herencia. 2. Clasificacin: a. Universalidad de hecho: i. Concepto: conjunto de bienes muebles de naturaleza idntica o diferente que no obstante permanecer separados entre ellos y conservar su individualidad propia forman un solo todo por tener una misma vinculacin econmica. El profesor Peailillo seala que hoy da est superado el hecho de que la universalidad de hecho est constituida slo por bienes muebles, l no ve inconveniente en poder emplear en la definicin cosas races. Ejemplo: rebao, las estampillas, una biblioteca, un establecimiento de comercio. ii. Clasificacin: Cosas homogneas o colecciones de objetos: la caracterstica de esta universalidad de hecho est dada por la circunstancia que ella est integrada por elementos de igual naturaleza. Ejemplo: coleccin de moneda, una biblioteca. Cosas no homogneas o explotaciones: est integrada por elementos de diversa naturaleza que se vinculan en razn de la destinacin a la cual se encuentran afectos, destinacin que normalmente es de carcter econmico. Ejemplo: establecimiento de comercio, dentro de ste hay mltiples cosas de diversa naturaleza que estn unidas a la destinacin comn que es el comercio. b. Universidad de derecho: i. Concepto: conjunto de relaciones jurdicas constituidas sobre una masa de bienes, reguladas de un modo especial por la ley de suerte tal que forman un solo todo desde un punto de vista jurdico. La universalidad de derecho en el fondo tiene dos grandes particularidades; que la unidad entre estas cosas de diversa naturaleza, la da la ley y que nos vamos a encontrar siempre con un activo y un pasivo. Ejemplos: la herencia, el patrimonio y la sociedad conyugal. Cosas principales y accesorios: 1. Concepto: las cosas principales son aquellas que tienen una vida independiente sin necesidad de recurrir a otras cosas. Ejemplo: el suelo. Las cosas accesorias, en cambio, son aquellas que se encuentran para existir subordinadas a otras cosas. Ejemplo: rbol. 2. Criterios de distincin: para distinguir cundo estoy en presencia de una cosa principal o una cosa accesoria: a. De la subsistencia: habr que analizar si la cosa de que se trata puede existir por s misma. Ejemplo: nos podemos encontrar con un suelo, que es principal y un edificio que es accesorio pero que no puede existir sin el suelo. b. De la finalidad: hay ciertas cosas que sirven para el uso, ornato o complemento de otra cosa. Elementos que utiliza en art.660. Ejemplo: la vaina como complemento del sable. c. Del valor: as lo dice el art.659. d. Del volumen: as lo dice el art.661. 3. Importancia: a partir de ella se crea el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Principio que tiene una multiplicidad de aplicaciones en nuestro derecho. En la generalidad de los casos por ejemplo, extinguida la obligacin principal 13

se extingue la accesoria, o el dueo de la cosa principal generalmente es tambin dueo de lo que sta produce. Cosas apropiables e inapropiables: 1. Concepto: las cosas apropiables son aquellas susceptibles de propiedad. Susceptible de que un sujeto las adquiera pudiendo ser una propiedad pblica o privada, lo cual es irrelevante ya que el tema es que se pueda adquirir el dominio de estas cosas. Las vamos a clasificar en: a. Apropiadas: aquellas que actualmente tienen un titular, un sujeto de derecho. b. Inapropiadas: aquellas que no obstante ser apropiables, no pertenecen a nadie, ya sea porque nadie se ha apropiado de ellas como sucede con los animales salvajes que constituyen una res nullius o bien porque habiendo sido apropiadas el dueo de ellas, las abandon con la intencin de desprenderse del dominio de ellas en donde estaremos en presencia de una cosa abandonada o res derelictae. En nuestro derecho slo las cosas muebles pueden ser especies inapropiadas, ya que si un inmueble no tiene dueo la ley reputa que lo es el Fisco, de acuerdo con lo dispuesto en el art.590. Las cosas inapropiables son aquellas que no son susceptibles de apropiacin, no admiten dominio y genricamente ellas reciben el nombre de cosas comunes a todos los hombres. Las que no son susceptible de dominio conforme el art.585, ejemplo, el altamar. Cosas comerciables y no comerciables: 1. Concepto: son comerciables aquellas cosas susceptibles o que pueden ser objeto de una relacin jurdica privada. Esta es una clasificacin que el Cdigo no recoge de forma orgnica, no obstante lo cual lo menciona en diversas disposiciones. A modo de ejemplo, el art.1461, el art.1464 n1 o el art.2498 (materia de prescripcin). En el sentido negativo, nos encontraremos con las cosas incomerciables, es decir, aquellas no que no pueden ser objeto de una relacin jurdica y por ende no se puede constituir sobre ellas derechos reales ni personales. Las cosas incomerciables lo pueden ser por: a. Su naturaleza: sucede con el altamar o el aire. b. Su especial destinacin: sucede con las calles, las plazas, etc. que han sido sustradas de su destino natural para destinarlas a un fin pblico. 2. Inalienabilidad e incomerciabilidad: lo inalienable una cosa cuando no puede ser enajenada por el sujeto de que es titular. Ser incomerciable, en cambio, aquellas cosas que no pueden formar parte del patrimonio de una persona. Para los efectos de enajenar una cosa, es menester que ella sea comerciable, como regla general. Pero existen algunas situaciones en que una cosa es comerciable porque ha sido objeto de una relacin jurdica y se encuentra dentro del patrimonio de un sujeto pero no puede ser enajenada, por lo que sera inalienable. As sucede por ejemplo con el derecho de uso y de habitacin, con el derecho de alimentos. En esos casos el derecho se encuentra dentro del patrimonio, pero no se puede enajenar. Esta distincin tambin la encontramos en el art.1464. 3. Cosas consagradas al culto divino: se discute acerca de cul es la real naturaleza jurdica de estas cosas. Arturo Alessandri estima que estas cosas son comerciables, en el sentido que se encuentran dentro del comercio humano, no obstante, ellas tienen ciertas limitaciones en cuanto no es posible que se le d un uso inconveniente de acuerdo a su carcter. Asimismo agrega Alessandri, tienen una segunda particularidad, que es que de acuerdo con el art.586 quedan ellas sujetas al derecho cannico. Peailillo est de acuerdo con Alessandri en el sentido que no estamos frente a cosas que se encuentran fuera del comercio humano, ellas pueden ser 14

objeto de una relacin jurdica como lo ponen de manifiesto el art.587 y el art.1105 inciso 2. Las cosas consagradas al culto divino admiten una clasificacin: a. Cosas sagradas: aquellos bienes muebles o inmuebles que a consecuencia de una consagracin o bendicin estn actualmente destinados al culto divino. Ejemplo: una Iglesia, un cliz. b. Cosas religiosas: aquellas destinadas a la vida contemplativa, como un monasterio, a fines piadosos como sucede con un hospital, o al reposo de los muertos, como en el caso de los cementerios. III. Clasificacin de las cosas por razn de su propiedad: A. Introduccin: 1. Concepto: un primer concepto est dado por los bienes particulares y los bienes nacionales. Los bienes particulares son aquellos que pertenecen a individuos o a personas jurdicas privadas. En cambio, los bienes nacionales son aquellos cuyo dominio pertenecen a la nacin toda. Art.589 inciso 1. Los bienes nacionales a su vez puede clasificarse en: a. Bienes fiscales o del Estado: aquellos cuyo dominio se encuentra radicado en el Estado o Fisco como sujeto de derecho privado y cuyo uso no pertenece generalmente a todos los habitantes de la nacin. Ejemplo: el edificio donde funciona el Ministerio de Educacin pertenece al Estado y lo pueden usar slo sus funcionarios. Otros ejemplos: i. Bienes muebles e inmuebles destinados al funcionamiento o servicio pblico. ii. Las tierras que estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo, art.590. iii. Los bienes que caen en comiso y las multas que se aplican a beneficio fiscal. iv. Los impuestos y contribuciones. v. Las herencias que pertenecen al Estado por no haber un heredero de mejor derecho. art.995. vi. Las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por buques de ms de 100 toneladas. Art.597. vii. Las propiedades que se toman en guerra de nacin a nacin. Art.640. viii. Las minas y generalmente el agua. En el primer caso se constituye a favor de un particular una concesin y en el segundo caso un derecho de aprovechamiento. Pertenecen al Estado o al Fisco pero como sujeto de derecho privado, tanto es as que el art.2497 seala que las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Fisco. Se trata por ende de cosas comerciables que pueden enajenarse, hipotecarse, embargarse o adquirirse por prescripcin. b. Bienes nacionales de uso pblico: i. Concepto: admiten diversas definiciones; el art.589 dice que bienes nacionales de uso pblico son aquellos cuyo dominio y uso pertenecen a todos los habitantes de la nacin, como las calles, plazas, puentes o caminos. Se dice generalmente que estos bienes constituyen el llamado Dominio Pblico, es decir, el conjunto de cosas afectadas (destinados) al uso directo de la colectividad. Decreto Ley n1.939 fija las disposiciones referentes a la adquisicin, administracin y disposicin de los bienes del Estado. ii. Naturaleza jurdica: cuando mencionbamos los bienes fiscales decamos que ellos estaban sujetos a las normas propias del dominio privado y que por lo tanto el Estado es dueo de esos bienes fiscales. 15

iii.

Pero cuando hablamos de bienes nacionales de uso pblico este tema ya no es tan claro. Teora de la no propiedad: algunos autores plantean esta teora, en el sentido que el Estado no es propiamente tal dueo de estos bienes porque si uno examina un elemento caracterstico del derecho de propiedad como son sus atributos (uso y disposicin) uno concluye que el uso de estos bienes pertenece a todos los habitantes de la nacin y no al Estado y en segundo lugar cuando nos referimos a la disposicin se trata de cosas que son inalienables, que no se pueden enajenar atendida su naturaleza y por ende tampoco el Estado es titular de la facultad de disponer, de enajenar las plazas, calles, etc. Si reconocen estos autores que el Estado ejerce sobre estos bienes un derecho especial, relativo a la guarda, tuicin o la sper vigilancia de los bienes nacionales de uso pblico. Teora de la propiedad: esta teora sostiene que el problema que tiene la teora anterior, es partir de un supuesto que es entender que el nico sistema de propiedad que existe es el civil toda vez que existe tambin la propiedad administrativa o de afectacin, caso en el cual, el dominio pertenece al Estado pero su uso est afecto, sujeto y destinado al beneficio pblico y no obstante esta afectacin, el Estado como manifestacin de este derecho de dominio, por ejemplo se va a hacer dueo por accesin de los frutos que produzcan los bienes nacionales de uso pblico. Caractersticas: Si bien lo dice expresamente el art.589 inciso 1, tambin el art.592 destaca la idea que son bienes nacionales de uso pblico aquellos construidos a expensas del erario, del Estado. (contrario censu) Si bien el uso de estos bienes pertenecen a todos los habitantes de la nacin, l mismo queda sujeto a regulacin por la autoridad competente. Art.598. Si bien el uso pertenece a todos los habitantes, es posible que se permita a travs de la figura de los permisos y concesiones, un uso particular, el que no altera la naturaleza jurdica del bien sobre el que recae. Art.599 y art.602. Los bienes nacionales de uso pblico son inalienables a menos que ellos hayan sido desafectados lo cual se efecta mediante la dictacin de la ley que sustrae del dominio pblico el bien de que se trate, as lo disponen los art.19 n23 y 63 n10 de la Constitucin. Se trata de bienes que estn fuera del comercio humano, ellos no pueden ser objeto de una relacin jurdica, toda vez que su propiedad y su uso pertenecen a toda la nacin. Por ello, en razn de esta caracterstica el art.1105 inciso 1 seala que no vale el legado de cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso pblico. La tuicin y administracin de estos bienes corresponde al Presidente de la Repblica quien la ejerce a travs del Ministerio de Bienes Nacionales.

B. Enumeracin de los bienes nacionales de uso pblico: 1. Dominio pblico martimo: 16

a) Altamar: se define como todo el mar que se extiende ms all del mar territorial. En cuanto a tu naturaleza jurdica, es una de aquellas cosas que la naturaleza ha hecho comn a todos los hombres y por ende no es susceptible de dominio ni an de dominio pblico y por lo tanto no se trata de un bien nacional de uso pblico. En todo caso el uso y goce de estos bienes queda regulado por la ley o por los Tratados Internacionales segn corresponda. Art.585. b) Playa de mar: art.594; se entiende por playa de mar la extensin de tierra que las olas baan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas. El art.604 regula la situacin que frente a la playa de mar pueden derivarse de las naves nacionales o extranjeras y tambin la situacin que plantean los nufragos. En el fondo son los derechos que tienen las naves nacionales y extranjeras en la playa de mar y los derechos que tiene en nufrago respecto de sta. c) Mar territorial: extensin del mar adyacente a la costa, hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base. Alessandri define mar territorial como la parte de la superficie martima que baa la costa de un Estado. el mar territorial est definido en la primera parte del art.593, norma que adems se encarga que explicitar qu es dominio nacional. d) Zona contigua: extensin del mar adyacente a la costa hasta la distancia de 24 millas marinas, medidas desde la respectiva lnea de base. Alessandri la define como la faja martima situada ms all del lmite externo del mar territorial y que se extiende hasta cierta distancia de ese lmite. La segunda parte del art.593 se encarga de precisar que el Estado en esta zona contigua ejerce jurisdiccin para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios. e) Zona econmica exclusiva: corresponde a la distancia de 200 millas marinas contadas desde la lnea de base. En ella el Estado ejerce soberana para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales y para desarrollar cualquier otra actividad con miras a la exploracin y explotacin de esa zona, art.596 inciso 1. f) Plataforma continental: superficie del fondo submarino cercano a la costa comprendido entre el litoral y las profundidades, hasta 200 metros. Al terminar la plataforma continental viene el alud continental, es decir, la cada brusca de la superficie marina. El Estado ejerce derechos de soberana exclusivos sobre la plataforma continental para los fines de la conservacin, exploracin y explotacin de sus recursos naturales. Art.596 inciso 2. Asimismo el inciso 3 del art.596 seala que tambin le corresponde jurisdiccin, conforme a lo previsto en el Derecho Internacional. 2. Dominio pblico terrestre: dentro de este domino, se insertan todos aquellos bienes nacionales de uso pblico que se encuentren dentro de la superficie terrestre del Estado. Ejemplos: plazas, puentes y caminos pblicos. Las normas ms relevantes son el art.592, art.598, art.599, art.600 y el art.601. 3. Dominio pblico fluvial y lacustre: en esta materia hay una regla general en el art.595 segn el cual todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico. Lo que el Estado hace es entregarle a los particulares un Derecho de Aprovechamiento de las Aguas que se constituye mediante un acto de autoridad, en esta materia es la Direccin General de Aguas, quien verificando el cumplimiento de ciertas exigencias dicta una resolucin constituyendo el mencionado derecho. Este aprovechamiento puede ser consuntivo cuando es para el uso o aprovechamiento humano en donde el agua no se devuelve, o no consuntivo por ejemplo aquellos destinados a la generacin hidroelctrica, se devuelve esta agua al ro. Este derecho 17

de aprovechamiento es un derecho real y est garantizado por el derecho de propiedad del art.19 n24 de la Constitucin, especficamente en su inciso final. El art.20 inciso 2 del Cdigo de Aguas ha aclarado que tambin son bienes nacionales de uso pblico las aguas de lagos menores que no puedan navegarse por busques de ms de 100 toneladas de registro grueso, de las lagunas, de los pantanos situados dentro de una misma propiedad y las aguas de las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad. Todas estas aguas son tambin bienes nacionales de uso pblico, la salvedad est en que el derecho de aprovechamiento le pertenece al titular del predio por el slo ministerio de la ley. Finalmente como manifestacin del art.595, el art.603 seala que no se podrn sacar canales de los ros para ningn objeto industrial o domestico sino por arreglo de las leyes y ordenanzas respectivas. 4. Dominio pblico areo: en primer lugar debemos hacer una distincin bsica entre lo que es el aire y lo que es el espacio areo. El aire es una cosa que la naturaleza ha hecho comn a todos los hombres, en cambio, el espacio areo es una cosa susceptible de definicin y de apropiacin. Teniendo en cuenta esto, cuando los autores se refieren a la condicin jurdica del espacio areo, formulan las siguientes prevenciones: Respecto del espacio atmosfrico o areo que se encuentra sobre el altamar o sobre tierras que no son de nadie, se entiende que dicho espacio es libre. En cambio, cuando el espacio areo se encuentra sobre el territorio de un Estado, se postulan diversas tesis: o Se dice que ese espacio areo tambin es libre. o Se dice que dicho espacio areo est sujeto a la soberana del Estado subyacente. o Se dice que hay que aplicar una divisin, como la ya realizada con ocasin al dominio pblico martimo, que consiste en separar el plano horizontal y distinguir una primera zona ms cercana a la tierra respecto de la cual el Estado subyacente va a ejercer soberana y la zona superior respecto de la cual el Estado subyacente no ejerce soberana, pero s se le reconoce un derecho de tuicin para regular el uso de ese espacio areo. En nuestro pas la situacin del espacio areo est regulada en el Cdigo Aeronutico vigente del ao 1990. C. Utilizacin de los bienes nacionales de uso pblico: la idea es definir de qu manera los particulares pueden hacer uso de estos bienes. El uso puede ser: a) Comn: lo pueden ejercer todos los habitantes de la nacin, sin perjuicio de la regulacin que al efecto realiza el Estado. art.598. b) Privativo: caso en el cual se reserva una porcin del dominio pblico a una persona determinada. Se hace a travs de: i. Permiso: acto unilateral de la autoridad por medio del cual se autoriza a un sujeto determinado, para ocupar en su beneficio y en forma temporal, un bien nacional de uso pblico. Se trata de una situacin precaria que contempla una simple autorizacin. Simple autorizacin de los kioscos de las playas donde se confiere un permiso por el verano, no habiendo propiamente tal un derecho que permita al beneficiario establecerse en ese lugar ms all que en los trminos que seala el permiso. Respecto de los permisos debemos mencionar los art.599 y art.602. ii. Concesin: autorizacin que se otorga a un particular para ocupar en forma privativa un bien pblico, confirindole derechos sobre el bien de que se trate. No obstante la concesin propiamente tal es un acto 18

unilateral del Estado, ella se ve materializada en un contrato de concesin y como tal genera derechos y obligaciones respecto de las partes que han concurrido a su otorgamiento. Ejemplo: cuando se da en concesin una autopista, sta se otorga por un decreto supremo del Presidente de la Repblica, pero se subscribe un contrato de concesin que regula los derechos y obligaciones de las partes. El dominio o propiedad: A. Conceptos generales: 1. Definicin legal y doctrinaria: doctrinariamente el dominio es el poder jurdico ms amplio que se tiene sobre una cosa. Se dice ms amplios porque si examinamos los dems derechos reales, veremos que ellos son siempre limitados. El usufructo me permite el uso y goce, la servidumbre en general permite el uso de un determinado espacio fsico, los derechos de garanta precisamente confieren una facultad que es perseguir el cumplimiento de la obligacin garantizada. Pero en cambio, el dominio es el derecho real que confiere una mayor amplitud de potestades a su titular. El dominio tiene una definicin legal en el art.582; es un derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo contra ley ni contra derecho ajeno. Se dice que sta es una definicin analtica o cuantitativa en el sentido de que pone nfasis en las facultades o atributos del dominio, el uso, goce y disposicin. sta se opone a lo que se denomina Definiciones Sintticas o Cualitativas en donde el dominio deja de ser un conjunto o una suma de facultades, sino que pasa a ser un derecho unitario y abstracto que confiere un poder pleno sobre el objeto. Wolff dice que es el derecho ms amplio de seoro que puede tenerse sobre una cosa. 2. Cosas incorporales: el art.582 en su inciso 1 sigue una antigua tradicin romana definiendo el dominio en relacin a las cosas corporales, sin perjuicio de lo cual no cabe duda que el dominio puede ejercerse tanto sobre cosas corporales como incorporales a punto tal que el art.583 especifica que sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. Ejemplo: usufructuario que tiene la propiedad de su derecho de usufructo. El art.583 dice que sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad. Hay que tener cuidado porque ello no quiere decir que el derecho de dominio sobre una cosa incorporal sea diverso al derecho de dominio sobre una cosa corporal. Lo nico que quiere significar es que el ejercicio de las facultades propias del dominio, se ejercen de una manera distinta segn si la cosa es corporal o incorporal. En este mismo sentido nuestro Cdigo en el art.584 hace referencia a la llamada producciones del talento o del ingenio. B. Caractersticas: a) Derecho real: se ejerce directamente sobre una cosa sin respecto de una determinada persona. Es decir, sin necesidad que un tercero realice un hecho que permita ejercer el dominio. b) Absoluto: significa que el titular de derecho de dominio puede ejercer todas las facultades inherentes al dominio y el ejercicio de esas facultades es soberano. De ah que el art.582 expresamente diga que el ejercicio de esas facultades es arbitrario, queriendo significar con tal expresin, que es soberano, depende del slo titular sin olvidar que la misma norma establece ciertos lmites tanto refirindose a la ley como al derecho ajeno. Sirve tambin para explicar esta caracterstica de ser absoluto, el hecho de que hayan autores que a esta caracterstica la llaman General e Independiente en el sentido que el titular del derecho de dominio puede aprovechar todas las utilidades que provengan de la cosa. 19

c) Exclusivo: supone un nico titular facultado para usar, gozar y disponer de la cosa. Una manifestacin de la exclusividad del dominio est dada por dos facultades inherentes a ese dominio que son las llamadas Demarcacin y Cerramiento que estn contempladas en los art.844 y art.842. En virtud de esa facultad el propietario puede colocar los hitos y cerrar su propiedad. Es importante tener presente que la exclusividad del dominio no se opone a la copropiedad porque en ella sigue siendo uno el derecho de dominio que tiene un solo titular, el cual puede estar compuesto de varias personas. En nuestro sistema jurdico el comunero no es dueo de una porcin del inmueble sino que es dueo de una cuota de ese derecho de dominio. d) Perpetuo: quiere decir que el derecho de dominio no est sujeto a una limitacin temporal y puede durar tanto como la cosa. Por regla general, el dominio no se pierde por su no uso, es por regla general ya que un tercero llega a poseer con nimo de seor y dueo de la cosa que se trate, podr adquirir el dominio de la cosa. Esta caracterstica de la perpetuidad tiene una excepcin en lo que se denomina Propiedad Fiduciaria, toda vez que en sta el dominio est sujeto al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condicin. Art.733 inciso 1. Tambin se dice que es una excepcin la Retrocesin. Cmo surge sta? El Fisco me expropia un terreno de mi dominio para los efectos de construir un policlnico pero sucede que han pasado 10 o 15 aos y en ese terreno slo hay pastizales, entonces yo ejerzo una accin de retrocesin pidindole al Tribunal que deje sin efecto esa expropiacin y que el dominio del inmueble vuelva a mi dominio. Es una excepcin porque ese dominio del Fisco sobre el terreno expropiado, lo pierde. C. Atributos o facultades del dominio: 1. Concepto: forma a travs de la cual se ejerce este derecho subjetivo y que permite el aprovechamiento econmico del derecho. Estas facultades en s mismas no pueden ser consideradas como un derecho subjetivo independiente, por el contrario, ellas son entendidas como un poder secundario que lo que hacen son permitir el ejercicio, es decir, que el titular del derecho de dominio pueda beneficiarse de l. 2. Enumeracin: hay algunos autores que dicen que si tenemos en consideracin la naturaleza jurdica del dominio, su carcter de absoluto, no es posible enumerar estas facultades pues van a ser todas aquellas inherentes al dominio, en el fondo todo lo que puede hacer el dueo respecto de la cosa, es una facultad por tanto ellas son imposible de clasificar. Sin perjuicio de esa postura lo cierto es que de antiguo y del derecho romano se ha dicho que las facultades inherentes al dominio son tres; uso (utendi), goce (fruendi) y la disposicin (abutendi). Estas tres facultades se clasifican en: Materiales: aquellas que se llevan a cabo mediante la realizacin de actos materiales que permiten el aprovechamiento de la cosa de que se trata. Sern materiales el uso, el goce y la consumicin de la cosa. Jurdicas: aquellas que se realizan mediante un determinado acto jurdico, como ocurre con los actos de disposicin o de enajenacin de la cosa. Anlisis: a) Usar: consiste en la posibilidad de servirse de la cosa tal cual como ella es para los fines a que est destinada. Es importante que este uso no puede decir relacin con los frutos de la cosa, porque entonces pasar a la facultad relativa al goce de la misma. Tampoco puede este uso de la cosa importar su destruccin porque en tal evento estar en presencia de la facultad de disposicin de la cosa. Ejemplos: habitar una casa, escribir con un lpiz, manejar un auto. b) Goce: ella es la que permite al titular del derecho de dominio, apropiarse y beneficiarse de los frutos y producto de una cosa.

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c) Disposicin: facultad del dominio que habilita al dueo para destruir materialmente la cosa, para transformarla, degradarla, conservarla o desprenderse de ella. Como se aprecia, esta facultad es la ms amplia y completa dentro de las facultades del dominio, de hecho ella supone tanto la realizacin de actos materiales como de actos jurdicos y tambin esta facultad est dotada de las facultades de cerrar y de marcar la cosa a que ya nos referimos. Dentro de lo que son los actos materiales, encontramos la facultad de demarcacin y cerramiento y cuando hablamos de actos jurdicos se pueden incluir actos tanto como la renuncia, el abandono o la enajenacin. Cuando respecto de un mismo titular se renen las tres facultades, decimos que la propiedad es plena. Cuando de la propiedad se han separado el uso y goce, decimos que este titular que mantiene la disposicin, tiene la nuda propiedad, queriendo decir que ella est des nuda, que se le ha privado del uso y goce reteniendo slo la disposicin. El art.582 inciso 2 menciona esta ltima distincin. (Respecto del uso y goce, se entiende una a la otra, es por eso que el art.582 no menciona el uso pues se entiende dentro del goce) D. Enajenacin: 1. Concepto: a) Amplio: acto por medio del cual se constituye sobre la cosa un derecho real a favor de un tercero, y tambin la transferencia de dominio de la cosa a un tercero. As por ejemplo, queda de manifiesto en el art.2387, con ocasin de la prenda, y art.2414 con ocasin de la hipoteca. En ambas disposiciones el concepto enajenacin est utilizado en un sentido amplio. b) Restringido: slo nos estaremos refiriendo a la transferencia de dominio a favor de un tercero. As, por ejemplo, ocurre en el art.1754 inciso 1, art.1135 y en el art.393 (enajenar o gravar) 2. Suspensin de la facultad de enajenar: por disposicin de la ley o voluntad del hombre. No obstante que enajenar es un atributo esencial del dominio, es posible que sta sea suspendida. a) Por disposicin de la ley: encontramos, por ejemplo, los derechos de uso y habitacin, conforme indica el art.819 inciso 1, en relacin con el art.1464 n2. Tambin est suspendida la facultad de enajenacin en los casos de las especies embargadas por decreto judicial, o aqullas respecto de las cuales su propiedad se litiga. Art.1464 n3 y n4. Otro ejemplo est en la legtima rigorosa, que es una asignacin testamentaria. Art.1192 inciso 1. b) Por voluntad del hombre: Puede ocurrir por ejemplo, con la propiedad fiduciaria cuando el constituyente prohbe su enajenacin. ART 751 inciso 2 CC. Lo mismo ocurre tambin cuando el constituyente, prohbe arrendar o ceder el usufructo. ART 793 inciso 3 CC, o cuando el donante prohbe la enajenacin de la especie donada. ART 1432 n 1 CC. 3. Facultad y capacidad de disposicin: existen tambin estos dos conceptos relevantes: a) Capacidad: similar a lo que ya estudiamos como requisitos de validez del acto jurdico, entendiendo que es la aptitud legal de un sujeto, para disponer libremente de una cosa, sin el ministerio o la autorizacin de otra persona. b) Facultad: se asocia a la idea del poder, derecho subjetivo que tiene el titular de una cosa para desprenderse de ella, para disponer de ella. En el fondo enajenacin, no es otra cosa que hacer ajeno, y para hacer ajeno algo que me perteneca, debo poder desprenderme de ello. Para poder materializar esta facultad, es necesario que concurran ciertos requisitos. 21

El enajenante debe ser titular del derecho del dominio sobre la cosa, o debe actuar como representante de ese titular, o actuar sino con autorizacin de l. En definitiva, debe ser el titular de la cosa, del objeto de la enajenacin. Al explicar este requisito surge un problema con el art.1815, que trata de la venta de cosa ajena. La venta es un ttulo traslaticio de dominio, pero si slo existe sta, no hay enajenacin. Es decir, en la venta de cosa ajena, la cosa no es enajenada, por ello es que la venta, como ttulo, s es vlida y no la enajenacin. El sujeto comprador va a entrar en posesin de la cosa y podr adquirir despus por prescripcin, pero no habr enajenacin en los trminos de una tradicin. En este mismo sentido, es importante tener en cuenta lo que dispone el art.672 inciso 1, la tradicin debe ser hecha por el tradente, es decir, por el titular del derecho. El enajenante debe tener capacidad de ejercicio. El derecho debe ser apto, con lo cual significa que los derechos inalienables, personalsimos no se pueden enajenar. Ejemplo: el derecho de uso y habitacin. La ausencia de un agente legtimo y extrao que impida que esta disposicin, que esta enajenacin se materialice. Por ejemplo: un embargo una vez que est trabado impide que se pueda enajenar la cosa. Hay que recordar que una cosa se enajena a travs de un ttulo y un modo Acto jurdico Requisitos para que una persona se obligue para con otra Objeto ilcito Objeto ilcito en la enajenacin. Art.1464 n3.

4. Renunciabilidad de la facultad de disposicin: quiere decir que un sujeto libremente, consciente, por ejemplo, en que la cosa que ha comprado no va a poder enajenarla a un tercero. Lo que estudiaremos en este captulo es la admisibilidad o no de dicha estipulacin a la luz de nuestro ordenamiento jurdico. A. Principio general que gobierna esta materia: al hablar genricamente de enajenacin, es el de la libre disposicin de los bienes, diciendo incluso que este principio constituye uno de los Pilares del Derecho Civil, y se encontraba reflejado ya en el mensaje del Cdigo Civil donde prohbe los fideicomisos y usufructos sucesivos, ya que el legislador no quiere que se embarace el desarrollo econmico. B. Recepcin del principio de carcter general por el legislador: existen una serie de disposiciones legales que expresamente prohben que los particulares estipulen clusulas de no enajenar, ello porque dichas clusulas entraban la libre circulacin de los bienes. Ejemplos de stos estn en los art.112, en el arrendamiento art.1964, en el censo art.2031 y en la hipoteca art.2415. No obstante esto, encontramos dentro del mismo Ordenamiento Jurdico, situaciones en que es la misma ley la que reconoce valor a estas clusulas de no enajenar, como sucede con los casos ya vistos en materia de fideicomiso art.751 inciso 2, en materia de usufructo art.793 inciso 3 y en materia de donacin art.1432 n1. Entonces, de este juego de idea surge la siguiente interrogante; Qu sucede cuando el legislador no ha autorizado ni negado expresamente estas estipulaciones respecto de un contrato en particular? Pueden los contratantes vlidamente convenir en una clusula de no enajenar? Hay distintas posturas. Prohibicin de enajenar convencional: 1. Doctrina a favor de las clusulas de no enajenar: reconoce validez al pacto en virtud del cual una de las partes se obliga a no enajenar la cosa. Qu razones da para ello? a) El principio de autonoma privada, se puede hacer todo aquello que la ley no prohbe, y en el caso concreto de las clusulas de no enajenar, no existe esta

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b)

c)

d)

e)

prohibicin en trminos generales, sino slo para casos particulares, con lo cual la prohibicin es de derecho estricto. Si el legislador, para ciertos casos en particular, para ciertas situaciones concretos, prohibi las clusulas de no enajenar expresamente, se deduce que para el resto de los actos jurdicos, el legislador no encontr razn alguna para prohibirla. Sabemos que el dueo de una cosa tiene amplios poderes sobre ella, a punto tal que puede incluso destruirla. Entonces se dice, si este dueo est incluso facultado para destruir la cosa, cmo no va a estar facultado para renunciar a una de sus facultades que es propia del dominio, como es la enajenacin? Ello utilizando el argumento a fortiori de interpretacin. Es un argumento de texto. Sobre el Registro del Conservador, en l se distinguen los instrumentos que deben inscribirse art.52 y los que pueden inscribirse art.53. En el art.53 n 3 del Reglamento del Registro Conservatorio se seala que puede inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Este artculo reconoce expresamente la posibilidad de pactar estas estipulaciones. Art.1545, en el sentido de que si yo asum una obligacin, debo respetarla porque los contratos son ley para las partes contratantes. Pacta sunt servanda, lo pactado obliga.

Sancin: ejemplo, si yo vendo una cosa y hay una clusula de no enajenar. Cul sera la respuesta a ello segn esta teora? Condicin resolutoria? No, porque no es una obligacin propia del contrato, sino una clusula accidental. Se ha pensado que una solucin tambin sera la nulidad, pero las causas de nulidad estn expresamente sealadas en la ley. La respuesta correcta sera la indemnizacin de perjuicios, ya que se estimara que la consecuencia de sta sera una obligacin de no hacer, las cuales estn recogidas en el art.1555 inciso 1, por ello se reconducen a la indemnizacin de perjuicio. 2. Doctrina que le niega valor: a) El principio de libre circulacin de los bienes es un pilar del derecho civil, es una norma de orden pblico, y por consiguiente no puede ser ella alterada por la voluntad de las partes. b) Si el legislador se vio en la necesidad de autorizarlas para ciertos casos en particular, es porque en los dems casos, no existe la posibilidad de estipularlos. c) Estas clusulas carecen de valor, porque infringen el art.582 que al definir el dominio, seala que una de sus caractersticas, es que permite disponer arbitrariamente de la cosa. Seala tambin que infringe el art.1810 en aquella parte que dice que pueden venderse todas aquellas cosas que su enajenacin no est prohibida por la ley, e infringe tambin el art.1464, porque es slo en los casos enumerados por este artculo, una cosa o un bien no es susceptible de enajenacin. d) Esta doctrina trata el problema del art.53 n3 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, y se dice que este cuerpo normativo es un reglamento, y como tal no puede prevalecer sobre normas de carcter legal, ni menos sobre un pilar del derecho privado. Ambrosio Rodrguez cree que este argumento no es tal, porque el reglamento no es puro y simple, ya que su origen est en el art.695, con lo cual lleva insertos los principios propios del Cdigo Civil. Sancin: si me llegara una compraventa con una clusula de no enajenar, yo dira segn esta teora, que es nula porque pone una limitacin al dominio, en el sentido de que existira objeto ilcito porque se contraviene el derecho pblico chileno, porque pasa a llevar un pilar fundamental. 23

3. Doctrina que reconoce valor a las clusulas de no enajenar relativas: postura de Arturo Alessandri Besa, en que plantea que vamos a admitir las clusulas de no enajenar, en la medida que ellas cumplan con dos requisitos: Que la prohibicin no sea perpetua o de largo tiempo. Que en virtud de dicha estipulacin se est resguardando un inters legtimo. De esta manera si la prohibicin es slo temporal, voy a garantizar el principio de libre circulacin de los bienes y quedar en evidencia el respeto del pilar del derecho civil. Y cuando existe y puedo demostrar el inters legtimo, dejar en evidencia que el objeto de la clusula no es transformar en inalienable una cosa que naturalmente s era susceptible de enajenacin. Se seala como sustento legal de esta tesis el art.1126. (Interpretado a contrario sensu) Entonces, se colocan ejemplos en que sera vlida esta clusula; si se lega una cosa a un prdigo con la obligacin de no enajenarla o cuando se lega una cosa con prohibicin de enajenarla, siempre que ella (la cosa) est garantizando el cumplimiento de una renta vitalicia a favor de una tercera persona. Ejemplo: Pedro es dueo de un bien raz, y transfiere el dominio de ste a favor de Daniel. El ttulo traslaticio de dominio fue la renta vitalicia, y en virtud de ste Mara qued con la obligacin de pagarla mensualmente a Pedro la suma de $500.000 y adems se seal que ese inmueble servira de garanta para la obligacin de la renta. Si Mara enajena el inmueble a Juan, se dice que la clusula es vlida en medida que dure un tiempo determinado, aqul mediante el cual Mara tenga que pagarle la renta a Pedro, y que exista un inters legtimo, que sera garantizar el pago de una obligacin previamente contrada. En el caso del prdigo, por ejemplo, dono un inmueble a Pedro, quien es disipador y digo en la donacin que mientras est interdicto (temporal) no podr enajenar, lo cual es un fin legtimo. Sancin: en los efectos de la compraventa con clusula debemos distinguir: 1. Partes: a. Acto jurdico unilateral: art.1555, indemnizacin de perjuicios. b. Acto jurdico bilateral: art.1489, resolucin de la venta. 2. Terceros: Qu pasa con los terceros? Al deducir una accin de resolucin, la clusula de no enajenar le ser inoponible ya que el tercero est de buena fe por falta de publicidad. Ahora, si el tercero conoca la clusula, estaba de mala fe, con lo cual dicho conocimiento se analiza a la luz de los art.1490 y art.1491, que en definitiva le impone al tercero la obligacin de restituir la cosa por haberse encontrado de mala fe. E. Limitaciones al Derecho de Dominio: Obligaciones reales o Propter Rem: 1. Concepto: aqullas que afectan al propietario o poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. En otras palabras, al deudor no lo voy a considerar como dice el art.578 por haber contrado la obligacin correlativa (derecho personal o crdito). O sea, mi deudor no queda determinado por haber contrado la obligacin correlativa, sino que queda determinado en razn de su relacin con una cosa, ya sea como propietario o como poseedor de ella. Ello significa que cuando vendo una cosa, tambin transfiero el carcter de deudor de ella. Ejemplo: si yo vendo mi departamento y debo los gastos comunes, no obstante no haber consentido en la obligacin de pagarlos, la voy a contraer igual, pero no en el sentido del art.578, sino que en razn de la relacin con la cosa. Ejemplos: - Contribuir en las expensas de construccin, conservacin y reparacin del cerramiento. Art.858. - La que tiene el codueo de una cerca viva de derribar los rboles medianeros si causan dao a otro codueo. Art.859 inciso 2. 24

En el art.942, la que tiene el dueo de un rbol que extiende sus ramas sobre suelo ajeno, o penetran en l con sus races. Art.4 de la Ley n19.537, la obligacin le impone al propietario de una unidad o un departamento la obligacin propter rem de pagar los gastos comunes, an respecto de aqullos devengados con anterioridad al momento de su adquisicin. Art.613 y art.614, respecto de las obligaciones que tienen los dueos de los terrenos continuos a la playa, de admitir que los pescadores realicen ciertas actividades, y la prohibicin de imponer cercas u otras construcciones. (8 metros)

F. El abuso del derecho: hay mltiples maneras de entender la existencia del abuso del derecho. Una de ellas es decir que ste se verifica cuando el derecho se ejerce en forma contraria a los fines econmicos o sociales del mismo, o bien cuando ese derecho se ejerce sin que ello importe la obtencin de una utilidad para el dueo, y en cambio se cause un perjuicio para los terceros. Un ejemplo para esta situacin que est en el art.56 del Cdigo de Aguas, que seala que cualquiera puede cavar en terreno propio un pozo para la bebida y uso domstico, aun cuando pueda afectarse con ello el agua de otro pozo. Pero aade la disposicin, que si de este pozo nos e reportare utilidad alguna o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, el titular ser obligado a cegar, caso en el cual el afectado puede ejercer contra el agente una accin de reparacin de los perjuicios causados, y tambin a travs de ella, solicitar que cese o atene el acto que afecta estos derechos. Pablo Rodrguez plantea la tesis del Abuso Circunstancial del Derecho, en que parte del supuesto de que todo derecho persigue un fin legtimo, en cuanto que si me excedo o me desvo del fin que legtimamente tutela ese derecho, no podr propiamente tal hablar del ejercicio de un derecho; estoy slo frente a una apariencia de tal, que le causa dao a un tercero u que me debe obligar a repararlo. Ejemplo: el fin legtimo de la accin reivindicatoria es proteger el dominio, pero si yo tomaba conocimiento de un proyecto inmobiliario, dejaba que avanzara y despus notificaba mi demanda, me estoy desviando del fin legtimo del derecho. G. Funcin Social: consiste en que la propiedad no est slo destinada a servir los intereses individuales del dueo, sino que ella est tambin destinada a la obtencin del bien comn, lo que supone que existan ciertas limitaciones. En otras palabras, en aras de la funcin social y la obtencin del bien comn, el legislador puede imponer ciertas limitaciones al ejercicio del derecho de dominio. La Constitucin en el art.19 n24 inciso 3 seala que la Funcin Social de la propiedad comprende Cuanto exigen los Intereses Generales de la Nacin, la Seguridad Nacional, la Utilidad y la Salubridad Pblicas, y la Conservacin del Patrimonio Ambiental. Qu consecuencias tiene en trminos generales ello? Que en virtud de una ley y previo pago de indemnizacin el titular del derecho de dominio sea privado de su propiedad. Esta materia es regulada por el DL2186 del ao 1978. H. Limitaciones legales: estn indicadas en el art.732 y son tres: La Propiedad Fiduciaria por haber de pasar a otra persona en virtud de una condicin. Por el gravamen de un Usufructo, Uso o Habitacin a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra. Por las Servidumbres. I. Clasificacin de la Propiedad: Segn su extensin: a) Plena: la propiedad es plena cuando ella autoriza al titular del derecho de dominio a ejercer todos los atributos del dominio. 25

b) Nuda: cuando el titular est despojado de las facultades de usar y de gozar de la cosa. Art.582 inciso 2. c) Absoluta: no est sujeta a condicin alguna en cuanto a su trmino o duracin. d) Fiduciaria: sujeta al gravamen de pasar a otra persona en virtud de una condicin. Art.733 inciso 1. Segn su titular: a) Singular: el titular es una sola persona b) Copropiedad: el titular del derecho de dominio son dos o ms personas. Segn su objeto: a) Civil: la reglamenta el Cdigo Civil y puede recaer sobre cosas incorporales o corporales. b) Intelectual: aqulla que se refiere a las producciones del talento. Art.584. c) Industrial: se refiere a las producciones del ingenio. Art.584. Tanto la intelectual como la industrial se regulan por leyes especiales. En el primer caso la Ley n 17336 y en el segundo caso la Ley n 19.039, adems de Tratados Internacionales. J. Extensin objetiva del dominio: hasta dnde se puede ejercer este derecho subjetivo. 1. Plano horizontal: tratndose especficamente de una cosa mueble, el dominio se va a ejercer dentro de los contornos de esa cosa mueble, es decir, no hay mayor inconveniente. Se trata de una cosa material, cuerpo aislado por lo que el derecho de dominio del plumn por ejemplo, se extiende de sus contornos y no ms. Tratndose de muebles, la palabra clave va a ser contorno, en cambio, tratndose de inmuebles, la palabra clave va a ser deslindes, en el sentido de que el dominio de las cosas incorporales va a ser dentro de los deslindes de la propiedad. Nuestro Cdigo le reconoce a todo dueo una accin especial para pedir la demarcacin del predio con esta idea de que el dominio en el plano horizontal es hasta el deslinde, si existen dudas respecto de stos, el Cdigo confiere una accin especial denominada De Demarcacin siendo su finalidad la colocacin de hitos o mojones. Esta accin especial muchas veces va acompaada de la accin De cerramiento, es decir, cierro mis deslindes para fijar la extensin horizontal de la propiedad. Art.842 y art.843 la accin de demarcacin, y art.844 y art.845 la accin de cerramiento. 2. Plano vertical: vamos a distinguir tres reas: a. Superficie: no hay mayor inconveniente, es el espacio superior del suelo con todas sus edificaciones y plantaciones que en l se contienen. Entonces soy dueo del suelo, ms los rboles y el edificio. Cuando se habla del espacio areo y el subsuelo la cosa se complica y se han planteado diversas teoras respecto de hasta dnde se extiende mi dominio en estos espacios. Los glosadores sealaban que dentro del espacio areo el derecho de dominio se extiende hasta el cielo y por el subsuelo hasta el centro de la tierra. Postura que fue criticada y de hecho no es seguida, porque se tratara del ejercicio de un derecho por una parte imposible, por otra parte que no presta utilidad alguna y finalmente porque en parte se ejercera sobre una cosa que la naturaleza ha hecho comn a todos los hombres y que por lo tanto no podra ser apropiada. De esta teora que podramos llamar amplia, pasamos a una teora restrictiva la cual seala que el derecho de propiedad slo se extiende a la superficie siendo el espacio areo y el subsuelo cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres y que por ende inapropiables. Esta teora se refuta por un tema prctico en donde se va a ejercer el dominio en el subsuelo como tambin en el espacio areo, razn por la cual tambin se desech esa postura. 26

Hay una tercera postura intermedia y eclctica que est postulada por Ihering en donde se hace hincapi en que la extensin del derecho de dominio vaya de acuerdo con el inters prctico que tiene el propietario de la cosa. En otras palabras, el dominio se extender hacia el subsuelo o espacio areo en tanto as lo requiera el dueo del predio superficial para satisfacer su necesidad. Esta postura es la que predomina. Legislacin chilena: b. Espacio areo: no existe una norma legal que consagre o determine el lmite del derecho de propiedad del dueo del suelo. No obstante lo cual existen disposiciones que recogen la idea de que hay un derecho de dominio sobre el espacio areo. Por ejemplo, si tenemos dos predios, el A y el B y suponemos que se construye un edificio con una terraza que traspasa hacia el predio B. El art.931 inciso 3 le confiere una accin al dueo del predio B para que le solicite al dueo del predio A para que saque esa construccin voladiza. Lo mismo sucede en el caso de que esto ya no fuese un edificio, sino que fuese un rbol. Art.942. c. Subsuelo: nuestro Cdigo no contempla una norma especfica que confiera el dominio sobre el mismo, hay obstante normas que hacen referencia a un derecho de dominio como ocurre con el art.942 referido eso s con las races que penetran el predio vecino. En el caso del subsuelo existe tambin una particularidad y es que el dominio del suelo y del subsuelo implica el dominio de sus partes integrantes y de sus accesorios. En el caso de nuestra legislacin, ese dominio se extendera a las tierras y a las rocas, queriendo decir que ese dominio no se va a extender a los minerales que haya en el subsuelo, toda vez que el art.591 en relacin con el art.19 n4 de la Constitucin radica el dominio de los minerales en el Estado. Entonces, lo que ocurre es que a m como particular se me va a otorgar una concesin de explotacin. Esta concesin a diferencia del Derecho de Aguas, se realiza mediante una sentencia judicial. Se extiende a la entraas con excepcin de las sustancias mineras. La Copropiedad: 1. Ideas generales. A. Concepto amplio: cuando se clasific la propiedad, se hizo entre otras formas de individual o copropiedad. En la propiedad individual es slo una persona titular del derecho de propiedad, en cambio, en la copropiedad existen varias personas que son titulares. De esta forma, en un sentido muy amplio podemos decir que la copropiedad se presenta cuando un mismo derecho pertenece a dos o ms personas. Es un mismo derecho. B. Caracterstica fundamental: cuando hablamos de una comunidad, existe una caracterstica fundamental, que es que el derecho de cada comunero sobre la cosa, debe ser anlogo, es decir, equivalente y similar. Es por eso que no existe comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario, porque el derecho de cada uno es de diversa entidad. El profesor Peailillo seala que hay que distinguir: a. Comunidad pro indiviso: el derecho de cada comunero se extiende a todas y cada una de las partes de la cosa comn. Por ejemplo dice; en un edifico de departamentos, el terreno, los cimientos y los muros exteriores son objeto de una comunidad pro indiviso, en el sentido que de ellas son titulares todos los propietario de la cosa comn. b. Comunidad pro diviso: el derecho de cada comunero se extiende slo a una parte determinada de la cosa. As sucede por ejemplo con nuestro sistema de copropiedad inmobiliaria en que el derecho del copropietario se fija o se radica exclusivamente en su unidad. 27

Evidentemente la verdadera comunidad es la pro indivisa, la segunda es slo una comunidad doctrinaria. Peailillo llama la comunidad pro diviso como Comunidad Dividida. 2. Terminologa: muchas veces se ocupa como sinnimo los conceptos de copropiedad, comunidad, indivisin, pro indivisin, condominio o propiedad colectiva. En estricto rigor los realmente sinnimos con las expresiones pro indiviso y comunidad, que vienen a ser el gnero y por otro lado, son la especie los conceptos de copropiedad o de condominio. Dicho de otro modo, hay comunidad o indivisin cuando varias personas tienen sobre una misma cosa, un derecho. Si este derecho es de dominio o es de propiedad, entonces hablaremos de copropietarios o de condominio. 3. Definicin copropiedad: a. Luis Claro Solar: derecho de propiedad de dos o ms personas sobre una sola y misma cosa pro indiviso y que corresponde a cada una de ellas en una parte alcuota o proporcional, ideal o abstracta. b. Snchez Romn: derecho de dominio comn que tienen dos o ms personas en una parte espiritual de una cosa no dividida materialmente. c. Alessandri: derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o ms personas conjuntamente. d. Andrs Bello: no define la copropiedad, no obstante lo cual s la trat. En primer trmino el recoge el cuasicontrato de comunidad en los art.2304 y siguientes y adems la recoge tambin al trata de la particin de bienes en los art.1317 y siguientes. En ambos ttulos, recoge la comunidad orgnicamente pero tambin la cita en otras disposiciones del Cdigo, como son los art.662 inciso final, art.663, art.718, art.742, art.772, art.846 y art.851. 4. Naturaleza jurdica: a. Teora clsica: planteaba que la copropiedad no es en su esencia un derecho muy distinto al de dominio. En el fondo dicen que no es sino una modalidad del derecho de dominio, que atendida la circunstancia de ser dos o ms titulares, tiene alguna s particularidades en cuanto a su ejercicio. b. Capitant: la copropiedad es un derecho distinto del de dominio y confiere a su titular atributos o facultades particulares como por ejemplo el derecho a adquirir una parte de los frutos, derecho a usar de la cosa, a intervenir en su administracin, a pedir la particin o a oponerse a un acto de enajenacin. 5. Fuentes de la indivisin: La muerte de una persona va a dar origen a una sucesin hereditaria que cuando est compuesta de dos o ms herederos forma una comunidad universal. Disolucin de una sociedad, los socios pasan a ser copropietarios de la cosa que antes perteneca a la sociedad. durante el matrimonio, marido y mujer obtienen a titulo oneroso, una casa. sta pertenece a la sociedad conyugal y disuelta esa casa le pertenece a ambos cnyuges. Acuerdo de voluntades. Por ejemplo, dos o ms personas que adquieren a travs de una compraventa, una determinada cosa en conjunto. La ley, por ejemplo en la servidumbre de medianera en donde la pared medianera separa un predio de otro, hay una comunidad entre los titulares de ambos predios. Lo mismo sucede con la Ley n19.537 de copropiedad inmobiliaria. 6. Diferencias con el contrato de sociedad:

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Cuando hablamos de sociedad, sta tiene una personalidad jurdica, distinta de los socios e individualmente considerados. En la comunidad no existe esa personalidad jurdica. En razn de lo anterior, en la sociedad existe un representante legal que ha sido designado por los socios en el acto constitutivo, muchas veces. En la comunidad, en la generalidad de los casos no existe ese representante. Se dice generalidad de los casos porque uno puede comprar una cosa en comn pero establecer que otro lo va a administrar, pero en general no hay representantes y van a ser todos los comuneros los que detenten esa representacin y administracin. Tambin en razn a lo anterior, la sociedad tiene un patrimonio propio, los bienes que adquiere o que se aportan a la sociedad no son ni en todo ni en parte de los socios, el dominio es de la sociedad en razn que ella es titular de un patrimonio, en cambio, en una comunidad ese patrimonio no existe y es por eso que dos o ms personas son titulares de la cosa. La sociedad tiene su origen en un contrato, hay excepciones. En la comunidad la fuente puede ser mltiple, la muerte, disolucin, contrato o ley. Nuestra legislacin no admite las sociedades a ttulo universal, no existen, en cambio una comunidad puede ser a ttulo singular o a ttulo universal. Por definicin en la sociedad los socios tienen un fin comn, que es para obtener de lo que se ha colocado, un beneficio. En cambio en la comunidad no tiene por qu haber un objetivo comn. Dems est decir lo que puede pasar entre dos herederos, razn por la cual el legislador entrega la herramienta de la particin.

7. Clasificacin de la indivisin: atendido el objeto sobre el que recae, puede ser a ttulo singular o a ttulo universal. Atendido su origen ella puede provenir de un hecho, como lo es la muerte de una persona que da origen a la comunidad hereditaria, pero tambin puede provocar la comunidad respecto de quienes eran cnyuges o un acto jurdico, caso de la compraventa, de disolucin de una sociedad, la cual requiere de un acto jurdico. Atendida su duracin pueden ser temporales o perpetuas. En nuestro derecho el principio es la libre circulacin de los bienes y al legislador no le gustan las comunidades puesto que embarazan el desarrollo econmico, motivo por el cual las comunidades perpetuas con excepcionales, es decir, slo en calificados casos no es posible poner fin a un estado de indivisin. Esto queda en manifiesto al ver que los comuneros pueden siempre pedir la particin de la cosa. Art.1317. Finalmente, las comunidades pueden tambin clasificarse en activas o pasivas. Las activas corresponden a una masa de bienes que funciona desarrollando una determinada actividad econmica, por ejemplo, el causante era dueo de una ferretera, al fallecer se va a formar la comunidad hereditaria la cual decide mantener y continuar con el desarrollo de esta actividad o establecimiento de comercio. En cambio, las comunidades pasivas no son ms que aquellas masas de bienes que estticamente esperan la remocin de cualquier obstculo para ser divididos entre los comuneros. Tipos de comunidad: desde un punto de vista terico de lo que ha sido la evolucin del derecho existe: 1. Comunidad romana: al igual que la teora clsica entiende que la copropiedad no es sino una modalidad del derecho de dominio. Esta teora descansa sobre una distincin fundamental: a. Parte alcuota, ideal o abstracta: llamada cuota, abstraccin que da cuenta que yo soy proporcionalmente dueo de esa cosa. Se le llama as porque la cosa misma no est materialmente dividida y por ende estoy haciendo una abstraccin, un ejercicio intelectual que significa indicar que hay una cuota que pertenece a cada uno de los comuneros. Respecto de cada cuota los comuneros 29

son dueos absolutos, ellos tienen dominio pleno sobre la parte alcuota que les corresponde. Ellos pueden celebrar el acto jurdico que les plazca sobre esa cuota sin el consentimiento de los dems comuneros. b. La cosa misma: los comuneros no tienen propiedad exclusiva, de suerte tal que los comuneros en este sistema tienen un derecho respecto de la cosa que est limitado por el concurso de los dems, de forma tal que para celebrar cualquier acto jurdico sobre la cosa requerir del consentimiento de los dems codueos. Nuestro Cdigo sigui la teora romana con dos importantes innovaciones o modificaciones; la primera es que cuando hablamos de una sucesin o una comunidad hereditaria, en la concepcin romana la comunidad se ejerca respecto de cada cosa en particular, en cambio, en nuestro sistema cada comunero es titular de un derecho real de herencia que representa una cuota en el patrimonio del causante. Ejemplo: yo no soy dueo de una parte de la bicicleta, sino que soy dueo de una abstraccin que se llama Derecho Real de Herencia, por lo tanto soy dueo del 25% de toda la bicicleta. La segunda innovacin se refiere a la Adjudicacin. La indivisin comienza por ejemplo, cuando yo y Juan compramos en conjunto una casa y termina por ejemplo cuando se trata de una particin mediante su adjudicacin. Viene el partidor, juez rbitro y adjudica la casa a una persona. En el sistema romano esa adjudicacin era un ttulo traslaticio de dominio, es decir, yo de manera individual y exclusiva soy dueo desde este momento, el momento de la adjudicacin. En cambio, en nuestro sistema la adjudicacin es un ttulo declarativo y por ende ella lo que me dice que es yo he sido dueo exclusivo desde el origen de la comunidad. **Problema con el art.1646 respecto del embargo relativo a la fecha en que ste se hace. Si fuese con ttulo traslaticio adolecera de objeto ilcito, en cambio, si es ttulo declarativo sera vlido. Art1344 Yo soy dueo desde este momento y no desde la adjudicacin. 2. Comunidad Germana: se abandona el concepto de propiedad exclusiva sobre la cuota y se sigue un sistema colectivo o comunitario, llamado Propiedad en Mano Comn. En este sistema la cosa pertenece a la colectividad formada por los comuneros sin que exista ese dominio sobre la parte alcuota, de suerte tal que durante la indivisin en este sistema germano, los comuneros no tienen derecho alguno sobre la cosa, no tienen derecho real de dominio sobre una cuota, parte o porcin de la cosa comn, slo se les reconoce un derecho parcial de goce sobre la cosa comn. Ejemplo: fianza con la comunidad romana. Cada vez que uno solicita una medida prejudicial precautoria hay que constituir una fianza. Sus requisitos estn en el art.2350. Aqu el obligador a prestar fianza lleg como titular del 25% de derechos de la comunidad. El Tribunal tuvo por constituida la fianza, no obstante de ser objetada, porque por el criterio romano, no ha dado cuenta de ser dueo de un bien raz, ya que esta persona slo demostr ser dueo de una cuota, que es una abstraccin intelectual. Derecho de los copropietarios en la comunidad: 1. Definicin de cuota y cmo ellas pueden ser: la cuota es la porcin ideal, fija y determinada que cada comunero tiene en el derecho sobre la cosa comn. Es ideal porque materialmente no se ha dividido la cosa, la cosa se mantiene indivisa, no obstante lo cual en razn de esta comunidad, se crea esta cuota ideal. Qu es lo que me seala la cuota? La proporcin que cada comunero tiene sobre la cosa y que le permitir gozar de los beneficios de la cosa comn, sufrir las cargas que ello importe y obtener una parte material de la misma cuando se divida o proporcionalmente su valor cuando esa cosa es indivisible. Ejemplo: se arrend una mesa en 100 mil pesos y yo tengo el 10%. Voy a tener el 10% de ella, para mantenerla tendr que pagar el 10% y al momento en que sta se venda voy a recibir el 10% del precio de la mesa. En general, las cuotas pueden ser iguales o desiguales. La regla general es que las cuotas son iguales, an cuando el Cdigo no lo dice expresamente, ello se desprende de 30

los art.1098 inciso final y art.2307 inciso 2. Evidentemente si en el acto constitutivo de la comunidad se ha designado una proporcin distinta, se atender ello. 2. Actos jurdicos sobre la cuota: en el sistema romano que sigue nuestro Cdigo, cada comunero es dueo de su cuota y por lo tanto, l puede efectuar o celebrar a su respecto todos los actos jurdicos que quiera sin necesidad de obtener el consentimiento de los dems comuneros. Art.1320. Tambin se representa esta norma general con la ocasin de la compraventa, en el art.1812. Se vendi la cosa en comn? NO, slo una cuota. Lo mismo sucede con el contrato de hipoteca del art.2417, este artculo se llama comnmente la Hipoteca de Cuota que tiene la particularidad de que la hipoteca no est recayendo sobre un bien raz, sino que slo sobre la cuota que tiene el comunero en la cosa. Esta norma, me permite adems efectuar otra deduccin muy importante que es que respecto de estos actos jurdicos que recaen en la cuota, ellos quedan subordinados en cuanto la cosa misma a que ella en definitiva quede en poder del comunero una vez que se efecte la particin. El acto jurdico es vlido respecto de la cuota, no va a afectar la cosa misma sino cuando en la particin o divisin de la cosa comn, ella me corresponda a m. 3. Actos materiales sobre la cosa comn: los que nos estamos preguntando es cmo aprovechan la cosa los comuneros o qu pueden hacer materialmente respecto de esta cosa. En esta materia existe una norma de reenvo que es el art.2305, la cual dispone que el derecho de cada uno de los comuneros, sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social. Se dice que es una norma de reenvo porque se est remitiendo al contrato de sociedad. Entonces, cuando quiero saber qu actos puede hacer el comunero respecto de la cosa comn el legislador nos dice que debemos estudiar el contrato de sociedad, pero aqu hay que hacer una precisin porque son mltiples las diferencias entre el contrato de sociedad y la comunidad, por tanto la doctrina est de acuerdo en que este reenvo debe ser restringido a los cuatro numerales del art.2081, excluyendo en inciso 1 de la misma disposicin. 1 Consagra el llamado Derecho a Veto segn el cual cada comunero tendr el derecho de oponerse a los actos administrativos de los otros, mientras est pendiente su ejecucin y no haya producido efectos legales. Habla de actos administrativos los cuales son de disposicin de la cosa. Cualquier comunero puede oponerse se necesita el consentimiento de todos por el art.2081. 2 Consagra el Derecho de Uso y Goce segn el cual cada comunero podr servirse para su uso personal de la cosa comn con tal que la emplee segn su destino ordinario y sin perjuicio del justo uso de los dems comuneros. 3 Cada comunero tiene derecho de obligar a los otros a que gana con l las expensas necesarias para la conservacin de la cosa comn. Esta regla debe relacionarse con el art.2309. 4 Ninguno de los comuneros podr hacer innovaciones en la cosa comn sin el consentimiento de los otros. Adems de los cuatro numerales del art.2081, se agregan; - Los frutos de la cosa comn deben dividirse entre los comuneros a prorrata de sus cuotas. Art.2310. - Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella incluso los intereses corrientes de los dineros comunes que hayan empleado sus negocios particulares. Art.2308 primera parte. - Cada comunero es responsable hasta de la culpa leve por los daos que haya causado en las cosas y negocios comunes. Art.2308 segunda parte. Diferencias entre ambos: a) Acto jurdico sobre la cuota: los que yo quiera sin necesidad de consentimiento.

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b) Actos materiales sobre la cosa comn: consentimiento, porque existe el derecho de oposicin. Administracin de la cosa comn: lo primero que hay que distinguir es: 1. No hay designado un administrador: a) Qu sucede?: en esta situacin se entiende que por regla general, todos los comuneros tienen las mismas facultades para intervenir en la administracin de la cosa comn de suerte tal que los actos administrativos deben ser acordados por la unanimidad de los comuneros, que si bien no est dicho expresamente en la ley, se desprende del derecho de oposicin del art.2081 n1. Esta regla del art.2081 n1 recibe el nombre de Derecho a Veto y consiste en la facultad que tiene cada comunero de impedir la realizacin de actos en la cosa comn. Es importante tener en cuenta que este derecho de veto no se extiende a los actos de mera conservacin de la cosa, tal como se desprende del art.2081 n3. b) Cmo se explica jurdicamente esta circunstancia de que todos los comuneros tengan la facultad de administrar la cosa?: la respuesta que normalmente se da es porque entre ellos existe lo que se denomina Mandato Tcito, en otras palabras, cada comunero le confiere a los dems la facultad de representarlo, es lo que se refiere a la administracin de la cosa comn. Para fundar esta tesis, se vuelve a la norma de reenvo del art.2305 que nos remite a las normas del contrato de sociedad y en particular al art.2081 inciso 1. Entonces, aplicando el art.2081 inciso 1 queda establecido entre los comuneros que existe un mandato tcito y recproco. Incluso Pablo Rodrguez seala que este es un caso de Mandato Legal. Existe un nmero importante de autores que establecen que el inciso 1 del art.2081 no es aplicable en la especie y lo es en virtud del art.2307 inciso 1 que es una norma especial ya que est dentro del cuasicontrato de comunidad. Esta disposicin seala que a las deudas contradas en pro de la comunidad, durante ella, no es obligado si no el comunero que las contrajo el cual tendr accin de repeticin en contra de la comunidad. Entonces, dentro del prrafo de cuasicontrato de comunidad hay una norma especial, el art.2301 que al interpretarlo hay que concluir que no hay mandato tcito porque si no hubiere, el obligado no sera el que contrajo la obligacin sino que seran todos los comuneros. Se seala tambin para sostener que no hay un mandato tcito la diferencia sustancial que se verifica en el origen del contrato de sociedad con la comunidad. En el contrato de sociedad siempre nos vamos a encontrar con una convencin, una manifestacin de voluntad comn de los socios, lo cual puede hacer suponer o puede ayudar a entender la existencia de este mandato tcito, pero en cambio, en la comunidad ella puede tener su origen en circunstancias diversas de la voluntad de los comuneros, lo cual dificulta el pensar en la intencin que ellos tuvieron de conferir a los otros este mandato tcito. c) Tendencia moderna: es evidente que la unanimidad a que nos hemos referido, trae un sin nmeros de inconvenientes, motivo por el cual las legislaciones modernas han intentado morigerar esta regla. As sucede por ejemplo en el art.17 de la Ley 19.537 que es la Ley sobre Copropiedad inmobiliaria la cual seala que sobre ciertas materias, ellas van a ser sometidas a consulta y se entender probada la propuesta si cuenta con el voto favorable de un 75%. El Cdigo de Procedimiento Civil tambin consiente en esta problemtica en los art.653 y art.654 ubicados dentro del Juicio de Particin que permite a los comuneros instar por el nombramiento de un administrador, siendo en definitiva el juez quien resolver acerca de su procedencia. 2. Hay administrador designado: Esta designacin en principio debe hacerse por unanimidad. Si no existe esa unanimidad, de acuerdo con el art.654 CPC se podr 32

nombrar el administrador por la mayora absoluta de los comuneros que representen a lo menos la mitad de los derechos en la comunidad. Las facultades de este administrador sern aquellas que le sean indicadas en el acto de su designacin. Trmino de la comunidad: 1. Causales de terminacin: las encontramos en el art.2312 y son tres; a. Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una misma mano. b. Por la destruccin de la cosa comn, la que debe ser total. c. Por la divisin de ella. 2. Normas aplicables: lo encontramos en el art.2313, el cual se remite a las reglas sobre la particin de bienes de una herencia de acuerdo con los art.1317 y siguientes. Prescripcin entre comuneros: Cabe la prescripcin adquisitiva entre comuneros? Puedo yo como comunero, adquirir el dominio exclusivo de la cosa comn por medio de la prescripcin? La prescripcin adquisitiva supone dos elementos bsicos; la posesin de la cosa, con nimo de seor y dueo. La respuesta bastante unnime es que entre los comuneros no hay prescripcin adquisitiva, es decir, no obstante que cada comunero es dueo exclusivo de su cuota, ello no lo alcanza y no lo transforma en poseedor de la cosa comn y por ende no puede adquirir el dominio exclusivo de ella mediante la prescripcin adquisitiva. Y para arribar a esta conclusin se dan las siguientes razones: a. El art.1317 inciso 1 contempla una accin de particin que faculta a cada comunero para pedir la particin de la cosa cuando l lo estime conveniente y esta accin no se extingue por prescripcin, toda vez que el art.1317 seala que la particin del objeto asignado, podr siempre pedirse. En consecuencia, se dice que si la accin de particin no prescribe extintivamente, no puede ninguno de los comuneros, adquirirla por prescripcin. b. La prescripcin adquisitiva supone posesin exclusiva de la cosa, en el fondo, quien alega la prescripcin es porque ha posedo contra el dueo de la cosa. En la copropiedad, en la comunidad todos los comuneros tienen el nimo de dueo, an cuando el corpus, es decir, materialmente la cosa se encuentre slo en poder de uno de ellos. c. Las cuotas que pertenecen a cada comunero, son cosas incorporales y es imposible que esa cuota yo las separe o la conciba de manera independiente a la cosa misma, por lo tanto, aqul de los comuneros que detente materialmente la cosa, lo hace a nombre de todos los dems. d. Existe tambin un argumento histrico, en donde el Proyecto del Cdigo Civil de 1841 y tambin en el Proyecto Indito, se contena una disposicin que haca una referencia expresa a la circunstancia de que uno de los comuneros se hallaba en posesin de la cosa por el periodo suficiente para adquirirla por prescripcin. Resulta que esta norma no fue contenida en el Cdigo Civil por lo que se entiende que existi una voluntad del legislador en orden que no existi una prescripcin entre los comuneros. e. Al seguir nuestro Cdigo la Teora Romana, cada comunero es dueo de la cuota y respecto de la cosa, son slo mero tenedores. El mero tenedor por definicin reconoce dominio ajeno y por lo tanto no puede adquirir el dominio de la cosa por prescripcin. Salvo un caso excepcional contemplado en el art.2510 regla tercera. Entonces, si el comunero es mero tenedor respecto de la cosa misma, ellos no estn en posesin de la cosa. Por qu? Porque reconocen dominio ajeno. Es lo mismo que sucede con el arrendatario, puedo olvidarme a cobrar la renta por 10 aos, lo cual no significa que el arrendatario se convierta en dueo de la casa. Por qu no? Porque no es poseedor de la cosa. En este sentido el art.725 seala que el poseedor conserva la posesin aunque transfiera la tenencia de la cosa, es decir, el mero tenedor no se transforma en poseedor de la cosa, salvo la excepcin del art.2510. 33

Copropiedad inmobiliaria: 1. Concepto: Jos Manuel Figueroa la define como aquella forma especial y excepcional de divisin de la propiedad, que se ejerce sobre las distintas viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos, recintos industriales, sitios y otros en que se divida un condominio, atribuyendo al titular de cada una de dichas unidades, un derecho de propiedad exclusivo y absoluto sobre las mismas y un derecho de copropiedad forzoso entre los bienes de dominio comn. Esta definicin est tomada del art.1 de la Ley 19.537. Esta definicin pone de manifiesto que este rgimen de propiedad inmobiliaria se conjuga lo que es el dominio exclusivo sobre lo que se denomina por la ley la unidad y el dominio comn o condominio respecto de los denominados bienes comunes. Entonces, se mezclan ambas ideas. 2. Caractersticas fundamentales: a. Es una divisin especial de la propiedad, con eso se manifiesta que no est reglamentada en el Cdigo Civil sino que por una reglamentacin especial que est constituida por la Ley n19.537 y por su reglamento. b. Es un rgimen o sistema excepcional. Esto significa que la copropiedad inmobiliaria slo se va a constituir una vez que se hayan verificado los requisitos o exigencias que establece la ley. c. Existe un derecho de dominio exclusivo y absoluto respecto de las denominadas unidades. El derecho de dominio sobre la unidad se puede ceder o transferir libremente sin necesidad de que concurran los otros comuneros. Art.3 inciso 1 Ley n19.537. d. Existe un rgimen de copropiedad forzoso sobre los bienes de dominio comn, los cuales en general se entiende que son aquellos necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del edificio y que permiten el uso y goce de la propiedad exclusiva. La ley en su art.2 contempla una serie de definiciones, en el n2 est la definicin de unidad y en el n3 est la definicin de bien de dominio comn. e. Respecto de los bienes de dominio comn la ley establece un caso especial de indivisibilidad forzosa y permanente. Slo desafectando la cosa comn puedo yo partirla y para desafectarla hay que seguir un procedimiento que est en el art.38 de la Ley n19.537. Modos de adquirir el dominio: A. Definicin: hechos o actos jurdicos a los que la ley les atribuye la facultad de hacer nacer o de traspasar un derecho. Estn enumerados en el art.588 al cual debemos agregar la ley. - En primero lugar el art.588 se refiere a la ocupacin la que est definida en el art.606. - En segundo lugar tenemos la accesin definida en el art.643. - En tercer lugar tenemos la tradicin definida en el art.670. - En cuarto lugar tenemos la sucesin por causa de muerte, que del art.951 podemos decir que es un modo de adquirir el dominio de todo o parte del patrimonio de una persona difunta. - En quinto lugar tenemos la prescripcin adquisitiva. Nuestro Cdigo en el art.2492 define en conjunto ambos tipos; la adquisitiva y extintiva. - Finalmente tambin es modo de adquirir el dominio la ley. As sucede en el caso de la expropiacin o respecto del usufructo legal del marido respecto de los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal. B. Ttulo y modo de adquirir el dominio: cuando hablamos de derechos personales, stos nacen o se adquieren a travs de lo que denominados La fuente de las obligaciones indicadas en el art.1437 que se resumen en el contrato, 34

cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. As entonces, cuando se celebra un contrato de arrendamiento, el arrendatario incorpora en un patrimonio, el derecho a exigir que el arrendador le entregue la cosa arrendada. As tambin por ejemplo, tratndose del contrato de permuta el art.1897 dice que por su intermedio las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. No dice que la entrega sea en ese acto, no es un contrato real la permuta, pues no se perfecciona con la entrega sino que en general es un contrato consensual. En cambio, cuando hablamos de derecho reales, su adquisicin y transmisin no se satisfacen slo con la existencia de un contrato, sino que adems es necesario que concurra un modo de adquirir el dominio. Es decir, en el caso de la compraventa por la sola circunstancia de celebrar el contrato, el comprador no se hace dueo de la cosa. Es menester adems que concurra un modo de adquirir el dominio, que en este caso ser la tradicin de la cosa. Esto es lo que se denomina Teora Clsica en esta materia, que fue originada en Roma y tuvo su perfeccionamiento en la poca clsica. Esta doctrina descansa en una distincin fundamental que es en primer lugar el ttulo o la causa remota o lejana de la adquisicin, es decir, entiende por ttulo aqul antecedente que sirve para justificar la adquisicin del dominio. En el fondo, hace las veces de causa eficiente, explica el por qu el vendedor va a entregarla la cosa al comprador. El segundo elemento es el referido al modo de adquirir o causa prxima de la adquisicin, esto es un hecho o acto jurdico que efectivamente produce la adquisicin del dominio o del derecho real respectivo. Nuestro Cdigo sigui esta doctrina clsica, y no obstante que el Cdigo Civil Francs de 1804 es una de las fuentes directas de nuestro Cdigo en esa materia no alejamos de l, toda vez que en el Cdigo Civil Francs para adquirir los derechos reales, basta con el titulo traslaticio de dominio. La tradicin solo representa la ejecucin por parte del vendedor de poner la cosa vendida a disposicin del comprador. Es el cumplimiento de la obligacin, pero no es el modo de adquirir el domini, es decir, el comprador exige ya como dueo. C. Clasificacin de los modos de adquirir: a. Originarios y derivados: el modo de adquirir es originario cuando l permite adquirir la propiedad con independencia de un derecho anterior de cualquier persona. Un ejemplo clsico es la ocupacin, del art.606, es independiente de cualquier otro derecho de dominio. Tambin lo son la accesin, la prescripcin y la ley. En cambio, los modos de adquirir derivados o derivativos son aquellos que permiten adquirir el dominio considerando el derecho del anterior dueo de la cosa. As sucede con la tradicin o la sucesin por causa de muerte. Importancia de la distincin: me permite determinar el alcance y las caractersticas del derecho que yo adquiero. En los modos de adquirir originarios, el alcance y las caractersticas se los da slo el titular de derecho, es decir, quien adquiere el derecho, en cambio, en los derivativos deber considerar las caractersticas y alcance del derecho anterior. Ejemplo: finca gravada por hipoteca por mi vendedor, yo al adquirir la cosa la adquiero con la hipoteca y no saneada o sin el gravamen. b. A ttulo universal y a ttulo singular: esta clasificacin depende de la forma en que se encuentren individualizados los bienes que se transfieren o que se adquieren. En el caso de un modo de adquirir a ttulo universal, lo que se va a adquirir es la universalidad de los bienes de una persona o una parte alcuota de ellos. Por ejemplo, adquiero la universalidad cuando soy nico heredero y voy a adquirir una parte alcuota cuando somos dos o ms. Art.951. El ttulo va a ser singular cuando se adquieren cosas determinadas o singularizadas a lo menos en cuanto a su cantidad porque bien sabemos que es un requisito del objeto del acto jurdico. Son siempre a ttulo singular la ocupacin y la accesin. De acuerdo con el art.951 la sucesin por causa de muerte puede ser un modo de adquirir a ttulo universal o singular. La tradicin por regla muy general es a 35

ttulo singular, hay un caso especial que no lo es. La prescripcin es tambin por regla extremadamente general, a ttulo singular. Existe una forma de adquirir el derecho real de herencia por prescripcin, que es extraordinaria, en ese caso especialsimo va a ser a ttulo universal. c. A ttulo gratuito y a ttulo oneroso: la clasificacin apunta a si el modo de adquirir requiere o exige un sacrificio pecuniario de las partes que intervienen en l. Son gratuitos la ocupacin, la accesin, la sucesin por causa de muerte y la prescripcin. La tradicin va a depender del ttulo, por tanto puede ser onerosos en la compraventa, o gratuito como en la donacin. d. Entre vivos y por causa de muerte: la clasificacin apunta a que si para que opere el modo de adquirir, es necesario o no que se haya verificado la muerte de una persona. De ms est decir que la sucesin por causa de muerte es el nico que all opera. Notas importantes: 1. Derecho que pueden adquirirse: Qu derechos pueden adquirirse? La duda surge por el art.588 est ubicado en el ttulo referido al dominio, entonces uno podra pensar que los modos de adquirir son slo del derecho real de dominio. Ello no es as, pues los modos de adquirir lo son para todos los derechos reales y tambin para los derechos personales o crditos. Hay algunos modos de adquirir que pueden aplicarse tanto a los derechos reales como a los derechos personales, como sucede con la tradicin y con la sucesin por causa de muerte. En el caso de la tradicin ella cuando se aplica a derechos personales toma el nombre de cesin de suerte tal que cesin no es un contrato, sino que el modo de adquirir. El resto de los modos de adquirir el dominio slo se aplican a los derechos reales y con las limitaciones que veremos caso a caso. 2. Se puede adquirir un derecho slo por un modo de adquirir: los Tribunales incluso han hecho la distincin entre lo que es la posesin y el dominio y han precisado que sin bien la posesin se puede adquirir por varios ttulos, el dominio slo se puede adquirir por un modo. Esto es de simple lgica, pues si una persona ya adquiri el dominio por un modo, no resulta razonable que lo vuelva a adquirir por otro, es decir, no se puede adquirir el dominio de algo que ya es mo o algo que ya me pertenece. 3. Tradicin y ttulo traslaticio de dominio: ya hemos sealado que hay una distincin que es entre el ttulo y el modo. Ahora, especficamente cuando opera el modo de adquirir tradicin, a ese ttulo, lo vamos a llamar traslaticio de dominio que est definido en el art.703 como aquellos que por su naturaleza, sirven para transferirlo. De otro modo, siempre el modo de adquirir requiere un ttulo, es decir, requiere siempre de un antecedente que sirva de fundamento o causa. El art. 703 debemos relacionarlo con el art.675 dentro del ttulo de la tradicin. Es importante tener en cuenta que como lo dice el art.703 existen otros ttulos, como el constitutivo y el de mera tenencia. Este ltimo no sirve para transferir el dominio y no sirve porque l supone que el mero tenedor reconoce dominio ajeno entonces cuando le entrego a Diego mi Cdigo en comodato, l reconoce que yo soy el dueo de ese Cdigo, por tanto l no se puede comportar como seor dueo. No adquiere la posesin por tanto no puede tampoco adquirir por prescripcin. Los ttulos de mera tenencia estn indicados en el art.714. Ttulo de mera tenencia: reconoce dominio ajeno. 4. Todos los modos de adquirir el dominio necesitan de un ttulo?: este es un tema que no reviste mayor discusin respecto de la tradicin y la sucesin por causa de muerte porque en ambos casos es clara la necesidad del ttulo, pero el punto se torna lgido cuando se analizan otros modos de adquirir, por ejemplo ya sabemos que la ocupacin supone que la cosa no tenga dueo y entonces uno se puede preguntar Cul es el ttulo? Si ella, la cosa, no perteneca a nadie. Arturo Alessandri teniendo en consideracin la estructura del sistema chileno y el funcionamiento de nuestro sistema, 36

estima que todos los modos de adquirir requieren de un ttulo. Para salvar el problema prctico que se le produce en ciertas situaciones, l seala que en la ocupacin, accesin y en la prescripcin se van a confundir el modo y el ttulo, van a ser las veces de ttulo y de modo. Manuel De Somarriva entiende que la exigencia del ttulo lo es slo respecto del modo de adquirir tradicin para lo cual seala las siguientes razones; El ar.588 slo hace mencin a los modos de adquirir el dominio, no impone la necesidad de un ttulo para que se procesa a dicha adquisicin. La exigencia del ttulo slo se encuentra en el art.675 el que est ubicado geogrficamente dentro del ttulo de la tradicin sin que sea posible extrapolar esa situacin al resto de los modos de adquirir. Exigir siempre un ttulo puede producir situaciones absurdas, por ejemplo, en la sucesin por causa de muerte, por testamento yo puedo disponer de la mitad de mis bienes y de la otra mitad va a disponer la ley, a lo que se llama sucesin en parte testada y en parte intestada. Entonces dice Somarriva, en este caso podra suceder que un mismo sujeto adquiera el dominio por dos ttulos, por el testamento y por la ley, lo cual dice que no tiene el sentido. Ese sujeto adquiri el dominio por sucesin por causa de muerte, independiente si hubo o no algn ttulo involucrado. Fernando Rozas dice que siempre la ley es el ttulo remoto de los modos de adquirir el dominio, con indiferencia, sin que importe cul es el ttulo inmediato que sirvi de antecedente. De esta forma cuando estamos en presencia de un modo de adquirir el dominio originario, es la ley la que asume el carcter de ttulo inmediato. Entonces, uno podra decir que Rozas respalda a Arturo Alessandri en el sentido de precisarlo y complementarlo, donde siempre se va a requerir un modo de adquirir el dominio, y en caso contrario vamos a acudir a la ley. 5. Los modos de adquirir, son hechos jurdicos o actos jurdicos?: uno podra decir en un sentido lato o amplio, que todos los modos de adquirir el dominio son hechos jurdicos en el sentido de que son situaciones que se verifican y que producen consecuencias de derecho. Son situaciones fcticas que se verifican produciendo consecuencias de derecho, pero precisando ms el concepto son hechos jurdicos propiamente tales la prescripcin, la accesin y la sucesin por causa de muerte, ya que sta deriva precisamente de la muerte de una persona que es un hecho jurdico. En cambio, constituyen un acto jurdico la tradicin y la ley. La tradicin en forma precisa es una convencin. Por qu una convencin? Porque hay un acuerdo de voluntades, tiene como objeto crear, modificar y extinguir derechos y obligaciones. En una compraventa tenemos al vendedor quien tiene la obligacin de entregar la cosa. Cmo la satisface esa obligacin? Por medio de la tradicin que es una convencin la cual extingue la obligacin de entregar la cosa. Entonces, la tradicin es un acto jurdico, una convencin porque extingue una obligacin, la que tena el tradente de transferir el dominio y entregarle al adquirente la posesin de la cosa. Finalmente tenemos la ocupacin, del art.606 que tiene una particularidad. Fernando Rozas seala que la ocupacin es un acto jurdico porque ella supone que exista por parte del adquirente la intencin de adquirir el dominio, en cambio, Hernn Corral entiende que la ocupacin es un hecho jurdico porque la intencin no es propiamente tal de producir un efecto jurdico sino que ms bien es una intencin material, una intencin de apoderarse de la cosa. Cuando hiero a un animal y me apodero de l, no estoy pensando en el efecto jurdico de adquirir el dominio, sino que estoy pensando ms bien en el apoderamiento material de la cosa. La ocupacin: 1. Definicin: tendremos en consideracin lo dispuesto en el art.606 que vamos a complementar con el art.624 inciso 1. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas o 37

por el Derecho Internacional, mediante la aprehensin material de ellas con la intencin de adquirirlas. 2. Requisitos: a. Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie. Qu cosas no pertenecen a nadie? i. Aquellas que nunca han tenido dueo como los animales bravos o salvajes. Art.608 inciso 1 o como las piedras, conchas y otras sustancias que arroja el mar y que no presentan seales de dominio anterior, art.624 inciso 2. A estas cosas que no han tenido dueo las vamos a llamar res nullius. ii. Aquellas cosas que han tenido dueo pero que han dejado de tenerlo, como aquellas cosas cuya propiedad abandona el dueo sealndose como ejemplo las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante, art.624 inciso 2. A estas cosas las vamos a llamar res derelictae. Tambin se agrega como ejemplo en tanto se trata de una cosa que tuvo dueo pero que ha dejado de tenerla, los animales domesticados que han recuperado su libertad del art.608 inciso 1 y tambin se seala como ejemplo el del tesoro que est definido en el art.625 inciso 2. Este requisito de no pertenecer me permite sealar que la ocupacin slo se aplica respecto de bienes muebles porque de acuerdo con nuestro sistema, especficamente con el art.590, las cosas inmuebles que carecen de un dueo inscrito, pertenecen al Estado. En otras palabras, en Chile no hay inmuebles sin dueo ya que pertenecen a un particular o pertenecen al Estado, por ende no es posible adquirir por medio de la ocupacin, un bien raz. b. Que la adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional: una aplicacin prctica de este requisito la encontramos por ejemplo en el art.622 el cual seala que la caza y la pesca deber llevarse a cabo de acuerdo con la normativa especial que la rige y en concreto no podr ejercerse esta forma de ocupacin que es la casa o pesca en los periodos de veda, en que va a existir una prohibicin impuesta por la ley chilena para llevar a cabo estas formas de ocupacin. A su turno tanto el Derecho Nacional como el Derecho Internacional prohben las llamadas presas o capturas hechos por bandidos, piratas o insurgentes de acuerdo con lo que dispone el art.641. c. Que exista aprehensin material de la cosa: este corresponde al elemento fsico de la ocupacin y a raz de ello nos permite adems precisar que la ocupacin slo procede respecto de las cosas corporales, es decir, aquellas que pueden ser perceptibles por los sentidos. Entonces, no podremos adquirir por ocupacin los meros derechos. Es importante tener en cuenta que esta aprehensin material debe entenderse en un sentido amplio, es decir, no slo restringido al hecho material consistente en tomar fsicamente la cosa sino que tambin vamos a entender que hay aprehensin de ella cuando la captura es inminente y se efectan hechos que dejan en evidencia la intencin de tomar la cosa, como sucede por ejemplo cuando el cazador hiere al animal y lo persigue, art.617 y art.618. d. Que haya intencin de adquirir el dominio: es el elemento psquico que corresponde al nimo de pasar a ser dueo de la cosa. desde esta perspectiva es importante la discusin en cuanto a si la ocupacin es un acto jurdico o un hecho material. Si fuera un acto jurdico, los absolutamente incapaces no podran adquirir el dominio por ocupacin, en cambio, si se considera que es un 38

hecho jurdico se flexibiliza en parte la norma por cuanto se aplica el art.723 segn el cual slo los dementes y los infantes son incapaces de poseer. Si consideramos que la ocupacin es un acto jurdico, vamos a las normas de la ocupacin en donde los incapaces son los dementes y los impberes. Ahora, si se considera un hecho jurdico se entiende que necesita slo la aprehensin material de la cosa disminuyendo la incapacidad, considerando entonces incapaces a los infantes y los dementes. Algunas disposiciones legales que debemos recordar en esta materia: art.1447 inciso 1, art.723 (nos dice que cualquier persona puede tener la posesin de una cosa, ya que es un hecho material). Los autores dicen entonces por ejemplo que el nio de cinco aos que recoge conchas en la playa, no puede adquirirlas por ocupacin ni aun siendo un acto jurdico o un hecho jurdico, Por qu? Porque es un infante. Art.26. 3. Caractersticas: Es un modo de adquirir el dominio originario, as lo dice el art.703 inciso 2. Es un modo de adquirir entre vivos. Es un modo de adquirir oneroso. Es un modo de adquirir a ttulo singular. Solo procede respecto de cosas muebles. Para algunos autores es un acto jurdico y para otros es slo un hecho jurdico. Clases de ocupacin: A. De cosas animadas: tratada dentro de los art.607 y art.623. En particular la ocupacin de cosas animadas se traduce principalmente en la caza y en la pesca, y para los efectos de estudiar estas figuras de la caza y de la pesca es menester previamente clasificar los animales siguiendo las reglas que al efecto nos da el art.608 en su inciso 1. 1. Animales bravos o salvajes: es la regla general de la ocupacin. Son aquellos que viven naturalmente libres e independientes del hombre. As sucede con las fieras y los peces. 2. Animales domsticos: aquellos que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre. As sucede con las gallinas y las ovejas. 3. Domesticados: aquellos que sin embargo de ser bravos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Se seala tambin como ejemplo el mono que acompaa al organillero cuando ste hace su funcin en la calle. La ocupacin como modo de adquirir el dominio se aplica como regla general respecto de los animales bravos. As lo dice el art.607. Normas aplicables: Qu legislacin rige la caza y pesca? - En primer lugar el art.611 nos seala que la caza martima y la pesca se regularn por el Cdigo Civil pero preferentemente por la legislacin especial que rija al efecto y en general por la Ley General de Pesca y Acuicultura. Para efectos de la interpretacin esta expresin preferentemente nos dirigimos al art.3 y art.4 respecto de la interpretacin especial. - El art.622 en la misma lnea remite al caso de la caza y pesca a las ordenanzas especiales que se dicten y en razn de estas ordenanzas se dir que slo se podr cazarse o pescar en los lugares, en las temporadas con las armas y procederes que dicha normativa contenga. - El art.609 agrega que el ejercicio de la caza estar sujeto al cumplimiento de la ley especial que se dicte.

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Dnde se puede cazar o pescar? Es relevante porque de ello depende si me hago dueo o no de la cosa. A este respecto el art.609 en su inciso 2 seala la regla general en cuanto no se podr cazar si no en tierras propias o en las ajenas con permiso del dueo. Si no respeto esta disposicin y siguiendo el art.610, lo que cace ser para el dueo, quien adems tendr derecho de ser indemnizado de todo perjuicio. Seguido de esta norma, se entiende adems a aqul que pesca en aguas ajenas, en conformidad con el art.616. Qu derechos le confiere la ley a los pescadores? Esto est indicado entre los art.612 y art.615. En primer lugar, la ley los faculta para hacer uso de las playas de mar, siempre que respeten los edificios y construcciones que all hubieren ni que tampoco embaracen, entorpezcan el uso ilegtimo de los dems pescadores. Adicionalmente el legislador extiende esta facultad a las tierras contiguas de la playa de mar, hasta una distancia de ocho metros, nuevamente imponiendo como limitacin el respeto a las construcciones existentes, a los cercos, ni tampoco podrn afectar las arboledas, plantos o siembras. Hay que recordar que aqu estamos frente a una Obligacin Propter Rem en el sentido que el art.614 le impone a los dueos de las tierras contiguas de la playa, la prohibicin de efectuar construcciones que no dejen un espacio suficiente y cmodo para los menesteres de la pesca. Finalmente, existe una regulacin similar para quienes pescan en ros y lagos. Momento de la adquisicin: art.617 y art.618. En primer lugar, desde la oportunidad en que el cazador o el pescador toman materialmente el animal bravo. En segundo lugar, desde que lo ha herido gravemente de manera que al animal ya no le sea fcil escapar y mientras persiste en ser perseguido. En tercer lugar desde el momento en que el animal ha cado en las trampas o redes del cazador o pescador, con tal que ellas, las trampas o redes hayan sido armadas o tendidas en paraje donde le sea lcito cazar o pescar. En cuarto lugar, si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lcito cazar sin permiso del dueo, podr el dueo de la tierra hacerlo suyo. En quinto lugar el art.618 contempla una regla de libre competencia, en el sentido que no es lcito al cazador o pescador perseguir al animal bravo que ya es perseguido por otro cazador o pescador. En caso de infringir esta norma, el otro podr reclamarlo como suyo. Es importante hacer una precisin en cuanto a que el dueo de un predio no lo es de los animales bravos que se encuentran dentro de ese predio, no hay una suerte de accesin, porque del animal bravo yo voy a adquirir el dominio cuando lo haya aprehendido materialmente con la intencin de dueo, es decir, por medio de la ocupacin. La situacin de los animales domsticos: la regla que nos da el Cdigo es que ellos estn sujetos a dominio. La misma norma, especifica una situacin particular que se refiere al animal domestico fugitivo, en cuanto el dueo no pierde su dominio en tal situacin an cuando hayan entrado en tierras ajenas. Art.623. Los animales domsticos no son susceptibles de adquirirse por ocupacin, porque ellos ya tienen dueo y por ende no estaran concurriendo el primero de los requisitos que consiste que estas cosas no pueden pertenecer a nadie. Situacin de los animales domesticados: la regla est dada por el art.608 en su inciso 2, mientras estos animales conserven la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domsticos y perdiendo esta costumbre, vuelven a la clase de los animales bravos. Entonces, cuando siguen las reglas de los animales domsticos no hay ocupacin y por tanto se adquieren por la tradicin y si siguen las reglas de los animales bravos se adquirirn por ocupacin. Situacin de los animales encerrados: la regla general se encuentra en el art.619 que es que los animales bravos pertenecen al dueo de la jaula o lugar en donde el 40

animal se encuentra encerrado. Si este animal recupera su libertad natural, puede cualquier persona apoderarse de ellos, salvo que el dueo vaya en seguimiento de ellos tenindolos a la vista y siempre que se haga en tierra propia o en ajena con permiso del dueo. Situacin de las abejas: nos lo dice el art.620, si ellas huyen de la colmena y recuperan su libertad natural, cualquiera puede apoderarse de ellas y de sus panales, siempre que ello suceda con permiso del dueo de tierras ajenas. Situacin de las palomas: nos lo dice el art.621, si ellas escapan del palomar y se posan en otro, pasan a ser de dominio del dueo del ltimo palomar, con una excepcin; salvo que este ltimo se haya valido de una industria para atraerlas y aquerenciarlas, por lo tanto si hace eso estar obligado a indemnizacin de todo perjuicio y si el dueo lo exige a la restitucin de las palomas o a pagar su precio. B. De cosas inanimadas: 1. Invencin o hallazgo: ella est definida en el art.624 en su inciso 1 segn el cual se trata de una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie adquiere su dominio apoderndose de ellas. A travs de la invencin o hallazgo se adquieren tanto la res nullius, es decir, aquellas cosas que no pertenecen a nadie, art.624 inciso 2 y tambin las res derelictae, esto es, aquellas cosas cuya propiedad ha sido abandonada por su dueo, art.624 inciso 3. Cuando hablamos de aquellas cosas que teniendo dueo, ste las ha abandonado, es importante precisar que el abandono por parte del dueo debe ser expreso, debe ser indudable, exigencia sta que se deduce del art.624 inciso final en orden a que no se presumen abandonadas por sus dueos las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave. De esta disposicin entonces se deduce que el abandono, para transformar la cosa en res derelictae debe ser expreso en tanto prdida de dominio. Arturo Alessandri asimila a la res nullius aquella situacin en que estando en presencia de cosas que la naturaleza ha hecho comn a todos los hombres, ellas no pueden ser apropiadas en un todo pero si en ciertas fracciones, entonces agrega que por ejemplo quien dentro de una botella agrega agua obtenida del mar adquiere el dominio de esa porcin de agua, por la va de la invencin o hallazgo. La expresin invencin o hallazgo en el art.624 viene del latn Invenire que quiere decir hallar o encontrar y no como podra pensarse de buenas a primeras como el resultado de un invento o descubrimiento. 2. Requisitos: - Que la cosa sea inanimada. - Que se trate de res nullius o de res derelictae. Recordar que el abandono de la cosa debe ser expreso. - Que quien encuentre la cosa de apodere materialmente de ella. - Que dicho apoderamiento se haga con intencin de adquirir el dominio. 3. El tesoro: art.625, el descubrimiento de un tesoro es una especie de invencin o de hallazgo. Esta norma adems define el tesoro como la moneda o joyas u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo. Requisitos para que una cosa sea considerada tesoro: 1. Que se trate de una cosa mueble, porque ya sabemos que respecto de los inmuebles no hay ocupacin.

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2. Dentro del gnero cosas muebles, debe tratarse de monedas, joyas u otros efectos preciosos. 3. En cuanto a su origen, deben haber sido elaborados por el hombre y por ello y desde la perspectiva que estamos estudiando, los minerales no son un tesoro. 4. El art.625 en cuanto al estado de estas cosas, coloca una opcin y es que ellas hayan estado sepultadas o escondidas por largo tiempo. De este requisito es posible colegir y obtener algunas consecuencias; a. No constituyen tesoro aquellas especies que se encuentran en la superficie de la tierra, ya que ellas no estn ni escondidas ni sepultadas, es decir, pueden ser vistas por cualquiera. b. Tampoco va a constituir tesoro, por ejemplo, una moneda de fecha o data reciente ya que la definicin exige que sean de largo tiempo escondidos o sepultados. c. La exigencia no implica que necesariamente estas cosas se encuentren bajo el suelo. Por ejemplo, tambin constituira un tesoro si es que encuentro un billete antiguo dentro de un libro. d. No debe de existir memoria o indicio de quien era el dueo de estas especies, ello en razn de que la ocupacin procede respecto de las cosas que no pertenecen a nadie. e. El tesoro se adquiere por el slo hecho del descubrimiento, an cuando el descubridor no haya hecho aprehensin material de ella. Es decir, se admite en este caso una aprehensin presunta de la cosa. Es entendible pues quizs requiere de excavaciones para poder tener la cosa. A quin pertenece el tesoro? Debemos hacer una serie de distinciones; 1. Cuando el tesoro es descubierto por el dueo del suelo: a este respecto, de lo dispuesto en el art.626 inciso 3 cuando sea una misma persona el dueo del suelo y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno. Ojo que el art.626 se refiere al dueo del terreno y por este motivo que el art.786 especifica que el usufructuario no tiene sobre los tesoros que se descubran sobre el suelo que usufructa, el derecho que la ley concede al propietario del sueo. 2. Cuando es el tercero quien descubre el tesoro en suelo ajeno: nuevamente debemos distinguir: a. Cuando el descubrimiento es fortuito o se ha buscado con permiso del dueo: en este caso, el tesoro se divide por partes iguales entre el dueo del terreno y el descubridor. Art.626 inciso 1 e inciso 2. b. Cuando el descubrimiento fue sin o contra la voluntad del dueo: en este caso el tesoro pertenece ntegramente al propietario del suelo. Si bien esto no lo dice expresamente la ley se desprende del art.626 inciso 3 el que comienza con la expresin En los dems casos y uno de estos casos sera esta situacin. 3. Sociedad conyugal: art.1731, el tratamiento que el Cdigo le da es que la porcin que corresponde ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal. Atribucin del dominio en virtud del tesoro: Por qu se hace dueo del tesoro el descubridor y el dueo del terreno? Respecto del descubridor no cabe duda que el adquiere el dominio del tesoro a travs de la ocupacin, pues ese es el modo de adquirir el dominio. Pero, tratndose del dueo del suelo, hay algunos autores que han planteado que el propietario del suelo adquiere el dominio por accesin. Esta postura no ha tenido eco en nuestra doctrina porque para que procediese la accesin sera menester que el tesoro fuese un fruto de la cosa lo que no ocurre y porque en la misma lnea, si fuera un fruto lo podra adquirir el usufructuario y ya dijimos que el art.786 expresamente limita la adquisicin por parte del usufructuario, del tesoro. La mayora de los autores se inclinan por pensar que el modo de adquirir el dominio por parte del dueo del suelo es la ley, ese es el modo de adquirir. 42

Permiso para cavar en sueo ajeno en bsqueda de un tesoro: debemos recordar que si yo descubridor no pido permiso, pierdo toda mi porcin del tesoro por lo que estoy obligado a solicitar ese permiso. Estas reglas las encontramos en los art.627 y art.628. Las reglas generales son que en primer lugar puedo yo solicitar este permiso en la medida en que indique el sector en donde se encontrara el tesoro y que ofrezca garanta para reparar los perjuicios que se fuesen a causar. En el art.627 no se encuentra en la situacin de un tesoro. El art.628 en cambio dice que si no pruebo el derecho de dichos dineros, ellos sern considerados como bienes perdidos o como tesoro encontrado en suelo ajeno segn las circunstancias. Si se trata de un tesoro, entonces este se dividir por mitades entre el denunciador y el dueo del suelo. C. De especies al parecer perdidas: 1. Generalidades: a. Aclaracin: en principio no estamos en presencia de un caso de ocupacin, ya que no se trata de cosas que carezcan de dueo, es decir, no son ni res nullius ni res derelictae, no obstante lo cual como el dueo se desconoce y puede que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido un procedimiento que permite transformar estas cosas de suerte tal de que ellas se presuman abandonadas y permitan su adquisicin a travs de la invencin o hallazgo. b. Diferencia con estas especies al parecer perdidas y la res derelictae: en el caso de la res derelictae, cuando ha habido abandono de la cosa se trata de un abandono voluntario en que el dueo de ella ha demostrado fehacientemente su voluntad de desprenderse del dominio de la cosa. En cambio, cuando estamos en presencia de las cosas al parecer perdidas, el dueo no ha manifestado en forma alguna su intencin de desprenderse del dominio, sino que ha habido simplemente una separacin involuntaria de la cosa. Alessandri coloca el ejemplo de un tipo que iba en tren y deja olvidado su maletn o su diario en el vagn, el voluntariamente dice no se ha desprendido del dominio, no hay abandono y no estamos en presencia de una res derelictae, sino que este olvido importa una separacin involuntaria de la cosa. 2. Procedimiento para encontrar al dueo de la especie al parecer perdida: el procedimiento tiene por finalidad de encontrar al dueo de la especie al parecer perdida, finalidad que si no se cumple, admite la adquisicin de dominio por un tercero. Este procedimiento est regulado en los art.629 a art.634 y sus principales hitos son los siguientes: - Si es que se encuentra alguna especie al parecer perdida, ella deber ponerse a disposicin de sus dueos y si no se supiese quin es ese dueo, deber ponerse en la disposicin de la Municipalidad respectiva, quien dar aviso de este hallazgo en un diario de la comuna. Este aviso debe comprender ciertas exigencias que seala la ley y en caso de que nadie aparezca deber darse hasta por tres veces. - En caso de que nadie comparezca, se vendern las especies en pblica subasta y con el producto se pagarn los gastos y se repartir el resto entre el descubridor y la municipalidad. - La misma ley establece una sancin para el evento que no se cumplan con estas disposiciones. - Si es que hecho los avisos, el dueo puede comparecer hasta antes de verificarse la subasta. En este caso, puede recuperar la cosa, pagando los gastos, pagando lo que se denomina en Salvamento (Derecho por haber denunciado la existencia de una especie al parecer perdida, es una especie de premio) o la recompensa si ste la hubiese ofrecido. Si se efecta la subasta de la especie, ella se entender como revocablemente perdida para su dueo.

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Este procedimiento puede acortarse cuando estemos en presencia de una cosa corruptible o cuya custodia y conservacin sean dispendiosas podr anticiparse la subasta.

Respecto de estas reglas existen disposiciones especiales en la Ordenanza Especial de Aduanas y en la Ley Orgnica de la Municipalidad e incluso en la Ley de Ferrocarriles. D. De especies nufragas: 1. Generalidades: a. Se consideran como especies nufragas las siguientes: i. Las naves, sus efectos muebles, su aparejo y carga siempre que se encuentren a la deriva en la superficie de las aguas o hayan sido arrojadas al mar. ii. Cualquier especie que aisladamente se encuentre en las playas, an cuando primitivamente haya formado parte de una nave de su aparejo o de su carga. iii. Cualquier objeto que haya cado al mar, ro o lago durante el proceso de carga o de descarga o en cualquier otra ocasin. iv. Aquellas cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave. Este caso est en el art.624 inciso 4. b. Legislacin aplicable: los art.634 a art.639. Adems hay leyes especiales como es la Ley de Navegacin y la Ordenanza de Aduanas y tambin hay disposiciones aplicables en el Cdigo de Comercio. 2. Deber de denunciar las especies nufragas: La ley impone en el art.635 el deber de denunciar las especies nufragas. Esta denuncia se efecta a la autoridad competente, que es en particular, la autoridad martima competente y junto con denunciar la persona debe asegurar los efectos que sean posible a fin de protegerlas. La misma disposicin sanciona a aqul que se apropie de estas especies, indicando que ser responsable desde un punto de vista civil de los perjuicios que cause y penalmente ser responsable del delito de hurto. Frente a estas especies nufragas el legislador distingue, si es que aparece el dueo o si es que no aparece el dueo: a. Entrega de las especies nufragas a su dueo: en el evento que aparezca el dueo, evidentemente no habr ocupacin y estas especies sern restituidas al interesado quin deber pagar las expensas o gastos en que se haya incurrido y la gratificacin o premio por el salvamento, art.636. En caso de haber duda respecto de la gratificacin o salvamento, la fijar la autoridad competente con un lmite que consiste en que ste no pasar de la mitad del valor de las especies. En caso de que el salvamento lo haya hecho la autoridad, ella no tiene derecho a la gratificacin, aunque s podr pedir que se le abonen las expensas, es decir, los gastos, art.638. b. Qu se hace si no se presenta el dueo de las especies nufragas? En este caso habr que proceder a publicar esta circunstancia, es decir, el hecho de haberse encontrado estas especies y las circunstancias que rodearon dicho descubrimiento. Esta publicacin ser mediante tres avisos, mediando quince das entre cada uno de ellos. Qu ocurrir despus? Efectuada las publicaciones, seala el art.637, se seguir el procedimiento establecido en el art.629 y siguientes, esto es, el procedimiento fijado para el caso llamado de las Especies al Parecer Perdidas. Hay una pequea precisin, que la subasta en vez de hacerse ante la municipalidad, se hace ante el juez competente.

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5. Limitaciones: de orden normativo, ya que el art.639 establece un orden de prelacin en el sentido de que van a primar los Tratados Internacionales que haya suscrito Chile y los reglamentos fiscales para el almacenaje, es decir, los de Aduanas. E. Captura blica: 1. Concepto: siguiendo el art.640 diremos que la captura blica est constituida por todas las propiedades que se toman en guerra de nacin a nacin, no slo a los enemigos sino a los neutrales y an a los aliados y los nacionales segn los casos. Todo ello de conformidad de las ordenanzas de Marina y de Corso. En trminos ms generales entenderemos por captura blica el despojo de los bienes del vencido por parte del vencedor. Y dentro de lo que es la captura blica, nos vamos a encontrar en primer lugar con: a. Botn: captura de las especies muebles durante la guerra terrestre. b. Presa: captura de las naves y de las mercaderas en el mar. c. Conquista: captura que se efecta del territorio enemigo. Hoy en da se encuentra derogada la Ordenanza de Marino y Corso ya que parte de la materia que ella regulaba, hoy da est recogida en la Ley de Navegacin, DLn2222. Adems existen Tratados Internacionales suscritos por Chile, siendo los ms relevantes alguna de las Convenciones de la Haya y la llamada Declaracin de Pars. Bajo el amparo de la Ordenanza de Marina y Corso exista el denominado Corso Martimo que daba lugar a los corsarios quienes actuaban al amparo de una patente de Corso. Entonces, el Corso Martimo era una empresa naval de un particular contra los enemigos de su Estado, que se efectuaba con la autorizacin que le daba su propio Estado con el objetivo de causar prdidas al otro Estado beligerante, en particular, a su comercio martimo. Estos particulares no eran propiamente marinos, ya que estos ltimos reciben una remuneracin del Estado, en cambio, el corsario obtena como retribucin las presas que ellos capturaban en el ejercicio de este Corso Martimo. En el fondo, l actuaba bajo su exclusiva cuenta y riesgo, l emprenda esta aventura, financiaba esta aventura y el provecho vena de la aventura blica que efectuaba. En la 4 Convencin de la Haya se acord que la captura blica es una forma de ocupacin que slo puede permitirse dentro de la guerra de Estado a Estado, con esto lo que se busca es precisar y dejar de lado que la guerra no es entre los particulares, de suerte tal que en la conquista debe ser respetada la propiedad privada de manera tal que tanto el botn, las presas y la conquista deber darse en bienes del Estado. 2. Quin se puede hacer dueo por captura blica: de lo antes indicado de la 4 Convencin de la Haya, slo pueden hacerse dueos los Estados, esta forma de ocupacin slo puede ser invocada por un Estado. De hecho, el art.640 comienza diciendo El Estado se hace dueo por lo cual se quiere hacer hincapi en este principio del Derecho Internacional de que la captura blica es de la guerra de Estado a Estado y no de pueblo a pueblo. 3. Presas hechas por bandidos, piratas e insurgentes: en estos casos no hay una transferencia de dominio, estos sujetos, los bandidos, piratas e insurgentes no adquieren el dominio, no hay una transferencia de dominio respecto de estas cosas que han apresado, por el contrario una vez que ellas son represadas, deben restituirse a sus dueos, quienes tienen la obligacin de pagar el premio de salvamento, art.641. Qu sucede si estos dueos no se pueden encontrar? Volvemos entonces al proceso que seguimos cuando hablamos de las especies al parecer perdidas y aqu la ley efecta una excepcin en lo que se refiere a las propiedades por cuanto si no aparece el dueo de ellas dentro de un mes, el represador tendr los mismos derechos que si las hubieren apresado en guerra de nacin a nacin, art.642. La accesin: 45

1. Concepto: a. Definicin legal: art.643 el que dice que es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella. Esta norma no precisa y no distingue acerca de cmo se produce esta unin, por lo tanto nos ser indiferente el hecho de que la cosa se haya juntado a la otra por una causa natural o artificial. b. A qu cosas se aplica: debemos precisar que el hecho jurdico que origina la accesin que sirve de causa eficiente a la accesin es la unin de una cosa a otra y como este fenmeno slo se puede verificar respecto de una cosa corporal, deberemos precisar que slo hay accesin respecto de las cosas corporales, no extendindose ella a las cosas incorporales. 2. Clases: a. Accesin de frutos o discreta o por produccin: esta forma de accesin se caracteriza por cuanto ella proviene de la cosa misma sea por el nacimiento o la produccin y se materializa en la generacin de los productos, como los minerales, o de los frutos, que pueden ser civiles como una renta del arrendamiento o naturales como unas manzanas. b. Accesin propiamente tal o continua o por unin: en estos casos la accesin se verifica cuando una cosa se junta o une a otra cosa distinta, formando con ella un solo todo. Esta forma de accesin puede ser de: i. De inmueble a inmueble: el Cdigo las llama Accesiones del Suelo, las que se encuentran en el prrafo II del Ttulo V de la Accesin. Por ejemplo, lo que ocurre con un retazo de terreno que estaba sumergido en el agua. Cuando se va el agua, hay que ver quin se hace dueo de ese terreno. ii. De mueble a mueble: tratadas en el prrafo III. Por ejemplo, lo que sucede cuando se unen dos metales y hay que ver quin se hace dueo. iii. De mueble a inmueble: tratadas en el prrafo IV. Por ejemplo, lo que sucede en la edificacin y en la plantacin, cuando las semillas son mas y el terreno es de otra persona. c. Accesin natural y artificial: es ms bien una clasificacin que se aplica slo a la accesin continua y es natural cuando la accesin se verifica en razn de la fuerza de la naturaleza, como el aluvin o la avulsin, en cambio, es artificial cuando el origen de la accesin est en la industria humana como la edificacin o la plantacin. 3. Fundamento: Qu explica? Una respuesta que se ha dado en el tiempo es decir, que la accesin no es ms que una aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo tanto, el dueo del rbol se har dueo de los frutos, el dueo del material ms importante ser dueo del resultado. Ahora, tambin se ha dicho que en el caso de la accesin discreta se precisa que el fundamento se encuentra en la circunstancia de que las cosas pertenecen a los hombres por las utilidades y los frutos que de ella se puedan obtener. En el caso de la accesin continua se dan dos razones: Una razn de ndole prctico que es que cuando se unen dos cosas y forman una sola, resulta ms conveniente adjudicar el dominio de la cosa resultante a una sola persona y no crear una comunidad. Se agrega desde un punto de vista jurdico, que cuando se verifica la unin de estas cosas, desde un punto de vista estricto, ellas por separado desaparecen, dejan de existir y por lo tanto resulta jurdicamente ms razonable entregar el dominio de esta nueva especie a quien era titular de aquella otra cosa ms importante.

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4. Naturaleza jurdica: es un tema complejo ya que nos preguntamos si la accesin es realmente un modo de adquirir el dominio propiamente tal o ms bien se trata de una extensin del dominio preexistente o de las facultades del dominio. Hay algunos autores que se amparan en el estricto tenor de la ley para sostener que hay aqu un modo de adquirir el dominio, y as dicen que el art.588 enumera la accesin dentro de los modos de adquirir y que el art.643 al definirla, precisamente utiliza la expresin modo de adquirir. En cambio, otros autores sealan que aqu estamos frente a una extensin de facultades que son propias del dominio, en particular de la facultad de goce. As sealan que en estos casos lo que sucede es que el dominio preexistente, se amplia y se extiende, ahora a las cosas, a los frutos de esa cosa o a aquello que se junta a la cosa de que se trata. Por ejemplo, el dueo del rbol en donde mi dominio slo se extiende a las peras que nacen del rbol. Peailillo agrega que no puede considerarse la accesin como modo de adquirir porque en ella no se atiende a la voluntad del supuesto adquirente, la atribucin del dominio se verifica con independencia de su voluntad y en los modos de adquirir el dominio, la voluntad juega un rol preponderante. Con razn, existe una postura eclctica e intermedia que distingue entre el tipo de accesin. En el caso de la accesin continua, hay propiamente tal un modo de adquirir el dominio porque de otro modo no se explica que yo me haga dueo de la cosa que se junta a la otra que es de mi dominio. Nos explica que el dueo de la cosa principal adquiere el dominio de la cosa accesoria que se junta con aquella. En cambio, cuando hablamos de la accesin discreta se dice que no estamos en presencia de un modo de adquirir el dominio propiamente tal, sino que esta accesin discreta, esta accesin de frutos es una materializacin de la facultad del dominio llamada goce. Incluso, va ms all la postura y se dice que cuando los frutos estn pendientes, forman parte de ella y por lo tanto no hay propiamente tal una accesin y cuando se separan lo que ocurre es un decrecimiento de la cosa, lo que es contrario a la idea de la accesin. 5. Caracterstica de la accesin como modo de adquirir: Originario. Generalmente gratuito, se dice generalmente porque hay unos casos de accesin de mueble a inmueble en que debe efectuarse un pago. Es entre vivos. Es a ttulo singular. Hecho jurdico propiamente tal. Slo recae respecto de las cosas corporales. Accesin de frutos: 1. Opinin de la doctrina: es solo una cuestin de orden ya que estamos frente a la discusin si es un modo de adquirir propiamente tal o si estamos frente a la facultad de dominio goce. 2. Concepto de producto y de fruto: el art.643 en su parte final seala que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles, de lo cual se sigue que el Cdigo identifica los frutos con los productos. De todos modos esta identificacin no es una cosa pacfica, ya que hay autores que estiman que se trata de cosas distintas. En general, el Cdigo utiliza de manera indistinta ambos conceptos, sin embargo en algunos casos los distingue, como sucede por ejemplo en el art.537 que se refiere a la remuneracin del tutor o curador, que tcnicamente se llama La dcima. Otro caso que tambin se distingue es el art.784 que est referido a un derecho del usufructuario de una mina o cantera. Sin perjuicio de lo anterior, vamos a entender por fruto aquello que la cosa produce en forma peridica y sin detrimento de su sustancia, como las frutas, las semillas o las rentas de arrendamiento. En cambio, los productos son aquellos que derivan de otras cosas sin periodicidad o con detrimento de su sustancia, 47

como los minerales de una mina o las piedras de una cantera. Si uno analiza ambas definiciones ellas presentan dos elementos en comn, el primero su accesoriedad y el segundo, su utilidad en donde ambas entregan un beneficio econmico, en cambio, salen a la vista los elementos diferenciadores, el fruto de produce peridicamente y deja intacta la cosa, lo que no sucede con los productos. 3. Clasificacin y estado en que pueden encontrarse los frutos: a. Frutos naturales: definidos en el art.644 y son los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana. los frutos pueden encontrarse en tres estados o situaciones indicadas en el art.645; i. Pendiente: mientras adhiere todava a la cosa que los produce, como las plantas que estn arraigadas al suelo o los productos de las plantas cuando no han sido separados de ella. ii. Percibidos: ocurre cuando ellos han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas o el grano de la cosecha. iii. Consumidos: cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado. Esta clasificacin no es relevante desde la perspectiva del dueo de la cosa productiva, porque el dueo va a adquirir el dominio de las manzanas ya sea por accesin segn algunos o segn otros, mediante esta extensin de la facultad de goce como atributo del dominio, pero es indiferente para el dueo de la cosa que el fruto se encuentre pendiente, percibido o consumido. Este estado si es relevante para el tercero y lo es por cuando dependiendo de la situacin en que se encuentre el fruto, determinaremos cundo adquiere el dominio de ello, el tercero. En concreto, el tercero adquiere el dominio de los frutos una vez que ellos han sido percibidos por l, ya no por medio de la accesin, sino que a travs de la tradicin. b. Frutos civiles: utilidades o rendimientos que se obtiene de una cosa como equivalente del uso o goce que ella le produce a un tercero en virtud de una determinada relacin jurdica. La idea es que por ejemplo, yo le entrego mi casa al arrendatario y l me va a pagar una renta de arrendamiento, que es un fruto civil el cual va a representar el provecho, utilidad y rendimiento que yo dueo habra sacado de esa cosa. Incluso, para reforzar esta idea se suele decir los frutos civiles no son producidos por la cosa, sino que son producidos con ocasin de la cosa encontrando esta idea de equivalencia, del beneficio que hubiese obtenido de la cosa. El art.647 en su inciso 1 seala ejemplos de frutos civiles e indica que son los precios (rentas vitalicias), pensiones o cnones de arrendamiento o censo y lo intereses de capitales exigibles o aquellos intereses impuestos a fondo perdido. El inters es de un capital exigible, cuando ste, el capital, se recuperar como sucede con el mutuo, en cambio, es a fondo perdido cuando no se recuperar, como ocurre con la renta vitalicia. Aqu hay un acreedor o beneficiario que entrega un capital a un tercero que se obliga a pagar una renta por toda la vida a una persona, entonces se dice capital perdido porque ese capital como beneficiario no lo recupero pero se recibe a cambio de ese capital, un fruto civil, que es una renta mensual en la mayora de los casos. Tambin los frutos civiles pueden encontrarse en tres estados o situaciones. El Cdigo slo contempla el pendiente y el percibido. La doctrina agrega al devengado. El fruto civil est pendiente mientras se debe y est percibido desde que se cobran. Aqu hay una sentencia de la Corte Suprema que precisa esta definicin del fruto civil percibido en el sentido que ste se encontrar percibido cuando el acreedor lo recibe, cuando ingresa el fruto civil a su patrimonio porque como ocurre en innumerables ocasiones, uno puede cobrar el fruto civil pero sin que lo vayan a pagar. Finalmente se agrega el fruto devengado, queriendo decir con ello que se ha adquirido un ttulo para cobrar 48

ese fruto civil. Se ha adquirido un derecho sobre el fruto civil. Por ejemplo, termino un encargo profesional, entonces se devenga o nace en mi patrimonio el derecho que cobrar la remuneracin que se esperaba. El art.790 precisa adems que los frutos civiles se devengan da a da. 4. Adquisicin de los frutos naturales y civiles: art.646 y art.648. Respecto de los frutos naturales, el Cdigo establece una regla que es que ellos pertenecen al dueo de la cosa productiva, agrega eso s como excepcin que lo anterior es sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes o por un hecho del hombre al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario. Esto quiere decir que la regla general es que las manzanas sean para el dueo del manzano, salvo los derechos constituidos por las leyes, por ejemplo, usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer. En el rgimen de sociedad conyugal el marido adquiere los frutos producidos por las cosas que son de propiedad de la mujer, es decir, si la mujer es la duea de las manzanas, el hombre adquiere las manzanas. Vamos a estudiar que cuando se gana una accin reivindicatoria hay que acudir a las prestaciones recprocas, hay que restituir la cosa y al poseedor de buena fe se le reconocen los frutos que ya haban sido percibidos. Al usufructuario que no es dueo de la cosa, adquiere el dominio de ella, para lo cual se constituye el usufructo. En el arrendamiento ocurre la misma situacin. Para ejemplificar esta regla general, los incisos 2 e inciso 3 del art.646 entregan ciertos ejemplos. Con los frutos civiles el art.648 sigue la misma regla diciendo que stos pertenecen al dueo de la cosa de que proviene, de la misma manera y de la misma limitacin que los naturales. Accesin propiamente tal o contina: 1. Concepto: a) Hernn Corral: aquella que se produce cuando dos cosas estaban originalmente separadas, pasan a formar un solo todo ms o menos divisible. b) Fernando Rozas: la que tiene lugar cuando dos o ms cosas de diferente dueo se unen de manera que pasan a constituir un solo todo. c) Peailillo: precisa respecto de ambos conceptos, que esta unin puede provenir tanto de la naturaleza como por la industria humana. Tambin dentro de estas ideas generales hay que tener en cuenta que por regla muy general se va a aplicar el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Y tambin hay que tener en cuenta de que en esta clase de accesin, efectivamente estamos en presencia de un modo de adquirir el dominio, porque un sujeto se transforma en dueo de una cosa que era de un tercero. 2. Clasificacin: esta accesin continua se analiza desde tres puntos de vida, de inmueble a inmueble, de mueble a mueble y de mueble a inmueble. De inmueble a inmueble o natural o del suelo: A. Aluvin: 1. Concepto: definido en el art.649 que dice que es el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas. Si yo tena un lmite del mar que estaba dado por las aguas y estas aguas se empiezan a retirar y entonces queda liberado un nuevo terreno que se forma por los sedimentos que el agua va depositando un nuevo terreno, entonces corresponde determinar a quin va a beneficiar el terreno que ha quedado al descubierto. Los autores sealan que el terreno de aluvin de forman por los sedimentos que el agua va depositando y son ellos, los sedimentos, lo que hacen que el agua vaya poco a poco alejndose de su primitiva ribera. Tambin dentro de estos conceptos generales es 49

necesario tener en cuenta algunas definiciones del Cdigo de Agua. ste define el lveo o cauce como el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas, art.30 del Cdigo de Aguas. En el fondo, viene a ser la playa de mar, pero respecto del ro. El art.33 del Cdigo de agua define la ribera o mrgenes que son las zonas laterales que lindan con el lveo o cauce. 2. Requisitos: - El retiro de las aguas debe ser lento e imperceptible: si fuere violento el retiro de las aguas podramos encontrarnos frente a una figura distinta, como una mutacin de cauce. - El retiro de las aguas debe ser completo y definitivo: por este requisito el art.650 inciso 2 precisa que el suelo que agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas forma parte de la ribera o del cauce y no accede mientras tanto a las heredades contiguas. 3. A quin pertenece el terreno de aluvin? La regla general es que el terreno de aluvin acceder al dominio del propietario riberano o ribereo. El porqu lo explica la doctrina por cuanto el legislador ha querido de alguna manera compensar el riesgo que ha tenido este sujeto al estar por largo tiempo como un colindante del agua, reconocindole y compensndole ese riesgo de haber cosechado, construidos y edificado como colindante del agua. Esta regla general est contemplada en el art.650 inciso 1, el terreno de aluvin accede a las heredades ribereas dentro de sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua, pero en puertos habilitados pertenecer al Estado. Esto quiere decir, que existen dos propietarios, A y B que entre ellos existe una lnea de demarcacin. Para determinar quin es el dueo vamos a prolongar la linear de demarcacin hasta el agua. Ahora, no siempre el deslinde es de lnea recta pudiendo ocurrir que ellas se corten entre s. 4. Qu sucede cuando las lneas de demarcacin de cortan una a otra antes de llegar al agua? La respuesta la da el art.651 que dice que el tringulo formado por ellas y por el borde del agua acceder a las dos heredades laterales, una lnea recta que divida este triangulo en dos partes iguales tiradas desde el punto de interseccin hasta el agua, ser la lnea divisora entre las dos heredades. El art.650 en su inciso 1 se refiere a los puertos habilitados y vamos a entender por ellos como el que cuenta con las obras necesarias para hacer segura y expedita la faena de carga y descarga de mercadera y el embarque y desembarque de las mismas. Entonces el art.650 y art.651 nos resuelve el problema de quin pertenece el terreno del aluvin. B. Avulsin: 1. Concepto: Fernando Rozas seala que es el aumento que experimenta un predio cuando por una avenida o por otra fuerza natural violenta le es transportado parte del suelo de otro predio. Arturo Alessandri define avulsin como el acrecentamiento de un predio, no por la accin lenta e imperceptible de las aguas sino que por la brusca de una avenida u otra fuerza natural violenta que transporta una porcin del suelo de un fundo al fundo de otra persona. 2. Quin se hace dueo del terreno transportado? En este punto hay que tener en cuenta que a diferencia del aluvin, en la avulsin hay una porcin de tierra determinada y de un propietario que es conocido y es por este motivo que el dueo del predio de donde ha salido la porcin de tierra conserva su dominio sobre ella para el slo efecto de reclamarla y llevrsela. Ahora bien, si este sujeto no la reclama dentro del ao subsiguiente, entonces adquiere el dominio de esta porcin, el dueo del sitio a que fue transportada, art.652. (Ojo que el modo de adquirir sigue siendo la accesin) 50

C. Mutacin de lveo o cauce de un ro, o divisin del ro en dos brazos que no vuelven a juntarse: a) Derecho de restituir las aguas a su acostumbrado cauce: como cuestin previa hay que tener en cuenta que un ro puede cambiar de cauce o de lveo de dos maneras diferentes; o bien cargndose a una de las riveras dejando la otra definitivamente seca o cambiando completamente de cauce dejando entera y totalmente el anterior. Como evidentemente es un beneficio en la gran mayora de los casos, ser el propietario riberano a un lveo o cauce, el art.654 en su inciso 1 confiere un derecho en los siguientes trminos: si un ro vara de curso podrn los propietarios riberanos con permiso de la autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado cauce. Cuando hablamos de autoridad competente, la ley se refiere hoy da a la Municipalidad. b) Si lo anterior fracasa, porque puede suceder que no sea posible volver el cauce a su lugar anterior, entonces habr que determinar a quin accede el dominio de los terrenos que quedan en descubierto: i. Concurren riberanos de un solo lado: la ley seala que la parte del cauce que quedare permanentemente en seco, acceder a las heredades contiguas como el terreno de aluvin en el caso del art.650, esto se encuentra en el art.654 inciso 1. ii. Concurre riberanos de ambos lados: se aplicar el art.654 inciso 2 que dice que concurriendo los riberanos de un lado con los del otro, una lnea longitudinal dividir el nuevo terreno en dos partes iguales, y cada una de stas acceder a las heredades contiguas como en el caso del mismo artculo. En las dos situaciones podemos ver que aqu en principio estamos frente a una cosa que es un bien nacional de uso pblico, ya que las aguas son dominio del Estado pero el legislador frente a esta especial circunstancia se lo asigna a un particular. Ello lo hace en razn de compensar el perjuicio que le significa el hecho de dejar de ser un propietario riberano. Adicionalmente a raz de un fenmeno natural, esta cosa, que era el ro, ha dejado de estar afecto a un uso pblico. c) Si el ro se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse: la solucin la da el art.655 que dice que si un ro se divide en dos brazos que no vuelven despus a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas, accedern a las heredades contiguas, como en el caso del artculo precedente, es decir, art.654 el que ha su vez se remite al art.650. d) Heredad inundada: el problema se trata que a raz de un fenmeno natural, se inunda una propiedad, y entonces de lo que se trata de dilucidar es qu sucede cuando al retirarse esas aguas el terreno queda descubierto. Hay modificacin de dominio o permanece ste en poder del antiguo dueo? La pregunta es ms legtima porque como la heredad est inundada no se pueden realizar actos posesorios y por tanto se podra entender que hay una prdida de mi derecho de dominio. La respuesta a esta interrogante la da el art.653 al decir que si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los cinco aos subsiguientes, volver a sus antiguos dueos. El art.653 contempla un caso de interrupcin natural de la prescripcin que consiste en que sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios. Art.2502 n1. Esto trae como consecuencia que ella impide que la prescripcin opere, por ejemplo, si yo soy acreedor de A tengo en trminos generales cinco aos para cobrar una deuda, si no hago nada en el plazo de cinco aos, esa deuda se extingue por haber operado la prescripcin, en cambio, si notifico, hay una interrupcin civil de la prescripcin, es decir, deja de transcurrir el plazo. Aqu estamos frente a una prdida de dominio y la ley 51

entiende que por este fenmeno natural el poseedor se ve impedido de realizar actos posesorios, lo cual no significa que vaya a perder el dominio de la cosa. Ahora, Qu sucede cuando el agua desocupa esta heredad despus de transcurrido los cinco aos? En este caso el terreno se pierde para su antiguo dueo y si se desocupa la heredad dentro de los cinco aos, ste conserva el dominio. Ahora, si el agua se retira despus de haber transcurrido los cinco aos el dueo original va a perder el dominio y aplicaremos la figura de aluvin. D. Formacin de una nueva isla: Quin adquiere el dominio de una nueva isla? a) Requisitos para que tenga lugar: i. Ser necesario que la nueva isla no se forme ni en el mar territorial, ni en ros o lagos que puedan navegarse por busques de ms de 100 toneladas. Por qu? Porque dichas islas pertenecen al Estado, art.656 inciso 1 en relacin con el art.597. ii. Es necesario que la isla se forme con carcter definitivo. Este requisito se desprende del art.656 regla primera que dice que la nueva isla se mirar como parte del cauce o lecho mientras fuere ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas peridicas y no acceder entre tanto a las heredades ribereas. b) Situaciones que hay que distinguir para determinar a quin pertenece la isla: i. La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que despus vuelven a juntarse: la regla es del art.656 n2 que seala que esta nueva isla no altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella, pero el nuevo terreno descubierto por el ro, acceder a las heredades contiguas como en el caso del art.654 ya estudiados y referidos a la mutacin de lveos o cauce. ii. La isla se forma en el lecho o cauce de un ro: la regla es del art.656 n3, distinguiendo dos situaciones: Si toda la isla est ms cercana a una de las riberas: en este caso la regla es la siguiente, la nueva isla que se forme en el cauce de un ro acceder a las heredades de aquella a las dos riberas a que estuviere ms cercana toda la isla correspondiendo a cada heredad, la parte comprendida en sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella, regla tercera, inciso 1. Toda la isla no est ms cercana a una de las riberas: en este caso las respuestas estn en los incisos 2 e inciso 3. Si toda la isla no estuviere ms cercana a una de las dos riberas que a la otra, acceder a las heredades de ambas riberas correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella. Aplicando esta regla podra ocurrir que una parte de la isla corresponda a dos o ms heredades, caso en el cual se dividir en partes iguales entre las heredades comuneras. Para el objeto de determinar si la isla se encuentra o no ms cercana a una de las riberas, se traza por el cauce del ro una lnea imaginaria que divide a ste en dos porciones iguales, debiendo quedar toda la isla dentro del espacio comprendido entre una ribera y la lnea imaginaria. Si ocurre as estaremos en el caso del art.656 regla tercera inciso 1; si esto no es as y la isla traspasa esta lnea imaginaria, entonces aplicaremos los incisos 2 e inciso 3 de esta misma regla tercera. Cuando la isla se forma en un lago: esta materia est regulada por el art.656 n6 que seala que la nueva isla que se forme en 52

un lago se aplica el inciso 2 de la regla tercera precedente con una precisin pero no tendr en parte, en la divisin del terreno formado por las aguas, las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del dimetro de sta medido en la direccin de esa misma distancia. El legislador en este caso tiene en mente adjudicar el dominio a los propietarios riberanos ms cercanos de la nueva isla que se ha formado. Ahora, en lagos de grandes extensiones podra suceder que aplicando esta regla ninguna de las heredades est dentro de la distancia requerida. Algunos autores son de la idea de que en este caso se ha formado una comunidad entre todos los propietarios riberanos, en cambio, para otros como ninguno de los propietarios cumple con las exigencias legales, debe aplicarse el art.590 y por ende el dueo de esta nueva isla ser el Estado. La isla, una vez formada, constituye una propiedad independiente: esta afirmacin tiene dos consecuencias; 1. Distribucin de la nueva isla: el art.656 n4 seala que para la distribucin de una nueva isla, se prescindir enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella y la nueva isla acceder a la propiedad riberana como si ella sola existiere. 2. Se produce un aluvin: el art.656 n5 seala que los dueos de una isla formada por el ro, adquieren el dominio de todo lo que por aluvin acceda a ella cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo terreno abandonado por las aguas. De mueble a mueble: tiene lugar cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferente dueo se unen. Ella, puede ser de tres formas: A. Adjuncin: 1. Concepto: est definida en el art.657 que dice que la adjuncin es una especie de accesin y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de separada como cuando el diamante de una persona se engasta (encaja) en el oro de otra o en un marco ajeno se pone un espejo propio. Se critica esta definicin porque de su lectura queda la sensacin de que un requisito de la adjuncin el que las dos cosas que se han juntado puedan separarse pero esto no es as. No es un requisito de la adjuncin el que las cosas puedan separarse, lo que el legislador quiso decir fue que la adjuncin supone que la contextura de cada una de las cosas que se juntan no pierde su individualidad, la unin de ambas cosas permiten que ellas puedan distinguirse, conserven su contorno, de suerte tal que en el evento que se fueran a separar ellas pudieren mantener su ser especfico. En el ejemplo del anillo con el diamante, en un principio no se pueden separar, forman un solo todo, pero mantienen su individualidad pudiendo distinguirlos y en el evento de separarse, stas mantengan su ser. 2. Requisitos: a) Unin de cosas muebles. b) Ambas cosas son de dueos diversos. c) Ambas cosas deben poder separarse y subsistir de manera individual. Permite distinguir la adjuncin de la mezcla. d) Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueos respecto del hecho de la unin. 3. Efectos de la adjuncin: Quin es dueo de la cosa? Para resolver esta inquietud vamos a distinguir tres situaciones: 53

a) Si la unin se produce sin conocimiento por una de las partes y sin mala fe por la otra: el domino de lo accesorio acceder al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueo de la parte accesoria su valor, art.658. Esta es la regla general, pero tambin dentro de la primera situacin el legislador se coloca en el caso de que sea el dueo de la cosa accesoria quien haga uso de la materia principal. En este caso, el dueo de lo accesorio podr no recurrir al art.658 y en cambio podr pedir que en lugar de la materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud o su valor, art.665, situacin especial. Finalmente el art.664 agrega una situacin extraordinaria, que en todos aquellos casos en que al dueo de una de las dos materias no sea fcil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud y pueda la primera separarse sin deterioro de lo dems, el dueo de ella sin cuyo conocimiento se haya hecho la unin, podr pedir su separacin y entrega a costa del que hizo uso de ella. b) Si el dueo de la cosa principal tuvo conocimiento del uso que se haca de ella: hay una presuncin de conocimiento, lo cual limita el derecho de reclamar por el valor de la cosa. c) Si se usaron las cosas sin conocimiento del dueo y sin justa causa de error por parte del tercero: quiere decir que yo no estoy en conocimiento que estn usando mi diamante y el otro no puede no saber que no es mo. El art.667 en esta situacin seala que el tercero estar sujeto a perder lo suyo, es decir, perder su materia y a indemnizar los perjuicios causados al dueo sin perjuicio adems de la accin criminal cuando haya habido dolo. Pero, el mismo artculo se coloca en una situacin extraordinario diciendo que esta regla no procede cuando la cosa resultante, cuando la obra, excediere notablemente al valor de la materia, es decir, lo que result de esta unin tiene un valor enormemente superior a la materia, salvo que ese tercero haya actuado a sabiendo porque ese dolo no puede verse beneficiado. En este caso de excepcin del art.667 no significa que el dueo de la cosa principal no tenga ningn beneficio o posibilidad de recuperar, sino que l va a tener el beneficio de recuperar el valor de la materia que le pertenece, volviendo entonces a las reglas generales del art.658. 4. Determinacin de la cosa principal: ahora, evidentemente todos estos criterios funcionan en la medida de que uno sepa distinguir qu es lo principal y qu es lo accesorio, es por eso que el Cdigo nos da una determinacin de la cosa principal para ayudarnos en esta parte. Una primera regla est en el aert.659 que contienen una regla que apunta al valor de la cosa, es decir, se va a entender como principal, aquella que es de ms estimacin que la otra y el Cdigo agrega que en esa estimacin no slo se incluye el valor de transaccin, el valor econmico de la cosa, sino que tambin el valor de afeccin, el valor ms bien sentimental. El segundo criterio est en el art.660 que se llama criterio de funcionalidad, es decir, una cosa est en funcin de la otra. El Cdigo finalmente en el art.661 apunta al volumen, aquella que sea de mayor volumen. Finalmente Alessandri se cuestiona qu pasa si al aplicar estos tres criterios no puedo determinar cul es la principal y cul es la accesoria, entonces l dice que va a aplicar el criterio de la equidad. B. Especificacin: 1. Concepto: a) Legal: art.662 parte primera, se verifica cuando de la materia perteneciente de una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera. Agrega ejemplos, como cuando de uvas ajenas se hace vino o de plata ajena una copa o de manera ajena una nave. b) Doctrinal: Arturo Alessandri la define como la creacin o produccin de una cosa nueva empleando materia ajena sin el consentimiento del propietario. 54

2. Elementos: Mano de obra o industria humana. La mano de obra debe aplicarse sobre materia ajena. Debo obtener una nueva especie, que debe ser el resultado de haber aplicado la mano de obra sobre la materia ajena. (Hay una relacin causal) Entonces, uno se puede preguntar cundo hay nueva especie, porque para que haya especificacin debe haber una nueva especie. Se responde a esta legtima inquietud, que habr una nueva especie cuando exista un fin de produccin. En consecuencia se seala que no habr especificacin cuando se destruye una cosa para gozar del producto resultante. Ejemplo: con la madera, si yo quemo lea para calentarme, no hay especificacin, ya que no hay un fin de produccin o una nueva especie. En cambio, si quemo lea para hacer carbn si hay una cuestin nueva y por ende si hay especificacin. Hay otro criterio que en algunos casos tiene un problema difcil de resolver, al decir que habr nueva especie cuando exista una nueva forma, es decir, cuando de la materia ajena aplico la mano de obra y obtengo una nueva forma. La crtica que se hace es que no siempre obtengo esa nueva forma, sealando como ejemplo el caso de los productos qumicos. 3. Naturaleza jurdica: se discute si hay o no accesin. Algunos autores sealan que aqu hay accesin ya que se estn uniendo dos cosas distintas, la materia ajena con el trabajo ajeno. En cambio, otros dicen que no, ya que aqu hay slo una cosa, que es la materia ajena. El trabajo humano no es en sentido legal una cosa, toda vez que no puede ser objeto de apropiacin. Estos autores estiman que la especificacin es en s misma un modo de adquirir independiente de la accesin. 4. Efectos: se pueden verificar tres situaciones del art.662. Ejemplo, yo dueo de la uva y otro hace vino de ella sin conocimiento. El primer caso no ha habido conocimiento del hecho por una parte y de mala fe por otra, el dueo de la materia, la uva, tendr derecho a reclamar la nueva especie, el vino, pero pagando la hechura. La segunda situacin que se puede verificar es que la nueva especie valga mucho ms que la materia. En este caso, esa nueva especie pertenecer al especificante y en este caso el dueo de la materia tendr slo derecho a la indemnizacin de perjuicios. Ejemplo, cuando se pinta el lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace una estatua. Finalmente, una tercera situacin se verifica cuando si la materia del artefacto es en parte ajena y en parte propia del que la hizo o mando a hacer y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente. En este caso, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios (comunidad), en un caso a prorrata del valor de la materia y al otro en prorrata del valor de la materia ms la hechura (resultado). Adems son aplicables los casos de los art.664 a art.667. C. Mezcla: 1. Concepto: a) Legal: ella se verifica cuando se forma una cosa por la unin de materias ridas (slidas) o lquidas pertenecientes a diferentes dueos, de manera que ellas no puedan separarse, art.663 inciso 1. Se forma una cosa, una individualidad, una cosa distinta. b) Doctrinaria: Arturo Alessandri la define como la unin de dos o ms cuerpos slidos o lquidos que se compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles.

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2. A quin pertenece la cosa formada por mezcla: art.663, no habiendo conocimiento por una parte ni mala fe por la otra, el dominio de la cosa pertenecer a ambos dueos (comunidad), a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca. Ahora, podra suceder que una de las dos materias tuviera un valor extraordinariamente superior de la otra, en ese caso, el dueo de la cosa de mayor valor, va a adquirir el dominio de la cosa resultante. Evidentemente deber pagar al otro el precio de la materia restante. 3. Aplicacin de normas ya vistas: finalmente vamos a aplicar a la mezcla el art.665 sobre el derecho de restitucin. El art.664 sobre el derecho de pedir la separacin de la cosa. El art.666 sobre la presuncin del consentimiento y el art.667 sobre la consecuencia del error sin justa causa y de mala fe. De mueble a inmueble o industrial: 1. Conceptos generales: esta forma de accesin est regulada en los art.668 y art.669 y ella admite como formas la edificacin y siembra o plantacin. En trminos generales ella consiste en que en un inmueble se ha verificado una edificacin o plantacin con materiales, plantas o semillas que pertenecen a una persona diferente que el dueo del suelo. Este tipo de accesin se llama tambin Industrial en el sentido que ella requiere de una actividad del hombre, no se debe a un hecho de la naturaleza. Finalmente el art.668 inciso 3 deja en evidencia que son unas mismas reglas las que rigen la edificacin, la plantacin y la siembra. 2. Requisitos: Debe haber ausencia de un ttulo contractual entre el dueo del suelo y el dueo de los materiales, plantas o semillas. Ello se deduce de la circunstancia que tanto el art.668 como el art.669 parten del supuesto que ha habido ignorancia por una de las partes. Es menester que por una parte los materiales se incorporen al suelo y las plantas o semillas arraiguen en l ya que mientras esto no suceda, el dueo podr reclamarlos y por tanto no hay accesin. Art.668 inciso final. 3. Producida la incorporacin o arraigo. Quin es el dueo del edifico, siembra o plantacin?: se aplica en este caso la regla de que lo accesorio accede a lo principal y en este caso, lo principal es el suelo, cualquiera que sea su valor. Ahora, como evidentemente nadie se puede enriquecer a costa de otro, nuestro Cdigo de manera bastante detallada a fijado reglas para indemnizar al dueo de los materiales. 4. Indemnizacin al dueo de los materiales: a) Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio: i. El dueo de los materiales no tena conocimiento del uso que de ellos haca el propietario del inmueble: en este caso, el dueo del suelo puede encontrarse en tres hiptesis, en las tres adquiere el dominio del edificio, plantacin o siembra pero variar su responsabilidad. El propietario del inmueble ha procedido con justa causa de error: l deber pagar al dueo de los materiales su justo precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, art.668 inciso 1. El propietario del inmueble ha procedido sin justa causa de error: deber adems indemnizar los perjuicios que haya provocado al dueo de los materiales, art.668 inciso 2. El propietario del inmueble procedi a sabiendas: con dolo, habr lugar tambin a la accin criminal, art.668 inciso 2.

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ii. El dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos hacia el propietario del inmueble: cualquiera que sea el escenario en que se haya encontrado el dueo del inmueble, el dueo de los materiales slo podr reclamar el justo precio de ellos u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. Este conocimiento es sinnimo de aceptacin o consentimiento, por tanto significa que se debe pagar por el justo precio de ellos u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. Hay autores que dicen que no hay accesin, pues hay cosa, consentimiento y un precio, por tanto lo que hay es una compraventa o permuta, por tanto, el modo de adquirir el dominio ser la tradicin y no la accesin. b) Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno: i. El dueo del suelo no tuvo conocimiento: en este caso el dueo del suelo hace suyo el edificio, plantacin o sementera, pero deber proceder a efectuar las indemnizaciones que a favor de los poseedores de buena o mala fe contempla el ttulo de la reivindicacin o la ley le confiere una opcin al dueo del suelo, puede obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del dueo con los intereses legales, por todo el tiempo que no haya tenido en su poder y al que haya sembrado a pagarle la renta e indemnizarle los perjuicios, art.669 inciso 1. ii. El dueo del suelo s tuvo conocimiento: aqu el Cdigo para definir el conocimiento utiliza la expresin a ciencia y paciencia. En este caso, si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueo del terreno, ser ste obligado para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantacin o sementera, art.669 inciso 2. Nuevamente en este segundo caso se precisa y se dice que no hay una verdadera accesin, si hubo consentimiento hay tradicin. LA TRADICIN: concepto legal: art.670, modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio y por otra, la capacidad e intencin de adquirirlo. Agrega, lo que se dice del dominio se extiende a los otros derechos reales. En esta materia, nuestro Cdigo Civil sigui al sistema romano, por lo tanto, para adquirir el dominio adems del ttulo traslaticio se requiere de la tradicin. El contrato, por s solo no permite adquirir ningn derecho real, ni el dominio, ni la hipoteca, ni la prenda, ni el derecho real de herencia, etc. sino que slo derechos personales. 2. Quines intervienen? El tradente y el adquirente. El tradente es la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada, por l o a su nombre. Esta definicin del art.671 inciso 1 hace hincapi en la transferencia del dominio, ya que el ste debe ser capaz de transferir el dominio, con esa finalidad el tradente entrega la cosa. Adems es claramente un acto que admite representacin, as lo dice al sealar: por l o a su nombre. El adquirente es aquella persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre. Los dos comentarios anteriores tambin son vlidos para el caso del adquirente.. 3. Entrega y tradicin: entrega: acto material por medio del cual se traspasa una cosa de una persona a otra. Se puede clasificar en: Propiamente tal y en Tradicin, siendo la gran diferencia entre uno y otro, que el primero jams permite que por su intermedio se adquiera el dominio de una cosa. En trminos jurdicos esta entrega corresponder a un mero tenedor. En cambio, cuando hablamos de tradicin estamos refirindonos al modo de adquirir el dominio, es decir, la transferencia de dominio que a diferencia del ttulo de mera tenencia requiere de un ttulo traslaticio de dominio. Ahora, entre la entrega y tradicin hay una relacin de gnero a especie, siendo la 57

entrega el gnero y la tradicin la especie. Toda tradicin requiere de entrega de la cosa, pero no toda entrega de la cosa importa un modo de adquirir el dominio tradicin. Sin perjuicio que aparece con claridad la diferencia, el legislador utiliza indistintamente estos conceptos, incluso se ha llegado a sealar que Andrs Bello incurri en una confusin citando el art.1443 que clasifica los contratos, definiendo los contratos reales como aquellos que se perfeccionan por la tradicin de la cosa. Sucede que tres de los contratos reales que regula nuestro Cdigo, el comodato, la prenda civil y el depsito, son ttulos de mera tenencia y no transfieren el dominio, an cuando se emple la voz tradicin. Adems si se revisa el art.2174 en su inciso 2 referido al comodato, se reitera expresamente que ste no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa. Otros autores creen que no existe tal confusin ya que lo que Andrs Bello hizo fue utilizar la distincin que vena del derecho romano entre nuda traditio (traspaso material) y traditio, esta ltima correspondiente a la transferencia de dominio. Vctor Vial seala que Bello utiliza estos conceptos como sinnimos en un sentido amplio, entonces cuando el legislador quiere precisar ese sentido amplio, lo dice expresamente y as cita como ejemplo el art.2197 segn el cual no se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin y la tradicin transfiere el dominio 4. Caractersticas de la tradicin como modo de adquirir: Opera entre vivos. Puede tener como antecedente un ttulo oneroso, como la compraventa, o un ttulo gratuito, como la donacin. Derivativo, el dominio viene de un antecesor, que es el tradente. Es importante a lo menos por dos cosas: o El tradente slo puede transferir aquello de que es dueo, por ende el adquirente va a adquirir slo aquellos del que el tradente era titular. o Las limitaciones, por ejemplo, si el borrador estaba sujeto a un fideicomiso, el adquirente puede perder el dominio por la limitacin. A ttulo singular. Excepcin: derecho real de herencia que es a ttulo universal. No slo se adquiere el dominio de las cosas, sino tambin de los otros derechos reales, art.670 inciso 2. Tambin puede adquirirse el dominio de cosas incorporales, caso en que hablaremos de cesin, art.699. Se utilizan como sinnimos enajenacin y tradicin. Ambos casos frente a transferencia de dominio. Enajena una cosa quien hace tradicin de ella. El ttulo traslaticio de dominio no constituye enajenacin. En su virtud las partes se obligan a enajenar, del contrato de compraventa surge el derecho del comprador a exigir la entrega, tradicin de la cosa por parte del vendedor. Tan claro es que al ver el art.1464 n3 la compraventa no es un contrato real porque la entrega de la cosa no es un elemento de perfeccionamiento sino de cumplimiento por parte del vendedor de entregar la cosa. 5. Naturaleza jurdica: acto jurdico bilateral o convencin, para cuyo nacimiento requiere la manifestacin de voluntades de dos partes, el tradente y el adquirente. La tradicin no es un contrato, pues no crea derechos y obligaciones. Si dijsemos que crea derechos y obligaciones estaramos confundiendo el ttulo traslaticio con el modo de adquirir el dominio, que adems es un modo de adquirir derivativo. La opinin mayoritaria entiende que la tradicin es una convencin cuya finalidad es extinguir una obligacin. Para arribar a esa conclusin se tiene en vista que la tradicin requiere de un ttulo traslaticio, de un contrato que impone una obligacin. Esa obligacin que consiste en hacer tradicin de la cosa, se satisface mediante el pago de 58

ella. El pago se define: prestacin de lo que se debe, por tanto, cuando el vendedor entrega la cosa que le compraron, le estn pagando, extinguiendo la obligacin. Otros autores dicen que esta convencin tambin modifica el derecho de dominio. Se centran en el carcter derivativo de la tradicin, en el sentido que mediante sta opera el traspaso del derecho real de dominio de manos de un titular a uno nuevo. Requisitos de la tradicin: 1. Concurrencia de dos partes: consecuencia de que la tradicin es una convencin, es decir, por ende requiere de la manifestacin de voluntad de dos partes. A. Requisitos del tradente para que pueda transferir el dominio: a) Tener la facultad de transferir el dominio o el poder de disposicin: el tradente debe ser dueo de la cosa o derecho que se transfiere ya que nadie puede transferir ms derechos que aquellos de que es titular. (Derivativo) b) Tener capacidad de ejercicio: debe tener aptitud legal de poder transferir el dominio por s solo. El art.670 cuando se refiere al tradente no utiliza la expresin capacidad pero se entiende que al ser la tradicin un acto jurdico, ste es un requisito general que no puede faltar. Qu pasar si hay incapacidad? Nulidad, depender del caso de que se trate. Debemos tener en cuenta que el art.671 inciso 2 admite la representacin legal: pueden entregar y recibir a nombre del dueo, sus mandatarios o sus representantes legales. Estos ltimos van a operar en caso de que el tradente sea un incapaz. B. Requisitos del adquirente para que pueda adquirir el dominio: el art.670 inciso 1 seala que debe ser capaz. Qu capacidad? En Chile Arturo Alessandri tiene una opinin nica al decir que esa capacidad es de goce, aqul atributo de la personalidad que habilita para adquirir derechos ya que si no es esa, mal podr uno hacerse dueo de una cosa. La opinin mayoritaria plantea que la capacidad es de ejercicio porque la tradicin es un acto jurdico y para celebrar stos, se requiere de ese tipo de capacidad. Adems se cita el art.1578 n1: el pago hecho al acreedor es nulo si ste no tiene la administracin de sus bienes. Desde este punto de vista, el comprador es el acreedor de la obligacin de entregar y tambin adquirente, incluso, en algunos vamos a llamarlo: Accipiens. C. Efectos de la tradicin cuando el tradente no es dueo de la cosa que se pretende transferir: si bien estamos en presencia de un requisito para la tradicin, se estima que no obstante falte, la tradicin ser vlida porque no existe en el Cdigo una disposicin que establezca que dicha tradicin adolecer de nulidad, la cual es de derecho estricto y por ende procede slo cuando un texto legal as lo establezca. Distinto es que cuando falte este requisito no haya transferencia de dominio y eso por aplicacin de que nadie puede transferir ms derechos de aquellos de que es titular. Existe una cierta pugna entre lo afirmado en lo precedente y el art.1575 en su inciso 1 segn el cual el pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada o la paga con el consentimiento del dueo. A todas luces esto es una contradiccin, an cuando se estima que no hay contradiccin. En primer lugar se requiere al Principio de la Especialidad, entonces se separa lo que es la tradicin de lo que es el modo de extinguir pago, entonces se seala que el art.1575 se va a aplicar en las normas relativas al pago y respecto de la tradicin existen dos disposiciones especiales como son los art.682 y art.683 que ponen de manifiesto que en estas circunstancias la tradicin no adolece de nulidad, sino que por el contrario, ella es vlida y produce efectos jurdicos con excepcin de la transferencia del dominio. Los art.682 y art.683 lo que hacen es regular las consecuencias, los efectos jurdicos que producen la tradicin cuando el tradente no es dueo de la cosa entregada. 59

Evidentemente si un acto jurdico produce efectos, ese acto es vlido. Cules son estas consecuencias? a) Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. b) La posibilidad de ratificar, pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse esto transferido desde el momento de la tradicin. c) La tradicin da al adquirente el derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. De conjugar ambas disposiciones, a Peailillo le llama la atencin respecto que cuando el tradente entrega al acreedor una cosa ajena en pago de una deuda, dicha situacin respecto a la tradicin es vlida y coloca al deudor en la posicin de poder ganar su dominio por prescripcin. En cambio, en cuanto pago, ella adolece de nulidad, por tanto podra pedirse la restitucin de la cosa malamente entregada y demandarse al deudor para que proceda al cumplimiento de su obligacin. *Un tercero puede demandar la nulidad y ejercer la accin reivindicatoria.* 2. Consentimiento del tradente y adquirente: esta exigencia emana del carcter de acto jurdico bilateral que tiene la tradicin y hay ciertas disposiciones de nuestro Cdigo que dejan en evidencia la necesidad de este consentimiento, la misma definicin en primer lugar, del art.670 utiliza la expresin intencin tanto de la perspectiva del tradente como el adquirente, ambos deben tener intencin. El art.672 inciso 1: la tradicin deber ser hecha voluntariamente. El art.673 inciso 1: para que la tradicin sea vlida, requiere el consentimiento del adquirente. La tradicin es un acto jurdico bilateral y por ende el consentimiento es un elemento fundamental y a tal punto llega la importancia que el legislador ha insistido en el en las disposiciones ya mencionadas. Como la tradicin es una convencin, la falta de consentimiento importa la nulidad absoluta, estamos hablando de un requisito de existencia donde lo que no hay es voluntad, por lo tanto, dependiendo de la doctrina que se siga, el acto jurdico ser inexistente o adolecer de nulidad absoluta. Los actos inexistentes o que adolecen de nulidad absoluta, atendida su entidad no admiten ratificacin, pero Arturo Alessandri seala que tratndose de la tradicin, este principio ha sido morigerada (limitada) toda vez que de los art.672 inciso 2 y art.673 inciso 2, queda en evidencia que se admite la ratificacin. Ambas normas sealan que la falta de voluntad o consentimiento permite ratificacin, entonces Alessandri al decir que hay morigeracin sostiene que se ha suavizado la nulidad. Vctor Vial no est de acuerdo con esta interpretacin ya que no puede aceptar por buena una interpretacin que pugne tanto los principios fundamentales de nuestro derecho y sistema jurdico. Vial dice que si no hay voluntad de entregar o de recibir, simplemente no habr tradicin. Si falta este elemento o requisito por parte del adquirente o tradente no habr tradicin y lo que los art.672 y art.673 tratan es una materia distinta ya que se refieren al caso en que el tradente no era dueo de la cosa o que quien hace la entrega de ella o que quien recibe a nombre del adquirente no tena facultades para entregar o para recibir, entonces lo que estos artculos hacen es regular un caso de Inoponobilidad respecto del verdadero dueo de la cosa, quien puede con posterioridad, ratificar la tradicin. B. Tradicin hecha por mandatarios o representantes legales: como la generalidad de los actos jurdicos, la tradicin admite tambin que ella se materialice por intermedio de mandatarios o de representantes legales. Es por ese motivo que el art.671 inciso 2 e inciso 4 seala que la tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o al respectivo mandante. Agrega el art.674 que esa tradicin para que sea vlida requiere que los mandatarios o 60

representantes obren dentro de los lmites de su mandato o de su representacin. Fernando Rozas y Vctor Vial estiman que el art.674 adolece de un error al utilizar la expresin vlida toda vez que cuando el mandatario se excede de los lmites de su encargo, lo que hay es un caso de Inoponobilidad. Adems, el art.671 inciso 3 agrega un caso especial de representacin legal, toda vez que en los casos de venta forzada por decreto judicial, el juez es el representante legal del tradente. C. Error en la tradicin: como todo acto jurdico el consentimiento debe encontrarse exento de vicio. En la tradicin el Cdigo regul especialmente el error, en los art.676 a los art.678 de suerte tal que respecto del dolo y de la fuerza nos vamos a estar a las disposiciones generales. En concreto, el legislador regul especialmente: a) El error recae en la identidad de la especie que debe entregarse: art.676: se requiere tambin para la validez de la tradicin, que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse. Este error se asemeja al error obstculo del artr.1453, error que traa aparejada como sancin la nulidad absoluta o la inexistencia segn la postura que se sostenga al respecto. b) Error en la persona: regla general: el error en la persona no vicia el consentimiento, salvo los Actos Intuitus Personae, art.1455. Sucede que el art.676 seala: se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se padezca error en cuanto a la identidad de la persona a quien se le hace la entrega. Se modifican las reglas generales en razn de que en la tradicin se supone el cumplimiento de la obligacin de dar que nace del contrato, de acuerdo con el art.676 inciso 2, que altera la regla general del art.1455. As el art.676 inciso 1 bajo el prrafo a quien debe hacerse el pago seala que para que el pago sea vlido debe hacerse al acreedor mismo o a su mandatario. Por ejemplo, si Pilar va a comprar una bicicleta a una casa comercial y sta se la entregan a Martn, no hay tradicin. Hay algunos autores que precisan diciendo que no hay propiamente nulidad, en el ejemplo propuesto de la casa comercial, sino que hay pago de lo no debido, y en virtud de este cuasicontrato quien recibi la cosa estar obligado a restituirla. Es una precisin, pero en todo caso lo importante se mantiene. El art.676 en su inciso 2 aclara que el slo yerro en el nombre, slo en ese caso es vlida la tradicin. Por ejemplo, si se le entrega a Pilar Rodrguez hija y no madre. El art.676 slo se refiere a la persona del adquirente, por lo tanto, cuando el error recaiga en la persona del tradente, volvemos a la regla general del art.1455 y por ende no habr vicio del consentimiento. c) Error en el ttulo de la tradicin: contenido en el art.676, pero es el art.677 el que lo desarrolla de manera ms profunda sealando: se puede configurar de dos formas; cuando una sola de las partes supone un ttulo traslaticio de dominio, por ende el otro uno de mera tenencia, como cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin o cuando por las dos partes se suponen ttulos traslaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo y por otra donacin. Esto debido a que el ttulo es un elemento indispensable para llevar a cabo la tradicin. Ahora estaremos en presencia de un error in negotio del art.1453. d) Error sufrido por los mandatarios o representantes legales: art.678: si la tradicin se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de stos invalida la tradicin. 3. Existencia de un ttulo traslaticio de dominio: 61

A. Ideas generales: toda tradicin supone la entrega de una cosa, entrega que importa el cumplimiento de una obligacin que ha nacido de un contrato celebrado por los intervinientes. Ahora bien, no todo contrato que celebren dos partes, supone que la entrega de la cosa importe transferencia del dominio de ella, slo aquellos denominamos Ttulos Traslaticios de Dominio permiten que esa obligacin de entregar la cosa lleven consigo la transferencia de su dominio. Ejemplo clsico en la materia es la compraventa versus arrendamiento, en ambos contratos el vendedor y el arrendador deben entregar la cosa de que se trate, pero como el arrendamiento no es un ttulo traslaticio de dominio sino que slo uno de mera tenencia, el cumplimiento de la obligacin de entregar no importa transferencia del dominio. En este sentido, el art.675 en su inciso 1 seala que para que valga la tradicin se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc. A su turno el art.703 en su inciso 1 define el ttulo traslaticio de dominio: aquellos que por su naturaleza sirven para transferirlo. Ejemplos de ttulos traslaticios de dominio: compraventa, permuta, donacin entre vivos, transaccin, cuando transfiero la propiedad de un objeto no disputado, aporte en propiedad en un contrato de sociedad, mutuo, cuasiusufructo, dacin en pago, renta vitalicia, aporte de bienes races que la mujer hace a la sociedad conyugal generando recompensa, novacin por cambio de objeto cuando ste consiste en transferir una cosa. B. Requisitos del ttulo: a. Vlido en s mismo, si es compraventa debe cumplir con todos los requisitos de ella, por ende, si es declarado nulo, la tradicin quedar sin efecto desde el momento que carecer del ttulo que le sirve de antecedente. b. Art.675 inciso 2, ser vlido respecto de la persona quien se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable no confiere el dominio entre cnyuges, lo mismo respecto la compraventa entre cnyuges no separados judicialmente o entre el padre o madre respecto a un hijo de familia, art.1796. c. Art.679, si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas, as por ejemplo, el art.254 para la enajenacin de los bienes races del hijo sujeto a patria potestad, requiere de la autorizacin judicial con conocimiento de causa. 4. Entrega de la cosa: si nosotros entendemos que la naturaleza jurdica de la tradicin es una convencin que extingue una obligacin, concluiremos que la tradicin corresponde a la materializacin del acuerdo de las partes en orden a transferir el dominio de una cosa. Por ejemplo, cuando se entrega el auto se materializa un acuerdo, aqul que constaba en el contrato de compraventa. Esta entrega es jurdica puesto a que se debe transformar en dueo, ponerlo en situacin tal que pueda adquirir el dominio de esa cosa porque si no, no hay tradicin. La entrega se clasifica segn cul sea el bien de que se trate, entonces estudiaremos la tradicin de las cosas muebles, los frutos y productos, los bienes races, derecho real de herencia, derechos personales. Tradicin de las cosas muebles: art.684 inciso 1 regla general: la tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes. La tradicin es un acto jurdico y requiere de una manifestacin de voluntad, razn por la cual el art.684 inciso 1 exige que se signifique, es decir, que quede en evidencia esa intencin de la cual habla el art.670, intencin de transferir y de adquirir. Si yo le vendo a una persona un lpiz por escrito, no basta con decir que le entrego mi lpiz, ya que eso podra ser una mera entrega, uno tiene que decir que le est entregando en razn de que se le va a transferir el dominio. Otra cosa es cmo 62

conste ello, por eso el art.684 dice por uno de los medios siguientes pero no puede faltar en la tradicin el elemento volitivo. Ahora, el art.684 enumera distintas formas a travs de las cuales puede figurar la transferencia, enumeracin, ha fallado la Corte Suprema, no tiene el carcter de taxativo y es lgico que as sea porque si nosotros somos creativos e inventamos cualquier manera para que la transferencia quede en evidencia da lo mismo, pero lo que no debe faltar es la voluntad. Esta entrega en trminos generales puede ser: a) Material: la entrega real o verdadera es aquella que se efecta materialmente, en que fsicamente se traspasa una cosa del tradente al adquirente, de suerte tal que el adquirente aprehende materialmente la cosa y es por eso que se le llama Tradicin Mano a Mano, de la mano del tradente pasa a la mano del adquirente. b) Simblica: o ficta. La tradicin se efecta mediante ciertos actos que suponen la entrega de la cosa, es decir, no hay un traspaso material sino que hay una ficcin, es como si hubiese entrega material pero en realidad no hay tal sino que un acto la supone. Esta tradicin puede efectuarse de distintas maneras: i. Simblica: aquella que se realiza mediante una seal u otro signo que represente a la cosa objeto de la tradicin y la pone bajo el poder del adquirente. Esta tradicin admite tambin diversas formas; La entrega de las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa, art.684 n3. Como es una entrega simblica, Vctor Vial seala que en este caso basta que el tradente entregue las llaves del lugar en donde est guardada la mercanca, no es necesario la entrega material de aquellas cosas que se encuentren guardadas. Encargndose el tradente de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido, art.684 n4. Aqu hay una discusin que consiste en que la actitud que asume el tradente es de obligarse a poner a disposicin del adquirente las cosas y a poner materialmente las cosas a disposicin del adquirente, entonces la doctrina se ha preguntado cundo se verifica la tradicin, Cundo el tradente asume la tradicin o cuando el tradente coloca las cosas a disposicin en el lugar convenido? Tiene importancia debido a que ah va a estar el momento de la adquisicin del dominio y hay una serie de consecuencias que va a depender si soy o no dueo de la cosa. La doctrina nacional en su gran mayora, entiende que la tradicin se entiende cumplida desde el momento en que el tradente asume la obligacin y para argumentar de esta forma se fundan en la circunstancia que el Proyecto del Cdigo Civil de 1853 estableca que la tradicin se verificaba cuando el encargo era cumplido y por lo tanto dicen que si ese requisito fue eliminado es porque el legislador entendi que la tradicin se efectuaba con el slo hecho de haber el tradente, asumido la obligacin. En contrario y con bastante razn a juicio de la ctedra, Luis Claro Solar y Vctor Vial dicen que no. En realidad la tradicin lo que supone es que la cosa quede a disposicin del adquirente, el Accipiens, y por lo tanto esta exigencia no se cumple sino cuando el adquirente recibe la cosa y ella queda bajo su disposicin. As en el fondo satisfago la definicin de tradicin. En segundo lugar agregan, que si bastare el slo hecho de asumir la obligacin, la tradicin se estara verificando en el contrato, en el ttulo traslaticio, y bien sabemos nosotros que nuestro sistema difiere en esto del Cdigo Francs. Casos regulado en el Cdigo de Comercio en el art.149 n1. Este caso entiende que se verifica la tradicin cuando el comprador

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con consentimiento del vendedor fija su marca en las mercaderas compradas. Caso regulado en el Cdigo de Comercio en el art.149 n2: consiste en la entrega del conocimiento, carta, deporte o factura en los casos de venta de mercadera que vienen en trnsito por mar o por tierra, es decir, tiene que haber la entrega del documento que representa esa mercadera. ii. Larga mano o longa mano: se finge que el adquirente alarga su mano hasta tomar, aprehender materialmente la cosa. El art.684 n2 dice que en este caso la tradicin se verifica mostrando la cosa el tradente al adquirente. iii. Breve mano o Brevis Mano: ella se verifica cuando el mero tenedor de la cosa celebra con el dueo un ttulo traslaticio de dominio, de manera tal que se transforma en propietario de aqul bien respecto del cual antes era un mero tenedor. Por ejemplo, yo soy arrendatario del auto, pero celebro una compraventa con el dueo de ese auto, donde no tiene sentido que me lo entregue ya que est en mi poder. Esta tradicin est regulado en la primera parte del n5 del art.684 que dice por la venta, donacin y otro ttulo de enajenacin, conferido al que tiene la cosa mueble como usuario, comodatario, depositario o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio. Entonces, en este caso la ley FINGE que hay una tradicin. iv. Constituto Posesorio: es la situacin inversa al breve mano, es decir, el dueo de la cosa transfiere el dominio de ella opero retiene la tenencia. Por ejemplo, yo le vendo mi auto pero en el mismo contrato se estipula que me quedo como comodatario el mismo por un ao. Nuevamente no hay entrega porque el auto se encuentra en mi poder. Este caso se encuentra en la segunda parte del n5 del art.684 que dice; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. Tradicin de los frutos o productos de una cosa: art.685, tradicin de frutos pendientes u otras cosas que formen parte de un predio. La norma dice que cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos. Con tal finalidad, el inciso 2 le confiere al adquirente el derecho a fijar el da y la hora de comn acuerdo con el dueo para entrar al predio a coger estos frutos o productos. Desde un punto de vista doctrinario, Pothier, en su Tratado de Derechos Reales seala que ste es un caso de tradicin material o real, ya que yo tengo que entrar al predio a coger y separar el fruto pendiente, no obstante lo cual la Corte Suprema ha admitido tambin que dicha tradicin se verifique a travs de alguna de las formas de entrega ficta o simblica, postura que por ejemplo ha sido apoyada por Peailillo fundado en un criterio prctico al decir que no hay norma que lo prohba. Esta norma sigue el criterio del art.684 inciso 1 en cuanto a la exigencia de la voluntad, en cuanto a significar la transferencia de dominio ya que el art.685 dice con permiso del dueo, es decir, con la voluntad del dueo. Entonces, se sigue pensando en la necesidad de manifestacin de voluntad, de que estamos en presencia de un acto jurdico. Ahora, evidentemente el art.685 est pensado para los llamados muebles por anticipacin, sin perjuicio de lo cual si se sigue el criterio de la Corte Suprema y de Peailillo, no hay inconveniente en aplicar alguna de las formas de entrega simblica indicadas en el art.684.

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Tradicin de cosas corporales inmuebles: es una de las formas ms usuales y relevantes. Ella est regulada en el art.686 y se materializa mediante la inscripcin del ttulo en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races respectivo. La misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca. Desde el momento en que se ingresa el ttulo y se hace evidencia de ello en el repertorio, se pasa a ser dueo de la cosa. Tradicin de la servidumbre: yo soy el dueo del predio A y no tengo acceso al camino pblico, por lo tanto, voy a constituir una servidumbre de trnsito por el predio B. Hay un predio dominante que es el A (adquirente) y un predio sirviente que es B (tradente) y esa servidumbre la voy a constituir simplemente mediante una declaracin efectuada en escritura pblica por medio de la cual el tradente expresa constituirla y el adquirente, aceptarla. Por una medida de publicidad esta escritura pblica se suele inscribir en el Registro de Hipotecas y Gravmenes. La tradicin de la servidumbre est regulada en el art.698. Por excepcin la servidumbre de alcantarillados en predios urbanos slo puede adquirirse por medio de escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races. Ello est en el art.1 de la Ley n6977. Tradicin del derecho real de herencia: al tiempo en que fallece el causante, se produce la transmisin de su patrimonio y los herederos adquieren un derecho real de herencia sobre ese patrimonio. Ese derecho real de herencia lo obtienen por sucesin por causa de muerte que es un modo de adquirir el dominio de acuerdo con el art.588. Es decir, yo como heredero incorpor en mi patrimonio un derecho real que se llama de herencia. Ahora, yo como heredero le quiero transferir a un tercero ese derecho real de herencia y por ende necesito efectuar la tradicin del derecho real de herencia. El punto surge con dificultades al momento en que el art.686 al referirse a diversos derechos reales, no mencion el derecho real de herencia y entonces se discuti cmo materializar esta tradicin del derecho real de herencia. Entonces Jos Ramn Gutirrez dice que va a distinguir segn si dentro del patrimonio del causante haba bienes races o no, si haba bienes races entonces la tradicin del derecho real de herencia la voy a verificar mediante la inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio, art.686. Ahora, qu pasa si no hay bienes races, la regla general es el art.684 inciso 1 por tanto habr que verificar que por una parte la intencin de transferir y por otra la intencin de aceptar. Leopoldo Urrutia dice que eso no es correcto, debido a que la herencia es una universalidad y sta es distinta de los bienes que la componen. Este ltimo criterio fue adoptado por la jurisprudencia de nuestros Tribunales quienes sealan que el objeto de la tradicin, posesin de los derechos hereditarios no son bienes determinados, sino que es la universalidad de la herencia o una cuota de ella, es decir, se trata de una abstraccin, se distingue el continente universalidad, del contenido que integra ese contenido. Por ese motivo entonces yo no puedo considerar la universalidad como una cosa inmueble, an cuando dentro del patrimonio del causante haya habido bienes races. Por lo anterior, no habiendo en el Cdigo Civil una norma que en forma expresa seale cmo debe hacerse esta tradicin, recurrimos a la regla general y por lo tanto la tradicin del derecho real de herencia podr efectuarse por cualquier medio que ponga en evidencia la intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente en adquirirlo, art.684 inciso 1. Cul ser la forma? A travs de una escritura pblica. Hay que inscribirla? NO, no es necesario porque ya adquiri el derecho real de dominio sobre esa herencia, sobre la cuota de ella. En razn de que el Registro Conservatorio cumple otras funciones como la publicidad o historia de la propiedad raz esa escritura suele inscribirse para 65

conservar la historia de la propiedad raz. La cesin de derecho real de herencia est regulada en el art.1909 y 1910. Tradicin de los derechos personales: art.699, la tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario. Este artculo lo vamos a relacionar con el art.1901. Esta tradicin, la doctrina dice que puede admitir dos clases: a) Real: cuando el ttulo consta por escrito. Por ejemplo en el contrato de promesa respecto de un bien. b) Simblica: como regla general es que sta sea consensual y podra ocurrir que ese crdito no conste por escrito, por lo que se va a recurrir a una frmula que permita al cesionario hacerse de ese crdito. Cul es esa frmula? Vamos a escriturarlo. Nuestro Cdigo Civil slo regula la tradicin de los derechos personales o crditos nominativos. La tradicin de las letras de cambio, pagares y cheques se regulan por el Cdigo de Comercio por leyes especiales, Ley n118.092. Efectos de la tradicin: debemos distinguir qu sucede si: art.682 y art.683 en razn con el art.1575 inciso 1 (validez y nulidad del pago) a. El tradente es dueo de la cosa: se va a transferir el dominio. La tradicin es un modo de adquirir el dominio derivativo, y por lo tanto, el dominio se va a transferir con las mismas limitaciones, con las mismas cargas que tena quien concurre como tradente b. El tradente no es dueo de la cosa: la tradicin es vlida, pero se transfiere la posesin de la cosa. Nadie puede transferir ms derechos de los que se es titular. Los art.682 y art.683 reconocen que tiene efectos jurdicos, que es reconocer que el adquirente queda como poseedor. Cundo puede exigirse la tradicin? Ideas generales: en general los efectos de un acto jurdico se producen cuando ste se celebra. Ahora, no siempre va a ocurrir, puesto que no suceder cuando est sujeto a alguna modalidad. (Distinguamos entre los contratos puros y simples y los sujetos a modalidad). Ahora, en el caso de la tradicin, por regla general ser puro y simple y sus efectos podrn requerirse despus de celebrado el acto o contrato que me sirva de ttulo, de antecedente. Un ejemplo de ello est en la compraventa en el art.1826 en su inciso 1 el cual seala inmediatamente despus de celebrado el contrato. Qu excepciones reconoceremos? El art.681 seala que se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba desde que no haya plazo pendiente para su pago, o cuando ha intervenido un decreto judicial en contrario, por ejemplo, una medida precautoria que paraliza la entrega. Este ltimo punto lo vamos a relacionar con el art.1578 n 2, y adems con el art.681 cuando existe una condicin, o sea, cuando el ttulo que antecede a la tradicin est sujeto a una condicin. Tradicin sujeta a condicin: art.680 inciso 1, La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria con tal que se exprese. 1. Condicin suspensiva: consiste en que el tradente hace entrega de la cosa al adquirente, pero esa entrega no transfiere el dominio, por cuanto se ha estipulado una condicin suspensiva, de suerte tal que solo una vez que se ha cumplido con esa condicin, el adquirente pasa a ser dueo de la cosa, sin necesidad de efectuar una nueva tradicin. Ejemplo: A le dona a B un automvil. A le entrega a B desde luego ese automvil, pero para que l lo haga efectivamente suyo si, por ejemplo, se recibe de abogado. Entonces, la idea de la mera tenencia est marcada por el reconocimiento de que yo no ser dueo si no cumplo esa condicin, con lo cual quedar con una condicin parecida al 66

mero tenedor sin tener un ttulo de mera tenencia. Pero Cmo recupera A el automvil? Sera parecido a un comodato precario. Los autores dicen que esta situacin es terica porque es ms lgico jurdicamente transferir la cosa bajo condicin resolutoria que hacerlo bajo condicin suspensiva. Luis Claro Solar precisa que la tradicin hecha bajo condicin suspensiva no transfiere naturalmente la propiedad, toda vez que el propietario no se ha desprendido de ella a favor del adquirente, y dicho desprendimiento del dominio se va a producir cuando se verifique el hecho futuro incierto del que pende la condicin, que viene con el ttulo translaticio, porque la tradicin en s es pura y simple. 2. Condicin resolutoria: en esta situacin el adquirente se hace dueo de la cosa desde el momento en que se verifica la entrega de ella, sin perjuicio de lo cual ese dominio est expuesto a perderse, en el evento que se verifique la condicin resolutoria, caso en el cual se reputar que ese sujeto jams ha sido dueo de la cosa. Precisando lo anterior, es importante considerar que donde se exige realmente la presencia de la condicin es en el ttulo traslaticio de dominio, ella no va a estar en s en la tradicin, ya que ni siquiera tengo dnde estipularla ya que la entrego materialmente. Por ejemplo en el mismo caso de A y B, el auto fue donado bajo condicin resolutoria, en el sentido de que fue entregado y se le transfiri el dominio, bajo la condicin de que en un plazo determinado (2012) se recibiera de abogado. Si yo soy dueo del auto, puedo vendrselo a C, se celebra un contrato, se inscribe, etc. Pero, yo no voy a poder ser abogado para el 2012, as que va a operar la condicin resolutoria. B ya no es dueo del auto Puede A exigirle a C la restitucin del auto? Art.1490 CC depende si estaba de buena fe o no. Entonces, para saber si el efecto de la condicin resolutoria alcanza al tercero depender si ste estaba de buena o mala fe. Art.1490 y art.1491. En el caso anterior, si estaba de mala fe, tendr que restituir el automvil. Ahora, otro ejemplo. Si A y B celebran un contrato de compraventa hoy 2 de mayo 2011 por un automvil, precio $5 millones. Yo entrego el automvil pero estamos a 2 de julio y an no llega el dinero. Qu institucin opera aqu? Condicin resolutoria tcita. Podr operar en la tradicin? Art.680, la respuesta ser no porque debe expresarse. Entonces, Ruperto Bahamodes estima que en materia de la tradicin propiamente tal no puede aplicarse la condicin resolutoria tcita, porque el art.680 inciso 1 exige que la condicin resolutoria se pacte expresamente, y es tcita cuando no ha sido estipulada expresamente, porque es un elemento de naturaleza. La ctedra complementa que la naturaleza jurdica de la tradicin es de una convencin, que extingue obligaciones, y la condicin va envuelta en los contratos, que crean obligaciones, con lo cual aqu hay otra respuesta de por qu la tradicin no puede estar sujeta a condicin resolutoria tcita. No obstante lo anterior lo que s puede quedar sujeto a una condicin resolutoria tcita es el ttulo traslaticio de dominio. Si ese ttulo traslaticio de dominio, que antecede a la tradicin, queda sin efecto por haber operado la condicin resolutoria tcita, entonces no se podr llevar a efecto la tradicin, ello porque va a faltarle un requisito. Ahora, si es que esa tradicin se hubiese verificado, pero el ttulo se ve afectado por una condicin resolutoria tcita, por el efecto retroactivo de dicha condicin, el tradente recuperar el dominio de la cosa. 3. Situacin especial. Puede la condicin resolutoria consistir en el no pago del precio?: a. El art.680 inciso 2: esta norma nos dice que hay una regla general, que consiste en que verificada la entrega se transfiere el dominio de la cosa, aun cuando no se haya pagado el precio. La excepcin sera que ello sucede a menos que hubiese estipulado que el vendedor se reserva el 67

dominio hasta el pago del precio, o hasta el cumplimiento de una condicin. A esta estipulacin se le denomina clusula o pacto de reserva de dominio. Este artculo entonces en el caso de excepcin impide que el adquirente adquiera el dominio. b. El art.1874 se remite al art.1873: en el art.1873, el vendedor en virtud del no pago del precio tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios. El art.1874 dice que el nico efecto de la clusula sern estas acciones, producindose una dicotoma. La nica solucin entonces es el criterio de especialidad, art.13. Es decir, la clusula de reserva de dominio en un contrato de compraventa me va a producir el efecto del art.1874, y en los dems casos de tradicin aplicar el art.680 inciso 2. Ejemplo A, B y C acuerdan aportar el dominio de una casa a una sociedad inmobiliaria. Usted record a A que el dominio de esa casa no se trasferir mientras los otros socios no hayan cumplido con su obligacin de aportar, con lo cual est resguardado ya que se reconocer efecto a la clusula de reserva de dominio art.680 inciso 2. Entonces, la respuesta al ttulo, es que en trminos general s puede consistir la condicin resolutoria en el no pago del precio siempre y cuando hablemos de tradicin, siendo la nica excepcin la compraventa, en el cual no puede consistir en ello. CONSERVADOR DE BIENES RACES: Los registros territoriales o de la propiedad raz: Definicin del derecho registral inmobiliario: conjunto de principios y normas que regulan la organizacin y funcionamiento del registro, la determinacin de los objetos y actos inscribibles y la forma y efectos de la inscripcin. Definicin de registro: a. Como una institucin: conjunto organizado de instrumentos en que se deja constancia de la titularidad de ciertos bienes y de las diversas mutaciones jurdicas que ellos van teniendo, especialmente los bienes races, caso en el cual vamos a hablar de registro inmobiliario. b. Como constancia o asiento: libro o cuaderno en que se matricula un inmueble o se inscribe un hecho que le afecta. i. Folio o registro personal: los registros se organizan tomando como pautas los nombres de las personas a quienes afecta cada anotacin o inscripcin, vinculando las diversas inscripciones a travs de anotaciones marginales de referencia. Ello quiere decir que en el folio personal, la anotacin yo la voy a hacer individualizando al sujeto, a la persona. La UDD es dueo del inmueble ubicado en Avenida La Plaza 700 Qu ocurre cuando la UDD transfiere el dominio de ese inmueble? Me va a decir que una determinada persona es dueo del inmueble tal y tal. Ahora, para vincular ambos folios, se hace a travs de una nota marginal que dir que fue transferido a tal persona, a fojas tales y fecha tal. (La anotacin se hace en relacin al sujeto) ii. Folio o registro real: el libro, el registro se lleva por predio, los que se individualizan por un nmero u otro signo, de suerte tal que cada inmueble es asociado a ese nmero. Ejemplo: el registro nacional de vehculos motorizados es un folio real. Yo pido la patente y me dicen que ese automvil, asociado a x nmero est asociado a Fernando Rabat, y cuando yo lo vendo, se mantiene el mismo nmero, no cambia. iii. Nuestro sistema es personal y eso trae un sinnmero de problemas. Sistema Chileno: Cuerpos normativos: el cuerpo normativo ms importante son las normas del Cdigo Civil contenidas en los art.686 y siguientes. Adems existen otros cuerpos 68

normativos: a. Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races: fue dictado el 24 Junio de 1857 y redactado por Andrs Bello. Est incorporado en el apndice del Cdigo Civil. Se dict a consecuencia del art.695, y como tiene de antecedente este artculo, algunos autores y cierta jurisprudencia le han dado el rango de DFL. b. DFL n 247 de 1931: establece una nueva organizacin para el Conservador de Bienes Races. c. Ley n 16665 sobre Reconstitucin de inscripciones en el registro conservatorio d. Ley n 16741 sobre Saneamiento de ttulos de dominio. e. Dentro de los Auxiliares de Administracin de Justicia. Estn regulados los art.446 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales. Caractersticas: - En nuestro sistema se inscribe en el registro un resumen de los ttulos que se presentan al Conservador de Bienes Races. Esta inscripcin se realiza en forma cronolgica y relacionada, esto se debe a que es un folio personal mediante la anotacin de referencia. - Se sigue un sistema de inscripcin. Esto significa que lo que se anota en el registro corresponde a un extracto del instrumento que se presenta al Conservador de Bienes Races. Este sistema de inscripcin se distingue del sistema de transcripcin en el cual se copia en forma ntegra y literal el documento de que se trata. - Nuestro sistema es de un grado de legalidad bajo, ello porque no es rol del Conservador de Bienes Races asegurar la validez de la inscripcin, y tampoco es su rol asegurar la validez del ttulo que se le presenta para escribir. - Nuestro sistema es de folio o registro personal. Fines de la inscripcin en el rgimen chileno: 1. Realizacin de la tradicin: nosotros sabemos que por aplicacin del art.686 y art.698, la inscripcin del ttulo en el registro conservatorio constituye la nica va para materializar la tradicin del dominio y de los dems derechos reales constituidos sobre una cosa raz, con excepcin de las servidumbres (excepto servidumbre de alcantarillado en predios urbanos) 2. Publicidad de la propiedad raz: el Registro Conservatorio permite que los terceros, que todos los sujetos tomen conocimiento acerca de la titularidad de los derechos reales y de los gravmenes que los afectan. Una manifestacin de esta finalidad se encuentra en los art.49, art.50 y art.51 del Reglamento. Incluso ms, ya que en el Mensaje del Cdigo Civil, Andrs Bello seala que como el Registro Conservatorio est abierto a todos, no puede haber posesin ms pblica, ms solemne, ms indisputable que la inscripcin. 3. La inscripcin permite mantener la historia de la propiedad raz: es decir, explicar, exponer cules han sido las diversas mutaciones que han afectado a un determinado bien raz. Decamos ya que en la adquisicin del dominio que hacen los que heredan el patrimonio del causante, adquieren como modo de adquirir el dominio, la sucesin por causa de muerte. Igualmente se exige una inscripcin, la cual no hace las veces de tradicin, sino que deja constancia pblica de la transmisin de los bienes y preserva la historia de la propiedad raz. 4. Solemnidad de un acto o contrato: el sistema chileno sigue la Teora de la Posesin inscrita, con lo cual la inscripcin de la posesin en el CBR de los bienes races, constituye prueba, requisito y garanta de la posesin de los bienes races. Art.724 (requisito), art.924 (prueba de la posesin), art.728 (garanta) en relacin con el art.2505 Este juego de normas 69

constituyen en fundamental el rgimen de la teora de la posesin inscrita, lo cual es muy importante porque en nuestro sistema la inscripcin es prueba de la posesin, no del dominio. Si yo tuviera que demostrar realmente que soy dueo de la cosa, tendra que ser capaz de demostrar que todos aqullos que me han antecedido en el dominio, eran dueos, porque si no son dueos no pueden transferirse ms derechos de los que es titular Segn Arturo Alessandri es una prueba diablica, a la cual no me lleva el legislador. En el art.700 el legislador me dice que el poseedor es reputado dueo, y por tanto, cuando tengo inscrito mi ttulo se me presume dueo de la cosa. Todava ms, ya que como plazo mximo de inscripcin adquisitiva es de 10 aos, me basta con que me entreguen una inscripcin de a lo menos 10 aos de antigedad, con lo cual, me asegurar que a lo menos ser dueo por prescripcin (ya no le importar haber adquirido o no por tradicin). Andrs Bello cuando redact el Cdigo Civil estaba inspirado en que en algn momento todas las propiedades iban a estar inscritas en el Conservador de Bienes Races, de modo que pensaba que posesin y dominio iban a ser la misma cosa, pero tambin se dio cuenta que voluntariamente los propietarios no iban a ir a inscribir sus ttulos al Conservador de Bienes Races, y si se impona como obligacin, generara una serie de conflictos, porque cada sujeto que fuera con un ttulo tendra que justificarlo y adems acreditar su valor. Consciente de todos estos problemas Andrs Bello escriba en el Mensaje que en algunas legislaciones la inscripcin es una garanta, no slo de la posesin, sino que tambin del dominio, pero para ir tan lejos, debi haber obligado el Cdigo Civil a que todo propietario inscribiera su ttulo, y claro, dice que ello no era posible de obtener, sino por medio de providencias compulsivas. Entonces agrega, que no dando a la inscripcin conservatoria otro carcter que el de una simple tradicin, la posesin conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podrn extinguirse por la prescripcin competente. Finalmente algunos autores han dicho que la inscripcin adems de tradicin, es solemnidad de un acto o contrato; as lo plantearon Arturo y Fernando Alessandri, citando por ejemplo la donacin de bienes races. Art.1400 inciso 1 (solemnidad compuesta: tradicin + solemnidad); art.767 (en materia de usufructo), art.2409 y art.2410 (en materia de hipoteca). NO TENDR Manuel Somarriva y a juicio de la ctedra y con razn, no est de acuerdo con esta opinin, ya que en las disposiciones citadas, la ley no ha establecido una solemnidad, un elemento del contrato. La solemnidad que establecen dichas disposiciones corresponden a la tradicin del derecho real respectivo (dominio, usufructo e hipoteca respectivamente). Organizacin y funcionamiento del Conservador de Bienes Races: Los Conservadores: el art.446 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala que son Ministros de fe encargados de los registros conservatorios de bienes races, de comercio, de minas, de acciones de propiedades propiamente mineras, asociaciones de canalistas y otros que las leyes encomienden. Los art.446 a art.452 del Cdigo Orgnico de Tribunales regulan de manera orgnica el funcionamiento. En los art.7, art.8 y art.9 del Reglamento se refieren al nombramiento del Conservador. ste es un abogado, nombrado por el Presidente de la Repblica, quien debe adems prestar un juramento frente a la Corte de Apelaciones respectivas, y constituir una fianza para responder de toda falta o defecto en el ejercicio de su cargo; el art.10 contempla algunas causales de implicancia, y el art.11 una formalidad para proceder a la entrega del cargo. Libros que lleva el Conservador de Bienes Races: a. El repertorio: es un libro en el que se anotan todos los ttulos que se le presentan, cualquiera que sea su naturaleza, en orden cronolgico, y en estricto 70

orden de presentacin. Art.21 y art.27 del Reglamento del Conservador de Bienes Races. Los art.22, art.23, art.24, art.26, art.27, art.28, art.29, art.30 y art.38 del Reglamento del Conservador de Bienes Races contienen las normas de carcter formal o material acerca de cmo es llevado el repertorio. b. Los Registros: art.31 Reglamento Conservador de Bienes Races: i. De propiedad: art.32 inciso 1 del Reglamento dice que en l se inscriben las translaciones de dominio, as como (agrega el art.33) las respectivas cancelaciones, sub inscripciones y dems concernientes a las inscripciones hechas en ellos, ii. De hipotecas y gravmenes: se inscriben segn el art.32 inciso 2 del Reglamento, las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes. Y tambin es aplicable el art.33 del Reglamento, ya referido. iii. De interdicciones y prohibiciones de enajenar: de acuerdo con el art.32 inciso 3 del Reglamento, se inscriben las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos indicados en el art.53 n 3 del Reglamento. Adems es aplicable tambin el art.33 del Reglamento. Desde un punto de vista formal los art.34 a art.40 del Reglamento contienen las exigencias materiales con las que deben estar confeccionados estos libros. c. ndices: ellos estn recogidos en los art.41 a art.46 del Reglamento. i. Particular: art.41 y art.42 del Reglamento. En l se anotan por orden alfabtico el nombre de los otorgantes, el apellido de los mismos y el nombre del fundo, materia de la inscripcin. En este ndice particular se agrega adems un apndice, en el cual se inventaran los documentos agregados al final de cada registro. ii. General: art.43 del Reglamento seala que el ndice general se lleva por orden alfabtico y se forma a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los 3 registros del art.31 del Reglamento. Ttulos que deben y pueden inscribirse: evidentemente del art.52 del reglamento podremos decir que hay que inscribir aquellos ttulos que requieran de la tradicin de los derechos reales. Enumeracin: a) Ttulos traslaticio de dominio de los bienes races, de los derechos de usufructo, de uso, de habitacin, censo, hipoteca constituidos en inmuebles y la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquier de dichos derechos. Ella hace hincapi y est enfocada a la transferencia de dominio, es decir, est enfocada a aquellos ttulos que permiten transferir el dominio, motivo por el cual llama la atencin o se critique la inclusin de los derechos de uso y habitacin, toda vez que conforme a lo dispuesto en el art.819 ellos no pueden cederse a ningn ttulo, son derechos personalsimos. Si se realiza una compraventa de un derecho real de uso y habitacin lo que pasar con esa escritura es que sera nula respecto del art.1464 n2 en el sentido que estaremos presente a un objeto ilcito. En este caso yo como parte no podr pedir la nulidad debido a que no lo puede pedir quien a sabiendas haya ejecutado el acto. Esta excepcin si se basa en el art.8 significara que nadie podra pedir la nulidad de derecho ya que se presume que todos conocen la ley, por tanto debera haber sabido el vicio. b) Adems el art.52 n1 se refiere a la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva, en este caso el dominio se adquiri por prescripcin y por ende en este caso la inscripcin no opera como tradicin sino que cumple con otros fines, bsicamente de publicidad y de mantener la historia de la propiedad raz. As aparece por lo dems de los art.2513 en relacin con el art.689. c) El art.52 n2 adems agrega la constitucin de fideicomiso que afecten bienes 71

races, la de usufructo, uso o habitacin que recaigan sobre inmuebles, la constitucin del censo vitalicio y de las hipotecas. d) Tambin se inscribe la renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente. Qu supone esta renuncia? Supone que el derecho se haya inscrito previamente lo cual se materializa a travs de lo que se denomina Cancelacin, el Conservador de Bienes Races cancela la inscripcin. e) El art.52 tambin me seala que debern inscribirse los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, los de rehabilitacin, el decreto que concede la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y aquella de la sentencia que concede el beneficio de separacin. Qu tienen en comn estos casos? Ellos persiguen dar publicidad a ciertas situaciones, la finalidad es que terceros conozcan estas circunstancias y por ende esos actos sean oponibles, ya que una de las formas de Inoponibilidad es la falta de publicidad. La inscripcin se realiza an cuando sean bienes muebles. Notas importantes: sancin, el art.52 dice los ttulos que deben inscribirse, por lo que es una norma imperativa. Qu sucede si no se inscribe? Ocurrir que el ttulo no va a producir aquellos efectos que dependiendo de su naturaleza trae aparejada su inscripcin, por ende, si tengo una compraventa y no la inscribo no voy a transferir el dominio. Algo similar a esto nos dice el art.696. Arturo Alessandri y Fernando Rozas sostienen que en ciertos casos la inscripcin es una solemnidad, por tanto, si no hay inscripcin habr nulidad y por ello la nulidad ser absoluta, art.1682. Hay otros ttulos que deben inscribirse fuera de los sealados en el art.52? S, existen una serie de actos entre otros, relacionados con la sucesin por causa de muerte que deben ser inscritos, art.688 en relacin con el art.55 del Reglamento. La servidumbre de alcantarillados de predios urbanos tambin es un ttulo que debe inscribirse. Ttulos que pueden inscribirse: el art.53 se refiere a aquellos casos de ttulos que pueden inscribirse, por ende, es voluntario no obstante las consecuencias jurdicas que le siguen de ello. 1) El n1 se refiere a la condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros o de otros derechos reales constituidos sobre ella. Por qu me sera conveniente inscribir un ttulo de una condicin resolutoria de un bien raz? Para exigir la restitucin. Art.1491, por si enajenan, gravan con hipoteca, censo, servidumbre. 2) Todo gravamen impuesto en un bien raz que no sea de aquellos indicados en los n1 y n2 del art.52. Un ejemplo la constituyen las servidumbres, tambin puede ocurrir algo similar con la anticresis del art.2758. El mismo art.53 n2 se refiere al arrendamiento en el caso del art.1962 y genricamente a cualquier otro acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley. La gracia del art.1962 es que el arrendamiento es un derecho personal, es decir, aqul que se puede exigir directamente a una persona. Qu pasa si A le vende la propiedad a C? Podra C venir a exigirle a B que l es el arrendatario y que se respete su derecho personal? No, porque por ningn hecho suyo l es contratante con l. Entonces, lo que hace el art.1952 lo que hace es oponible el contrato a un tercero, y por lo tanto, C estara obligado a respetar el contrato de arrendamiento que tena A con B. El art.1692 va a ser activo cuando inscribo el contrato de arrendamiento, con lo cual B no le podr decir a C que se vaya porque l no ha celebrado contrato alguno. Tercera situacin del art.53 n3, todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo 72

el libre ejercicio del derecho de enajenar. Se mencionan el embargo, la cesin de bienes, el secuestro, y litigio, entre otras como prohibiciones legales. (Se estudi en las clusulas de no enajenar, ya que un argumento a favor era que podan inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races). Ahora, una vez que se inscribi la prohibicin convencional, Qu hace el conservador cuando recibe un ttulo traslaticio de dominio respecto de esa propiedad? Entonces, tenemos una inscripcin, una propiedad A en la cual se inscribi una prohibicin. La pregunta es qu sucede cuando al conservador le ingresa un ttulo traslaticio de dominio respecto de esa propiedad. A l le consta la clusula, entonces Le da curso o rechaza la inscripcin? Puede proceder a hacer la transferencia de dominio no obstante de existir la prohibicin? Una primera opinin seala que el conservador debe negar la nueva inscripcin. En primer lugar porque se funda en el art.13 del Reglamento, por lo que estaramos frente a un caso en que la inscripcin es legalmente inadmisible: el Conservador no podr negar o retardar las inscripciones, deber por tanto negarse si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible. Un segundo argumento es que se produce lo que se denomina un Impedimento de Registro, es decir, debe existir una cierta coherencia entre las diversas anotaciones del registro del Conservador, la cual se rompe si tiene anotada una prohibicin y omite aplicarla. En la opinin mayoritaria se sostiene que el Conservador debe proceder a la inscripcin, en primer lugar por la validez, los efectos de la clusula de no enajenar son discutibles, de hecho segn la ctedra se piensa que se est frente una obligacin de no hacer que se reduce a indemnizacin de perjuicios segn el art.1555, entonces porqu tendra el Conservador rechazar la inscripcin. Como segundo argumento encontramos el art.13 del Reglamento, que se refiere a aquellas inscripciones que son legalmente inadmisibles y aqu estamos frente a una inscripcin convencional y no legal. Adems el art.13 contempla una regla general que consiste en que el Conservador no puede negar ni retardar la inscripcin. Si la negativa es una excepcin, su interpretacin es restrictiva y como dice legalmente inadmisible no se puede aplicar por analoga a los otros casos. Formas o solemnidades de las inscripciones: 1. Dnde debe efectuarse la inscripcin: art.687 en relacin con los art.54, art.56 y art.59 del Reglamento. La regla general es que el ttulo debe inscribirse en el Registro Conservatorio del territorio en que est situado el inmueble. Si el inmueble pertenece a ms de un territorio, debern hacerse la inscripcin en todo ellos. Y si un mismo ttulo se refiere a ms de un inmueble, por un acto de particin, tambin deber efectuarse en cada uno de ellos. Reglas: a) Decretos de interdiccin o los que limitan o inhiben el derecho de enajenar se inscriben en el lugar donde tenga domicilio la persona sobre quien recae la interdiccin y adems en el Registro correspondiente a los inmuebles que a sta le pertenecieren, art.56 del Reglamento. b) Tambin como regla de competencia, en el caso que haya un embargo, secuestro o cesin de bienes, se requiere para la inscripcin el decreto del juez competente, art.59 del Reglamento. Notas importantes: - Qu sucede si me equivoco de inscripcin? Se ha fallado que es intil y no existe para todos los efectos legales y por ende vamos a aplicar la sancin en donde el ttulo no va a producir el efecto que naturalmente trae por s, art.696. En la inscripcin practicada en un registro que no corresponde es nula absolutamente. 73

Qu sucede si por naturaleza el predio perteneca a dos o ms conservadores y la inscripcin se efecta en slo uno de ellos? Tambin se ha dicho que ella es ineficaz respecto de todo el predio, tanto en la parte que efectivamente se inscribi como respecto de aquella en que se omiti la inscripcin.

2. Quin puede pedir la inscripcin: el interesado por s o por medio de personeros o representantes legales. Tratndose de la transferencia de domino o de otros derechos reales debe presentarse el ttulo en que consta el mandato o la representacin, art.60 y art.62 del Reglamento. 3. Documentos necesarios para requerir la inscripcin: en primer lugar el art.690 seala que para llevar a efecto la inscripcin se exhibir al Conservador copia autntica del ttulo respectivo y del decreto judicial en su caso. Y agrega el art.57 para el caso que se trate de un decreto judicial con certificacin al pie del respectivo escribano que acredite ser ejecutorios. Adems sostiene el art.57 se exhibirn los dems documentos necesarios, sean pblicos o privados. En opinin de la ctedra se sostiene que ejecutorio se refiere a que la resolucin est firme o ejecutoria, no obstante lo cual puede ocurrir que el Conservador de Bienes Races alce una medida precautoria que causaba ejecutoria. Tambin es aplicable en este caso el art.62 del Reglamento. Qu ocurre si se otorga una escritura en el extranjero? Se requiere para proceder a la inscripcin una resolucin judicial que califique la legalidad de la forma y autenticidad, de acuerdo con los art.16, art.17 y art.18 y el art.63 del Reglamento. Hay una excepcin en el art.64 relativo a casos en que el documento se otorga ante un cnsul chileno en el extranjero. Hay que tener presente que al Conservador slo pueden presentarse instrumentos pblicos, no se admite la inscripcin de documentos privados. Con todo, se admite la presentacin de las llamadas Minutas que tienen como finalidad ser una presentacin que se le efecta al Conservador con el objeto de suplir o enmendar algn antecedente equivocado en el ttulo que se le ha presentado, art.82 del Reglamento. Entonces, la minuta no hace las veces del ttulo, ste ltimo sigue siendo la escritura pblica, por tanto, mediante la minuta se corrigen los datos errneos del ttulo. Por eso mediante el poder se suele facultar que este apoderado estar facultado de inscribir las minutas que corrijan esta escritura pblica. La compraventa de un bien raz siempre de otorga mediante escritura pblica porque es un contrato solemne. 4. Contenido de la inscripcin: en trminos generales ella est contemplada en el art.690 inciso 2 en relacin con el art.78 del Reglamento cuando se trata del derecho de propiedad. Si hablamos de una hipoteca, habr que analizar los art.81 del Reglamento y el art.2432. El contenido de otras inscripciones est en los art.79 del Reglamento y el art.691. En cuanto a la forma material habr que ver los art.73 a art.77 del Reglamento. 5. Proceso de inscripcin: a) Anotacin: el Conservador est obligado en que todo ttulo que se presente para su inscripcin se toma nota en el repertorio, lo que da lugar a una anotacin presuntiva, art.24 del Reglamento que contiene la forma del repertorio en relacin con el art.65. b) Inscripcin: una vez efectuada la anotacin, el conservador procede a hacer el examen formal del ttulo y si estima que no hay causal para rechazo procede a modificar la anotacin y a transformarla en inscripcin, de acuerdo con el art.17, convertida la anotacin en inscripcin sta produce todos sus efectos desde la fecha de la anotacin. c) Rechazo: de acuerdo con el art.13 y art.14 el conservador est facultado para rechazar una inscripcin que en algn sentido sea legalmente inadmisible. Qu puede hacer la parte interesada? 74

Subsanar el defecto y presentar nuevamente el ttulo para su inscripcin. Si subsana antes de dos meses, conserva valor la anotacin. ii. Puede ejercer la accin que le confiere el art.18 del Reglamento, que le permite exigirle al juez competente que obligue al Conservador a practicar la inscripcin de que se trata. Si el juez obliga al Conservador a efectuar la inscripcin, deber dejarse constancia de ello en la misma, art.19 del Reglamento. d) Situacin especial de las inscripciones por avisos: puede suceder que se presente al Conservador la inscripcin de un ttulo respecto de una propiedad que no ha estado antes inscrita, caso en el cual se sigue un procedimiento especial cuyo objetivo principal es noticiar a terceros que pudieren verse afectados. As est en los art.693 y art.58 del Reglamento. Conceptos varios: a) Subinscripciones: anotacin que se hace al margen derecho de una inscripcin, y frente a la modificacin que de esta ltima se efecta, y siempre que su objetivo sea el de rectificar de oficio o a peticin de parte, errores, omisiones u otros defectos en que se pueda haber incurrido, pero siempre que la correccin pueda hacerse con los datos del mismo ttulo, art.88 del Reglamento. Si la subinscripcin requiere de una variacin sustancial, si en el fondo, para la variacin se necesita de un ttulo nuevo, si para salvar el error, enmendar la omisin, se requiere un ttulo nuevo, entonces no hay subinscripcin, y lo que se hace es una nueva inscripcin, en la cual se coloca una nota de referencia en ambas inscripciones, art.89. b) Cancelacin: acto mediante el cual se deja sin efecto, se extingue un asiento o inscripcin en el registro. La cancelacin, materialmente se verifica a travs de una subinscripcin. La cancelacin puede ser total o parcial, dependiendo de qu es lo que se est desmembrando del dominio. Tambin puede ser convencional o judicial (esto ltimo cuando es por orden de un tribunal de justicia). No pueden las cancelaciones hacerse de oficio por el Conservador. Esto es tremendamente relevante a raz de la teora de la posesin inscrita, porque la inscripcin es garanta de la posesin, pero lo ser hasta que se verifica la cancelacin. Una vez que se cancela el ttulo, se deja de ser poseedor. c) Reinscripciones: consiste en volver a inscribir un mismo inmueble a nombre del mismo propietario. Ha ocurrido esta situacin, por ejemplo, cuando se crea un Conservador de Bienes Races. Publicidad de los registros: los libros que lleva el Conservador son esencialmente pblicos, y por lo tanto, cualquier persona puede consultarlos y tomar nota de ellos en la oficina del Conservador, quien adems est obligado a dar cuantas copias y certificados se le pidan, judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta en los registros. En estas copias se contendrn las subinscripciones y notas de referencia correspondientes (art.49, art.50 y art.51 del Reglamento). Responsabilidad del Conservador: est en los art.96 a art.98. Desde un punto de vista civil, puede verse obligado a indemnizar los daos y perjuicios derivados de un error en la inscripcin o en las copias. Tambin puede verse expuesto a responsabilidad administrativa, caso en el cual se le puede imponer una multa. Y finalmente, si fuere el caso, puede tambin tener responsabilidad criminal. Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte: Introduccin: ya hemos sealado que la inscripcin en el Conservador de Bienes Races presenta diversas utilidades, busca satisfacer distintos objetivos. El primordial, es aquel indicado en el art.686, en orden a servir de tradicin de los bienes races. Pero tambin, existen otros fines de esa inscripcin, como son los de publicidad, y tambin el de mantener la historia de la propiedad raz. 75

i.

Algunos de los casos en los cuales la inscripcin cumple estos otros fines diversos al de tradicin, se verifican en la sucesin por causa de muerte, y en la prescripcin adquisitiva. En particular, la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, y por su intermedio, opera el traspaso de los bienes de una persona llamada causante, a sus herederos o legatarios, por el solo ministerio de la ley, al momento mismo de fallecer el causante, el cujus (la persona de cuya sucesin se trata). En esta oportunidad, el heredero adquiere adems la posesin legal de la herencia, an cuando l ignore esta circunstancia (art.955 y art.956, en relacin con el art.688 inciso 1 y art.722). De estas disposiciones, se desprende que el heredero no necesita que a su favor se efecte una tradicin, sino que el adquiere el dominio de estos bienes por sucesin por causa de muerte. Y es un principio que una misma cosa no puede adquirirse por dos modos de adquirir el dominio. Sin perjuicio de lo anterior, para poder disponer (enajenar) es necesario e indispensable que el heredero practique las inscripciones del art.688. Inscripciones que deben practicar los herederos: el art.688 en su inciso 1 exige al heredero que para poder disponer de un inmueble, antes efecte una serie de inscripciones. Mientras no se hayan efectuado dichas inscripciones, el heredero no puede disponer del bien raz. La disposicin se refiere slo a los bienes inmuebles, y por lo tanto, para poder disponer de los bienes muebles no es menester que se lleven a cabo estas inscripciones del art.688, sino que bastar con que se inscriba la resolucin que concedi la posesin efectiva (en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Races en que haya tenido su ltimo domicilio el causante), y que se encuentre efectuado el pago del impuesto de herencia (art.25 de la Ley de Impuesto de Herencias y Donaciones). En cuanto a los inmuebles, las inscripciones son: - La del decreto judicial o resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva: el decreto judicial se inscribe en el Conservador de Bienes Races correspondiente a la comuna en que se haya pronunciado, junto con el correspondiente testamento. La resolucin administrativa se inscribe en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas (art.883 del Cdigo de Procedimiento Civil, art.25 de la Ley de Impuestos a las Herencias, y art.688 n1). - La inscripcin especial de herencia: consiste en colocar cada inmueble hereditario a nombre de todos los herederos, cumpliendo para ello con lo dispuesto en el art.687 incisos 1 e inciso 2. Mediante esta inscripcin, se logra que aquellos inmuebles que se encontraban inscritos a nombre del causante, queden ahora inscritos a nombre de los herederos, quienes lo poseern en comunidad. Una vez que se practica la inscripcin especial de herencia, los herederos quedan habilitados para disponer del bien raz de consuno, todos juntos (art.688 n2 y art.883 del Cdigo de Procedimiento Civil). - La inscripcin especial del acto de particin: a travs de esta inscripcin, se individualiza el dominio del bien raz en aquel heredero al cual se le ha adjudicado su dominio, de suerte tal que, aquel inmueble que se hallaba inscrito a nombre de todos los herederos (inscripcin especial de herencia), ahora pasa a estarlo a nombre de uno solo de estos herederos, el adjudicatario. Una vez hecha esta inscripcin, el heredero podr disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido (artculos 688 nmero 3 y 687 inciso 3). Agrega el art.54 de la Ley de Impuesto a las Herencias, que los notarios no pueden autorizar las escrituras de adjudicacin de bienes hereditarios o aquellas otras en que se disponga de un bien raz hereditario, sin que se haga constar que se ha pagado el impuesto de herencia. La misma ley hace solidariamente responsables del pago de ese 76

impuesto, a los notarios, conservadores, partidores, albaceas y herederos (art.54, art.59, art.70 y art.71 de la Ley de Impuesto de Herencia). Posesin legal, posesin efectiva y posesin material de la herencia: se trata de conceptos que estn mencionados en el art.688 y art.696. a) Posesin legal: la posesin legal es aquella que se verifica por el slo ministerio de la ley, una vez que se produce la delacin de la herencia (art.688 y art.722). O sea, en el mismo momento en que fallece el causante, por el slo ministerio de la ley, el heredero adquiere la posesin de la herencia, posesin que es particular desde el momento en que no se requiere ni el nimus ni el corpus, opera an sin el conocimiento por parte del heredero. Lo que se busca es una suerte de continuidad en el dominio de los bienes. En nuestro derecho, tcnicamente se es heredero desde el momento en que se acepta la herencia. Entonces, muere el causante, y podra ser que el heredero se demorara un mes en aceptar la herencia. Si no existiera la posesin legal de la herencia, se producira una especie de limbo jurdico, porque todos los bienes requieren de un titular. Por tanto, si el heredero no ha aceptado la herencia, y no existiese la posesin legal, hay un perodo de tiempo en que hay un patrimonio sin titular. b) Posesin efectiva: es la sentencia judicial o resolucin administrativa que reconoce a un heredero su calidad de tal. c) Posesin material: es la tenencia de una cosa con nimo de seor y dueo. O sea, es la posesin propiamente definida en el art.700 del Cdigo. Sancin a la infraccin del art.688: en el ao 1905, existe un primer pronunciamiento en el cual se seala que el ttulo o contrato celebrado entre el heredero y el tercero, adolece de nulidad absoluta, toda vez que el artculo 688 es una norma prohibitiva y de orden pblico. Esto ltimo porque tiene por finalidad regular la propiedad raz. En el ao 1908, se exacerba esta tesis, y se dice que no solo adolecen de nulidad absoluta los actos y contratos, sino que tambin se extiende esta nulidad a las ventas forzadas que se llevan a cabo por el ministerio de la justicia en un proceso ejecutivo. En el ao 1909 fue dejada atrs la opinin anterior, especificndose que la prohibicin del artculo 688 slo dice relacin con las enajenaciones voluntarias, con las ventas convencionales. En el ao 1910, la Corte Suprema repara en que el art.688 utiliza la expresin disponer. Y disponer es sinnimo de enajenar. A ello se agrega que el contrato de compraventa por s mismo no importa la enajenacin de la cosa. La compraventa es una convencin con existencia propia, y por lo tanto, el contrato de compraventa celebrado por el heredero sin dar cumplimiento al art.688, es vlido. En el ao 1912, se complementa la sentencia anterior sealndose que el artculo 688, geogrficamente en el Cdigo, se encuentra en el Prrafo III del Ttulo VI, llamado De las otras especies de tradicin, y por ende, al ser una norma prohibitiva, ella no puede extenderse ms all de aquello que es propio del modo de adquirir tradicin. Por ende, queda a salvo la validez del ttulo. Finalmente, la jurisprudencia se ha unificado en orden a que la sancin por la infraccin al art.688 no es la nulidad ni del ttulo ni de la tradicin, sino que la sancin est plasmada en el art.696, segn el cual los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena. Se ha criticado esta decisin jurisprudencial bsicamente porque el art.696 obedece a la lgica de los ttulos traslaticios de dominio. Pero el art.688 no contempla ttulos 77

traslaticios de dominio, sino que dice relacin con inscripciones que no tienen la naturaleza de un ttulo traslaticio de dominio. Ni la resolucin administrativa ni el decreto judicial, ni la inscripcin especial de herencia, son ttulos traslaticios de dominio, y por ende, no es aplicable el art.696. Quienes piensan de esta manera, frente a la infraccin del art.688, plantean dos opciones: - Si se enajena la cosa sin haber cumplido con las inscripciones del art.688, no se transfiere el dominio de la cosa, pero s se transforma al Accipiens, al receptor de la cosa, en poseedor regular de ella, que lo habilita para adquirir por prescripcin, pero tambin para ejercer las llamadas acciones posesorias. Y una de esas acciones posesorias se denomina la querella de amparo, y ejerciendo esa querella de amparo, estara este poseedor pidiendo que se ponga remedio a aquella situacin que lo afecta, esto es, la falta de inscripcin del artculo 688. - Dicen que en realidad, la sancin a la infraccin al art.688, es la nulidad relativa del acto de disposicin, porque se trata de requisitos que estn establecidos en razn de la calidad de heredero que tiene el sujeto. La ventaja que tiene que la sancin sea la nulidad relativa, es la ratificacin. O sea, cuando el heredero que haba enajenado sin cumplir con el art.688, inscribe, se ratifica, se confirma la disposicin que adoleca del vicio. El art.688 no se aplica a la cesin del derecho real de herencia: si el heredero cede su derecho real de herencia, no es necesario que previamente cumpla con el art.688 del Cdigo, ya que ste est referido slo a la enajenacin, a la disposicin de los bienes races. Y en cambio, la cesin del derecho real de herencia o de una cuota de l, supone el traspaso de una universalidad jurdica, que no tiene carcter inmueble, an cuando comprenda esa clase de bienes. Inscripcin del legado de un inmueble: los legados son asignaciones testamentarias a ttulo singular. Ya no hay una universalidad como en la herencia, sino que en concreto, nos referimos a una cosa singular. Ese legado, que siempre es a ttulo singular, puede ser: - Legado de especie o cuerpo cierto: cuando el legado se refiere a una cosa determinada, o a un gnero determinado. - Legado de gnero: cuando el legado recae sobre especies indeterminadas de cierto gnero. Lo que se analizar, es cmo el legatario adquiere el dominio de un legado de especie y de un legado de gnero, legado que por lo dems, requiere siempre como antecedente de un testamento. En el caso del legado de especie, el legatario adquiere el dominio de la cosa directamente desde el causante. El modo de adquirir ser la sucesin por causa de muerte. No adquiere el dominio por tradicin, y por ende, no requiere para estos efectos, de inscripcin en el Conservador de Bienes Races. Pero el legatario tendr que proceder a la inscripcin de su legado, por motivos de publicidad y de historia de la propiedad raz. O sea, se otorga mediante escritura pblica un acta de entrega de legado, cuya inscripcin se solicita ante el Conservador respectivo. Esta acta de entrega no es un acto de disposicin, porque el legatario ya adquiri el dominio por sucesin por causa de muerte. Adems, se cancelar la inscripcin del causante. Hay algunos autores que de manera minoritaria han sealado que el art.688, en relacin con el art.55 del Reglamento, se aplica slo a los herederos, de manera tal que el legatario de una especie o cuerpo cierto podra disponer de la cosa sin necesidad de efectuar inscripcin alguna. Se refuta esta afirmacin a lo menos por dos razones: Se atenta contra la historia de la propiedad raz.

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La inscripcin del causante seguira vigente, lo cual produce problemas de doble inscripcin.

En el legado de gnero, los legatarios no adquieren el dominio de la cosa, ellos adquieren un derecho personal o crdito en virtud del cual estn facultados para exigir a los herederos que cumplan con ese legado. Y por tanto, el legatario adquirir el dominio de esas cosas por tradicin. El tradente ser el heredero. Otras inscripciones 1. Inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin: los art.689, 2513 del Cdigo y art.52 del reglamento, exigen que la sentencia judicial firme que declara la prescripcin adquisitiva de una cosa, se inscriba en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Races respectivo. Esta inscripcin no opera como tradicin. El prescribiente adquiri el dominio de la cosa mediante prescripcin adquisitiva. Por ende, dicha inscripcin cumple con otros fines, como por ejemplo, colocar al bien raz de que se trata bajo el rgimen de la posesin inscrita, mantener la historia de la propiedad raz, y hacer oponible una sentencia a todos. 2. Inscripcin de vehculos motorizados: esta inscripcin no se lleva a cabo en el Conservador de Bienes Races, sino que en el Registro Nacional de Vehculos Motorizados que lleva el Registro Civil. Y en ella, se anotan todas las mutaciones al dominio, y todos los gravmenes que afectan a un vehculo. Esta inscripcin no tiene por finalidad el servir de tradicin de la cosa. La tradicin se verifica igual que en el resto de los bienes muebles, de manera real o ficta (artculo 33 de la ley de trnsito). La funcin que cumple esta inscripcin, es probatoria, porque por su intermedio, se presume que es dueo quien aparece registrado como tal (art.38 de la ley de trnsito, que contempla una presuncin simplemente legal) PRESCRIPCIN ADQUISITIVA O USUCAPIN: 1. Concepto: modo de adquirir el dominio de cosas ajenas, por haberse posedo durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales, art.2492 inciso 1. Esta misma disposicin contiene la definicin de la prescripcin extintiva o liberatoria, tambin llamada prescripcin de derechos o acciones. 2. Justificacin: objeto de crticas por ser institucin injusta o inmoral, se justifica: a) Desempea funcin social que permite consolidar las situaciones y relaciones jurdicas, haciendo estable los derechos y asegurando la paz social. b) Los plazos de prescripcin sirven para demostrar que la persona que aparece como dueo de algo es tal ya que la inscripcin no es prueba de dominio. c) Sancin a la desidia e inactividad del titular del derecho. 3. Normas comunes aplicables a la prescripcin adquisitiva y extintiva: 1) Necesidad de alegar la prescripcin: art.2493: el que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla, el juez no puede declararla de oficio. A partir de esta disposicin autores estiman que la prescripcin opera en virtud de una sentencia judicial. Otros sostienen que opera de pleno derecho, por el slo transcurso del tiempo pero una cosa diferente es que para aprovecharse de ella, el prescribiente debe alegarla, por lo que se trata de una accin declarativa de mera certeza que viene a reconocer que ya se cumpli la prescripcin, pero no constituye derechos ya que estos autores sostienen que con el slo transcurso del plazo opera la prescripcin. Para el primer grupo de autores, la prescripcin debe ser siempre alegada y por ello slo puede ejercerse o hacerse valer como una accin. Para el segundo grupo, en cambio, la prescripcin opera de pleno derecho y por lo tanto se har valer como excepcin. La jurisprudencia se ha inclinado por la primera tesis, es decir, debe hacerse valer como accin, sin embargo, en la prctica, lo que debe hacerse es que si una persona es 79

demandada debe oponer la excepcin de prescripcin y en subsidio, demanda reconvencionalmente la prescripcin adquisitiva. El juez no puede declarar de oficio la prescripcin, salvo la prescripcin de la accin penal y de la pena, art.102 del Cdigo Penal y del mrito ejecutivo de un ttulo, art.442 del Cdigo de Procedimiento Civil. 2) Renuncia expresa o tcita: antes de cumplirse el plazo de prescripcin, sta es irrenunciable ya que hay un inters general comprometido, art.12. La estipulacin contractual por medio de la cual se renuncia anticipadamente a la prescripcin, adolece de nulidad absoluta por infringir una norma prohibitiva, como es el art.2494 inciso 1. Una vez cumplido el plazo de prescripcin, ella puede ser renunciada, puesto que apunta al slo inters individual del renunciante. La renuncia puede ser expresa o tcita, segn la forma en que ella opera. El art.2494 inciso 2, seala que se renuncia tcitamente a la prescripcin cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del acreedor. Por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin el poseedor de la cosa la toma en arriendo o el que debe dinero paga intereses o pide plazo. La renuncia expresa es aqulla que se realiza en trminos formales y explcitos. 3) Capacidad: art.2495: no puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar. Los incapaces podrn renunciar por medio de sus representantes legales. Somarriva y Peailillo creen que ello no es aplicable en los casos de los bienes inmuebles porque stos no pueden enajenarse por los representantes libremente, sino que deben cumplir ciertas formalidades. 4) Efectos: son relativos ya que slo afectan al que la hace, al renunciante, as por ejemplo, el fiador podr oponer al acreedor la prescripcin, aunque sta haya sido renunciada por el deudor principal, art.2496. 4. Personas que pueden prescribir y contra las cuales se puede prescribir: las reglas relativas de la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las Iglesias, de las Municipalidades, de los Establecimientos y Corporaciones Nacionales y de los individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo, Esta norma se aplica tanto en derecho pblico como en derecho privado y est consagrada en el art.2497. 5. Caractersticas: Originario: el derecho del adquirente principia en l y no se recibe de otro. Es gratuito: no hay desembolso pecuniario ni prestacin alguna. Es entre vivos: opera durante la vida de una persona sin perjuicio de lo dispuesto en los art.2500 inciso 2 y art.717 (a propsito de la posesin). Generalmente es a ttulo singular, salvo la prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia. Slo sirve para adquirir el dominio y los dems derechos reales, a excepcin de las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, art.822 y art.824. Por este motivo, por regla general se dice que la prescripcin no sirve para adquirir derechos personales o crditos. Su fundamento principal est en la posesin. 6. Requisitos de la prescripcin: a) Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripcin: Regla general: se gana por prescripcin el dominio de bienes corporales, races o muebles que estn en el comercio humano y se han posedo con las condiciones legales. Igual manera los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados, art.2498. 80

Se ha discutido si los derechos personales pueden o no ganarse por prescripcin. Qu ocurre con los derechos personales? Fernando Rozas y Alfredo Barros estiman que s, aunque se trata de una posicin minoritaria en la doctrina. Ello por las siguientes razones: El art.715 habla de la posesin de las cosas incorporales sin distinguir, por lo que debe entenderse que incluye tanto a los derechos reales como a los personales. El art.1576 inciso 2 reconoce que es vlido el pago hecho al poseedor del crdito. Arturo Alessandri y Pablo Rodrguez estiman que no es posible adquirir por prescripcin los derechos personales o crditos y para ello dan los siguientes argumentos: En la pgina 20 del Mensaje del Cdigo Civil se seala a modo de ejemplo que el arrendatario de una finca nada posee. El art.2498 y art.2512 se refieren slo a los derechos reales. La referencia del art.1576 al poseedor del crdito, debe entenderse hecha a la persona que detenta materialmente el ttulo del crdito. Posesin est utilizada en la forma de detentar algo materialmente y no en la palabra tcnica del art.700. Cosas que no se pueden adquirir por prescripcin: Los derechos de la personalidad. Servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, art.882 inciso 1 y art.917 Cosas que estn fuera del comercio humano, como las que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o los bienes nacionales de uso pblico. Cosas indeterminadas y cosas propias. La cuota de un comunero en una comunidad. Posesin de la cosa: a) El requisito se configura con la posesin de la cosa: slo la verdadera posesin que se ejerce con nimo de seor y dueo es la que conduce a la adquisicin de la propiedad por prescripcin. b) No permiten prescribir el mero tenedor, ni los actos de mera facultad ni mera tolerancia: el mero tenedor que reconoce dominio ajeno no pueden prescribir, como tampoco los que se aprovechan de la omisin de actos de mera facultad o de los actos de mera tolerancia del dueo. Art.2499 inciso 1. i. Son actos de facultad aquellos que cada cual puede ejecutar en los suyo, sin necesidad del consentimiento de otro. As el que durante muchos aos dej de edificar en un terreno suyo, no por eso le confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique. Art.2499 inciso 2 e inciso 4. ii. Son actos de mera tolerancia aquellos que cada cual puede permitir a un extrao sin que importen gravamen; como el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas. No por eso se impone la servidumbre de este trnsito o pasto. Art.2499 inciso 3. c) Situacin de los inmuebles inscritos, la posesin nace de la inscripcin. Art.2505. b) Que la posesin no est interrumpida: el concepto de interrupcin se funda en dos hechos; uno positivo: la actividad del prescribiente (poseedor) que realiza actos posesorios que revelan su nimo de dueo; y otro negativo, la inactividad del dueo de la cosa, quien encontrndose en situacin de percibir que otro posee la cosa, nada hace por evitarlo (Vctor Vial). Teniendo en cuenta lo 81

anterior, Planiol define la interrupcin como todo hecho que destruyendo una de las dos condiciones esenciales de la prescripcin hace intil todo el tiempo transcurrido. Daniel Peailillo dice que es la prdida del tiempo corrido para ganar por prescripcin, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mrito, acaecido antes que el lapso para prescribir se cumpla. Clases: art.2501: posesin no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupcin natural o civil. 1. Natural: todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesin de la cosa y por ende no es posible ejecutar actos posesorios, como ocurre en los siguientes casos, art.2502: a. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada, art.653 accesin. b. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona. En el primer caso se conserva la posesin, aunque no se puedan ejecutar actos posesorios; en cambio, en el segundo caso la posesin se pierde por haber pasado a otras manos. Efectos: la interrupcin natural del primer caso produce como efecto el de descontarse su duracin, es decir, el tiempo anterior a este hecho, que se llevaba prescribiendo o interrumpiendo, no se pierde. En el segundo caso hace perder todo el tiempo de posesin anterior a menos que se haya recobrado legalmente la posesin, conforme a lo dispuesto en el ttulo de las acciones posesorias, en tal caso no se entender haber habido interrupcin para el desposedo, art.2502 inciso 2 parte final. As el art.731 seala que el que recupera legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. 2. Civil: art.2503: todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor. Ella importa la cesacin de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe, o del dueo de la cosa a. Requisitos para que opere: i. Que se intente una accin ante los Tribunales de Justicia, no basta una accin privada o extrajudicial. En general la doctrina incluye a las medidas prejudiciales porque la ley no habla de una demanda sino de todo recurso judicial. Se ha fallado que la demanda entablada ante un Tribunal incompetente de todas formas tiene la aptitud de interrumpir la prescripcin civilmente, ello porque hay una manifestacin de voluntad de salir de ese estado de pasividad. ii. La demanda debe ser notificada a todos los demandados en el caso que se trate de una pluralidad de partes pues slo ah se genera una relacin jurdica procesal vlida. iii. Debe estar vigente el plazo de prescripcin. Efectos: hace perder todo el tiempo transcurrido. Hay casos en que no se produce, no obstante se entiende no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda en los siguientes casos, art.2503 inciso 3: a) Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal, problema con la incompetencia del Tribunal. b) Si el recurrente se desisti expresamente de la demanda. c) Si se declar abandonada la instancia (procedimiento). d) Si el demandado obtuvo sentencia absolutoria. Personas que pueden invocar la interrupcin: Quien tenga inters en ello. 82

Interrupcin civil: slo por quien ha intentado el recurso judicial Si la propiedad pertenece en comn a varias personas todo lo que interrumpe la prescripcin de una de ellas, lo hace tambin respecto de las otras, art.2504.

c) Que la prescripcin no est suspendida: suspensin es un beneficio que la ley concede a ciertas personas y a la herencia yacente y que consiste en que no corre el plazo de prescripcin en su contra mientras dure la causa de la suspensin. Trata proteger ciertos propietarios que no se hallan en la situacin de reaccionar en forma oportuna, cuando otro lo ha privado de la posesin. A quin beneficia: art.2509 inciso 2. Los menores, dementes, sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente y todos los que estn bajo potestad paterna o bajo tutela o curadura. Mujer casada en sociedad conyugal mientras sta dure. Herencia yacente, definida en el art.1240. No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido ni de la sujeta al rgimen de separacin de bienes respecto de aquello que administra. La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges, art.2509 inciso 3 e inciso 4. Por su carcter excepcional se entiende que el art.2509 contiene una enumeracin taxativa. Efecto: la idea es que mientras dure la causa de la suspensin se detiene el plazo de prescripcin sin que se pierda el tiempo anterior que ya haya transcurrido. Esto ltimo se refleja en la primera parte del art.2509 inciso 1 al decir la prescripcin ordinaria puede suspenderse sin extinguirse, es decir, sin perder el tiempo que ya habra transcurrido. Reafirma esta idea el mismo artculo al decir que una vez que cesa la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella si alguno hubo. Campo de aplicacin de la suspensin: 1. En la prescripcin adquisitiva ordinaria, tal como lo dice el art.2509. 2. En la prescripcin extintiva de largo tiempo, art.2520. 3. No opera en la prescripcin adquisitiva extraordinaria, art.2511. 4. No opera en la prescripcin extintiva de corto tiempo, art.2523 y art.2524. No obstante lo sealado, se discute respecto la prescripcin entre cnyuges, porque el art.2509 en su inciso final dispone que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges, es decir, uno podra interpretar que se suspende en todo caso, ordinaria, extraordinaria, extintiva de largo tiempo como de corto tiempo. El art.2509 se aplica en toda especie de prescripcin o con las prescripciones ya indicadas? Una opinin favorable la mantiene Vctor Vial entre otros, cuyos argumentos son todos en base al tenor literal: a) El art.2509 dice que es siempre entre cnyuges, en todo caso. b) Las razones que tuvo el legislador para suspender la prescripcin ordinaria en el caso de los cnyuges son las mismas para la prescripcin ordinaria. El legislador lo que ha querido es evitar el conflicto conyugal y ese objetivo es el mismo tanto en la prescripcin ordinaria como en la extraordinaria. c) Si se analiza el art.2511 que se aplica a la prescripcin extraordinaria ste termina sealando que la prescripcin no se suspende a favor de las enumeradas en el art.2509 y los cnyuges no estn enumerados en l sino en un inciso final de ste. d) La enumeracin se encuentra en el inciso 2 el que comienza diciendo se suspende la prescripcin ordinaria a favor de las personas siguientes, es decir, restringe slo respecto de la prescripcin ordinaria, en cambio, en el inciso final 83

no restringe y no emplea la voz prescripcin ordinaria, por el contrario utiliza la expresin siempre. En contra de esta posicin se dan los siguientes argumentos: La suspensin es un beneficio extraordinario y excepcional teniendo aplicacin restrictiva y el art.2509 est ubicado dentro de la prescripcin ordinaria. La expresin siempre que utiliza el art.2509 inciso final debe interpretarse a la luz del art.2509 inciso 3 en el sentido que la prescripcin se suspender siempre entre cnyuges, sin importar el rgimen econmico del matrimonio. La expresin enumeradas del art.2511 no est empleada en el sentido de indicada con nmeros sino como sinnimo de sealadas y no cabe duda de que el caso de los cnyuges s est tratado en el art.2509. Es el art.2509 el que regula la suspensin de la prescripcin ordinaria y es otra disposicin, el art.2511, la que se refiere a la prescripcin extraordinaria. La suspensin est tratada en el art.2509 slo para la prescripcin ordinaria y no est regulada con ocasin de la prescripcin extraordinaria. 5. Transcurso del plazo: para que opere la prescripcin adquisitiva no basta con que el prescribiente haya posedo una cosa susceptible de ser adquirida por prescripcin, sino que tambin es necesario que dicha prescripcin se prolongue por un espacio de tiempo que ha sido establecido en la ley y depender si es ordinaria o extraordinaria y en el primer caso si ella se ejerce sobre un bien mueble o sobre un bien raz. Accesin de posesiones: permite agregar a la posesin propia, aquella que proviene de una serie no interrumpida de antecesores. Est tratada en el art.717: sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor principia en l. La regla general es que la posesin comienza en la persona, a menos que quiera aadir la de sus antecesores a la suya, caso en el cual se apropiar de esa posesin con sus calidades y vicios. Agrega el art.717 que no slo se est facultado de agregar la posesin de mi antecesor, sino que tambin la de una serie no interrumpida de antecesores. Esta disposicin est directamente relacionada con el art.2500 dentro de lo que es el Captulo de Prescripcin. Requisitos: Debe existir un vnculo jurdico entre el antecesor y su sucesor: para estos efectos, sucesor es toda aquella persona que en virtud de una causa legal deriva inmediatamente su posesin de otro individuo. Por ejemplo, el vendedor cuando hace entrega de la cosa al comprador, est entregando la posesin de la cosa, entrega (modo de adquirir que es adems derivativo) que se va a hacer con un antecedente que es el ttulo traslaticio de dominio, el cual es una compraventa. Esto es importante por ejemplo si uno analiza la situacin del ladrn, Podra el ladrn decir que ha adquirido el dominio de la cosa robada por prescripcin toda vez que suma el tiempo que ha habido? No, porque l no tiene un vnculo jurdico con el antecesor de la posesin. Jurdicamente el vendedor no es el antecesor del ladrn porque ste no deriva la posesin de un vnculo jurdico con el vendedor. Las posesiones a las que se acceden deben ser sucesivas: no puede el n3 agregar la posesin del n1 sino que si quiere acceder ambas posesiones debe ser con sus calidades y vicios por lo cual la exigencia es que no se encuentren interrumpidas, art.717. Incluso el art.2500 en su inciso 2 se encarga de especificar que cuando se configura la situacin de la herencia yacente, se da tambin esta continuidad. En nuestro derecho, el heredero para ser tal debe aceptar la herencia y si se demora pasa a figurar la herencia yacente en donde se le constituye un curador que administre esos bienes. El art.2500 inciso 2 dice

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que aqu no va a haber un espacio, sino que va a haber una continuidad, no producindose un intervalo de tiempo pudiendo acceder a las posesiones. Las posesiones que se unen deben ser tiles para poseer: por ejemplo no ser susceptible de esta unin aquella posesin que deriva de un acto violento, efectuada por quien tena la cosa como mero tenedor. Yo arrendador, viene el dueo y dice que se acab mi contrato y yo lo repelo, lo mato o lo amenazo en funcin de que ahora soy dueo de la casa, por tanto estoy adquiriendo una posesin pero por un medio violento, si despus vendo esa cosa a un tercero, el tercero adquiere el dominio de la cosa, art.1815, pero no va a poder acceder a la accesin de posesiones porque sta fue violenta.

Reglas especiales: De la redaccin del art.717 junto con la del art.2500 se puede notar que la accesin de posesiones es una facultad. El art.717 dice a menos que quiera aadir no siendo una imposicin y el art.2500 dice puede o no agregar. La agregacin de posesiones debe ser de una cadena no interrumpida de antecesores. No puede agregar la del antecesor lejano y omitir la del ms directo. La posesin del antecesor se apropia con sus calidades y vicios, de ah que el actual poseedor no pueda elegir aquella posesin que le sea ms conveniente sino que cuando ejerce la accin debe hacerlo aceptando la posesin con calidades y vicios. LA COPOSESIN Y LA ACCESIN DE POSESIONES: 1. Art.1344 y art.718: de ambas disposiciones se sigue que en nuestro derecho la coposesin tiene un efecto retroactivo y declarativo, se entiende que el adjudicatario se ha encontrado en posesin efectiva de la cosa durante todo el tiempo que ha durado la indivisin. Qu ocurre una vez que fallece una persona? Se verifica la apertura de la sucesin y con ello se forma una comunidad hereditaria, se le pone fin a esta comunidad a travs de una adjudicacin o particin quedando la cosa en manos de una sola persona. Entonces, al decir que la adjudicacin tiene un efecto retroactivo, se entiende que el adjudicatario es poseedor desde el momento en que muere el causante, durante todo el tiempo de indivisin y no desde que se realiza la particin. El art.718 reconoce que la adjudicacin es un ttulo declarativo y que opera con efectos retroactivos. Esta norma respecto la accesin de posesiones y la facultad del adjudicatario de unir todo el tiempo que dur la indivisin, seala que se trata tambin de una facultad, es decir, que no estamos en presencia de una situacin imperativa u obligatoria. Entendido as, la interpretacin de ambas disposiciones va a tener dos consecuencias: 1. Si el adjudicatario opta por aadir a su posicin aquella del tiempo durante el cual dur la indivisin, su justo ttulo ser la sucesin por causa de muerte si es que la comunidad fuere hereditaria u otro ttulo dependiendo de cmo se haya originado esa comunidad. Hay ciertos autores que dicen que aqu no hay accesin de posesiones ya que cuando se opta unir el periodo de tiempo no se est juntando la posesin de un tercero y si el ttulo es declarativo se entiende que durante todo el espacio de tiempo el poseedor he sido yo, entonces no hay propiamente tal una accesin de posesiones si se aade el tiempo anterior y no dos posesiones. 2. Qu ocurre si el adjudicatario no aade este periodo de tiempo que ha durado la indivisin? Significa que l comenz en mayo del ao 2011 a poseer y el ttulo de esa posesin ser la adjudicacin, la que slo en ese caso acta como ttulo constitutivo de la posesin. Se haba dicho que la regla general del art.1344 y art.718 es que la adjudicacin es un ttulo declarativo y por ende no es constitutivo sino que he sido dueo durante la indivisin, pero el art.718 seala 85

que como es facultativo aadir el tiempo de la adjudicacin, si no ejerzo la facultad no opera la adjudicacin con efecto retroactivo. Clases de prescripcin adquisitiva: art.2506, prescripcin ordinaria y extraordinaria. 1. Prescripcin ordinaria: adems de los requisitos generales aplicables a la prescripcin como modo de adquirir el dominio es necesario que concurran dos requisitos especiales: a) Que haya posesin regular: aquella que proviene de un justo ttulo y que ha sido adquirida de buena fe an cuando ella no subsista con posterioridad, siendo necesario adems que se haya verificado la tradicin cuando el ttulo con el cual se adquiri la posesin es un ttulo traslaticio de dominio. Siempre son requisito el justo ttulo y la buena fe, eventualmente es la tradicin en su caso. b) Transcurso del plazo: si la cosa es mueble el plazo es de 2 aos, si es inmueble el plazo es de 5 aos. Art.2507 y art.2508. Los art.48, art.49 y art.50 regulan la forma de cmo deben computarse los plazos. 2. Prescripcin extraordinaria: adems de los requisitos generales de la prescripcin debemos estar en presencia de un poseedor irregular y del transcurso del tiempo. El poseedor irregular no se encuentra definido en nuestro Cdigo, no obstante a contrario censu uno puede deducir que es aqul que no rene los requisitos del poseedor regular, materia que puede tambin relacionarse con los art.702 y art.708. Respecto al transcurso del tiempo, el art.2511 seala que el tiempo necesario para adquirir esta especie de prescripcin es de 19 aos contra toda persona y no se suspende a favor de las enumeradas en el art.2509. 3. Caso especial del ttulo de mera tenencia: el mero tenedor es aqul sujeto en cuyo poder se encuentra una cosa pero que reconoce dominio ajeno, por este motivo no puede adquirir el dominio de la cosa por prescripcin toda vez que no se encuentra en posesin de ella. Ejemplo, el arrendatario, comodatario, depositario, etc. En nuestro sistema, de los art.716, art.719 inciso 2, art.730 y art.2510 se establece una regla general: la mera tenencia no muda (cambia) en posesin por el slo transcurso del tiempo no por la sola voluntad subjetiva del mero tenedor. La mera tenencia es inmutable y por ende no adquiere la cosa por prescripcin. El art.716 da la impresin de que en nuestro sistema jurdico existira un caso de excepcin en el cual el mero tenedor podra adquirir el dominio de una cosa por prescripcin, caso referido en el art.2510 regla 3. Es realmente un caso de mero tenedor que adquiere el dominio por prescripcin? A. Arturo Alessandri: seala que el art.2510 n3 no constituye una excepcin al art.716 y por el contrario lo que hace es ratificar la regla general en orden a que la mera tenencia es inmutable. Por qu? Porque significa que la mera tenencia no cambia a posesin por el slo transcurso del tiempo o la sola voluntad del mero tenedor, y ninguna de esas circunstancias est en el art.2510 n3, por el contrario lo que contempla son circunstancias en las que ya no se est en presencia de un mero tenedor sino un poseedor que va a adquirir el domino por prescripcin extraordinaria de 10 aos. Dice textual que la mutacin opera tanto porque se han realizado actos por parte del mero tenedor como del propietario que altera completamente la situacin existente entre ambos. B. Fernando Rozas: seala que la referencia que hace el art.716 al art.2510 n3 no implica que la mera tenencia pueda mudar a posesin, textualmente dice que ello jams puede ocurrir toda vez que lo propio de la mera tenencia es reconocer el dominio ajeno. 86

La referencia lo nico que implica es que si existe un ttulo de mera tenencia sobre una cosa respecto de la cual paso a ser poseedor, ser necesario el transcurso de 10 aos. C. Vctor Vial: agrega en forma tajante que el ttulo de mera tenencia desde el momento que el slo transcurso del tiempo no lo cambia en ttulo posesorio, no puede invocarse para prescribir. Principio que no admite excepcin de ninguna clase. Agrega que el art.2510 n3 habla del ttulo de mera tenencia diciendo pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe y no dar lugar a la prescripcin, el dice que esto opera siempre, pero las dos reglas que siguen se refieren a que quien tena un ttulo de mera tenencia ahora es poseedor y por ende no est haciendo valer su ttulo de mera tenencia ya que al ser poseedor permitir adquirir el dominio en las circunstancias extraordinarias antes dichas. D. Daniel Peailillo: el art.2510 n3 no constituye una excepcin a la regla general porque el mero tenedor no est mudando su calidad por el slo transcurso del tiempo sino que hay otras circunstancias que permiten calificar al sujeto ya no como mero tenedor sino que como un poseedor quien podr adquirir el dominio por la prescripcin. En contrario se pronuncia Pablo Rodrguez quien estima que el art.2510 n3 es una situacin excepcionalsima, siendo el nico caso en nuestra legislacin que permite que el mero tenedor por el slo transcurso del tiempo mude y mejore su situacin jurdica transformndose en un poseedor y permitiendo adquirir el dominio por prescripcin. Por qu estima eso? Porque reconoce que se est admitiendo una situacin injusta porque hay una intencin manifiesta del legislador de transformar con arreglo a derecho e incorporar al ordenamiento jurdico una situacin fctica que se ha extendido por el tiempo. Dice que no es posible que una situacin de hecho se arrastre indefinidamente en el tiempo, sino que necesita regularla y traerla al ordenamiento jurdico, lo cual se hace transformando al mero tenedor en poseedor y lo hace adquiriendo el dominio por prescripcin. 4. Prescripcin de derechos reales que no son el dominio: Regla general: art.2498 inciso 2 en relacin con el art.2512, los derechos reales se adquieren por prescripcin de la misma manera que el dominio y sujetos a las mismas reglas. Excepciones: - Derecho de censo: se adquiere por la prescripcin ordinaria de 10 aos. - Derecho real de herencia: en materia de prescripcin adquisitiva del mismo pueden darse dos situaciones: o Art.2512, prescripcin extraordinaria de 10 aos. o Art.1269, aplicable slo al heredero putativo, al heredero aparente que tiene un titulo de tal que permite adquirir por prescripcin ordinaria de 5 aos el derecho real de herencia. En este caso, el justo ttulo de todo poseedor regular lo constituye el decreto o resolucin, art.704 inciso final. Se ha discutido desde cundo se cuentan los 5 aos, desde que se publica la resolucin que concede la posesin efectiva o desde que fallece el causante y se abre la sucesin. - Derecho de servidumbre: art.2512: el derecho de servidumbre se adquiere segn el art.882. Esta norma distingue dos situaciones: o Las servidumbres discontinuas, aquellas que no se ejercen todo el tiempo, de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes, slo pueden adquirirse por medio de un ttulo. Ni an el goce inmemorial bastar para constituirlas, no hay prescripcin y no se puede adquirir el dominio.

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Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por un ttulo o por prescripcin de 5 aos.

Efectos de la prescripcin: a) Cumplindose los requisitos legales, el poseedor adquiere el dominio. b) Opera en forma retroactiva, significa que al poseedor se le va a reputar dueo desde el da en que comenz su posesin. No hay norma que lo permita afirmar de manera expresa pero s hay en nuestro Cdigo la regulacin de una situacin particular que nos permite afirmar esta regla. Ejemplo, soltero tengo mi haber propio y me caso en sociedad conyugal y entre otros patrimonios voy a tener el haber conyugal. El art.1736 n1 dice que comienza a poseer antes del matrimonio, pero el plazo se cumple despus del matrimonio y no obstante haberse cumplido, en el matrimonio el plazo va a ser del cnyuge, diferente al haber social. c) La sentencia judicial que declara una prescripcin adquisitiva debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races, art.2513 en relacin con el art.689 y art.52 del Reglamento. La finalidad es mantener la historia de la propiedad raz, publicidad y hacer oponible a terceros una sentencia judicial. Esta inscripcin no tiene como objetivo servir como tradicin porque el dominio se adquiere por prescripcin y no por tradicin. d) Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races o de derechos reales constituidos en stos sino en virtud de otro ttulo inscrito puesto que ah se produce la cancelacin y empezar a correr desde la inscripcin del segundo, art.2505. POSESIN: dos elementos fundamentales por las cuales uno estudia la posesin; es un antecedente y requisito de la prescripcin adquisitiva y es un hecho jurdico en virtud del cual el poseedor se reputa dueo. A. Concepto: desde un punto ordinario la entendemos como la circunstancia de tener una cosa en nuestro poder sin el significado jurdico que ello puede llegar a tener y sin la necesidad de que exista un ttulo para proceder o que tenga derechos a esa posesin, sino que simplemente como una ocupacin o tenencia material de una cosa. Desde un punto de vista de tcnica jurdica no es suficiente este concepto ordinario, y por ello se asocia al corpus, tenencia material de una cosa agregando el elemento volitivo, el nimus domini, tener la cosa con la ntima conviccin de ser su dueo. Recogido en el art.700: la posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo sea que el dueo o el que se da por tal, tenga la cosa por s mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. Este artculo recoge una concepcin subjetiva de la posesin de Savigny, que se opone a la postura que en un comienzo tuvo Ihering y que luego en Francia tom Saleilles que pas a ser ms bien una concepcin objetiva en donde se reconoce el seoro o poder que tiene el sujeto sobre la cosa, pero con una finalidad econmico, seoro que es con independencia del nimus domini ya que es poseedor porque puede aprovechar econmicamente la cosa. En esta postura objetiva el hincapi se coloca en la tenencia o en el corpus material y el elemento volitivo ya no es aquella conviccin de ser dueo de la cosa y se asocia ms bien la idea de ventaja a este aspecto econmico. B. Naturaleza jurdica de la posesin: Hecho o derecho? Savigny entiende que la naturaleza jurdica de la posesin obedece a un hecho porque su origen emana de una circunstancia fctica (corpus) que es la tenencia material de la cosa, sin ella no hay posesin. Otra cosa distinta son las consecuencias jurdicas que se siguen de la posesin las que s constituyen derecho. Ihering entenda el derecho subjetivo como un inters que se encuentra jurdicamente protegido y desde esa perspectiva el debe reconocer que la naturaleza jurdica de la posesin es un derecho, pues hay un inters el que est 88

jurdicamente protegido y reconocido. Es decir, la relacin entre sujeto y la cosa es similar a aquella que existe entre un titular de derecho de dominio y la cosa. Para nuestro Cdigo Civil la posesin es un hecho (con relevancia jurdica): 1. Art.700: la posesin es la tenencia. Adems cuando el Cdigo define un derecho lo hace en funcin de sus facultades y el art.700 no se refiere a ninguna. 2. Si la posesin fuera un derecho ella podra transmitirse a los herederos, no obstante el art.717 dice que la posesin comienza en el poseedor. 3. Histricamente Andrs Bello en esta materia sigui a Pothier quien en su Tratado sobre la Posesin seal que ella es un hecho lo cual no obsta a que confiera derecho al poseedor. C. Elementos de la posesin: el corpus y el nimus. El corpus corresponde a la tenencia u ocupacin material de una determinada cosa. Se suele entender como el poder fsico, potestad de hecho sobre la cosa, ocupacin actual y material de ella, apoderamiento de la cosa, tener la cosa en nuestro poder, etc. Este apoderamiento se puede entender cuando la cosa se encuentra en mi poder o cuando se puede disponer de ella. Este apoderamiento existe cuando el poseedor detenta la cosa pero tambin cuando otro la tiene en lugar y a nombre del poseedor, art.700 inciso 1. El nimus significa el comportarse como dueo, tener la conviccin completa e ntima de ser dueo de aquella cosa que se encuentra en mi poder, nimo que marca el paso de la mera tenencia u ocupacin de la cosa a la posesin de ella. D. Ventajas de la posesin: 1. Presuncin del art.700 inciso 2; el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifica serlo. Constituye una presuncin simplemente legal que trae como ventaja evitar la prueba diablica que consiste en que si uno tiene que acreditar ser dueo de la cosa, habra que demostrar que todos y cada uno de los antecesores en mi dominio, lo eran. Que esta presuncin evita el caos implicara estar obligado siempre a acreditar nuestro dominio respecto de todos nuestro bienes Pablo Rodrguez. En sentido jurdico la tradicin transforma en poseedor, el cual es reputado dueo, presuncin amparada por la Teora de la Posesin Inscrita que en uno de sus aspectos es garanta. 2. En el caso de la posesin regular, el poseedor de buena fe se hace dueo de los frutos que provengan de la cosa, art.907 inciso 3. 3. La posesin es un requisito antecedente que permite que opere la prescripcin adquisitiva en donde el art.2494 seala por haberse posedo la cosa. E. Dominio, posesin y mera tenencia: el dominio es lo que entrega la mxima potestad sobre la cosa y lo ms feble es la mera tenencia. Entre medio encontramos la posesin que en razn de la presuncin del art.700 inciso 2 es un dominio aparente. 1. Posesin y dominio: normalmente dominio y posesin van unidos ya que el dueo de la cosa generalmente es su poseedor y lo normal es que se pruebe racionalmente el dominio por medio de la prescripcin, lo que supone que un sujeto es dueo y poseedor de la cosa reconociendo por tanto, su derecho. Puede suceder que un tercero entre a poseer una determinada cosa en desmedro de los derechos del dueo, caso en el cual se va a producir una separacin entre el dominio y la posesin. Por ejemplo, cuando uno tiene un ttulo y hay un tercero que entra a interrumpir ese dominio. Semejanzas: - Recaen sobre cosa determinada. - Reconocen titulares exclusivos. - Similitud entre las utilidades, uso, goce y disposicin que reportan. 89

Diferencias: - El dominio es un derecho real y la posesin es un hecho. - El dominio slo se puede adquirir por un modo y la posesin por varios ttulos, es decir, se admite que la posesin que un tipo sustenta pueda justificarse por ms de un hecho jurdico. Art.701: se puede poseer una cosa por varios ttulos. - El dominio est protegido por una accin real que es la accin reivindicatoria del art.889. La posesin tambin tiene proteccin legal a travs de las posesiones o interdictos posesorios de los art.916 y siguientes, y a travs de una accin especfica que es la accin publiciana del art.894. 2. Posesin y mera tenencia: la mera tenencia definida en el art.714, la que se ejerce sobre una cosa no como dueo sino en lugar o a nombre de ste. El inciso 2 ampla el concepto sealando que se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. Al hablar de mera tenencia, sta se refiere slo a la idea del corpus en cuanto a la ocupacin de la cosa que tiene el mero tenedor, careciendo del nimo, razn por la cual la posesin jams puede llevar a adquirir el dominio por prescripcin. Esta omisin lleva al Cdigo a distinguir entre la posesin y la mera tenencia y en razn a ella se regulan las acciones posesorias slo en beneficio del poseedor y no del mero tenedor. Esta triloga permite por ejemplo que una persona sea duea de un derecho pero mero tenedor de una cosa, como el usufructo, el uso o habitacin, los cuales se encuentran expresamente indicados en el art.714 como ejemplos. El usufructuario es dueo del derecho real de usufructo pero es mero tenedor de la cosa fructuaria. F. Cosas susceptibles de posesin: a) Cosa comerciable, posibles de apropiacin descartando cosas que la naturaleza ha hecho comn a todos los hombres y bienes nacionales de uso pblico. b) Cosa determinada, art.700, no puede ser poseedor una cosa incierta o genrica. Clases de posesiones: A. Clasificacin General: 1. Posesin regular e irregular: art.702 y art.708 respectivamente. 2. Posesin til e intil: segn si permite adquirir el dominio por prescripcin. 3. Posesin viciosa o no viciosa: si ha sido violenta y clandestina, art.709. 4. Posesin tranquila y no tranquila: para algunos autores la posesin tranquila es aquella que se asimila a la no viciosa, no es violenta ni clandestina. Otros autores agregan que sta adems requiere que el poseedor no haya sido demandado por el dueo o por otro poseedor de la cosa. Esta posesin es relevante por el art.918 que permite instaurar una accin posesoria a aqul que ha estado en posesin tranquila. B. Posesin regular: 1. Concepto: art.702 inciso 2 e inciso 3, aquella que procede de justo ttulo y que ha sido adquirida de buena fe aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente, poseedor regular y poseedor de mala fe, y viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Como la buena fe se exige slo al inicio de la posesin regular uno la puede perder no dejando de ser por ello poseedor regular, pero de mala fe, en cambio, puede ser poseedor de buena fe pero no detentar un justo ttulo, caso en el cual habr posesin irregular. El art.708 la define sealando como aquella que carece de uno o ms de los requisitos del art.702. Agrega el inciso 2 que si el ttulo es traslaticio de dominio es necesaria tambin la tradicin. Pablo Rodrguez concluye que la posesin regular es aquella que ampara a quien rene los requisitos del art.702, se trata del poseedor regular, que est ntimamente 90

convencido de ser dueo porque ha adquirido conforme a un ttulo justo de quien detenta la propiedad de la cosa y tiene facultades de enajenar sin que tenga conciencia de estar afectado por fraude o vicio, es decir, de buena fe. 2. Requisitos: A. Justo ttulo: art.703, art.704 y art.705. En materia posesoria se entiende por ttulo todo hecho o acto jurdico que hace nacer la posesin y justifica que una persona sea poseedora de una cosa determinada. Peailillo lo grafica diciendo que en materia posesoria el ttulo corresponde a la respuesta que debe dar una persona cuando se le pregunta por qu afirma ser dueo de la cosa. Vctor Vial seala que es el antecedente jurdico que la ley considera idneo para que la posesin nazca. Cuando hablamos de dominio tambin nos referamos al ttulo diciendo que ste deba ser traslaticio de dominio, antecedente que serva para adquirir un derecho. Es decir, en la posesin el ttulo la hace nacer, siendo suficiente para que se origine, en cambio, cuando hablamos de dominio el ttulo slo sirve de antecedente justificando un acto posterior que es el modo de adquirir el dominio. Por este motivo, generalmente cuando el modo de adquirir no ha sido suficiente para originar el derecho de dominio entonces sirve como ttulo para que nazca la posesin. Ejemplo, Hugo celebra con Paco una compraventa respecto de un inmueble, Hugo no es dueo de la cosa. Consecuencias: la compraventa es vlida, la tradicin tambin pero no transfiere el dominio sino slo los derechos que Hugo poda transferir y Paco slo va a poder iniciar la posesin de la cosa. Este modo de adquirir tradicin no fue suficiente para originar el derecho real de dominio, faltando el requisito de que el tradente fuere dueo de la cosa, no obstante sirvi de ttulo para originar la posesin. Clasificacin: art.703 inciso 1: el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio. La doctrina agrega los ttulos declarativos de dominio. 1. Ttulos constitutivos: aquellos que dan origen al dominio. El inciso 2 del art.703 hace referencia a la ocupacin, accesin y prescripcin. Los autores estn de acuerdo en que es una impropiedad incluir la prescripcin ya que sta es el resultado de la posesin, razn por la cual no puede servir para adquirirla, de hecho se agrega que la prescripcin no estaba incluida ni en el Proyecto del Cdigo Civil de 1853 ni en el Proyecto Indito, entonces se ha preguntado por qu se incluy. La respuesta que se ha dado es que mediante su inclusin lo que se busc fue legitimar la situacin futura del poseedor regular. 2. Ttulos traslaticios: art.703 inciso 1, son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirve para transferirlo. El mismo artculo menciona la venta, la permuta y la donacin entre vivos. El inciso 6 recoge la transaccin siempre que ella transfiera la propiedad de un objeto no disputado. No hay que olvidar que este ttulo no es suficiente para adquirir la posesin regular, sino que se tendr que verificar la tradicin para transferir la posesin material de la cosa. 3. Ttulos declarativos: aquellos que se limitan a reconocer o declarar una posesin preexistente. As sucede con los ejemplos de los incisos 4, 5 y 6 del art.703, las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, los actos legales de particin, sentencias judiciales sobre derechos litigiosos y la tradicin cuando ella se limita a reconocer o declarar un derecho preexistente. Son ttulos para la posesin: la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte (situacin del heredero aparente) y el apoderamiento de la cosa o la entrega en los inmuebles no inscritos. Estos ltimos dos casos se recogen en el art.729. En razn de lo sealado, la doctrina critica la ubicacin normativa del art.703 dentro de la posesin, porque en materia posesoria no hay ttulos traslaticios sino slo ttulos constitutivos, tal como se desprende del art.717 inciso 1: la posesin principia en el poseedor y de la circunstancia que la posesin sea un hecho el que no admite por su naturaleza que se pueda transferir. 91

Ttulo justo en materia posesoria: su definicin no est contemplada en la ley. Algunos autores simplificando el problema, a contrario censu del art.704 sealan que el justo ttulo es aqul que no es injusto. Arturo Alessandri define el justo ttulo como todo hecho o acto jurdico que por su naturaleza y su carcter de verdadera y vlido es apto para atribuir en abstracto el dominio. Al utilizar la expresin abstracto, se refiere a que el ttulo debe configurarse en s mismo con prescindencia de otras circunstancias ajenas a l y al mencionar el dominio lo hace porque el poseedor o se considera dueo o debe comportarse como tal. La definicin del art.700 dice que es con nimo de seor y dueo entonces este ttulo va a atribuir la calidad de dueo de la cosa. Enumeracin: art.704 contiene enumeracin de aquello que no es un justo ttulo. La doctrina entiende que esta enumeracin es taxativa siendo por ende ttulos injustos algunos de los que se encuentran enumerados en el mismo artculo, los cuales son: El falsificado, no otorgado realmente por la persona que se pretende, es decir, ha habido una suplantacin. Como el ttulo no es justo y se encuentra en la situacin del art.704 inciso 1 nos vamos a la prescripcin la cual ser extraordinaria en el plazo de 10 aos, art.2510. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo. Se produce el mismo efecto anterior. En este caso la doctrina agrega la situacin de aqul que comparece pero fuera del mbito de sus atribuciones. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. o Se estima que se incluye tanto la nulidad absoluta como la relativa. o Se dice que hay una suerte de impropiedad en la redaccin ya que el n3 seala el ttulo que adolece de nulidad, pareciendo estar afecto a una causal de nulidad. Ello no es as ya que ser necesario que la nulidad sea declarada por sentencia firme. o Art.705 agrega que la validacin de un ttulo que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificacin o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el ttulo. Este artculo slo es aplicable a los casos de nulidad relativa y Hernn Corral entiende que no slo es aplicable el art.705 al caso del n3 del art.704 sino que tambin es admisible la ratificacin en el caso del n2. El meramente putativo, el que es aparente o no existe como tal. El Cdigo seala como ejemplo el del heredero aparente que no es en realidad heredero o el del legatario cuyo legado ha sido revocado por el acto testamentario posterior. Se da la misma situacin anterior pero la ley dice que hay ciertos casos en que la apariencia es casi la realidad y no puede uno sancionar de tal forma. As la ley dice que el art.704 n4 inciso 2 establece una situacin especial, en donde si ha existido decreto judicial por resolucin administrativa al heredero putativo, se haya otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin. Entonces, la resolucin que concede la posesin efectiva regulariza esta situacin haciendo las veces de justo ttulo siendo por ende esta posesin ordinaria y el art.1269 nos seala que el heredero putativo adquiere el dominio en el transcurso de 5 aos. B. La buena fe inicial: art.706 y art.707. Tiene definicin legal en el art.706, la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos exentos de fraude y de todo otro vicio. Se trata de una actitud subjetiva de obrar rectamente. El art.706 en su inciso 2 profundiza el concepto y agrega que en los ttulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

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Es importante tener en cuenta que esta tenencia que supone la buena fe, debe ser firme as quien duda de haber adquirido la cosa en forma irregular ser considerado poseedor de mala fe. As se desprende de las expresiones conciencia y persuasin que importan convencimiento por parte del poseedor y no un juicio dudoso. Vctor Vial agrega que ese convencimiento debe ser real y adems reflexivo, ha habido un razonamiento que lleva al poseedor a tener la conviccin de haber adquirido la cosa por medios legtimos. As el poseedor regular tiene conviccin de ser dueo y no se entiende que es poseedor, en cambio, el poseedor irregular est consciente que su posesin es vacilante ya que tiene por ejemplo un ttulo falsificado. Caractersticas: Inicial, art.702 inciso 2, desde que comienza o se origina la posesin. Personal, se establece respecto de cada poseedor y no se transfiere de un poseedor a otro. Cuestin de hecho, deber ser establecida por el juez de la causa conforme la prueba aparejada al proceso. Influencia del error en la buena fe: Cmo afecta el requisito de la buena fe en la posesin regular? Se coloca en el presupuesto de que existe una falsa representacin de una situacin fctica viendo lo que sucede con el error de hecho y de derecho. a) Error de hecho: art.706 inciso 3: un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. El justo error es aqul excusable que tiene un fundamento aceptable en el cual puede incurrir una persona prudente. Por ejemplo, si uno va a comprar a una gran tienda, lo presumible es que lo que se est vendiendo sea de propiedad de la misma tienda, en cambio, si va al Persa donde se venden artculos robados no se podr alegar que hay un justo error y no va a ser excusable la actuacin. Lo mismo si uno vende algo a un menor de edad creyendo que era mayor de edad ya que as lo hacan sus caractersticas. Si el error de hecho es excusable significa que no va a haber inconveniente de la buena fe, existiendo sta como requisito para posesin regular. b) Error de derecho: art.706 inciso: el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario. Ejemplo, si uno no sabe que la compraventa entre cnyuges no separados judicialmente era nulo. Hay algunos autores que sealan que este art.706 inciso 4 constituye un reflejo del art.8, este artculo se transforma en una consecuencia necesaria del hecho que una vez que la ley ha entrado en vigencia, nadie puede alegar su ignorancia. Tambin se ve aqu una norma de carcter general aplicable a cualquier materia que exista un error de derecho. Arturo Alessandri en contrario cree que es una norma restrictiva por su ubicacin normativa y porque a su entender toda presuncin es de carcter restrictiva. Prueba de la buena fe: art.707: la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los otros, la mala fe deber probarse. La consecuencia es que basta que el poseedor regular exhiba el justo ttulo para que se presuma la buena fe siendo el contradictor quien deber probar la mala fe del poseedor regular al momento de comenzar la posesin. Hay casos excepcionales en que la ley ha presumido la mala fe como el art.706 inciso 4 en cuanto al error de derecho, en la muerte presunta respecto la recisin del decreto definitivo de los bienes del art.94 n6, el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido o su existencia constituye mala fe y el art.2510 n3 en donde se dice que la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe. C. Tradicin: art.670 y siguientes y art.702 inciso final. Art.702 inciso 2: el requisito de la posesin regular consiste en que si el ttulo es traslaticio de dominio requiere 93

necesariamente la tradicin de la cosa. El art.702 inciso 4 contempla una presuncin de tradicin, situacin en la cual se supone efectuada la tradicin, as seala que la posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo. Entonces, esta presuncin se va a aplicar a los bienes muebles y las servidumbres, excepto la Servidumbre de Alcantarillados en Predios Urbanos. C. Posesin irregular: definicin legal en trminos negativos: la posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el art.702. Pablo Rodrguez seala que la posesin irregular ampara al que detenta la cosa como propia pero a sabiendas de que no es propia ya sea porque no tiene ttulo alguno o porque no se ha hecho tradicin de la cosa o ha adquirido de quien no tena el dominio de la cosa o de quien no tena facultad para enajenarla o porque ha adquirido con fraude y vicios que no le confieren el dominio sobre la cosa. En el fondo el poseedor irregular no tiene ms que la cosa, la detenta sin derecho alguno y con la conciencia de no ser dueo de ella. Por qu a un poseedor con estas caractersticas que no tiene ningn derecho, consiente de no ser dueo de la cosa, el legislador le permite adquirir el dominio de una cosa mediante la prescripcin? Se ha preferido incurrir a una injusticia frente a la necesidad de consolidar una situacin inestable, consolidar la realidad objetiva con la realidad jurdica. En el Mensaje del Cdigo Civil Andrs Bello deca: pero slo la posesin regular pone al poseedor en el camino de la prescripcin adquisitiva. Cmo es esto frente a aquella regulacin de nuestro Cdigo en orden a que el poseedor irregular est habilitado para adquirir el dominio de la cosa por prescripcin? En el Proyecto del Cdigo Civil de 1853 se distingua la posesin natural o irregular de la posesin civil o regular y slo esta ltima permita adquirir el dominio de la cosa por prescripcin. Cuando se modifica en el Cdigo esta calificacin, no se hace lo mismo en el Mensaje por lo que queda una dicotoma entre lo que es el Mensaje y lo que es el cuerpo del Cdigo. No obstante la prescripcin siempre trae aparejado el tema de la injusticia. Paralelo entre la posesin regular e irregular: Ambos poseedores pueden adquirir el dominio de la cosa por prescripcin. La diferencia va a estar en el tiempo, en el regular, 5 a 10 aos dependiendo si es muebles o inmueble y en el irregular, 10 aos, art. 2508 y art.2511. Ambos tipos de posesiones estn amparadas por las acciones posesorias, pero la accin publiciana es slo para proteger la posesin regular, art.894. La presuncin del art.700 inciso 2 se aplica a ambos poseedores. D. Posesin viciosa: art.709: son posesiones viciosas la violenta y la clandestina. Pablo Rodrguez y Vctor Vial sostienen que la posesin viciosa es aquella que adolece de mala calidad o de un defecto que le impide alcanzar el destino natural que le corresponde, esto es la prescripcin, son intiles porque como adolecen de mala calidad impiden al poseedor hacerse dueo por medio de la prescripcin. Eduardo Belmar fue quien plante el problema si las posesiones viciosas permitan adquirir el dominio por prescripcin. 1. Posesin violenta: art.710, la que se adquiere por la fuerza, la fuerza puede ser actual o inminente. La fuerza es actual cuando alguien se apodera de la cosa arrebatndosela a quien la tiene y es inminente cuando el apoderamiento de la cosa proviene de una amenaza. Pablo Rodrguez sostiene que en el caso del poseedor violento no es suficiente la distincin entre dominio, posesin y mera tenencia ya que el poseedor violento no es 94

propiamente un poseedor sino ms bien un nudo detentador que aprehende la cosa fsicamente pero sabiendo que no le pertenece y que la ha conseguido por medio de la fuerza. A. Requisitos: - La fuerza debe ser inicial ya que la norma dice es la que se adquiere, por ello si el origen de la posesin es pacfico y la fuerza se emplea despus para mantenerse en la posesin ella no deja de ser pacfica. Sin perjuicio de lo anterior el que en ausencia del dueo se apodera de la cosa y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor violento, art.711. La diferencia de este artculo con la situacin anterior, es que en aqul el poseedor no est ausente. - Pablo Rodrguez y Vctor Vial sostienen que en materia de posesin la fuerza es la misma que en los vicios del consentimiento del acto jurdico y por ende debe ser grave, injusta y determinante. - Es indiferente si el poseedor o mero tenedor afectado por la fuerza, se resiste o no a ella. B. Quin y contra de quin se puede ejercer la fuerza: art.712, existe el vicio de violencia sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro. Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes y que se haga con su consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente. Es decir, la norma supone una relacin entre quien ejerci la fuerza y el favorecido por ella lo que no ocurre en el acto jurdico conforme al art.1457. C. Caractersticas del vicio de violencia: a) Es erga omnes porque la posesin es un hecho social por lo que puede ser impugnada por cualquier que tenga inters en ella. b) Para algunos autores es temporal, desaparece el vicio desde que la violencia cesa. Para sostener este acerto se funda en el art.920 inciso 3. Vial y Rodrguez estiman que el vicio de violencia es permanente ya que contamina la posesin para siempre. 2. Posesin clandestina: aquella que se ejerce ocultndola a los que tienen derechos para oponerse a ella, art.713. Es fcil concebir la posesin clandestina de los bienes muebles pero no la de los bienes races. Arturo Alessandri da el ejemplo en que se construye subterrneamente bajo la casa de un vecino una bodega, acueducto o camino para transitar. Caractersticas de la clandestinidad: - Relativa, se es poseedor clandestino respecto de aquella persona a la que se oculta la posesin y porque slo puede alegarla la persona que tiene derecho para oponerse a la posesin. - Temporal, cesa cuando la posesin se hace pblica respecto de los que pueden oponerse a ella, dejando de ser viciosa. - Es un vicio que contamina la posesin en cualquier momento de su vida y no slo en el inicial. - La definicin hace hincapi en la voz ejerce, en cambio, en la violencia el hincapi est en la voz adquiere. - Se opone a la publicidad ya que supone un ocultamiento. E. Posesin intil: la doctrina nacional en forma prcticamente unnime, sostiene que las posesiones viciosas s habilitan para adquirir el dominio por prescripcin, fundado en el principio de que toda posesin es til y no hay disposicin en el Cdigo que limite la prescripcin exclusivamente a la posesin sin vicios. En otras palabras, los 95

vicios de la posesin, fuerza y clandestinidad, pueden acompaar tanto a la posesin regular como a la irregular, por lo tanto s sirven para prescribir. As por ejemplo, podr haber posesin regular clandestina cuando sta no se ejerce al inicio sino que despus de haber adquirido la posesin con justo ttulo, buena fe y tradicin. Por su parte, podr existir posesin irregular clandestina cuando a sabiendas se compra una cosa al ladrn y desde un comienzo se ejerce la posesin ocultndola al legtimo dueo de la cosa. En cuanto a la violencia se dice que la posesin regular nunca puede ser violenta porque la fuerza rie con la buena fe inicial pero nada obsta que exista una posesin irregular violenta y que el poseedor adquiera el dominio por prescripcin ordinaria. Se hace notar que el art.2510 n3 niega la prescripcin adquisitiva extraordinaria al poseedor violento slo cuando existe un ttulo de mera tenencia pero no cuando no hay ttulo. Por ltimo se agrega que en el Mensaje, pgina 20, se seala que la posesin regular es la adquirida sin violencia ni clandestinidad, con justo ttulo y buena fe y la posesin irregular sin alguno de estos requisitos incluyendo la violencia y la clandestinidad. Pablo Rodrguez: sostiene que se afirma que en nuestro derecho la posesin viciosa es intil principalmente para el ejercicio de las acciones posesorias y para la adquisicin de la propiedad por medio de la prescripcin, no sirve para estos fines. En este sentido se sostiene que para prescribir el Cdigo exige no slo posesin y transcurso del tiempo sino que tambin los dems requisitos legales donde uno de ellos es la falta de vicios de la posesin. Adicionalmente, parece absurdo que puedan acogerse a la prescripcin personas que no justifican ni merecen proteccin jurdica. As reconoce que el poseedor clandestino puede ser poseedor regular pero ello no significa que lo vicioso deje de serlo. Vctor Vial: entiende que las posesiones intiles son aquellas que no van aparejadas del ejercicio de actos posesorios por parte del prescribiente. Estos actos los entiende como el elemento fundamental de la posesin, ya que: - Exteriorizan el nimo del dueo o de llegar a serlo. - Es la forma que la persona que se puede oponer a la posesin, puede advertir que otro tiene la cosa con nimo de dueo. Por ello, en el caso de la posesin clandestina ella es intil porque al haber ocultamiento no hay actos posesorios que permitan percibir la situacin e intentar revertirla. En el caso de la posesin violenta la razn es otra y consiste en que en esa situacin no hay propiamente tal un poseedor sino que un mero detentador que no puede acogerse a los beneficios de la prescripcin. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin: A. Adquisicin de la posesin: la posesin no se transmite ni se transfiere. 1. Principio general: la posesin es un hecho de modo que no puede transferirse (entre vivos) ni transmitirse (por causa de muerte). As Vial se refiere al principio de que la posesin es un hecho personal que nace y se extingue con el poseedor. En todo caso, debe precisarse que el principio general antes mencionado no se opone a la transferencia o transmisin del derecho a la posesin. As por ejemplo sucede cuando el tradente es dueo de la cosa entregada, al transferir el dominio, transfiere por lo mismo el derecho a poseerlo. Lo anterior se desprende del art.717 inciso 1 al sealar que sea que se suceda a ttulo universal o singular la posesin del sucesor principia en l. En el mismo sentido el art.2500 inciso 1 dispone que si una cosa ha sido poseda sucesivamente o sin interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor segn lo dispuesto en el art.717, por ello resulta evidente que si el 96

sucesor puede agregar el tiempo de su antecesor es porque la posesin de aqul es distinta a la de ste. El art.722, que recoge la posesin legal de la herencia, da la idea de que el heredero obtiene la posesin no del causante sino por gracia de la ley. 2. Ventaja: el carcter intransmisible e intransferible de la posesin permite mejorar los ttulos de la propiedad pues impide que la posesin de los bienes pase al heredero o adquirente con los mismo vicios que tena el causante o el tradente. En todo caso no hay que olvidar la institucin de la Accesin o Agregacin de Posesiones, en virtud del cual el poseedor si quiere puede agregar a su posesin la del poseedor anterior o la de una serie no interrumpida de antecesores en cuyo caso se le apropia con sus mismas calidades y vicios. 3. Eventual contradiccin: se ha hecho notar por la doctrina que habran algunos artculos en pugna con lo dicho, como son: a) Art.696: transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho. Se ha sealado que esta expresin es simplemente un error del legislador y que se desentiende de la armona del resto de las normas pues lo que se quiso decir en verdad es que se transfiere la tenencia de la cosa. b) Art.725: el poseedor conserva la posesin aunque transfiere la tenencia de la cosa. Se ha explicado esta disposicin sealando que se utiliza la expresin tenencia en su sentido vulgar y no como posesin de la cosa. c) Art.2500 inciso 2: la posesin principiada por una persona difunta contina (se transmite a) en la herencia yacente que se entiende poseer a nombre del heredero. En el mismo artculo se cita el art.919 en materia de acciones posesorias. Se critica el art.2500 inciso 2 por lo siguiente: a. Est en abierta contradiccin con los art.2500 inciso 1 y art.717. b. Al sealar que la herencia yacente posee, da a entender que ella es una persona jurdica lo que es incorrecto. Dice que la herencia yacente posee a nombre del heredero, lo que implicara reconocer que la herencia yacente es un mero tenedor, lo que no pueden poseer. Reglas generales de la adquisicin de la posesin: 1. Quin adquiere la posesin: art.720 y art.721 inciso 2: a) Personalmente por quien trata de adquirir la posesin para s. b) Por sus mandatarios o representantes legales. c) Por su agente oficioso, en este caso es necesario el conocimiento y aceptacin del interesado. 2. Momento en que se entiende adquirida la posesin: a) Si la adquisicin de la posesin fue hecha personalmente, el momento ser aqul en que se haya iniciado la posesin. b) Si una persona toma la posesin de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesin del mandante o representado principia en el mismo acto an sin su conocimiento, art.721 inciso 1, norma que recoge el principio general del art.1448. c) Si el que toma la posesin a nombre de otra persona, no es su mandatario ni su representante legal (o sea, su agente oficioso) no poseer sta sino en virtud de su conocimiento y aceptacin, pero se retrotraer su posesin al momento en que fue tomada a su nombre, art.721 inciso 2. 3. Capacidad para adquirir la posesin: a) En el caso de los bienes races se exige que el sujeto tenga plena capacidad de ejercicio, toda vez que la posesin de los bienes races slo puede adquirirse mediante actos jurdicos. 97

b) Respecto de bienes muebles se modifican y morigeran las reglas generales sobre capacidad, de manera tal que los relativa y absolutamente incapaces pueden adquirir la posesin de cosas muebles salvo los dementes y los infantes. En todo caso los incapaces para ejercer los derechos de poseedores necesitan autorizacin competente. B. Formas de adquirir la posesin: 1. Principio general: por definicin la posesin supone la unin en las mismas manos del corpus y el nimus, por lo tanto se adquirir la posesin a partir del momento en que se renan estos dos elementos. Lo anterior se desprende del art.723 inciso 1 al sealar que con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensin material o legal. 2. Bienes muebles: la posesin de los bienes muebles se adquiere desde el momento en que concurren la voluntad de poseer (nimus) y la aprehensin material o ficta de la cosa (corpus). El nimus y el corpus suponen la existencia de un ttulo posesorio y stos sern los modos de adquirir el dominio con exclusin de la prescripcin, siendo los nicos que permiten presumir el nimo de seor y dueo. Esta posesin es compatible con la mera tenencia de la cosa, como ocurre en el caso del Constituto Posesorio. 3. Bienes inmuebles: al estudiar esta materia se distingue entre inmuebles inscritos y no inscritos. El origen de esta distincin se halla en el sistema que implant Andrs Bello en que slo exigi la inscripcin de las transferencias, pgina 19 del Mensaje. Por ello puede haber un predio que desde entonces no haya sido objeto de transferencia. 1) Inmuebles no inscritos: antecedente que se invoca para poseer: a. Sucesin por causa de muerte: recordamos que de acuerdo al art.722 en relacin al art.688 por la sola circunstancia de fallecer el causante y aun cuando el heredero lo ignore, este pasa a detentar la posesin de la herencia por el solo ministerio de la ley. Cada heredero en particular va a ser titular de la posesin del inmueble que se le adjudique, mediante este acto de adjudicacin se va a singularizar la posesin de la cosa en ese heredero en concreto, es decir en dicho momento reconocer el corpus y nimus en tal heredero. As se desprende de los art.718 y art.1344 para los efectos de adquirir la posesin no requiero de inscripcin, ya que esta cumple otros fines diversos, no es un requisito para adquirir la posesin. El legatario de especie adquiere el dominio por el solo hecho de la muerte del causante y el legatario de gnero adquiere un crdito ante los herederos. El legatario adquiere la posesin de la cosa, ya sea de gnero o especie, una vez que las cosas legadas le son entregadas. Se reunirn en este momento el corpus y el nimus en el legatario, sin necesidad de una inscripcin en particular. b. Ttulos constitutivos de dominio: i. Ocupacin: Se podr invocar la ocupacin como un titulo justificante de la posesin de un bien raz? La doctrina estima que esto es negativo y tratndose de viene inmuebles no es factible justificar la posesin en el titulo de la posesin, ya que esta supone que la cosa no le pertenece a nadie y en conformidad del art.590 en nuestro sistema los bienes races siempre pertenecen a un particular o al estado. Hay autores como Peailillo, establecen que hay una situacin intermedia que no es la ocupacin pero corresponde al simple apoderamiento material de la cosa, Puede este servir de justificacin a la posesin de un bien raz no inscrito? Este autor estima que si y lo funda en el 98

art.729 entiende que el simple apoderamiento material me puede servir para justificar la posesin de un inmueble, esta norma seala que si alguien pretendindose dueo se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble, cuyo ttulo no est inscrito, el que tenia la posesin la pierde. Es este poseedor de buena o mala fe? Si bien el art.729 me avala el apoderamiento material, ser un poseedor de mala fe, ya que hay un error de derecho que constituye presuncin de mala fe. Por qu el legislador permiti el art.729? Porque quiere incentivar a todos los propietarios que ingresen al sistema registral, ya que este artculo slo se aplica a los no inscritos, con esto se cumple la aspiracin de Andrs Bello de que posesin e inscripcin fueran una sola cosa. ii. Accesin: se produce por ejemplo el lento retiro de las aguas y queda un retazo de terreno adyacente al terreno no inscrito. En este caso la accesin va a ser el titulo para justificar la adquisicin de la posesin de ese retazo de terreno. No se requiere de inscripcin, ya que se aplica un principio general de suerte que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y como esto no est inscrito, no debe el retazo estar inscrito. iii. Prescripcin: la prescripcin es la consecuencia o resultado y por ende no lo podemos poner antes de la posesin. As no justifica la posesin. c. Ttulos traslaticios de dominio: en esta situacin una persona va a justificar su posesin sobre un bien raz en la circunstancia de que otra se lo ha enajenado. (situacin de hecho): i. Posesin regular: la nica forma de adquirir la posesin regular de un inmueble no inscrito es mediante la inscripcin del ttulo, toda vez que un requisito de la posesin regular es la tradicin, cuando el ttulo que se invoca es traslaticio de dominio. As se desprende de los art.702 inciso 3, art.696, art.686 y art.698. Aqu no existe una inscripcin previa, por lo que se har una inscripcin especial establecida en el art.58 del reglamento en relacin con el art.693. Adicionalmente los autores tambin concluyen en la necesidad de la inscripcin en este caso por la aplicacin del art.724, si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de aquella, sino por este medio ii. Posesin irregular: hay algunos autores que plantean que para adquirir la posesin irregular de un inmueble no inscrito, de todos modos requiere de la inscripcin por la aplicacin del art.724, ello por dos motivos: El art.724 no distingue. Esta interpretacin se aviene de mejor manera con el espritu general de nuestra legislacin, que es el de sujetar los bienes inmuebles al sistema registral. Otros en cambio plantean en el caso de la posesin irregular de los bienes no inscritos no se aplica la situacin del art.724 porque esta norma regula la situacin de los inmuebles que ya se encuentran incorporados al sistema registral. Es decir no se le aplica a un inmueble no inscrito, adems citan el art.729 que admite la privacin por violencia o clandestinidad de los inmuebles no inscritos, es decir permite la adquisicin de la posesin por violencia y clandestinidad. 2) Inmuebles inscritos: 99

a. Ttulos no traslaticios de dominio: lo que hemos llamado ttulos constitutivos que son la ocupacin, accesin y prescripcin y en la sucesin por causa de muerte; no se requiere de la inscripcin para adquirir la posesin regular o irregular de estos inmuebles. En otras palabras el art.724 se aplica solo cuando el titulo justificativo de la posesin es traslaticio de dominio. b. Ttulos traslaticios de dominio: en este punto cobra aplicacin lo que se denomina: i. Teora de la posesin inscrita, en nuestro Cdigo Civil se ha regulado un sistema en virtud del cual la inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio es requisito, prueba y garanta de la posesin de los bienes races inscritos. Este sistema jurdico est configurado por las siguientes disposiciones art.686 inciso 1 e inciso 2, art.696 (sancin), art.702 inciso final, art.724, art.728, art.730, art.924 y art.2505. Configuran la inscripcin como requisito de la posesin inscrita. ii. Adquisicin de la posesin, no se discute que para efectos de adquirir la posesin regular de un inmueble inscrito cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio es indispensable la inscripcin de dicho ttulo en el registro Conservador. En cambio respecto a la posesin irregular de un bien inscrito si hay discusin. Minoritariamente se estima que la posesin irregular de un bien inscrito puede adquirirse sin la inscripcin y para ello se seala que el art.724 se aplica solamente a la posesin regular. La postura mayoritaria estima que en este caso de todos modos se requiere la inscripcin: Porque la ley seala que la posesin no se pierde mientras subsiste la inscripcin sucesiva, la nica forma que deje de poseerlo es mediante la cancelacin. Porque de otra forma queda sin aplicacin el art.2505 y entonces podra haber prescripcin adquisitiva contra titulo inscrito, lo cual est prohibido. Se cita el mensaje del Cdigo Civil, en aquella parte que seala que es la inscripcin la que confiere la posesin efectiva de la cosa de que se trate y mientras ella no se cancele no se pierde la posesin. La inscripcin es la que da la posesin. C. Conservacin y prdida de la posesin: 1. Bienes muebles: se conserva mientras subsista el corpus y el nimus o solo el nimus aunque no se conserve el corpus. Por esto el art.727 seala que la posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque este ignore accidentalmente su paradero. En el mismo sentido el art.725 seala que el poseedor conserva la posesin aunque transfiera la tenencia de la cosa, mediante un titulo no traslaticio de dominio. Se conserva la posesin. Situaciones particulares. 1) Se pierden ambos elementos: es decir simultneamente se pierden los dos elementos esenciales de la posesin que son el corpus y el nimus. Puede ocurrir cuando se enajena la cosa o cuando se abandona al primer ocupante (res derelictae). 2) Se pierde el corpus: ello ocurre primero en la situacin del art.726, se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya. Tambin cuando sin pasar la posesin a tras manos se hace imposible el

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ejercicio de actos posesorios, como por ejemplo cuando un animal bravo recupera su libertad o una cosa mueble cae al mar 3) Se pierde el nimus: la doctrina reconoce que es una situacin compleja de imaginar cmo se pierde el elemento volitivo y dejo de tener la conviccin de ser dueo de la cosa, por ejemplo en el caso del Constituto posesorio donde enajeno la cosa pero mantengo la posesin de esta. Vctor Vial no est de acuerdo con el ejemplo porque en este ha habido enajenacin de la cosa y por lo tanto no solo se perdi el nimus sino que tambin se perdi el corpus, la situacin de detentar materialmente la cosa es una circunstancia, el corpus se perdi traspasndolo a un tercero. 2. Bienes inmuebles: a) Inmuebles no inscritos: i. Conservacin de la posesin: mientras subsiste el corpus y el nimus. Tratndose de un bien raz no es aplicable el art.727 porque no se puede ignorar accidentalmente su paradero. ii. Prdida de la posesin: cuando se pierde alguno de sus elementos esenciales: Prdida del corpus y nimus: puede ocurrir cuando la cosa se enajena o cuando se hace abandono de ella y se apodera otra persona. Slo del corpus: en un primer caso el art.726 y en segundo lugar el art.729, si alguien dice pretendindose de ello se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito el que tenia la posesin la pierde. Slo del nimus: se seala de ejemplo el constitutio posesorio. Usurpacin del mero tenedor: art.730 inciso 1 si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro la usurpa dndose por dueo de ella no se pierde por una parte la posesin, ni se adquiere por otra. En el mismo sentido estn los art.716 y art.719. Lo anterior dice el mismo art.730 inciso 1 no se aplica al caso en que el usurpador enajena a su propio nombre la cosa, ya que en ese caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa y pone fin a la posesin anterior. b) Inmuebles no inscritos: i. Conservacin de la posesin: se aplica el art.728 inciso 2 mientras subsista la inscripcin el que se apodera de la cosa a que se refiere el titulo inscrito no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente. La interpretacin de esta disposicin nos lleva a concluir mientras se mantenga la posesin inscrita no valen de nada los actos materiales de apoderamiento de la cosa que haga un tercero. Estos actos a la luz de este art. No hace por una parte ni adquirir la posesin y por la otra no se pierde dicha posesin. Incluso esos actos de apoderamiento no permiten siquiera obtener posesin irregular tal como se desprende de los art.728 inciso 2, art.729 a contrario sensu, art.730 y art.2505. ii. Prdida de la posesin: art.728 inciso 1, para que cese la posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele sea por voluntad de las partes o nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto judicial (son tres formas a travs de las cuales se puede perder) Por voluntad de las partes: estamos en presencia de un acto jurdico o convencin por medio del cual se deja sin efecto una inscripcin, caso en el cual esta no podr volver a producir efecto alguno. No obstante, siempre se va a requerir una convencin, se 101

descarta que esta forma de cancelacin de la posesin pueda venir de una declaracin unilateral de voluntad. Por ejemplo por una resciliacin por el art.1567 o con la finalidad de precaver un litigio eventual se celebra un contrato de transaccin. Este acuerdo de voluntades debe constar por escritura pblica toda vez que los art.57, art.90, art.91 y art.92 del reglamento el conservador solo puede admitir a inscripcin un instrumento pblico. Hay autores que establecen que la cancelacin es virtual y no material, basta la cancelacin en la escritura pblica. No hay una enajenacin es una convencin distinta que por generalidad es la resciliacin o la transaccin, que tiene por objeto la cancelacin de la escritura. (es posterior a una enajenacin o a un movimiento de que ha habido en el registro conservatorio) Por decreto judicial: es decir hay una sentencia judicial que dispone la cancelacin de una inscripcin en el registro conservador. El juez declarara en su fallo que el verdadero dueo no es el poseedor inscrito, esto ocurre cada vez que un juez acoge una accin reivindicatoria. Esta forma de cancelacin de acuerdo al art.91 del reglamento se hace mediante una sub-inscripcin al margen de la inscripcin que se cancela. Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otra persona: Es por cierto el caso de mayor ocurrencia, se trata de la situacin en que el poseedor inscrito enajena la cosa a un tercero, caso en el cual la inscripcin anterior quedar sin efecto. Es importante para los efectos de la historia de la propiedad raz que en la nueva inscripcin ser necesario dejar constancia de los antecedentes de la inscripcin precedente. Si en la compraventa no se hace alusin a la inscripcin anterior el conservador no podr inscribir ya que no cumple con las reglas del art.682 y el art.80 del reglamento. Algunos Problemas: 1. Produce el titulo injusto la cancelacin de la inscripcin anterior? (Art.704 son cuatro, apariencia, falta de personera, suplantacin y nulidad) La primera jurisprudencia de la Corte de Apelaciones del ao 27 fue de respuesta negativa y que no tiene la virtud de transferir un derecho a otro y menos de cancelar la inscripcin. En el ao 1945 se modifica este criterio jurisprudencial y se afirma que el titulo injusto sirve para cancelar la inscripcin anterior y por ende sirve tambin como causa para que el poseedor inscrito pierda su posesin. La razones de esta modificacin son: a. El art.2510 n1 seala que para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno, criterio a fortiori y por ende sino necesito titulo con mayor razn se puede prescribir con un titulo injusto b. Los art.728 y art.2505 sealan que la cancelacin se verifica mediante la inscripcin de un nuevo ttulo sin distinguir si este es justo o injusto. c. Se seala el caso del art.730 inciso 1 en que se verifica una cancelacin en presencia de n titulo injusto como es aquel que deriva del usurpador. Vctor Vial trata de resumir y no tener una solucin tan agresiva y por ende la nueva inscripcin para cancelar la primitiva deber provenir realmente o al menos en apariencia del poseedor inscrito. 2. Inscripcin totalmente desligada de la anterior. Significado de la expresin competente inscripcin que utiliza el art.730 inciso 2 significa que la propiedad hoy est inscrita a nombre de alguien y tambin habr otro sujeto 102

que tenga una nueva inscripcin. El artculo dice con todo si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito se da por dueo de ella y la enajena no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra sin la competente inscripcin. Aqu hay una venta de cosa ajena de un inmueble inscrito y este transfiere a un tercero. Pero por la norma del art.730 inciso 2 nos dice que el poseedor inscrito no pierde la posesin ya que la inscripcin es garanta. La idea es dilucidar que significa esa competente inscripcin, ya que con ella podr perder la posesin. Esta situacin fctica tratndose de inmuebles inscritos es difcil que suceda porque el conservador no le dar curso, pero si hay un problema terico. a. Para un grupo de autores competente inscripcin es aquella que emana del poseedor inscrito anterior. Aun cuando ese poseedor sea aparente, esto porque en conformidad con el art.728 inc.1 la nica posibilidad de cancelar la inscripcin anterior es mediante la transferencia que hace el poseedor inscrito de su derecho. Adems agregan que de esta forma se resguarda la continuidad del registro, se resguarda la cadena posesoria. Sera un poseedor aparente un sujeto que aduciendo la representacin del poseedor inscrito enajena la propiedad sin tener facultades para hacerlo. Tambin se pone de ejemplo aquel en que una persona enajena una propiedad inscrita a nombre de otro, pero sin ser el poseedor inscrito aunque con posterioridad adquiere el dominio de la cosa verificndose una ratificacin en el termino del los art.682 inciso 2 en materia de tradicin o por ejemplo el art.1819 en materia de compraventa. Por ejemplo en una sucesin por causa de muerte donde la duea era la comunidad hereditaria, pero luego se me adjudic la cosa. b. La competente inscripcin es aquella que formalmente cumple con los requisitos para que el conservador de bienes races le d curso a la inscripcin, sin que sea necesario que dicha inscripcin provenga del poseedor inscrito. Esta postura critica la anterior y dice que el concepto competente inscripcin no puede ser aquella que proviene del poseedor inscrito porque el art.730 inciso 2 se coloca en el caso de que el titulo emana del mero tenedor y no del poseedor inscrito. 3. Inscripcin de papel: teora de la inscripcin como ficcin y como garanta. Es una creacin doctrinaria y jurisprudencial y reconoce aquellas situaciones en que la inscripcin cumple con las formalidades del registro, pero ella no responde a la realidad, en consecuencia no hay realmente corpus ni nimus. La inscripcin no tiene nada que ver con la realidad, es una hijuela voladora por ejemplo el terreno no est en Santiago. Tenemos una inscripcin formalmente correcta, pero su contenido no es correcto. Me dar esta inscripcin la posesin? La respuesta se ha dado ms bien en el sentido de determinar cul es el carcter de dicha inscripcin o como debo concebirla. Algunos entienden la inscripcin como una ficcin y por tanto es lo nico que vale, el legislador finge que esa inscripcin da cuenta de una realidad y por tanto yo me voy a quedar con ella, si est inscrito a su nombre la persona es poseedor y sin inscripcin no hay posesin. Otra posicin plantea la teora de la inscripcin como una garanta, esta es una formalidad que la ley agrega a la posesin material de la cosa, una y otra van unidas, no puede subsistir una inscripcin en el aire, debe ir acompaada con la posesin real de la cosa. 4. Es necesaria la inscripcin para que el adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito adquiera la posesin? Es el mismo ejemplo anterior pero la diferencia es que el inmueble no est inscrito. se aplica el art.730 inciso 2? la respuesta mayoritaria es negativa, ya que este artculo parte del supuesto que estamos en presencia de un inmueble inscrito y por tanto la exigencia de la 103

competente inscripcin no la puedo hacer. Se agrega que los art.726 y art.729 reconocen la posibilidad de que se pierda o gane la posesin por el apoderamiento material de la cosa. Somarriva dice que se debe distinguir lo que quiere hacer el tercero, si quiere comenzar una posesin regular del bien raz requiere necesariamente la inscripcin por el art.702 inciso 3 y art.724, pero si le es indiferente ser poseedor irregular y adquirir la posesin por prescripcin de 10 aos no necesita la inscripcin. D. Recuperacin de la posesin: el punto es relevante a la luz del art.731: el que recupera legalmente la posesin perdida se entender o presumir haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. Esto importa por la prescripcin adquisitiva que supone una posesin continua de la cosa. Por esto decamos que la prescripcin siempre ataca la interrupcin, que afecta el tiempo continuo y el art.2502 n2 me dice que un caso de interrupcin natural se produce cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona. Si se pierde el periodo de la interrupcin no se va a contar. Para esto debemos distinguir por la naturaleza de la cosa: 1. Bien raz: a. Accin posesoria. b. Accin reivindicatoria. c. Accin publiciana. 2. Cosas muebles: accin posesoria o publiciana. La reivindicatoria no se puede ejercer porque el art.916 las reserva solamente para los bienes inmuebles. E. Intervencin de la posesin: consiste en aquellos casos que la posesin cambia a mera tenencia o que esta se transforma en aquella. En este caso se modifican los elementos de la posesin ya sea el corpus o el nimus, no obstante lo cual la cosa misma no cambia de manos. Los autores estn de acuerdo que nuestro Cdigo Civil no contempla una regulacin sobre este particular. Suele eso si citarse un ejemplo del Constitutio posesorio, art.684 regla n5. Hay otros que sealan que la regulacin de nuestro cdigo no hay esta regulacin de la interversin. As lo dice el art.716 que dice que la mera tenencia no muda, as como el art.2510, el art.730 inciso 1 dice que el que tiene la otra en lugar y nombre de otro no se pierde por una parte la posesin, ni se pierde por la otra; tambin el art.719 inciso 2 si se ha empezado a poseer en nombre ajeno se presume la continuacin del mismo orden de cosas. Pablo Rodrguez dice que la interversin de la posesin se produce en tres situaciones: 1. La mera tenencia y posesin pueden trocarse recprocamente en virtud de un titulo que cambia los roles de una u otra, sea por acto entre vivos o por causa de muerte. Mas o menos la situacin del Constituto Posesorio. 2. Estima que en el caso excepcionalsimo del art.2510 regla n3 hay un mero tenedor que muta a poseedor. 3. En conformidad al art.730 inciso 2 el mero tenedor se puede transformar en poseedor por la intermediacin de un tercero que desplaza la posesin a otra persona. Por ejemplo cuando se verifica la competente inscripcin. Presunciones, que colaboran con la prueba de la posesin, art 719: 1. Si se ha empezado a poseer a nombre propio se presume que esta posesin ha continuado hasta el momento en que se alega. La ventaja de esto es que solo debo probar el inicio de la posesin porque el resto del tiempo me lo entrega la ley. Quien debe ir en contra del estado normal de los hechos es el que debe destruir la presuncin. 2. Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas. Por ejemplo si la persona era arrendatario y ahora establece que es poseedor, la persona que alega deber probar la modificacin de su titulo 104

3. Si alguien prueba haber posedo anteriormente y posee actualmente se presume la posesin en el tiempo intermedio. Es decir se debe probar solamente los dos extremos, el periodo intermedio es presumido. Estas presunciones son simplemente legales y por ende se pueden desvanecer. LIMITACIONES AL DOMINIO: derechos reales que se constituyen sobre una cosa ajena y que por ende limitan las facultades inherentes al dominio. A estos derechos reales se les llama tambin Derecho Reales Limitados en el sentido que cuando yo los comparo con el dominio ellos no tienen la misma entidad o contenido, son inferiores, reducidos o ms limitados. Por ejemplo el usufructuario puede usar y gozar pero no disponer y el dueo tiene las tres facultades. Art.732 el legislador enumera las tres limitaciones. (Libro II ttulo VIII) Estos derechos reales limitados pueden clasificarse en tres: 1. De goce o de uso: es decir se trata de aquellos que permiten el goce directo de la cosa, autorizan a aprovecharse inmediatamente de los beneficios que provienen de esa cosa por ejemplo usufructo, uso y habitacin y 2. Garanta: permiten el aprovechamiento indirecto de la cosa, ya que me beneficio del valor de cambio de la cosa es decir cuando no cumpla con su obligacin yo saco a remate el bien hipotecado y me pago con el producto de ese remate. No me quedo con la casa hipotecada (expresamente prohibido) por ejemplo la hipoteca, censo y la prenda. 3. Propiedad fiduciaria: hay un sujeto llamado propietario fiduciario que si bien tiene un derecho de dominio sobre la cosa, ese derecho est sujeto a una condicin resolutoria de la cosa. Este si bien detenta todas las facultades del dominio a su vez tiene la obligacin de conservar la cosa y su integridad para el momento en que termine la propiedad fiduciaria y haya que restituir la cosa. PROPIEDAD FIDUCIARIA: definida en el art.733: se llama propiedad fiduciaria a aquella sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condicin, por ejemplo cuando le dejo mi casa a Pedro hasta que se case oportunidad en la cual pasara a Mara. Conceptualmente se opone al carcter perpetuo y absoluto que tiene el dominio ya que est sujeto a una condicin de pasar a otra persona. El mismo art.733 contiene otras definiciones, as por ejemplo dice que se llama fideicomiso a la constitucin de la propiedad fiduciaria. Tambin dice que recibe este nombre la cosa constituida en propiedad fiduciaria. Finalmente define la llamada restitucin que es la traslacin de la propiedad en favor de la persona sobre la cual se ha constituido el fideicomiso. Quines intervienen en la propiedad fiduciaria? tres sujetos y en este orden: a. Constituyente: aquella persona que dispone de una cosa suya a favor de otra, a quien grava con la obligacin de restituirla a una tercera si se verifica una condicin. b. Propietario fiduciario: aquella persona que recibe la cosa con cargo u obligacin de restituirla a otra un vez que se verifique la condicin. c. Fideicomisario: aquel a quien habr que hacerse la entrega de la cosa una vez que se verifica el cumplimiento de la obligacin. Muy excepcionalmente en la propiedad fiduciaria podran intervenir dos sujetos que son: el constituyente y el fideicomisario, ello en el caso previsto en el art.748. Derecho de dominio en la propiedad fiduciaria: es importante tener en cuenta que en la propiedad fiduciaria no hay 3 derechos de dominio, sino que solo uno. Este al tiempo de constituirse para a ser su titular el propietario fiduciario. Ese derecho puede llegar a ser ejercido por el fideicomisario en el evento de cumplirse con la condicin. 105

Este elemento es relevante porque distingue a la propiedad fiduciaria de otros derechos reales limitados, en los cuales coexisten dos derechos reales de dominio, por ejemplo la servidumbre derecho real del predio sirviente y del predio dominante; tambin en el usufructo donde hay un derecho de dominio del nudo propietario y del usufructuario. Debe tenerse en cuenta que al momento de crearse la propiedad fiduciaria el propietario fiduciario es el nico dueo real de la cosa aunque ese derecho de dominio este sujeto a una condicin resolutoria y por tanto hay una excepcin a la caracterstica de perpetuo. La ley en el art.761 se establece que el fideicomisario mientras pende la condicin no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, por tanto tiene una mera expectativa. Hay que tener cuidado porque no siempre que una cosa pase a manos de otra por cumplirse una condicin significa que haya un fideicomiso. Por ejemplo puede haber una restitucin por la resolucin de un contrato (condicin resolutoria tacita) por tanto operara el fideicomiso cuando la condicin afecta el dominio, en los dems casos la condicin afecta al ttulo que sirvi de antecedente de transferencia del dominio. Esto importa porque la condicin resolutoria tacita opera con efecto retroactivo y por ejemplo la restitucin del fideicomiso opera con efectos hacia el futuro. Origen histrico de la institucin: la traduccin ms cercana a la palabra es un encargo de confianza. Fidei es confianza y comisium es encargo. En cuanto a su origen es en Roma que en aquella poca solamente podan ser herederos los ciudadanos por tanto los peregrinos no podan heredar a un ciudadano romano, por tanto cuando un ciudadano quera beneficiar a un peregrino se constitua un fideicomiso en el testamento. En la edad media se empleo esta institucin a travs de las instituciones fideicomisarias y se crearon las llamadas vinculacin, porque una determinada cosa quedaba vinculada a una familia determinada. Si se haca en relacin al mayor de una familia se llamaba mayorazgo (evitan la circulacin de los bienes). En la revolucin francesa esto no fue aceptado por considerarlo atentatorio contra la libertad e igualdad y por eso se pone trmino a los mayorazgos. De hecho el Cdigo Civil francs no recoge el fideicomiso. La legislacin espaola lo recogi ampliamente y el CC chileno lo regula de manera restringida tal como se desprende del mensaje del Cdigo Civil. Requisitos de constitucin del fideicomiso: 1. La cosa debe ser susceptible de fideicomiso: art.734 no puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ellas o sobre uno o ms cuerpos ciertos. Comentarios: - Estamos frente a una enumeracin de carcter taxativo. - Atendida la restitucin, art.733 inciso 4, el fideicomiso no puede recaer ni sobre cosas consumibles, ni sobre un gnero. - Como la norma no distingue puede recaer sobre un bien mueble o inmueble. 2. La existencia del propietario fiduciario y del fideicomisario: A. Propietario fiduciario: Requisitos: a) Puede ser una persona natural o jurdica, lo importante es que ella sea cierta, que exista y determinada para poder ser singularizada o individualizada. b) Debe existir al tiempo de constituirse el fideicomiso, esto es al momento de celebrarse el contrato cuando es por acto entre vivos o al tiempo de fallecer el causante cuando es mortis causa. Qu sucede si se guarda silencio respecto de su persona? En otras palabras se trata de dilucidar lo que ocurre cuando el constituyente en el acto constitutivo omite 106

toda referencia a la persona del propietario fiduciario, por ejemplo, en una clusula contractual sealo que dejo mi casa a Pedro (Fideicomisario) una vez que ste se reciba de abogado pero no indico nada acerca de quin es el propietario fiduciario. La solucin a esta interrogante la da el art.748 que consiste en sealar que entre tanto se cumple la condicin, gozara fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente si viviere, o sus herederos. Nombramiento de varios fiduciarios: el art.742 seala que el que constituye un fideicomiso puede nombrar no slo uno sino dos o ms fiduciarios. Debemos recordar que la legislacin lo que impide es que estos varios fiduciarios sean sucesivos, lo que ocurrir en consecuencia es que estos fiduciarios van a gozar de la cosa en forma conjunta y simultnea, por ende, existir entre ellos un caso de copropiedad. Derecho a acrecer: el acrecimiento es una situacin que tendr lugar cuando sean dos o ms los fiduciarios y consiste en el derecho que tienen los fiduciarios para que en el evento que falte uno de ellos, esa cuota acrezca a los otros. Como consecuencia uno deduce que habiendo dos o ms fiduciarios si uno de ellos falta, nos transmite su cuota a los herederos, art.750 en relacin con el art.780 inciso 1. Hasta cundo podr ejercerse este derecho de acrecimiento? Hasta que se verifique la restitucin, es decir, hasta el momento en que se cumpla la condicin de la cual pende el fideicomiso. Administracin: puede que al existir varios fiduciarios, sea necesaria la administracin de esta copropiedad, por esto el art.752 seala que el juez a peticin de cualquiera de los interesados podr confiar la administracin a aquella que diere mejores seguridades de conservacin. Situacin especial: art.753 seala que si una persona reuniere en s el carcter de fiduciario de una cuota y dueo absoluto de otra, ejercer sobre ambas los derechos de fiduciario, mientras la propiedad permanezca indivisa. Podr en todo caso pedir la divisin. En esta divisin o particin, podrn intervenir aquellas personas designadas en el art.761 inciso final. Sustitucin: el constituyente puede nombrar un sustituto al propietario fiduciario, es decir, puede nombrar fiduciario a A y para el evento que falte A puede designar como fiduciario a B. Esta es una figura propia de la sucesin por causa de muerte y por ende tendr lugar slo cuando el fideicomiso se constituya por testamento. B. Fideicomisario: puede ser una persona natural o jurdica, el tema es Cundo debe existir? Las respuestas posibles segn la ctedra son slo dos: Cuando se constituye el fideicomiso, entre vivos o por testamento. Cuando se verifica la restitucin, es decir, que se cumpla la condicin de que pende el fideicomiso. El fideicomisario deber existir al momento de verificarse la condicin ya que es all cuando ste adquiere realmente un derecho. En este sentido el art.737 dispone que el fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no exista pero se espera que exista. Para reafirmar lo antes sealado el art.738 inciso 1 seala que el fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario o su substituto a la poca de la restitucin. Esta norma debe adems relacionarse con el art.739 que fija un plazo mximo de duracin de la condicin en 5 aos, salvo que la condicin est constituida por la muerte del fiduciario.

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Nombramiento de varios fideicomisarios: est expresamente autorizado por el art.742 diciendo que el que constituye un fideicomiso puede nombrar no slo uno sino dos o ms fideicomisarios. Puede suceder que habindose nombrado varios fideicomisarios, la existencia de todos ellos se espere, de suerte tal que se restituir la totalidad del fideicomiso a aquellos fideicomisarios que existan al tiempo de cumplirse con la condicin. Los dems fideicomisarios entrarn al goce de la cosa en la medida que se cumpla respecto de cada uno de ellos, la condicin impuesta, la que deber respetar el plazo del art.739. Es decir, si uno nombra dos o ms a lo menos debe existir uno al momento de verificarse la condicin, despus de ello podrn ir incluyndose los dems fideicomisarios, art.746. Sustitutos: el art.743 en su inciso 1 seala que el constituyente puede dar al fideicomisario los sustitutos que quiera para el caso que debe de existir antes de la restitucin por fallecimiento u otra causa. En consecuencia, de esta norma se desprende que el sustituto ser aquella persona que adquirir el fideicomiso en caso de faltar el primer fideicomisario. Adems el art.743 inciso 2 admite que estas sustituciones puedan ser de diverso grado, sustituyndose una persona al fideicomisario nombrado en primer lugar, otra al primer sustituto, otra al siguiente y as sucesivamente. El art.744 agrega que slo podrn ser considerados como sustitutos aquellos que han sido designados en el acto constitutivo del fideicomiso. En trminos generales se le denomina a esta sustitucin como Vulgar, ello porque slo tendr lugar cuando el fideicomisario fallece antes de cumplirse la condicin. Si fallece con posterioridad la sustitucin ya carece de sentido, tal como se desprende de los art.762 en relacin con el art.1156 que define la sustitucin vulgar, al cual distingue de la sustitucin fideicomisaria regulada en el art.1164. Qu sucede si el fideicomisario llega a faltar? Se distingue segn si fallece antes o despus de la restitucin. En la propiedad fiduciaria tenemos al constituyente, el propietario fiduciario y el fideicomisario. El propietario fiduciario adquiere el dominio sujeto a condicin resolutoria y desde la perspectiva del fideicomisario l tiene una mera expectativa. Entonces, teniendo en cuenta estos puntos si el fideicomisario fallece antes de cumplirse la condicin no tiene ningn derecho sino que slo una mera expectativa la cual no se transmite. Habr que analizar si ese fideicomisario tena sustitutos o no. Si existan, entonces tendr lugar la sustitucin vulgar, en cambio, si el fideicomisario fallece antes de verificarse la condicin no habiendo sustitutos, entonces, se consolida el dominio de la cosa en poder del propietario fiduciario. Deja el propietario fiduciario de tener su derecho sujeto a condicin resolutoria, consolidndose en l el dominio. Art.762. Si dada la constitucin y luego fallece el fideicomisario no ocurrir nada especial sino que slo se va a verificar la transmisin de su derecho, al tiempo de verificarse la condicin, el fideicomisario adquiere el dominio de la cosa y por ende, s fallece despus como el derecho de ste ya est incorporado en su patrimonio la transmitir a sus bienes, adquieren el dominio por sucesin por causa de muerte. Qu sucede si se guarda silencio respecto de su persona? Por ejemplo si dejo mi casa a Pedro hasta que se case, es decir, se designa el propietario fiduciario pero nada de dice respecto del fideicomisario. Para la mayora de la doctrina aqu simplemente estamos en presencia de una condicin resolutoria ordinaria, no tiene nada que ver el fideicomiso, por lo tanto, una vez que Pedro se case el dominio de la casa volver al constituyente. Hay algunos autores que han planteado aplicar por analoga el art.748, norma citada respecto de lo 108

que sucede cuando se guarda silencio respecto del propietario fiduciario. Entonces, se plantea si es posible aplicar el art.748 por analoga en este caso. La respuesta es negativa, ya que en ese evento podra suceder que la persona del constituyente y la del fideicomisario fueren una misma, caso en el cual se produce la extincin del fideicomiso, tal como lo dispone el art.763 n6. Prohibicin de los fideicomisos sucesivos: hay diversas razones de orden social que llevan al legislador a prohibir la constitucin de fideicomisos sucesivos. Para ello basta leer lo pertinente en el Mensaje del Cdigo Civil. En este sentido el art.745 inciso 1 dispone que se prohbe constituir dos o ms fideicomisos sucesivos, es decir, lo que el legislador veda es que restituido el fideicomiso a una persona, ella lo adquiera con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Entonces, lo que el legislador no quiere es que se produzca la restitucin 1 y el dominio est nuevamente sujeto a condicin para que as opere la restitucin 2 y luego la 3, etc. El art.745 tiene el carcter de ser prohibitiva y la sancin de estas normas es la nulidad absoluta. No obstante ello en este caso particular, existe un caso llamado Conversin del acto jurdico nulo en donde an cuando se infrinja la prohibicin, la sancin no es la nulidad del acto o contrato y el art.745 inciso 2 aclara que en este caso, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados se extinguir para siempre la expectativa de los otros. Constitucin de usufructo y fideicomiso: el art.736 admite esta figura en donde frente a una determinada cosa uno constituya un usufructo y un fideicomiso a la vez. En esa situacin vamos a tener a un usufructuario que estar usando y gozando de la cosa y a un nudo propietario a quien llamaremos Propietario Fiduciario antes de verificarse la condicin o Fideicomisario despus de verificarse ella. 3. Existencia de una condicin de que penda la restitucin: a) Caractersticas de esta condicin: i. Es un elemento de la esencia, lo que se desprende de la definicin de propiedad fiduciaria del art.733. Esencial en el sentido del art.1444, es un elemento esencial del acto jurdico y es un elemento que distingue la propiedad fiduciaria del usufructo, porque el ltimo es una institucin sujeta a plazo por este motivo el art.741 seala que las disposiciones a da que no equivalgan a condicin no constituye fideicomiso. ii. Tiene un doble carcter, en el sentido que desde la perspectiva del propietario fiduciario, es una condicin resolutoria, en cambio, mirado desde la perspectiva del fiduciario es una condicin suspensiva. iii. No opera retroactivamente, caracterstica en la cual coinciden tanto Alessandri como Rozas, diciendo que a diferencia de lo que sucede normalmente con la condicin resolutoria en este caso ella no opera hacia el pasado, sino que hacia el futuro. La consecuencia de ello es que mantienen su eficacia aquellos actos que hayan sido ejecutados por el propietario fiduciario en el tiempo intermedio. b) En qu consiste: hay una condicin que es la esencial y que est definida en el art.738 inciso 1: el fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario o sus sustitutos a la poca de la restitucin. A esta condicin esencial el legislador me permite agregar otras condiciones que pueden ser copulativas, debiendo cumplirse las unas y las otras o disyuntivas en que deben cumplirse unas u otras. Por ejemplo yo lego mi auto a Felipe para que ste se lo entregue a Pedro una vez recibido de abogado y se case. En el caso propuesto hay tres condiciones copulativas, la esencial en que debe existir Pedro al tiempo de la restitucin, adems debe ser abogado y tambin casarse. 109

c) Plazo en el que debe cumplirse: est dado por el art.739: toda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso y que tarde ms de cinco aos en cumplirse, se tendr por fallida a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin. Estos cinco aos se contaran desde la delacin de la propiedad fiduciaria. Esta excepcin es para evitar la realizacin de actos inmorales toda vez que de no existir ella, el fideicomisario tendra un evidente inters en la muerte del propietario fiduciario. 4. Formalidades del fideicomiso: a) Art. 735: i. Documento en el cual debe constar el fideicomiso: si es acto entre vivos, instrumento pblico, si es acto por mortis causa debe constar en el testamento. ii. Tratndose de un inmueble: se exige adems inscripcin en el competente Registro. De acuerdo con los art.32 y aet.52 n2 del Reglamento, esta inscripcin deber efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes que corresponda segn la situacin del inmueble. b) Rol de la inscripcin: indicado en el art.735 inciso 2. Lo que se intenta dilucidar es si transfiere el dominio o no. Se distingue segn si el fideicomiso se constituy por testamento o por acto entre vivos i. Testamento: el propietario fiduciario adquiere el dominio por sucesin por causa de muerte y en cuanto al rol que recae en la inscripcin, los profesores Alessandri sealan que en este caso la inscripcin cumple un papel de solemnidad. Luis Claro Solar plantea en cambio, que en esta situacin, el rol de la inscripcin es la de dar continuidad a la historia real de bien raz y permitir la publicidad de dicho acto. ii. Por acto entre vivos: Luis Claro Solar seala que en este evento esa inscripcin representa la tradicin del derecho real de dominio entre el constituyente y el propietario fiduciario, agrega que ese es su nico fin. Alessandri plantea que adems dicha inscripcin acta como solemnidad del acto o contrato y por ende su omisin acarrear la nulidad del fideicomiso. Fernando Rozas plantea que la inscripcin del art.735 inciso 2 tiene por finalidad hacer oponible la constitucin del fideicomiso a terceros y para pensar de esta manera da dos razones: La inscripcin se realiza en el Registro de Hipotecas y Gravmenes y por ende no puede ser tradicin ya que sta se materializa en el Registro de Propiedad en el Conservador respectivo. En relacin al art.748, caso en el cual se guarda silencio acerca de la persona del propietario fiduciario en donde la ley dice que en este caso la propiedad la sigue utilizando el constituyente. Entonces si el art.735 inciso 2 fuese tradicin o significara ello, estara transfirindose el dominio a la misma persona que ya es dueo de la cosa, lo cual es absurdo. La propiedad ya est inscrita a nombre del constituyente ya que si se omite el nombre del propietario fiduciario el constituyente hace las veces de tal. C. Derechos y obligaciones de las partes: como regla general encontramos el art.754: el propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario con las modificaciones que en los siguientes artculos se expresan. Entonces tanto de los derechos como las obligaciones, el art.754 lo asimila al usufructo. 110

1. Derechos del fiduciario: el derecho de dominio del fiduciario est sujeto a una condicin resolutoria, por ende, esa circunstancia hace que el legislador matice sus derechos, restringiendo los derechos del propietario fiduciario. a) Puede reivindicar: art.893. b) Puede disponer de la cosa con ciertas caractersticas especiales: art.751, la propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero deben anotarse dos circunstancias especiales: i. Esa enajenacin o transmisin debe hacerse con cargo de mantener la cosa indivisa, es decir, no se admite la particin. (Cuando vimos la copropiedad dijimos que la particin siempre poda realizarse, salvo casos especiales, este es uno de los casos en que la ley manda a mantenerla indivisa, art.11317 inciso 3. ii. Esa enajenacin debe realizarse sujeto al gravamen de restitucin bajo las mismas condiciones que antes. Excepcin: no se puede enajenar la propiedad fiduciaria entre vivos cuando el constituyente lo haya prohibido y no podr transmitirse por testamento o abintestato cuando el da prefijado para la restitucin es el de la muerte del fiduciario. En el ltimo caso, adems si el fiduciario enajena la cosa en vida, ser siempre su muerte la que determine el da de la restitucin. c) Puede gravar, sujeto al cumplimiento de reglas especiales: art.757, lo que hace el legislador es asimilar esta situacin a las reglas de aquellas personas que se encuentran bajo tutela o curatela. De esta manera, para poder gravar la cosa que se tiene bajo propiedad fiduciaria es necesario cumplir con los siguientes requisitos: i. Se requiere previa autorizacin judicial con conocimiento de causa. ii. Debe citarse a una audiencia a las personas indiciadas en el art.761 inciso 3. En el evento de omitirse estas exigencias seala el Cdigo que el fideicomisario no ser obligado a reconocerlos, es decir, la sancin ser la Inoponibilidad. d) Inembargabilidad de la cosa, no de sus frutos: ser inembargable mientras la posee el fiduciario, art.1618 n8 en relacin con el art.445 n14 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esta situacin no se extiende a los frutos que produce la cosa. e) Libre administracin: de las especies comprendidas en el fideicomiso y podr mudar su forma pero conservando su integridad y valor, art.758 inciso 1, f) Derecho a gozar de los frutos: art.754 y art.790. 2. Obligaciones del fiduciario: a) Cuidar de la cosa: respondiendo de hasta culpa leve. El art.758 inciso 2 seala que ser responsable de los menoscabo y deterioros que provengan de su hecho o culpa. b) Debe restituir: entregar la propiedad al fideicomisario una vez que se verifica la condicin, art.733. c) Hacer inventario solemne: de las cosas que recibe en fideicomiso en los mismos trminos que debe hacerlo el usufructuario, art.754 en relacin con el art.775. En este punto es importante hacer notar una diferencia con el usufructuario en el sentido que el propietario usufructuario a diferencia de aqul, no est obligado a rendir caucin de restitucin y conservacin, slo estar obligado a constituir esta caucin por resolucin judicial impetrada como medida cautelar en la forma indicada en el art.761. Art.755. d) Debe soportar todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo: es decir, aquellos gastos que son necesarios para hacer producir la cosa en forma normal, art.754 en relacin con el art.795. 111

e) Debe pagar algunos tems: por ejemplo las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa incluyendo los impuestos fiscales y municipales, art.754 en relacin con el art.796. f) Caso de las mejoras no necesarias: el fiduciario no tiene derecho a reclamar cosa alguna en razn de las mejores no necesarias, stas son las llamadas Mejoras tiles o Voluntarias, tratadas en el art.909 inciso 2 y en el art.911 inciso 2, salvo que el propietario fiduciario haya pactado lo contrario en el acto constitutivo, art.759. El propietario fiduciario s est facultado para oponer en compensacin el aumento de valor que las mejoras hayan producido en las especies. g) Derecho de retencin: quiere decir que si el fideicomisario debe al propietario fiduciario el pago de algunos tems el propietario fiduciario podr retener la cosa dada en fideicomiso, conforme lo disponen los art.754 y art.800. Dentro del mismo numeral hay que tener en cuenta que el fiduciario puede retirar los materiales de las mejores tiles y voluntarias que puedan separarse sin detrimento de la cosa y siempre que el fideicomisario no se allane a pagar el valor de dichos materiales, art.754 en relacin con el art.801. 3. Derechos del fideicomisario: a) Es titular de una mera expectativa: de acuerdo con el art.761 inciso 1 el fideicomisario mientras pende la condicin no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso sino la simple expectativa de adquirirla. b) Consecuencias de este hecho: no obstante lo anterior y como todo acreedor condicional el fideicomisario es titular de una expectativa, un germen de derecho, lo cual lo autoriza a realizar ciertos actos. i. El fideicomisario puede vender su expectativa y en tal evento aplicaremos el art.1813 relativo a la venta de una cosa futura. ii. En razn de que estamos en presencia de una mera expectativa, el art.762 seala que si el fiduciario fallece antes de la restitucin no transmite derecho alguno sobre el fideicomiso, art.762. iii. El fideicomisario est facultado para impetrar las providencias conservativas que le convengan si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario, art.761 inciso 2. Un ejemplo de providencia conservatoria es la constitucin de una caucin, conforme el art.755. Desde una perspectiva de la legitimacin activa, el legislador la ampla y as la confiere este derecho de impetrar medidas conservatorias a las siguientes personas: Ascendientes del fideicomisario que todava no existe y cuya existencia se espera. Personeros de las Corporaciones y Fundaciones interesadas. Defensor de Obras Pas si el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de beneficencia. iv. El fideicomisario tiene derecho a ser odo cuando el fiduciario pretenda gravar la cosa, art.757. Si no se cumple con esta exigencia, hay un caso de Inoponibilidad. v. El fideicomisario tiene derecho a reclamar la entrega de la cosa una vez que se verifique la condicin. vi. El fideicomisario tiene derecho a exigir que se le indemnicen los perjuicios que por hecho o culpa del propietario fiduciario sea irrogado a la cosa, art.758 4. Obligaciones del fideicomisario: la principal obligacin est regulada en el art.756 el que establece la obligacin de rembolsar las expensas necesarias extraordinarias, con ciertas rebajas, para lo cual se distingue entre las obras materiales e inmateriales. 112

D. Extincin del fideicomiso: las causales estn indicadas en el art.763: 1. Por la restitucin: se encuentra definida en el art.733 inciso 4. La gran mayora de los autores sealan que en este momento se deber verificar la tradicin del derecho real de dominio desde el propietario fiduciario al fideicomisario y en el evento de que estemos en presencia de un bien raz, ser necesario proceder a su inscripcin. Hernn Corral sostiene que en este caso, el dominio se adquiere por el slo evento de haber operado la condicin resolutoria ordinaria, las que operan de pleno derecho, entonces, el modo de adquirir el dominio sera la ley y la inscripcin en el caso del bien raz cumplira otros fines. 2. Por la resolucin del derecho de su autor: como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retrovendendo y se verifica la retroventa. Este pacto est regulado en el art.1881. 3. Por la destruccin de la cosa en que est constituido, conforme a lo prevenido respecto al usufructo en el art.807. Esta destruccin debe ser completa, puesto que si fuese parcial el fideicomiso subsistir sobre el resto. 4. Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin, sin perjuicio de los derechos de los sustitutos: en el evento que el fideicomiso haya recado en un bien raz, dicha renuncia deber inscribirse en el Conservador, art.52 n3 del Reglamento. 5. Por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la de nico fiduciario: as suceder por ejemplo cuando el fideicomisario sea el nico heredero del fiduciario y ste fallece antes de verificarse la condicin o bien si el fiduciario le compra su expectativa al fideicomisario. En ambos casos se confunden ambas calidades. E. Fideicomisos especiales: a) Tenedor fiduciario: art.749: si se dispusiere que mientras pende la condicin se reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condicin, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes ser un tenedor fiduciario, que slo tendr las facultades de los curadores de bienes. No hay propiamente tal dominio, el propietario fiduciario como tiene prohibicin de gozar la cosa, no adquiere su dominio sino que es un mero administrador. El art.749 nos lleva al art.52 de la Ley General de Bancos porque es una Comisin de Confianza, entonces, es importante diferenciar que aqu no adquiere el dominio el Banco sino que es un solo administrador. El mismo artculo contiene un problema de redaccin en aquella parte que dice o de faltar la condicin. El error consiste en que en tal evento el fideicomisario no obtendr la propiedad. b) Fiduciario con derecho de gozar la propiedad a su arbitrio: art.760 inciso 1: si por la constitucin del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no ser responsable de ningn deterioro. Con todo, la doctrina precisa del art.760 inciso 1 que dicha exoneracin de responsabilidad no alcanza al dolo o culpa grave, ya que en tal evento habra una condonacin del dolo futuro, lo cual es un caso de objeto ilcito de acuerdo con el art.1465. c) Fideicomisario del residuo: art.760 inciso 2: si se le concede adems la libre disposicin de la propiedad, el fideicomisario tendr slo el derecho a 113

reclamar lo que exista al tiempo de la restitucin. Es decir, lo que queda: el residuo. Arturo Alessandri ve la posibilidad que aqu se configure un caso de abuso del derecho, en el sentido que el propietario fiduciario est facultado para disponer la cosa a su arbitrio, pero si ello lo hace con el fin de causarla un dao al fideicomisario, Alessandri dice que podra haberse obligado a reparar los perjuicios que causa. DERECHO DE USUFRUCTO: 1. Derecho de goce: quiere decir que por regla general los atributos del dominio, esto es, el uso, goce y disposicin, se concentran en una misma persona, es decir, el titular del derecho real de dominio lo es tambin de estos tres atributos. No obstante, en ciertos casos pueden desprenderse el uso y el goce de esa titularidad entonces vamos a tener que el titular del derecho de dominio conservar la disposicin y se habr despojado del uso y goce. Ahora, desde la perspectiva del tercero, este uso y goce puede revestir el carcter de un derecho real o un derecho personal. Por ejemplo, en la primera situacin el arrendamiento o el comodato donde hay un tercero, arrendatario o comodatario, que es titular de un derecho personal que lo habilita para usar y gozar de la cosa, en este caso siempre existir un vnculo jurdico que es el contrato, en virtud del cual nacen los derechos personales. En la segunda situacin por ejemplo est el derecho real de usufructo, en este caso, al ser un derecho real debern concurrir el ttulo y el modo. 2. Definicin: art.764: derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su dueo si la cosa no es fungible (consumible) o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor si la cosa es fungible. 3. Quines intervienen en el usufructo? a) Constituyente: persona que da origen al usufructo. ste puede quedar completamente al margen del derecho de usufructo, por ejemplo, en mi testamento constituyo a mi hijo Juan como nudo propietario y a mi hija Mara como usufructuario, yo como constituyente quedo ajeno a este derecho de usufructo, o por el contrario puedo jugar el rol ya sea de nudo propietario o de usufructuario, entonces le vendo mi casa a Juan y me reservo el usufructo de ella o constituyo a favor de mi abuela el usufructo del departamento de mi propiedad. Entonces, puede ser constituyente y nudo propietario o usufructuario a la vez. b) Nudo propietario: persona que se encuentra despojada de las facultades de usar y de gozar. Antiguamente se deca que era el titular de la des nuda propiedad, sin el uso y goce. No obstante conserva el dominio y la facultad de disposicin. c) Usufructuario: persona titular de la facultad de usar y gozar de la cosa. En consecuencia, en el usufructo concurren por una parte el derecho real de dominio del nudo propietario sobre la cosa y el derecho real de dominio del usufructuario sobre su derecho de usufructo, aquella cosa incorporal que se ha incorporado a su patrimonio. Ojo: el usufructuario respecto de la cosa es mero tenedor respecto de la cosa, reconoce que hay un nudo propietario que es el dueo. Puede haber una comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario? No, porque debe haber una equivalencia entre esos derechos. 4. Caractersticas: - Enumerado en el art.577 y es un derecho real. Adems la definicin del art.764 comienza sealndolo. 114

Es un derecho de goce, es decir, el usufructuario va a ejercer las facultades de uso y goce del dominio y por ende l va a adquirir el dominio de los frutos que provengan de esa cosa. Es una limitacin al dominio porque el titular se haya despojado de dos de sus facultades. Temporal, por consiguiente al vencimiento del plazo el usufructo se consolidar con la nuda propiedad, de forma tal que el dueo recuperar la totalidad de sus atributos. Por regla extremadamente general el usufructo est sujeto a un plazo y excepcionalmente puede sujetarse a una condicin. Intransmisible, por testamento o abintestato, art.773 inciso 2. Se ejerce sobre una cosa ajena, ello responde a un principio de que nadie puede limitar su derecho en beneficio propio lo cual trae como consecuencia necesaria que las personas del nudo propietario y del usufructuario sean distintas.

5. Requisitos del usufructo: A. Cosas susceptibles de usufructo: a) Regla general: nuestro Cdigo Civil no contempla una norma especfica que regule esta materia a consecuencia de lo cual se estima que el usufructo puede recaer sobre toda clase de cosas, muebles, inmuebles, corporales e incorporales, singulares y universales y ya sea sobre la totalidad de un bien o sobre una parte del mismo. Puede suceder que nos enfrentemos a un usufructo de cosas consumibles que recibe el nombre de Cuasiusufructo. En latn ex quasi es casi o como un, de ah viene la expresin. La Teora Clsica entendan que en el usufructo sobre cosas consumibles no hay propiamente tal un usufructo, lo llamaban Usufructo Impropio o Anormal porque un elemento caracterstico del usufructo ordinario es la obligacin, la carga que asume el usufructuario de conservar la cosa y de restituirla, obligaciones que tratndose de una cosa consumible no pueden llevarse a cabo. En cambio, cuando el usufructo recae sobre una cosa consumible se verifica una transferencia de dominio de suerte tal que el cuasi usufructuario queda obligado a restituir ya no la misma cosa dada en usufructo sino que otras tantas del mismo gnero y calidad o su valor. Nuestro Cdigo recoge el cuasiusufructo en el art.789: si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueo de ellas y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo. Paralelo entre el usufructo y el cuasi usufructo: El usufructuario es dueo de la cosa, en cambio, el cuasi usufructuario es slo mero tenedor. En el usufructo en nudo propietario es el dueo, y la tpica accin del dueo es la reivindicatoria. En el art.789 respecto del cuasi usufructo me dice que el nudo propietario es un acreedor de entrega, entonces tiene una accin personal. Esto se debe a que un requisito de la accin reivindicatoria es que la cosa sea singular, y si son consumibles esa cosa singular desaparece. Qu es lo que se restituye? En el usufructo el usufructuario restituye la misma cosa dada en usufructo, en el cuasi usufructo en cambio, el art.789 dice que se restituye otras especies de igual cantidad y calidad o del valor. En el usufructo hay una especie o cuerpo cierto, en cambio, en el cuasiusufructo hay un gnero. Tambin se diferencian respecto de la calidad que tiene uno y otro sobre la cosa. Esto trae como consecuencia la Teora de los Riesgos, Quin soporta la prdida de la cosa? En el caso del nudo propietario el riesgo lo soporta l mismo, el 115

dueo, en cambio, en el cuasi usufructo al adquirir el dominio de la cosa el riesgo de ella lo soporta el cuasi usufructuario. Diferencia entre el cuasiusufructo y el mutuo: el mutuo es entendido en trminos sencillos como un prstamo de consumo, definido en el art.2196: contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero o calidad. En ambas instituciones se entregan cantidad de cosas consumibles y la obligacin de la otra parte es de restituir cosas del mismo gnero o calidad. No obstante encontramos ciertas diferencias: a) Origen, el cuasi usufructo puede tener su origen en la ley, en un testamento o en un contrato, en cambio, el mutuo slo puede tener su origen en un contrato. b) El cuasi usufructuario tiene algunas obligaciones especiales como es la de confeccionar un inventario solemne y la de rendir caucin de restitucin, en cambio, el mutuario no tiene ni una ni otra obligacin. c) Si ambos tuviesen su origen en un contrato, su perfeccionamiento es distinto, el cuasi usufructo sera consensual, en cambio, el mutuo es un contrato real. B. Sujetos del usufructo: constituyente, nudo propietario y usufructuario. 1) Usufructo a favor de dos o ms personas: el constituyente puede constituir un usufructo a favor de dos o ms personas que lo tengan simultneamente por igual o segn las cuotas determinadas por el constituyente y podrn en este caso los usufructuarios dividir entre s el usufructo de cualquier modo que de comn acuerdo les pareciere, art.772. La voluntad de los usufructuarios puede incluso modificar la del constituyente. 2) Derecho de acrecer: siendo dos o ms los usufructuarios habr entre ellos derecho de acrecer y durar la totalidad del usufructo hasta la expiracin del derecho del ltimo de los usufructuario. La misma norma seala que lo anterior se entiende si el constituyente no hubiese dispuesto que terminado el usufructo parcial, se consolide por la propiedad. C. Existencia de un plazo: el usufructo debe ir acompaado de un plazo, as lo dice el art.765: el usufructo tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida por la propiedad. En otras palabras el usufructo es temporal, por ello dice el art.770 que podr constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario. La misma norma agrega que cuando en la constitucin del usufructo no se fija tiempo alguno para su duracin, se entender constituido por toda la vida del usufructuario. Finalmente seala que el usufructo constituido a favor de una corporacin o fundacin cualquiera, no podr pasar de 30 aos. Fernando Rozas en este punto seala que no ve ninguna razn por la cual este plazo no pueda extenderse tambin a otras personas jurdicas con fines de lucro. Puede agregarse tambin una condicin: esto lo regula el art.771: al usufructo constituido por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario podr agregarse una condicin, verificada la cual se consolide con la propiedad. De esta forma, del art.771 inciso 1 se desprende que la nica consecuencia de esa condicin es la de anticipar la extincin del usufructo, es decir, la consolidacin del usufructo con la nuda propiedad, antes del vencimiento del plazo. En todo caso el art.771 inciso 2 agrega que si la condicin no es cumplida antes de la expiracin del plazo o antes de la muerte del usufructuario, ella se mirar como no escrita. Constitucin del usufructo: es el art.776 la norma que enumera la forma de constituir el usufructo. En primer lugar dice por la ley, en segundo lugar dice por testamento, en tercer lugar dice por donacin, venta u otro acto entre vivos, en cuarto lugar dice por prescripcin y finalmente agrega la doctrina que tambin se puede adquirir el usufructo por sentencia judicial. 116

1. Usufructo legal: el art.810 califica como usufructos legales el del padre o madre de familia sobre bienes del hijo, tambin el del marido como administrador de la sociedad conyugal en los bienes de la mujer sealando de uno y otro estn sujetos a reglas especiales ubicadas en el ttulos de la patria potestad y en el de la sociedad conyugal respectivamente. Algunos autores agregan como caso de usufructo legal el del art.89 que es la calidad que asumen los poseedores provisorios sobre los bienes del desaparecido. En todo caso respecto de las situaciones del art.810 hay autores que precisan que no hay propiamente tal un usufructo legal, ellos sealan que estamos en presencia de un derecho legal de goce sobre determinados bienes y no sobre un usufructo. 2. Usufructo voluntario: del art.766 n2 y n3 se desprende que el usufructo constituido por la voluntad del hombre puede ser por acto entre vivos o mortis causa, es decir, por testamento. En el primer caso, puede serlo a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. A. Constituido por acto entre vivos: a) Vas por las que se puede constituir: la constitucin de un usufructo voluntario por contrato puede hacerse por enajenacin o por retencin. Cuando es por enajenacin, el usufructo es el objeto del acto jurdico, se crea a favor de una persona que antes no tena el goce de la cosa. En cambio, por retencin o reserva, el nudo propietario enajena la cosa pero retiene para s el usufructo sobre la misma. b) Requisitos: se distingue si el usufructo recae sobre: a. Bienes muebles: el contrato es consensual y no requiere de formalidad alguna. Desde el punto de vista de perfeccionamiento, es un contrato consensual que se perfecciona con el mero consentimiento, no obstante tendremos un problema de prueba. b. Inmuebles: el art.767 seala que l no vale sino se otorgare por instrumento pblico inscrito. La inscripcin habr que practicarla en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races donde se ubique el inmueble, art.32 y art.52 n2 del Reglamento. c) Papel de la inscripcin conservatoria: el art.767 seala que el usufructo respecto inmuebles no vale sino por instrumento pblico inscrito. Entonces, se discute qu rol recae aqu a la inscripcin. Para algunos autores las solemnidades en la constitucin del usufructo son dos: el instrumento pblico y la inscripcin de ste, de suerte tal que esta ltima juega un doble papel: por una parte es solemnidad del acto y por otra tradicin del derecho real de manera que si ella falta no slo no se habr transferido el derecho real de usufructo sino que adems no habr acto jurdico alguno. Otros, como Fernando Rozas piensan que la nica solemnidad que exige el usufructo es la escritura pblica y la inscripcin no es sino el modo de adquirir el dominio sobre el derecho real de usufructo. B. Constituido por testamento: cualquier testamento es apto para constituir el usufructo, puede ser uno solemne o uno privilegiado. Para los efectos de adquisicin del usufructo no es menester ninguna inscripcin, el usufructuario lo adquiri por sucesin por causa de muerte, incluso el art.767 hace la exigencia de la inscripcin cuando se trata de Acto entre vivos. No obstante lo lgico es inscribir ese testamento en el Conservador para los efectos que de aparezca frente a tercero la existencia de ese usufructo. Aqu ya no se busca seguir la historia del bien raz ya que se est hablando slo del usufructo, entonces se ve la inscripcin ms como un medio de publicidad.

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3. Usufructo constituido por prescripcin: la referencia del art.766 n4 no es sino una reafirmacin de lo ya sealado en el art.2498 inciso 2 en el sentido de que se ganan de la misma manera (prescripcin) los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados. La situacin que tiene en mente el legislador, es que el constituyente no es dueo de la cosa y no obstante ello constituye un usufructo. (Que no puede hacerlo porque no se puede transferir ms derechos de los que se tiene) no obstante esto el fiduciario puede adquirir el usufructo en un determinado plazo. El plazo en que se adquiere el usufructo depender si es un bien mueble o inmueble y tendremos que ver si la posesin es o no regular; con esto el plazo ser de 2, 5 o 10 aos. 4. Usufructo constituido por sentencia judicial: hay un caso en el art.1337 que tiene bastantes numerales y en ella se dan al partidor de una comunidad diversas reglas para proceder a la liquidacin de la comunidad. En el n6 podr el partidor con el legitimo consentimiento de los interesados, separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin. Alessandri precisa que aqu no estamos en presencia de que el usufructo se constituya por sentencia judicial sino que ms bien se trata de una constitucin del usufructo por acto entre vivos, ya que el numeral 6 exige el legitimo consentimiento de los coasignatarios y de lo contrario no puede proceder el partir a constituir el usufructo. Adicionalmente Fernando rozas amplia la regla del n6 en el sentido que este nmero se coloca en el supuesto de que dos o ms personas sean coasignatarias de un predio, es decir de un inmueble. En este caso no habra inconveniente para ampliar tambin a los bienes muebles. Otro caso est en el art.9 de la Ley n14.908 sobre las pensiones de alimento y es posible constituir un usufructo en los bienes del alimentante en beneficio del alimentario. Otro caso en el art.65 en la Ley de Matrimonio Civil cuando tiene lugar la llamada compensacin econmica una de las formas que ella puede adoptar por resolucin judicial es el usufructo. 5. Limitaciones a la constitucin de un usufructo: a. Se prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos: as lo dice expresamente el art.769 inciso 1 es sucesivo el usufructo cuando se constituye a favor de varias personas, una despus de la otra. Es alternativo cuando se constituye a favor de varias personas para que lo gocen sucesivamente unas y otras, pero de forma tal que al terminar el usufructo el ltimo de los llamados, vuelve a gozar de la cosa el primero de ellos. La sancin en el evento de que se pacte un usufructo con estas caractersticas no es la nulidad, el art.769 inciso 2 contiene un caso de conversin del acto jurdico nulo toda vez que seala que si de hecho de constituyeren estos los usufructuarios posteriores se consideraran como sustitutos para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. Por lo anterior concluye el inciso 3 el primer usufructo que tenga efecto har caducar los otros debiendo respetar eso si el tiempo que estuviese designado. b. Se prohbe constituir un usufructo bajo una condicin o a un plazo que suspenda su ejercicio: art.768 inciso 1 si de hecho se constituye esa condicin o plazo ella no tendr valor alguno. Aqu Rozas hace una precisin que no deja de tener razn ya que se pregunta Qu es lo que no tiene valor alguno? Una respuesta rpida es decir que la condicin o el plazo, pero l dice cuidado ya que Cul es la intencin del constituyente? La intencin es que exista la condicin o el plazo, por ende lo que se tendr por no escrito es el usufructo mismo. Una segunda precisin es que habamos sealado que como requisito del usufructo es que haya un plazo que se le puede poner una condicin, debemos concluir que la limitacin contenida en el art.768 inciso 1 se refiere nicamente al ejercicio del derecho real de usufructo y no a su terminacin o finalizacin, porque ya sabemos que el usufructo es un derecho real temporal que se ejerce por un determinado lapso de tiempo. El art.768 inciso 2 agrega que con todo si 118

el usufructo se constituyere por testamento y la condicin se hubiere cumplido o el plazo hubiere expirado antes del fallecimiento del testador valdr el usufructo. (la condicin o plazo se verific antes de la apertura del testamento y no iban a producir efecto alguno) Efectos del usufructo, derechos y obligaciones para las partes 1. Derechos del usufructuario: a. Derecho a usar la cosa fructuaria: de acuerdo al art.787 tiene derecho a usar de la cosa y a servirse de ella segn su naturaleza o destino este derecho en particular se extiende tambin a todas las servidumbres activas constituidas a favor de la heredad y se extiende tambin a los aumentos que la heredad reciba por aluvin o por otras accesiones naturales, art.785 b. Derechos a gozar de los frutos: el art.781 seala que el usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales, incluso los pendientes al tiempo de deferirse el usufructo. Como contrapartida de esta ultima facultad el inciso 2 expresa que el propietario ser dueo de los frutos pendientes al finalizar el usufructo. A s mismo el usufructuario tiene derecho a percibir los frutos civiles que genera la cosa fructuaria que de acuerdo al art.790 se devengan da a da. Es en virtud de esta ltima disposicin por ejemplo que el usufructuario pueda arrendar una casa. La regla general es que el usufructuario tiene derecho a gozar de los frutos y no de los productos los que pertenecern al nudo propietario salvo en el caso del bosque art.783, de una mina art.784 y en el caso de un rebao art.788. c. Derecho a administrar la cosa: el art.777 inciso final dice que el usufructuario podr reclamar en todo tiempo la administracin de la cosa prestando la caucin a la que es obligado. d. Derecho a hipotecar el usufructo: as lo autoriza el art.2418 inciso 1. e. Derecho a arrendar y ceder el usufructo: el art.793 inciso 1 seala que el usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a titulo oneroso o gratuito. El art.793 inciso 3 seala que esta facultad se pierde cuando el arriendo o cesin hubiese sido prohibida por el constituyente a menos que este lo releve de la prohibicin. La infraccin a esta prohibicin en el inciso 4 se establece como la prdida del derecho de usufructo. Aqu tenemos el caso de que el constituyente pone una prohibicin al usufructuario de cede. Pero si lo cede el tercero puede adquirir por prescripcin. Pero el constituyente puede poner una accin personal de restitucin o una accin reivindicatoria (peligrosa) para determinar que le titulo ya no existe por el art.793 inciso 4. El art.793 inciso 2 dice que no obstante la cesin, el cedente (usufructuario) permanece siempre responsable al propietario y en segundo lugar el art.803 le concede un derecho de veto u oposicin al acreedor porque se puede ver beneficiado por dicho usufructo y tiene un inters comprometido y si se lo cede a un tercero puede ir en perjuicio de l. Frente a este ejemplo la doctrina se ha preguntado Cul es el objeto real de la cesin? Se cede el derecho real de usufructo o su ejercicio, es decir el derecho a percibir los frutos de la cosa? La diferencia no es menor porque si por ejemplo solo cedo lo ltimo de acuerdo con el art.2418 no podra hipotecarlo. La doctrina se inclina a pensar que lo que se cede es el ejercicio del derecho, es decir la facultad de percibir los frutos y se fundan en el art.793 inciso 2 segn el cual el cedente usufructuario permanecer siempre responsable ante el constituyente, si se pasara el derecho real el cesionario pasara a ocupar el lugar del cedente y no podramos ocupar la norma anterior. f. El cuasiusfructuario tiene derecho de disponer de la cosa misma: porque en el cuasiusufructo hay transferencia de dominio ya que recae sobre cosas consumibles y se restituyen otras tantas del mismo gnero y calidad o su valor. g. Goza de acciones para defender su derecho: por ejemplo goza de la accin reivindicatoria, el art.891 dice que los otros derechos reales pueden 119

reivindicarse como el dominio, excepto el derecho de herencia. Tambin gozan de las acciones posesorias dice el art.916 que ellas tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. (este artculo limita a los bienes races) si fuese una cosa mueble se podra poner una accin de precario, pero es muy compleja y la jurisprudencia ha sido bastante cambiante. h. Puede retener la cosa: llegado el plazo puede decir que no devuelve la cosa y as lo autoriza el art.800 donde el usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que segn los artculos precedentes el obligado el propietario. i. El derecho del usufructuario es embargable: art.803 inciso 1. Obligaciones del usufructuario: en la cual distinguiremos tres momentos: 1. Anteriores a entrar al goce de la cosa: a. El usufructuario est obligado a faccionar un inventario solemne a su costa y conforme a las reglas que se siguen para los curadores: art.765 inciso 1, este inventario es solemne y por ende debe hacerse previo decreto judicial ante el funcionario competente y cumpliendo con los requisitos sealados en los art.858 y siguientes. Del CPC. No existe esta obligacin tratndose de los llamados usufructos legales del art.810, tampoco respecto de aquellos casos del usufructo contemplado en la ley de pensiones alimenticias en su art.9 y tampoco en el art.65 de la Ley de Matrimonio Civil. La doctrina ha discutido si es posible liberar de esta obligacin de faccionar inventario. Algunos autores dicen que si porque en el mbito del derecho privado rige la autonoma de la voluntad y por ende no habra inconveniente de exonerar al usufructuario de esta obligacin a diferencia de lo que sucede por ejemplo en las donaciones a titulo universal en que el inventario es un requisito para su constitucin y cuya omisin se sanciona con la nulidad art.1407, aqu en el usufructo no hay una disposicin semejante. Otros piensan que no es posible ello porque el legislador en el art.775 inc.2 autoriz expresamente la exoneracin de la caucin y no del inventario. En consecuencia la intencin del legislador es que dicho inventario siempre se realice. Qu sucede mientras el usufructuario no confecciona el inventario? La respuesta la da el art.776 en que mientras este no se termine tendr el propietario la administracin con cargo de dar el valor lquido de los frutos al usufructuario. Finalmente la ley le impone un deber de diligencia al propietario en el art.778 y seala que este cuidara que se haga el inventario con la debida especificacin y no podr despus tacharlo u objetarlo de inexacto o incompleto. b. Prestar caucin suficiente de conservacin y restitucin: art.775 inciso 1 en el caso del cuasiusufructo el art.775 inciso 4 seala que la caucin se reducir a la obligacin de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad o el valor que tuvieren al tiempo de la restitucin. El mismo art.775 inciso 2 seala que el constituyente puede exonerar al usufructuario de la caucin. As mismo hay ciertos casos en los cuales tal caucin no procede por el solo ministerio de la ley como ocurre por ejemplo con el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada o en el caso de los usufructos legales. Tambin es aplicable el art.776 ya estudiado y finalmente el art.777 regula las consecuencias que trae aparejada la administracin de la cosa por parte del propietario cuando el usufructuario no ha rendido la caucin. De esta norma es interesante destacar en primer lugar que el usufructuario puede en todo tiempo reclamar la administracin de la cosa rindiendo la respectiva caucin y lo interesante es que el art.777 inciso final dice que podr hacerlo en todo tiempo es entonces un derecho imprescriptible. Una segunda curiosidad es que el art.777 inciso 5 contempla la caucin juratoria y en concreto tratndose de bienes muebles necesarios para el uso personal del usufructuario y su familia, estos le sern entregados bajo juramento de restituir las especies correspondientes. 120

c. Debe recibir la cosa que le es entregada por el constituyente en el estado que se encuentre al tiempo de la delacin y adems tendr derecho a ser indemnizado de todos los perjuicios que sufra la cosa en poder del constituyente cuando este no la ha entregado, art.774. d. Debe respetar los arriendos constituidos con anterioridad: art.792 norma que en todo caso lo faculta para percibir la renta desde que principia el usufructo. El propietario tiene una cosa dada en arrendamiento donde el propietario es el constituyente y el usufructuario ser arrendador y por tanto tiene la facultad de percibir las rentas. Esta norma presenta un pequeo problema de interpretacin, en que el vinculo jurdico que une al arrendador con el arrendatario es un derecho personal y por tanto solo lo pueden constituir ellos mismos y si el arrendador venta la casa al tercero le es inoponible y lo puede expulsar. A excepcin del art.1962 que contiene tres numerales que son formalidades. Si se renen alguno de estos numerales el tercero debe respetar el derecho. Pero para operar la regla del art.792 ser necesario que el acto jurdico este bajo alguna de las formas del art.1962? La respuesta es no porque el art.792 es una norma especial y habindose constituido el usufructo opera dicha norma. 2. Durante el goce de la cosa: a. Conservar la cosa: as lo dice la definicin de usufructo. El art.764 dice que es con cargo de conservar su forma y sustancia. Respecto a la sustancia se ha dicho que abarca tres conceptos que son la estructura fsica, aspecto externo y su funcin o destino. b. Responde como un buen padre de familia: en trminos de la graduacin de la culpa y por tanto responde de la culpa leve. As se desprende de los art.787, art.788 y art.802. c. Le corresponden las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, no as las obras o refacciones mayores: art.795, art.796 y art.797. 3. Obligaciones posteriores: a. El usufructuario debe restituir la cosa: art.764 y art.787. b. El cuasi usufructuario debe restituir otras tantas del mismo gnero o calidad o su valor: esta regla esta en el art.789 que ocupa la conjuncin o entonces Quin elige lo que se entrega? Algunos autores como Alessandri fundados en el art.789 seala que esa eleccin le corresponde al propietario porque esta norma le confiere a l una accin personal para dirigirse en contra del usufructuario. Hay otra opinin de Fernando Rozas que establece que le corresponde al deudor porque esta disyuntiva obedece a lo que conocemos como obligacin alternativa que est tratada en el art.1499 y art.1500, esta opinin la comparte tambin Peailillo. Derechos del nudo propietario: a. Derecho a enajenar la nuda propiedad: art.773 seala que la nuda propiedad se puede transferir por acto entre vivos y transmitir por causa de muerte y as el usufructo debe ser respetado por el tercero ya que el usufructo es un derecho real que se ejerce sobre la cosa sin respecto de determinada persona y por tanto tambin del tercero art.779 inciso final si se transfiere la propiedad ser con la carga de respetar el usufructo. Y se relacin con el art.577. b. Derecho a hipotecar la nuda propiedad: art.2418, art.2416 y art.2421. c. Derechos a los frutos pendientes a la terminacin del usufructo: art.781 inciso 2. d. Derecho a ser indemnizado por los deterioros sufridos en la cosa por culpa del usufructuario: art.787, art.788 y art.802. En este ltimo artculo es que el usufructuario responde de los hechos por el cometido y por hechos ajenos que por su negligencia haya causado dao. 121

e. Derecho a cobrar intereses por el dinero invertido en obras mayores necesarias: art.797 inciso 1 (COPIAR) f. Derecho al tesoro: art.786. g. Derecho a pedir la terminacin del usufructo: cuando el usufructuario a incumplido sus obligaciones en materia grave o ha causado daos considerables a la cosa ART 809 h. A ejercer las acciones necesarias para recuperar la cosa: como por ejemplo la reivindicatoria, accin personal si emana de un contrato o si es un cuasiusufructo la accin personal del art.789. Obligaciones del nudo propietario: a. A no turbar al usufructuario en el ejercicio de su derecho y la ley regula la situacin de las reparaciones necesarias art.779 inciso 1 e inciso 2. b. Sufragar las expensas extraordinarias mayores: art.797. El art.798 define las obras o refracciones mayores que son las que ocurren una vez o a largos intervalos de tiempo que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria. Se ha discutido si en el ejercicio del derecho de usufructo puede el usufructuario obligar al nudo propietario a que este realice las expensas u obras mayores. Se estima en general que no existe este derecho porque en primer lugar la nica obligacin de nudo propietario es la de no turbar y no existen otras obligaciones. En segundo lugar porque el art.797 ocupa la expresin sern de cargo lo cual indica que l las debe pagar o solventar pero no que las debe hacer materialmente, y en tercer lugar el art.949 del Proyecto de Cdigo Civil de 1953 deca que era obligacin del nudo propietario concurrir a estas obras o reparaciones mayores, como esta norma no se mantuvo queda clara la intencin del legislador. c. Inexistencia de obligacin en orden a rembolsar las mejoras voluptuarias o voluntarias: sin perjuicio de los anterior el art.801 le confiere un derecho consistente en que puede oponer esos reembolsos en compensacin a aquellos otros deterioros, aquellas otras reparaciones que ella deba al nudo propietario y tambin dicha norma lo faculta a llevarse los materiales siempre que ello sea sin detrimento de la cosa. d. Caso del edificio: situacin especial en el art.799 (COPIAR) Extincin del usufructo, art804 y siguientes: - Llegada del da o del evento de la condicin prefijada para su terminacin: agrega el art.804 inciso 2 que si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad y ella fallece antes, durara sin embargo el usufructo hasta el da en que esa persona hubiera cumplido esa edad si hubiese vivido. El art.805 agrega que la duracin legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha gozado de el por ignorancia o despojo o cualquiera otra causa. - Muerte del usufructuario: aunque ocurra antes del da o condicin prefijada para su terminacin art.806 inciso 2 en relacin con el art.773 inciso 2. Esta causal no se aplicar cuando existan varios usufructuarios con derecho de acrecer art.780. - Resolucin del derecho del constituyente: como cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria y llega el da de la restitucin art.806 inciso 3. - Consolidacin del usufructo con la propiedad: art.806 inciso 4 se entiende por consolidacin el hecho de reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario y de usufructuario respecto de una cosa. Esto ocurre por ejemplo cuando uno u otro se suceden recprocamente o cuando el usufructuario cede el usufructo habiendo prohibicin de hacerlo, porque en ese caso se pone fin al usufructo art.793. - Renuncia del usufructuario: art.806 inciso final esta renuncia deber ser inscrita en el registro conservatorio art.52 n3 del Reglamento. En conformidad 122

con el art.803 inciso 2 los acreedores del usufructuario pueden oponerse a esta renuncia cuando ella es en fraude a sus derechos. Prescripcin: recogida en el art.806 y no hay duda en cuanto a la prescripcin adquisitiva en que un tercero puede adquirir el dominio de un usufructo por medio de la prescripcin. El problema est con la extintiva porque una de las caractersticas del derecho real de dominio es que l es perpetuo y no se pierde por su no uso. Por tanto se suele decir que el derecho real de dominio no se pierde por la prescripcin extintiva, pero si se puede perder cuando un tercero adquiere el dominio de ese bien por prescripcin. Una doctrina dice que el art.806 no distingue y por tanto es aplicable a los dos tipos de prescripcin (tambin se aplica para el usufructo). Destruccin completa de la cosa: art.807 inciso 1 la destruccin debe ser completa y si solo se destruye una parte subsiste el usufructo en lo dems. El inciso 1 e inciso 2 se refiere a la situacin de los edificios. Caso de inundacin: art.804, si una heredad fructuaria es inundada y se retiran despus las aguas revivir el usufructo por el tiempo que falta para su terminacin. Si pasan ms de 5 aos nos derivamos a las reglas de accesin Sentencia judicial: art.809. El legitimado activo es el propietario y puede ser por dos causales una por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave o por haber causado daos graves o considerables a la cosa fructuaria. Como facultad del juez puede declarar que el usufructo cese por completo o puede disponer que la cosa vuelva al propietario con cargo de pagar al usufructuario una pensin anual determinada hasta la terminacin del usufructo. Expropiacin: art.20 del DL 2186, apndice del Cdigo de Procedimiento Civil y extingue todos los derechos reales que se constituyen sobre la cosa.

DERECHOS DE USO Y HABITACIN: art.811, define el derecho de uso como un derecho real que consiste generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. El derecho de habitacin se refiere a una casa y a la utilidad de morar en ella. El uso y la habitacin son limitados a diferencia del usufructo y la habitacin es la ms limitada de todos. Caractersticas: - Derecho real, art.811. - Derecho personalsimo, lo dice el art.819, son derechos intransmisibles en que no puede cederse a ningn ttulo y no puede prestarse o arrendar. Lo nico que podra llegar a ceder son los frutos que al usuario le es lcito consumir en sus necesidades personales. - Inembargables, art.1618 n9 (cesin de bienes) y art.445 n15 del Cdigo de Procedimiento Civil (listado de bienes inembargables). - Ttulo de mera tenencia. Constitucin y extincin: art.812, los derechos de uso y habitacin se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo. La nica diferencia es que no existe el uso o habitacin legal. Contenido y extensin: 1. El usuario adems de servirse de la cosa, de poder usarla, puede gozar de una parte limitada de ella, el habitador solo est facultado para morar en la casa. 2. En segundo lugar el art.814 seala que la extensin en que se concede el derecho de uso o habitacin se determina por el ttulo que lo constituye y a falta de titulo por lo dispuesto en el art.815 a art.817. 3. En tercer lugar por regla general el derecho de uso y habitacin beneficia al usuario y a su familia y para estos efectos nicamente el art.815 define que se entiende por familia. 123

4. En cuarto lugar dentro de las necesidades del usuario no se comprenden aquellos de la industria a los que se ocupa , salvo que la cosa sobre la cual se constituye ese derecho este destinada a servirle en ese industria art.816. 5. Situacin del usuario de una heredad art.817. Obligaciones: 1. Previas a entrar al goce de la cosa: a. Ni el usuario ni el habitador estn obligados a prestar caucin art.813 inciso 1. b. El habitador es obligado a inventario y esta obligacin se extiende al usuario cuando el uso se constituye sobre cosas que deben restituirse en especies art.813 inciso 2. 2. Durante el goce de la cosa: a. Deben usar las cosas con moderacin y cuidado propio de un buen adre de familia. b. Obligado a contribuir a las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, obligacin que no se extiende al uso dado por caridad, en lo dems son las mismas obligaciones que los usufructuarios art.818. LAS SERVIDUMBRES: hay determinados bienes que por su naturaleza, estructura y ubicacin estn desprovistos de ciertas ventajas que s tienen otros bienes. Se trata de ventajas que permiten un mejor uso, goce o explotacin de dicha cosa. De esta manera el legislador teniendo en cuenta la conveniencia social, permite que supla esas falencias y desventajas recurriendo a inmuebles ajenos. Para ello consagra las servidumbres. El ejemplo ms sencillo es la servidumbre de trnsito. Yo como propietario del inmueble A tiene una limitacin que tiene una desventaja que es que no tiene contacto con un camino pblico. Esta desventaja se va a superar valindose de un inmueble ajeno para poder constituir una servidumbre que permita acceder al camino pblico. Entonces, Qu hay detrs de toda servidumbre? Un concepto econmico y de utilidad ya que la servidumbre persigue dar a un determinado predio ciertas facilidades de las cuales carece para su uso, goce y explotacin. 1. Concepto: el art.820 dice que la servidumbre predial o simplemente servidumbre es el gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. El art.821 complementa diciendo que predio sirviente es aqul que sufre el gravamen, predio dominante el que reporta la utilidad y agrega que desde la perspectiva del predio dominante la servidumbre se llama activa y con respecto al predio sirviente, pasiva.

2. Notas importantes: a) El art.820 utiliza la expresin servidumbre predial obedeciendo a una razn histrica. En el Derecho Romano se distinguan las servidumbres prediales de las personales siendo estas ltimas las que beneficiaban a las personas como el usufructo, uso y habitacin. En cambio, las servidumbres prediales favorecan a los bienes races. b) La servidumbre supone la existencia de dos predios o bienes races los cuales deben ser de distintos dueos de manera tal que el gravamen que supone la servidumbre debe afectar un bien raz cuyo propietario sea distinto al dueo del predio dominante. Por lo tanto si por mi bien raz B dejo pasar caminando todos los das a un vendedor ambulante, no estoy constituyendo una servidumbre a favor de ese vendedor ambulante, esto porque la servidumbre vincula a dos predios.

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c) El art.820 se refiere a los predios y sobre ste ya deca el art.588 inciso 2 que se llaman predios o fundos las casas y heredades, esto es, los inmuebles por naturaleza. De suerte tal que no proceden las servidumbres por inmuebles por adherencia ni por destinacin. Uno podra constituir una servidumbre de riego y poner una caera lo que sera un inmueble por adherencia, inmueble que no sera el objeto del gravamen y menos la servidumbre, sino lo que uno utiliza para poder usar el agua, y el gravamen sigue afectando al otro predio. d) En lo relativo a la naturaleza del gravamen que impone la servidumbre, ste puede ser de dos tipos: i. Puede consistir en el deber que tiene el dueo del predio sirviente de sufrir ciertos actos de uso, de tolerar y permitir que el titular del predio dominante realice ciertos actos. ii. Este gravamen puede adoptar una formula de abstencin, es decir, en virtud de la servidumbre uno deja de hacer algo que hubiese legtimamente podido efectuar. Por ejemplo, en la tubera uno tiene un deber de tolerancia ya que uno deja que otro haga, lo mismo sucede en la servidumbre de trnsito. Otro ejemplo sera si uno tiene inmueble pero lo deja construir no ms all de 4 pisos, donde hay un deber de abstencin ya que se deja de hacer algo que legtimamente se poda hacer. En ninguno de los casos el gravamen consiste que el titular del predio sirviente deba hacer algo, la servidumbre no se caracteriza por imponerle al dueo el predio sirviente una obligacin de hacer, activa, salvo muy excepcionalmente el art.823 inciso 2 en la situacin de la demarcacin. Naturaleza que impone la servidumbre; tolerar o abstener, de orden pasivo. iii. Cuando el dueo de los dos predios es una misma persona e impone entre ambos predios un determinado servicio, lo que hay realmente es el ejercicio de las facultades propias del dominio y no hay ah una servidumbre ya que los predios no son de distintos dueos. iv. Las normas que contiene el Cdigo Civil son sin perjuicio de las Ordenanzas Generales o Locales sobre las Servidumbres, art.832. Hay normas especiales por ejemplo en el Cdigo de Mineras, en la Ley Elctrica, en el Cdigo de Aguas, etc. 3. Caractersticas: Derecho real, art.577, porque se ejerce sobre un predio sirviente sin respecto de una determinada persona. La vinculacin es netamente entre predios. Derecho inmueble, ya que el art.580 as lo expresa. Derecho accesorio, no puede subsistir sin el predio al cual accede. En razn de lo anterior, el art.825 seala que las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenece. Derecho real perpetuo, en el sentido que ellas se establecen para el beneficio indefinido del predio. Esta caracterstica no es un elemento de la esencia de la servidumbre sino de su naturaleza y por tal motivo es lcito que en la constitucin de la servidumbre se pacte un plazo extintivo o una condicin resolutoria, art.885 n2 y es en virtud tambin de esta razn que en ciertos casos se permite o coopera la prescripcin extintiva cuando la servidumbre se ha dejado de gozar por 3 aos, art.885 n3. Derecho indivisible, la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse ni perderse por partes. Consecuencias: las encontramos en los art.826, art.827 y art.886. Art.828, el que tiene derecho a una servidumbre lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla, ello an cuando tales medios no se hayan establecido expresamente en el ttulo constitutivo. Ejemplo: as el que tiene derecho de sacar agua de una fuente situada en la heredad vecina, tiene el 125

derecho de trnsito para ir a ella aunque no se haya establecido expresamente en el ttulo. Clasificacin de las servidumbres: 1. Segn la obligacin que imponen al dueo del predio sirviente: art.823. a) Positivas: aquella que slo impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer. b) Negativas: aquella que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer algo que sin la servidumbre, le sera ilcita. 2. Segn las seales de su existencia: art.824. a) Aparentes: aquella que est continuamente a la vista, como cuando la servidumbre de trnsito se ejerce por una puerta especialmente establecida para el efecto. b) Inaparentes: aquella en que la servidumbre se ejerce sin una seal exterior, como la de trnsito sin las caractersticas antes referidas. 3. Segn su forma de ejercicio: art.822. a) Continua: aquella que se ejerce o puede ejercerse continuamente sin necesidad de un hecho actual del hombre, por ejemplo, la servidumbre de acueducto por medio de un canal artificial. b) Discontinua: aquella que se ejerce a intervalos ms o menos largos de tiempo y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de trnsito. 4. Segn su origen: art.831. a) Naturales: aquella que proviene de la natural situacin de los lugares. b) Legales: aquella que impone la ley. c) Voluntarias: aquellas constituidas por un hecho del hombre. Ejercicio del derecho de servidumbre (predio): 1. Debe estarse a su fuente originaria: es decir, al hecho constitutivo de la servidumbre, entonces se deber analizar la ley, si la servidumbre es legal o natural, o bien analizar el acto constitutivo de la servidumbre si ella es voluntaria. En razn de lo anterior, el art.884 expone que el ttulo o la posesin de la servidumbre por el tiempo sealado en el art.882 determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente. 2. En todo caso se aplican ciertas reglas: stas tiene el carcter se subsidiaria, es decir, se van a aplicar una vez que no se haya pactado algo distinto en el acto constitutivo de la servidumbre. a) Art.828: el que tiene derecho a una servidumbre lo tiene igualmente a todos los medios necesarios para ejercerla. b) Art.829: la confeccin o construccin de los medios necesarios para ejercer la servidumbre son de cargo y a costa de aqul que gozar de la servidumbre. c) Art.830 inciso 1: el dueo del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer ms incmoda para el predio dominante la servidumbre con que est gravado el suyo. d) Art.830 inciso 2: en todo caso si con el transcurso del tiempo se ha transformado para el predio sirviente en oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podr proponer que se vare dicha servidumbre a su costa, y si las variaciones no afecta al dueo del predio dominante, debern ser aceptadas. Servidumbres naturales: art.831: aquellas que provienen de la natural situacin de los lugares. Es decir, sta existira an cuando la ley no la reconociere, es por este motivo que tienen una caracterstica especial que las distingue de las servidumbres 126

legales y voluntarias, que consiste en que el dueo del predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna y deber siempre soportarla. Casos previstos en el Cdigo Civil: ste contiene un prrafo de las servidumbres naturales en donde contempla un solo caso que es el del Libre Descenso y Escurrimiento de las Aguas al predio inferior, art.833. El mismo artculo en razn y proteccin de esta servidumbre natural, contempla ciertas prohibiciones: - Un predio en que se puede construir una acequia sobre el predio vecino slo cuando se haya constituido esta servidumbre especial. - En el predio sirviente no se puede hacer construccin alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante se puede hacer construccin alguna que la agrave. En cuanto a su regulacin el mismo art.833 seala que ella est regida por el Cdigo de Aguas en los art.73 y siguientes. Servidumbres legales: art.831: aquella impuesta por la ley. Agrega el art.839: que ellas pueden clasificarse en aquellas relativas al uso pblico o aquellas a la utilidad de los particulares. La circunstancia de que sea una servidumbre legal significa que cumplido los supuestos que en cada caso la ley establece, ellas pueden imponerse porque la ley los autoriza, an cuando exista oposicin. Lo importante de retener es que la servidumbre no opera de pleno derecho y habr que recurrir a un juez para que imponga la servidumbre debido a la oposicin. Servidumbre de inters pblico: art.839 inciso 3: aquella que consiste en el uso de las riberas en cuanto necesario para la navegacin o flote, que se regir por el Cdigo de Aguas. En particular los art.103 y siguientes del Cdigo de Aguas contemplan la Servidumbre de Camino de Sirga, sta ltima es una embarcacin que es tirada desde la orilla mediante cordeles y palos para transportar cosas, habilitando al sujeto para movilizar dicha embarcacin. Agrega el mismo artculo que tambin son servidumbres de inters pblico las otras determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas, as como sucede en los caminos, ferrocarriles, telecomunicaciones, servicios sanitarios o en materia elctrica. La doctrina tratndose de estas servidumbres precisa que en realidad aqu no estamos en presencia de una verdadera servidumbre ya que no estamos hablando de dos predios sino que una embarcacin, una lnea del tren, tuberas, torres de electricidad, etc. Entonces en trminos estrictos no estamos frente a una servidumbre y ms bien el beneficiado son ciertas personas no habiendo propiamente tal un predio dominante, entonces, suele decirse que en ese caso lo que hay es una restriccin o privacin del dominio por causa de utilidad pblica. Servidumbre de inters privado (utilidad de los particulares): art.841: ellas son determinadas por las ordenanzas de Polica rural agregando que en el Cdigo Civil se trata especialmente la de Demarcacin, Cerramiento, Trnsito, Medianera, Acueducto, Luz y Vista. 1. Servidumbre de demarcacin: la doctrina de lo dispuesto en el art.842 suele definir esta servidumbre como el conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar los lmites o la lnea de separacin de dos predios colindantes que son de distinto dueo y sealarlo por medio de signos materiales. La idea es que un Tribunal establezca cul es el verdadero deslinde. Es por eso que se contemplan dos operaciones: Carcter jurdico: determinacin que hace el juez de la causa del lmite que separa a dos predios de distinto dueo.

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Carcter material: se llama tambin de amojonamiento, que consiste en la colocacin de los hitos y seales que permitan distinguir dichos deslindes.

A. Naturaleza jurdica: si bien ella est tratada y regulada en nuestro Cdigo como una servidumbre, hay tambin una unanimidad que estima que no hay propiamente tal una servidumbre porque no hay un predio gravado y uno beneficiado. La circunstancia de fijar los deslindes es favorable y beneficiosa para ambos predios. Qu es lo que hay entonces? El ejercicio de las facultades propias del dominio, derecho del propietario de saber cul es la extensin de su derecho real de dominio. De hecho, el art.842 se dice: todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen los lmites. As se reafirma lo sealado. Desde un aspecto pasivo la demarcacin constituye un deber jurdico derivado de las relaciones de vecindad y consiste en concurrir con el vecino a precisar cules son los lmites correctos. B. Requisitos: a) Deben concurrir dos predios. b) Estos predios deben ser de distintos dueos. c) Es indiferente que el predio sea urbano o rural. Evidentemente en este ltimo sucede ms, pero no es un requisito. C. Legitimado activo de la accin: El dueo de cualquiera de los predios colindantes. El poseedor porque ste es reputado dueo de acuerdo con el art.700 inciso 2. Agregado por la doctrina que se refiere al titular de derechos constituidos sobre un inmueble, por ejemplo, el usufructuario, el arrendatario. Cualquiera de los comuneros de un predio, sin necesidad de contar con el consentimiento de los dems copropietarios, ya que se trata de un acto de conservacin, art.2081 n3, es un reenvo de la sociedad a la comunidad. D. Contra quin se dirige la accin: o legitimado pasivo. Contra el dueo del predio colindante. Contra los poseedores de ese predio colindante. Contra todos los comuneros, en el caso que en el predio colindante exista una copropiedad. Si respecto del predio colindante hubiesen constituido derechos reales, habr que tambin dirigirse en contra del titular de ese derecho para hacerle oponible la sentencia. E. Caractersticas de la accin: a) Declarativa de derechos preexistentes. b) Imprescriptible, pues es consecuencia directa del derecho de dominio el cual no se pierde por el no uso. c) La demarcacin se hace a expensas comunes, de acuerdo al art.842. d) Una vez hecha la demarcacin, ella es irrevocable por ende una vez colocado los hitos, ellos se han removido, tengo derecho que sean repuestos por mi vecino a su costa e incluso que indemnice los perjuicios que correspondan. e) El art.462 del Cdigo Penal sanciona al que destruye o altera los trminos o lmites de propiedades pblicas o privadas con nimo de lucrarse.

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2. Servidumbre de Cerramiento: debemos distinguir: A. Concepto: - Cerramiento como servidumbre: facultad que tiene todo dueo de un predio para cerrarlo o cercarlo y para promover que el resto de los dueos de los predios colindantes concurran a dicho cerramiento, art.844 inciso 1 y art.846 inciso 1. - Cerramiento como obra material: puede consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas. Obra material que separa un predio del otro, art.844 inciso 2. En primer lugar se realiza la demarcacin y la colocacin de hitos y luego de realiza el cerramiento. B. Naturaleza jurdica: no hay propiamente tal una servidumbre ya que en estricto rigor no existe un predio sirviente y un predio dominante y lo que hay es propiamente tal el ejercicio de facultad propia del dominio. C. Caractersticas de la accin: Es una accin real. Una vez hecho no puede dejarse sin efecto. Como es una facultad propia del dominio, esta accin es imprescriptible. D. Cmo se hace el cerramiento comn? a) Puede hacerse por iniciativa de uno de los dueos. b) Podr hacerse de comn acuerdo entre los dueos de los predios colindantes. c) En caso de ser necesario, ser el juez quien reglar esta materia, teniendo en especial cuidado de no imponer un gravamen ruinoso a ninguno de los propietarios, art.846 inciso 1 e inciso 2. E. Dominio de las cercas: debemos distinguir dos situaciones: a) Art.845: se caracteriza porque el propietario construye la cerca en su propio terreno y a su costa. En esa circunstancia el cierre el pertenece al propietario del terreno sin que el propietario del predio colindante tenga derecho alguno, salvo que lo adquiera posteriormente por ttulo o por prescripcin de 5 aos. b) Art.846 inciso 3: se verifica cada vez que la cerca provisoria es construida a expensas comunes, caso en el cual nace una servidumbre de medianera. 3. Servidumbre de Medianera: A. Concepto: art.851 definicin legal: la medianera es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueos de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, estn sujetos a las obligaciones recprocas que van a expresarse. La medianera, conforme lo sealado en el art.846 inciso 3, es consecuencia del hecho de que el cerramiento de dos predios que son colindantes pertenezca en comn a los propietarios de ellos. B. Naturaleza jurdica: algunos autores se asilan en la definicin del art.851 sealando que estamos en presencia de una servidumbre. Se critica por la dificultad de distinguir el predio sirviente del predio dominante. Adems se sostiene que la medianera es una consecuencia de lo que se denomina Relaciones de Vecindad. Por ltimo se dice que hay una copropiedad que es necesaria y forzada. Necesaria por cuanto es el mismo Cdigo el que en los art.855 y art.857 define esta situacin como una copropiedad refirindose a los condueos y forzada por una razn prctica que es cmo puede dividirse un cierre o una pared medianera que siga sirviendo para su destino. C. Requisitos de existencia de la medianera: 129

Debe construirse una pared en el lmite de dos predios continuos. Que el muro haya sido construido a expensas comunes o que haya sido construido a expensas de uno slo de los propietarios, pero que el otro propietario haya adquirido su porcin pagndola, art.854.

D. Adquisicin de la medianera: a) Por construccin a expensas comunes: art.846 inciso 3. b) Por prescripcin: deber ser de 5 aos, as se deduce del art.845 parte final y del art.882 inciso 2. En estos casos debe tenerse presente que operar la prescripcin cada vez que uno de los vecinos se sirva pblicamente de la pared medianera como si fuese un copropietario, as como cuando me apoyo en la pared medianera para sostener una construccin propia. c) Por tradicin: i. Acto voluntario: referido en parte en el art.854, por ejemplo a travs de un contrato de compraventa. Es importante que estamos en presencia de un bien inmueble por adherencia por lo para adquirirlo vamos a necesitar un ttulo por escritura pblica, art.1801 inciso 1 y adems inscripcin, art.686. Ahora Fernando Rozas dice que el art.851 dice que es una servidumbre legal, por tanto stas no se inscriben, por tanto se va a utilizar el art.698, por lo tanto la servidumbre se va a constituir por escritura pblica donde uno manifiesta constituirla y el otro aceptarla. Aqu uno podra refutarlo en cuanto no es propiamente tal una servidumbre, por lo cual se debern aplicar las reglas generales. ii. Acto forzoso: art.854, el cual dice que el dueo del predio contiguo tendr derecho a hacer suyo la medianera en todo o parte, an sin el consentimiento de su vecino, pagando la mitad del valor del terreno en que est hecho el cerramiento y la mitad del valor actual de la porcin de medianera que se pretende. Qu naturaleza jurdica tiene el art.854? Porque se est adquiriendo el dominio de una cosa sin autorizacin del propietario. Algunos autores han dicho que aqu hay un caso especial de expropiacin fundado en el inters general. Se critica porque no se divisa cul es la utilidad pblica que hay aqu en cerrar. Entonces, se ha dicho que hay un caso especial de venta forzada por la ley. d) Sucesin por causa de muerte: por ejemplo si uno es dueo de la pared medianera y le lego a otra persona la mitad de ella. E. Presunciones: el legislador establece diversas en orden a reconocer una medianera. Una de ella est en el art.852: existe el derecho de medianera para cada uno de los dos dueos colindantes cuando consta o por alguna seal aparece que han hecho el cerramiento de acuerdo a expensas comunes. Otra presuncin est en el art.853 inciso 1: toda pared de separacin entre dos edificios se presume medianera pero slo en la parte en que fuere comn a los edificios mismos. Otra en el art.853 inciso 2: se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines, campos, cuando cada una de las superficies contiguas est cerrada por todos lados, si una sola est cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente. F. Derechos de los codueos de la pared medianera: de acuerdo con el art.855 existe el derecho para edificar sobre la pared medianera. El art.855 en su inciso 1 contiene una expresin de juicio prctico lo que quiere significar que el tema se resolver oyendo informe de peritos de acuerdo con el art.410 el Cdigo de Procedimiento Civil. Otro derecho es a cortar los maderos de la pared que ingresan a mi propiedad, art.855 inciso 2. En tercer lugar existe el derecho a elevar la pared medianera siguiendo el procedimiento del art.857.

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G. Obligaciones recprocas de los colindantes: art.858. H. Varios: a) rboles medianeros: art.859. b) Medidas para proteger las construcciones: a. Art.941. b. Art.942. c. Art.856, cumplir con las ordenanzas respectivas. 4. Servidumbre de trnsito: derecho que tiene el dueo de un predio que se haya destituido de toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros predios para imponer a los dueos de los otros predios, la servidumbre de paso por alguno de stos, siempre que ello fuera indispensable para el uso y beneficio de su predio pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio, art.847. A. Caractersticas: Discontinua, para su ejercicio se requiere de un hecho actual del hombre. Positiva, ello desde el momento en que se deja hacer algo al propietario del predio dominante. Aparente o inaparente, segn si existen o no signos externos que permitan reconocerla. A consecuencia de ser discontinua, la de trnsito jams puede adquirirse por prescripcin sino slo por medio de un ttulo, art.882. El predio sirviente no puede ser un camino pblico. B. Requisitos: art.847 y en materia de indemnizacin, art.848 que se vincula con el art.410 del Cdigo de Procedimiento Civil. a) El predio dominante debe estar destituido de toda comunicacin con un camino pblico. b) La comunicacin con ese camino pblico debe ser indispensable para el uso y beneficio del predio. c) El dueo del predio dominante deber indemnizar al dueo del predio sirviente, pagando el valor del terreno y resarciendo todo otro perjuicio. C. Varios: a) Art.849: si existe una variacin en las circunstancias de suerte tal que la servidumbre deje de ser indispensable para el predio dominante, el dueo del predio sirviente puede pedir que sea liberado de esta servidumbre restituyendo lo que se le hubiese pagado en razn de ella. b) Art.850: se reconoce un caso de restitucin de servidumbre de trnsito sin indemnizacin alguna. 5. Servidumbre de luz y vista: el art.873 seala que la servidumbre legal de luz tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera, cerrado y techado pero no se dirige a la darle vista sobre el predio vecino, est cerrado o no. Alessandri precisa que en la servidumbre de luz la nica finalidad que tiene es la de abrir ventanas destinadas a dar luz y aire a un espacio cerrado en cambio cuando se habla de vista adems de lo anterior, lo que se permite es asomarse al predio vecino. En cuanto a su naturaleza jurdica ms que una servidumbre se dice que ella es propiamente tal una limitacin al dominio, sin clasificarla dentro de las servidumbres ya que en ella lo que se hace es restringir los derechos de los propietarios. A. Dnde y cmo se puede abrir ventanas y troneras (ventana chica): se distingue entre paredes con o sin restriccin. Las paredes sin restriccin estn en el 131

art.874 inciso 2 y art.878 inciso 1 y las paredes con restriccin estn en el art.874 inciso final en relacin con el art.875. B. Caractersticas: es necesario tener en cuenta que el predio dominante, el beneficiado, es aqul que tiene derecho a impedir que se abran ventanas sin cumplir con los requisitos establecidos en la ley. A consecuencia de lo anterior, clasificamos esta servidumbre como: Negativa, se trata de la prohibicin de hacer algo. Aparente, se reconoce por una seal exterior. Continua, se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre. 6. Servidumbre de acueducto: art.861 inciso 2, consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado. Ella est regulada en el Cdigo de Aguas, es una servidumbre continua, positiva y que puede ser aparente o inaparente. A. Requisitos: art.861. a) Que se haga a expensas del interesado. b) Que el predio dominante carezca de las aguas necesarias para el cultivo u otros fines. 7. Servidumbre de drenaje y desage: se rige por el Cdigo de Aguas mencionada en el art.870 y se extiende a la construccin de aquellas obras para dar salda y direccin a las aguas sobrantes y para desecar pantanos y filtraciones naturales por medio de zanjas y canales de desages. 8. Servidumbre de aguas lluvias: art.879, no hay servidumbre legal de aguas lluvias sino que stas deben verterse sobre el predio propio o a un camino pblico y no en otro predio sino con voluntad de su dueo. Servidumbres voluntarias: art.831 aquellas constituidas por un hecho del hombre. 1. Concepto y principio general: hay un principio fundamental de la Autonoma Privada, reflejado en el art.880 inciso 1: cada cual podr sujetar su predio a las servidumbres que queda y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueos con tal que no se dae con ella el orden pblico ni se contravengan las leyes. Se pueden constituir todas las servidumbres que cada uno de los involucrados estime necesario, incluso ms. A travs de las servidumbres voluntarias puedo constituir como tal una servidumbre que hubiese sido legal pero que no cumpla con todos los requisitos expresados por el legislador. Por ejemplo, el art.879 dice que no hay servidumbres de aguas lluvias donde el agua de mi techo no puede caer en el vecino, pero nada impide que del art.880 inciso 1 pacten una servidumbre voluntaria de aguas lluvias. 2. Formas de constitucin: se reconocen 4 formas por el Cdigo Civil. a) Por sentencia del juez: el art.880 en su inciso 2 seala que las servidumbres de esta especie pueden tambin adquirirse por sentencia de juez en los casos previstos en las leyes. En nuestro Cdigo se reconoce un solo caso relativo al juicio de liquidacin de la comunidad, en donde el art.1337 regla n5 en la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para su cmoda administracin y goce. Podra pensarse como lo hace Alessandri y Peailillo que al tratarse de una servidumbre constituida por decisin judicial, ella deja de ser voluntaria. No se comparte esta idea en su totalidad porque en materia de juicio de particin de bienes el art.1334 reconoce que por sobre las disposiciones

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legales el partidor deber conformarse con las reglas que los coasignatarios acuerden legtima y unnimemente. b) Por un ttulo: i. Idea general: cuando nos referimos al ttulo estamos entendindolo como aqul acto jurdico generador de derechos y obligaciones y no como aqul instrumento material. Este ttulo puede ser un acto entre vivos o un testamento, en el primer caso puede ser a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Por medio de un ttulo pueden adquirirse toda clase de servidumbres, incluso las discontinuas y las continuas inaparentes, art.882 inciso 1. ii. Capacidad: desde la perspectiva del propietario del predio sirviente, la servidumbre constituye un acto de disposicin toda vez que est constituyendo un gravamen sobre su predio. De esta forma el propietario del predio sirviente deber ser un capaz de ejercicio. En caso de no serlo, l deber actuar por medio de su representante legal y deber contar con un decreto judicial previo conforme lo sealan los art.393 y art.255. Tambin desde la perspectiva del dueo del predio dominante ste debe tener capacidad de ejercicio puesto a que ste debe aceptar su voluntad en cuanto acepta la constitucin de la servidumbre. iii. Solemnidad: se distingue el tipo de ttulo que le sirve para su constitucin. Si se constituy por testamento entonces la servidumbre va a quedar subordinada a las solemnidades propias de este acto jurdico testamento. Si el ttulo es un acto entre vivos, ya sea una venta o una donacin, se requerir de escritura pblica, tal como se desprende de los art.1801 y art.1400 inciso 1. Qu sucede cuando el ttulo en s mismo no requiere de solemnidad especial? Se colocaba por ejemplo el de un aporte a una servidumbre a una sociedad colectiva civil de la cual paso a ser socio. No se requiere de ninguna formalidad, La requiere la servidumbre? En cuanto a su constitucin, no la requiere la servidumbre pero estaremos frente a un problema probatorio y prctico. iv. Reconocimiento: el art.883 inciso 1: el ttulo constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente. Este reconocimiento puede hacerse por escrito o tambin por una confesin judicial. No es un requisito que l mismo se haga por escritura pblica y la jurisprudencia ha dicho que basta con que en este reconocimiento aparezca claramente la voluntad de constituir la servidumbre y la denominacin o tipo de servidumbre que se constituye. v. Tradicin: art.698: la tradicin del derecho real de servidumbre se hace por medio de una escritura pblica en la cual debe constar por una parte la voluntad del constituyente en orden a constituirla y la del aceptante. La servidumbre es de aquellos ttulos que pueden inscribirse en el Registro Conservatorio, art.53 n2 del Reglamento. Caso especial que si requiere de inscripcin: servidumbre de alcantarillados de predios urbanos. c) Por destinacin del padre de familia: titular de dos predios continuos entre los cuales se constituyen un paso. Aqu no hay servidumbre ya que es el mismo dueo y por tanto es un servicio que tiene su origen en el dominio mismo. Qu sucede si el lote A lo enajeno a un tercero? Se entiende constituida una servidumbre de trnsito, es decir, se transforma este servicio en una servidumbre. Concepto: una persona cuando tiene dos o ms predios, puede comunicar las utilidades de alguno de ellos a otros, por ejemplo, se puede construir un acueducto en un fundo para llevar agua a otro fundo de mi propiedad. En este caso no habr servidumbre porque hay un solo titular del predio y se tratar por ende de un simple servicio. En otras palabras, la 133

destinacin del predio al servicio de otro predio del mismo dueo es un acto que emana del derecho de propiedad y recibe normalmente el nombre de destinacin del padre de familia. Ahora, si con posterioridad, por cualquier causa, los predios pasan a ser de distinto dueo, nace de pleno derecho la servidumbre. As se desprende del art.881. Este artculo se debe vincular con el art.883 inciso 2 que reconoce que esta destinacin puede servir tambin como ttulo. i. Requisitos: art.881. i. Que los predios actualmente separados hayan sido de un mismo dueo. Se acepta que se trate de dos partes de un mismo predio que se separan por venta o particiones. ii. Es importante que la constitucin sea hecha por el dueo del predio, es decir, no por los titulares de derechos reales sobre ese inmueble. En todo caso se plantea una situacin especial en el art.885 n3 inciso 2, caso en el cual de manera excepcional, revivir la servidumbre. Esta norma dice que existen predios de distintos dueos que entre ellos hay una servidumbre. Este predio pasa a ser de distintos dueos y se produce una confusin extinguiendo la servidumbre Qu pasa si despus se separan estas servidumbres y pasan a ser de dos dueos distintos? El Cdigo dice que no revive la servidumbre, salvo que se haya constituido una destinacin. iii. Que el destino debe ser continuo y aparente. iv. Que uno de los predios pase a ser de distinto dueo, ya sea por enajenacin o por particin. Algunos autores agregan tambin la prescripcin adquisitiva. v. Que en el ttulo constitutivo no se haya vedado la constitucin de la servidumbre. d) Por prescripcin: el art.882 inciso 2 en relacin con el art.2512 seala que las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por prescripcin de 5 aos cualquiera que sea la posesin de que se trate, esto es regular o irregular. Tratndose de posesin regular y ordinaria esa se operar el art.2509. El art.582 inciso 1 seala que las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes slo se pueden adquirir por un ttulo, agregando que ni an el goce inmemorial bastar para constituirlas. En el caso de las servidumbres discontinuas, se estima que ellas no pueden ser adquiridas por prescripcin por cuanto puede llegar a considerarse que el hecho que despliega el propietario del predio sirviente, es un acto de mera tolerancia lo que en conformidad con el art.2499 no constituye prescripcin. A su turno en el caso de las servidumbres inaparentes, ellas no admiten prescripcin porque no existe un acto pblico y ostensible que permita adquirir su dominio por prescripcin. A su turno el art.886 contempla un caso de interrupcin y de suspensin especial de la prescripcin entre comuneros. Determinacin de la extensin de la servidumbre voluntaria: A qu tengo yo derecho? La regla general est en el art.884: el ttulo o la posesin de la servidumbre por el tiempo sealado en el art.882 determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente. A su vez el art.888 seala que se puede adquirir y perder por la prescripcin, un modo particular de ejercer la servidumbre de la misma manera que podra adquirirse o perderse la servidumbre misma. En otras palabras, este modo particular es la forma que en la prctica se ha utilizado la servidumbre, forma como se ha posedo el derecho real de servidumbre. As se seala como ejemplo si en el ttulo de la servidumbre se indica que sta de trnsito slo podr ejercerse a pie pero el titular del predio dominante la ejerce pasando a 134

caballo por ella sin oposicin del dueo del predio sirviente, habr entonces un modo particular de ejercer la servidumbre. Extincin de las servidumbres: art.885. 1. Enumeracin de las causales: a) Por la resolucin del derecho del que las ha constituido, por ejemplo, yo dueo no haba pagado por la cosa, me oponen una accin de restitucin y pierdo el dominio y la servidumbre. Esta causal slo opera respecto de las servidumbres voluntarias y se estima que ella excepcionalmente opera sin efecto retroactivo por la especial naturaleza de la servidumbre, opera slo hacia el futuro. b) Por la llegada del da o de la condicin si se ha establecido uno de estos modos, opera slo en las servidumbres voluntarias. c) Por la confusin. d) Por la renuncia del dueo del predio dominante, art.12. e) Por haberse dejado de gozar durante 3 aos. f) En el caso del art.887, cuando las cosas se encuentran en tal estado de forma tal que no sea posible usar ya de ellas, con todo, en esta situacin podr revivir la servidumbre desde que deje de existir la imposibilidad con tal que esto suceda antes de haber transcurrido 3 aos. g) Por la expropiacin, en este caso el propietario del predio dominante tendr derecho a ser indemnizado por ella. 1. Confusin: art.885 regla n3, reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueo con lo cual desaparece uno de los elementos constitutivos de la servidumbre. Requisitos: - La reunin debe abarcar la totalidad de los predios. - Dicha reunin debe ser en manos de un mismo dueo, por este motivo precisa el art.885 regla n3 que si es la sociedad conyugal la que adquiere la heredad que debe una servidumbre a otra heredad de uno de los cnyuges, no habr confusin sino cuando disuelta la sociedad se adjudiquen ambas heredades a una misma persona. - La reunin debe ser perfecta e irrevocable. 2. No uso: art.885 n5 seala que la servidumbre de extingue por haberse dejado de gozar durante 3 aos. Esta regla constituye un caso excepcional en materia de derechos reales por cuanto el dominio de stos no se pierde por su no uso. Fundamento: Por qu se acepta en este caso? Porque el fundamento de toda prescripcin est en la utilidad, el beneficio que reporta el predio dominante de forma tal que si ste no usa dicha servidumbre, se entiende que ella no le presta ninguna utilidad. Hay que tener en cuenta que respecto de la prescripcin extintiva, ella a diferencia de la adquisitiva opera respecto de todo tipo de servidumbres toda vez que en el art.885 n5 el legislador no realiza distincin alguna. Cmputo del plazo: se distingue: a) Servidumbre discontinua: corre el tiempo desde que han dejado de gozarse. b) Servidumbre continua: corre el tiempo desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre. ACCIONES PROTECTORAS DEL DERECHO REAL DE DOMINIO: Marco general: el ordenamiento jurdico contiene una amplia gama de acciones o medidas tendientes a proteger el derecho real de dominio, y los dems derechos reales. Debemos clasificar las acciones en: 135

1) Medidas de orden general: estamos pensando por ejemplo en que la Constitucin en el art.19 n24 garantiza el derecho de dominio, o el DL n2186 regula un procedimiento de expropiacin, o que el Cdigo Penal tipifica los delitos de hurto, robo y usurpacin entre otros. 2) Medidas de orden judicial: debemos distinguir; a. De derecho pblico: como sucede por ejemplo con el Recurso de Proteccin. b. De derecho privado: distinguimos entre; i. Reales: emanan de los derechos reales y se clasifican en: 1. Aquellas que protegen directamente el dominio como la accin reivindicatoria. 2. Aquellas que lo protegen indirectamente ya que su objetivo principal es la proteccin de la posesin y consecuencialmente a ello el dominio, como por ejemplo las acciones posesorias y la accin publiciana. ii. Personales: slo podrn dirigirse contra aquella persona que ha contrado la obligacin correlativa que emana de los derechos personales, como por ejemplo las acciones que tiene el comodante para obligar al comodatario para que le restituya la cosa en comodato. Dentro de este marco general no nos encontramos con acciones incompatibles entre s, ya que el comodante es titular de la accin personal que emana del comodato y adems tiene la accin de reivindicacin para recuperar la cosa en comodato. ACCIN REIVINDICATORIA: 1. Concepto: art.889; es la que tiene el dueo de una cosa singular de que no est en posesin para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela. Accin real, se podr ejercer en contra de cualquier persona. Se ejerce cuando se est privado de la posesin de la cosa, para ello habr que probar que se es dueo con la inscripcin de dominio, logrando acreditar que se ha estado en posesin de la cosa a lo menos durante 10 aos. La cosa que se reivindica debe ser singular, es decir, determinada. El dueo no se encuentre en posesin, es negativo por tanto habr que probar el hecho positivo contrario, es decir, que el otro est en posesin de la cosa. 2. Requisitos: A. Que el que intenta la accin sea dueo de la cosa que reivindica: a) Ideas generales: el concepto dueo se utiliza en trminos amplios en cuanto puede ser el propietario pleno o el nudo propietario, el que tiene la propiedad absoluta o la propiedad fiduciaria de la cosa. Es decir, para el legislador es indiferente la naturaleza del dominio del que intenta la accin reivindicatoria pues slo le interesa que sea dueo. Por ejemplo, si alguien compra un auto pero an no se lo han entregado, el comprador no puede ejercer la accin reivindicatoria porque no es dueo sino que slo tiene un ttulo personal, ya que del contrato emanan derechos y obligaciones y visto desde los derechos, dentro del patrimonio tiene incorporado entonces un ttulo personal. Adicionalmente el legislador dice en el art.892 que se puede reivindicar una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular, como en el caso de la comunidad, nuestro sistema sigue la teora romana que distingue entre la cuota y la totalidad. Sobre la cuota el comunero tiene un derecho real, por tanto ste podr ser reivindicado. b) Prueba: el demandante deber probar que es dueo de la cosa, porque la accin se va a dirigir contra el poseedor de la cosa. Yo demandante debo acreditar que soy dueo porque el demandado quien tiene la posesin est amparado por la 136

presuncin del art.700 inciso 2. Desde el momento que se dirige en contra de l la accin, se le est dando un estatus especial, por tanto, yo tengo la carga de desvanecer esa presuncin acreditando que soy el dueo, para ello desde un punto de vista probatorio, habr que distinguir en primer lugar el modo de adquirir originario del modo de adquirir derivativo. En estos casos de modo de adquirir originario, habr que demostrar el hecho constitutivo de ese hecho original, entonces, la sentencia judicial que declar la prescripcin. Ahora, tambin puede ocurrir que el modo de adquirir sea derivativo donde no slo se debe acreditar que mi transferencia es vlida sino que tericamente se debe demostrar que toda la cadena de mis antecesores en el dominio los ha precedido una transferencia vlida. Hasta dnde? Hasta el dominio originario. Desde el punto de vista de la Probatio Diablica, esta situacin no es posible y se soslaya la prueba diablica mediante el tiempo mximo de prescripcin y tambin recurriendo a las presunciones judiciales. Entonces, uno va a tener que ser capaz de probarle al Tribunal toda la cadena posesoria en un juicio reivindicatorio. Por qu? Porque en general el demandado tambin tiene ttulos entonces hay que dejarle al Tribunal que diga que la cadena posesoria es perfecta. As nos vamos al art.925 que es muy til por las presunciones, ya que en general quien paga las contribuciones, las cuentas de servicio, quien cosecha los tomates o hace fiestas, es el dueo, entonces hay una prueba jurdica que es el examen de la cadena de antecesores perfecta, pero se apoya mediante elementos que le permitan al juez configurar una presuncin. Ya que uno podra no acreditar el dominio pero con todo lo dems s podra declararse dueo y el otro no. B. Que el que intenta la accin haya perdido la posesin de la cosa: cuando se analiza procesalmente la accin reivindicatoria la causa de pedir y el fundamento de pedirla en juicio es que soy dueo, es decir, mi dominio y el objeto es perseguir la posesin de la cosa por tanto se le solicita al juez restituir la posesin que haba perdido. Qu pasa con el art.728? Porque tratndose de un bien raz escrito, la posesin slo se pierde en virtud de una cancelacin la cual puede verificarse por la voluntad de las partes como la resciliacin, por una nueva inscripcin, por ejemplo, transfiriendo el dominio y por decreto judicial. Entonces, slo se puede perder la posesin de un bien raz inscrito slo en virtud del art.728 pero Cundo se entiende que se ha perdido la posesin? Cundo procede la accin reivindicatoria? Una primera posicin la da Fernando Rozas que dice que cuando un tercero se apodera materialmente de un inmueble inscrito no se gana por una parte la posesin ni se pierde por la otra, por ende, no procede ejercer la accin reivindicatoria, podr ejercer otras acciones pero no es la accin reivindicatoria la va idnea. Otros autores dicen que existe la inscripcin pero que sta no basta ya que debe ir acompaada de la tenencia material de la cosa, por lo tanto, si se pierde esa tenencia material, procede la accin reivindicatoria. Siempre que se pierde la tenencia material significa que hay otro que tiene esa tenencia, esto porque el dominio es perpetuo y no se pierde por su no uso. C. Que se trate de cosas que pueden ser reivindicadas: a) Enumeracin: a. Art.889, cosas singulares, que se encuentren perfectamente individualizadas. Se acepta tambin doctrinariamente las universalidades de hecho, la totalidad. Uno podra reivindicar la biblioteca, un rebao, etc. En cambio, no se admite que pueda reivindicar una universalidad jurdica, ello por la dificultad de la posesin, razn por la cual en el caso de la herencia no se deduce una accin reivindicatoria sino que una accin especial que es la Accin de Peticin de Herencia, art.891 relacionado con el art.1264. Se dirige la 137

b. c.

d. e.

accin contra un tercero que est actuando como dueo pero se reserva la accin reivindicatoria para las cosas singulares, art.1268. Art.890 inciso 1, pueden reivindicarse las cosas corporales, races y muebles. Art.891 inciso 3, los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, excepto el derecho de herencia. Esto se debe entender en relacin con el art.583: sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad, por tanto se podr utilizar la accin reivindicatoria. Art.892, se podr reenvidar una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular. Autores agregan los ttulos de crdito pues se trata de una cosa singular, bsicamente la Ley n18.092.

b) Caso especial de las cosas compradas en feria o almacn: art.890 inciso 2 e inciso3, no puede reivindicarse aquellas cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria u otro establecimiento similar en que se vendan cosas muebles de la misma plaza. Agrega que justificado este hecho, el poseedor no estar obligado a restituir la cosa si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla. El art.890 inciso 2 pareciera que establece una excepcin diciendo exceptuase, dando la sensacin que la accin reivindicatoria no puede deducirse sobre esas cosas, pero si uno lee el inciso 3 tal afirmacin no sera correcta porque lo que hace el art.890 es concederle un derecho adicional al poseedor, l puede ser sujeto pasivo de una accin reivindicatoria, puede ser obligado a restituir la cosa pero el reivindicante estar obligado a pagar su valor y lo que haya gastado en mejorar la cosa. Lo que altera este artculo son los efectos, pero no es correcto decir que no procede la accin reivindicatoria. Esto se vincula con la materia de receptacin en material penal y el art.189 del Cdigo Procesal Penal (art.155 el Cdigo de Procedimiento Penal) que seala que las cosas robadas, hurtadas o estafadas deben entregarse al dueo o legtimo tenedor en cualquier estado del procedimiento una vez comprobado su dominio o tenencia por cualquier medio y estableciendo su valor. Entonces, Cul es el supuesto? Que yo adquir en una feria libre una cosa robada y una vez que se establezca quien es el dueo de la cosa habr que restitursela. Entonces, se discuti al amparo del art.155 que si el dueo o legtimo tenedor deba reembolsar, es decir, si se aplicaba el art.890 inciso 3 a la situacin del antiguo art.155 hoy art.189. Algunos dicen que no, pues el art.189 es una norma especial que no contempla el reembolso por tanto no se puede hacer extensible. Arturo Alessandri en contrario dice que el Cdigo de Procedimiento Penal lo que hace es establecer slo la oportunidad de la restitucin, pero en lo dems se aplica el art.890. c) Casos en que no procede la accin: debemos recordar los art.1490 y art.1491 que regula los efectos de la condicin resolutoria, por ejemplo si Juan se lo vende a Felipe y Felipe a Pedro. Aqu procede una condicin resolutoria en virtud de la cual pasa a ser dueo nuevamente Juan. Lo que hay que dilucidar es si se puede pedir la accin resolutoria. Habr que distinguir si est de buena fe o no, proceder cuando se est de buena fe. Algo similar sucede en materia sucesoria en donde se declara que un asignatario es indigno para suceder al causante pero ese asignatario ya haba dispuesto de la cosa, tal como dispone el art.976 que la accin de indignada no pasa contra terceros de buena fe. Y finalmente un tercer caso se encuentra con ocasin del cuasicontrato del pago de lo no debido en el art.2303 inciso 1: el que pag lo que no deba no puede perseguir la especie poseda por un tercero de buena fe a ttulo oneroso pero tendr derecho para que el tercero que la tiene por cualquier ttulo gratuito se la restituya si la especie es reivindicable y existe en su poder. 138

Contra quin se puede reivindicar: A. Contra el actual poseedor: siguiendo la definicin que nos da la ley, la accin reivindicatoria se puede dirigir contra el actual poseedor, as lo dice expresamente el art.895. En este Ttulo el legislador tiene la virtud de ser extremadamente ordenado, as el Prrafo III seala contra quin se puede reivindicar que comienza con el art.895 el cual seala que la accin de dominio se dirige contra el actual poseedor. El legislador no distingue por tanto no importa qu tipo de posesin de trata. Podra ocurrir que quien se encuentra en poder de la cosa sea un mero tenedor. En este caso no se podr demanda pero s le impone una obligacin la cual consiste en declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene, art.896. Entonces yo como reivindicador voy a demandar a Martn que de acuerdo con el art.896 es un arrendatario, es decir, mero tenedor. Como no hay un contrato de arrendamiento de por medio, lo que ocurre es que hay un tercero que es un poseedor que como tal celebr con Martn un contrato de arrendamiento. Lo que hace el poseedor es actuar como seor y dueo donde dentro de las posibilidades est arrendar. Entonces el art.896 me faculta como dueo a preguntar para as poder interponer mi demanda, as el art.254 del Cdigo de Procedimiento Civil habr que tener los datos como nombre, profesin u oficio, etc. Procesalmente habr que dirigirse en contra del mero tenedor con una medida prejudicial de prueba en donde se va a exigir que se entregue la informacin que se requiere, art.273 n1 y art.274 del Cdigo de Procedimiento Civil. Adicionalmente el art.897 seala que si alguien de mala fe se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, ser condenado a la indemnizacin de todo perjuicio que de este engao haya resultado al actor. Esto trae una consecuencia prctica de no interrumpir la prescripcin y al actuar de mala fe habr que indemnizar los perjuicios incluso la prdida del dominio. As si uno demanda al mero tenedor de mala fe, no estar demandado al poseedor por lo cual se le dar la opcin de adquirir por prescripcin adquisitiva. B. Comuneros: dos o ms persona adquieren el dominio de una cosa por compra de un no dueo donde la compraventa es vlida, as mismo la tradicin pero se transfiere la posesin y no el dominio. Se debe emplazar a los dos comuneros ya que no se representan el uno al otro. C. Herederos: el poseedor fallece, quien representa al causante son los herederos y en este punto habr que distinguir. a) Contra quien se dirige la accin: la accin reivindicatoria va a ser dirigida contra aqul o aquellos de los herederos que se encuentren materialmente en posesin de la cosa. b) Quien responde de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor que falleci: respecto de las prestaciones recprocas que tiene lugar con ocasin de la accin reivindicatoria, todos los herederos sern responsables a prorrata de sus cuotas hereditarias. Entonces se distingue el ejercicio de la accin real, de las prestaciones mutuas, art.899. D. Contra el poseedor que dej de serlo: 1. Contra el que enajen la cosa encontrndose de buena fe y antes de trabada la litis: en este caso la accin tendr por objeto la restitucin de lo que ste haya recibido por ella siempre que por haberla enajenado se halla hecho imposible o difcil su persecucin. Por ejemplo un auto que se enajen a una fundicin, no se podr recuperar el auto, pero el art.898 inciso 1 dice que se podr reclamar entonces lo que se recibi. En este caso el ttulo ser oneroso, ya que si uno le 139

dona a la empresa de fundicin esta situacin no tendra lugar puesto que no habra nada que restituir. 2. El poseedor de buena fe durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa: art.900 inciso 4. La ley dice que en primer lugar el reivindicador podr dirigirse en contra del que ha dejado de poseer (demandado) como si actualmente poseyese y el enajenador (poseedor que ha dejado de poseer, demandado) podr pagar el valor de la cosa siendo considerado para todos los efectos y en particular para las prestaciones recprocas, como un poseedor de mala fe, art.900 inciso 1, inciso 3 e inciso 4. Por ejemplo yo como reivindicador tengo derecho a obtener el valor de la cosa y la ley agrega que adems voy a ser considerado como un poseedor de mala fe. Qu tiene de particular? La accin reivindicatoria tiene por objeto dirigirse contra el poseedor, pero ac el demandado dej de poseer y la ley permite de igual modo demandarlo y en este evento el objeto de la demanda cambia, viene a ser una suma de dinero. 3. Dirijo la accin contra el que posea de mala fe que por un hecho o culpa suya ha dejado de poseer: es decir, ha permitido que le arrebaten la cosa. En esta situacin el art.900 inciso 2 seala que este demandado respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendr las obligaciones y derechos que segn este ttulo corresponden a los poseedores de mala fe en razn de frutos, deterioros y expensas. Entonces, por un descuido, hecho o culpa pierdo la cosa, art.900 inciso 1 e inciso 2. 4. Contra de aquel que ha sabiendas, es decir, dolosamente, ha enajenado la cosa para la indemnizacin de todo perjuicio: art.898 inciso 1 parte final. E. Otras consideraciones: 1. Confirmacin de la enajenacin: Javiera poseedora deja de serlo porque lo enajen a un tercero. Qu se demanda? Lo que se haya recibido por ella. En esta situacin el art.898 inciso 2 dice que el reivindicador que recibi del enajenador Javiera, lo que se ha dado a este por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenacin. Esto es relevante en materia de tradicin ya que por ejemplo el art.672 inciso 2 respecto a la validacin de la tradicin a travs de la ratificacin y el art.682 entonces se entender haberse transferido desde el momento de la tradicin. Ya que el reivindicador cuando recibe el precio confirma con ese hecho la enajenacin. Otros casos los vemos en el art.1818 y art.1819. 2. Efectos del pago del valor de la cosa: art.900 inciso 3, si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta suceder en los derechos del reivindicador sobre ella y agrega el art.900 inciso final que en estos casos el reivindicador no ser obligado al saneamiento, desde luego es una sancin a la mala fe al poseedor que ha dejado de serlo. Por qu? Porque si la situacin fuese normal podra haber saneamiento sucesivamente hacia atrs y tiene como efecto que si se pierde el juicio, tendr que pagar los costos del saneamiento como sancin al poseedor que dej de poseer encontrndose trabajada la litis. 3. Naturaleza jurdica de la accin: cuando uno ejerce la accin reivindicatoria pidiendo que se restituya una cosa se est ejerciendo una accin real que tiene como objeto proteger el derecho real de dominio. Ahora cuando se ejerce sobre el poseedor que ha dejado de serlo, se pide que se restituya una suma de dinero. Soy dueo de una suma de dinero? Se puede decir entones con la misma sencillez que se ejerci una accin real? Entonces la doctrina se pregunta cul es la naturaleza jurdica de esa accin ya que uno no es dueo de esa suma de dinero que se entreg. Algunos autores dicen que opera una subrogacin real, es decir, la suma de dinero ha pasado a ocupar la posicin jurdica de la cosa y por ende la naturaleza jurdica de la accin es real, hay una ficcin legal en virtud de la cual se supone que lo que se va a recibir de vuelta era la casa. Otros autores dicen que estamos frente a una accin personal ya que se est exigiendo el 140

cumplimiento de una accin legal y lo que se va a recibir es slo una suma de dinero. El objeto de la accin ya no es recuperar la posesin sino que se entregue una suma de dinero. Una tercera opinin es la de Jos Pablo Vergara que dice que estamos en presencia de una Actio In Renverso ya que ella persigue corregir un enriquecimiento sin causa porque el poseedor que dej de serlo no era el verdadero dueo y por lo tanto l no tena derecho a recibir el precio de la compraventa. Quin? El reivindicador ya que era el verdadero dueo de la cosa. (Esta ltima postura no es contraria a que sea una accin personal) E. Contra el injusto detentador: art.915. Por ejemplo un contrato de arrendamiento entre Felipe como dueo y Martn como arrendatario y por ello mero tenedor. El art.915 dice que se puede ejercer contra el mero tenedor, lo cual se contradice con el art.889 y art.895 debido a que slo se puede ejercer contra el actual poseedor. Cmo conjugarlas? Una primera posicin y mayoritaria dice que en nuestro derecho la accin reivindicatoria no puede dirigirse en contra del mero tenedor y lo que hace el art.915 es que cuando el dueo recupere la cosa del mero tenedor, sern aplicables las prestaciones mutuas tratadas en el ttulo de la reivindicacin. Por otro lado Jos Pablo Vergara asilndose en la letra del art.915 seala que este es un caso en que el legislador acepta que en contra del mero tenedor se pueda dirigir la accin de dominio. NORMAS PROCESALES: 1. Procedimiento: Juicio ordinario de lato conocimiento. 2. Competencia: vamos a distinguir si es mueble o inmueble. Si es un inmueble se aplicar el art.135 del Cdigo Orgnico de Tribunales en donde ser competente el juez del territorio en donde se encontraba el inmueble y si se encuentra en ms de un territorio jurisdiccional ser competente cualquiera de los jueces de la comuna en donde se encuentre el bien raz. Si es un mueble se aplica el art.134 del Cdigo Orgnico de Tribunales que es la regla general: domicilio del demandado. 3. Medidas precautorias: se distingue nuevamente entre muebles e inmuebles. Tratndose de un bien mueble el art.901 seala que si hubiese motivo de temer que la cosa corporal mueble se pierda o deteriore en manos del poseedor, ste tendr derecho a pedir su secuestro y el poseedor estar obligado a consentir en l o a dar seguridad suficiente de restituir una vez que fuese condenado a ello. El art.901 debe relacionarse con el art.291 del Cdigo de Procedimiento Civil segn el cual habr lugar al secuestro judicial en el caso del art.901 del Cdigo Civil o cuando se entablen otras acciones con relacin a cosas muebles determinadas. Nuestro Cdigo Civil define el secuestro en el art.2249 como el depsito de una cosa que disputan dos o ms individuos en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a favor. El depositario se llama secuestre. ste est ubicado dentro del contrato real llamado Depsito y todas las formas de secuestro cuando es decretado judicialmente. Qu sucede con los inmuebles? La respuesta la da el art.902 caso en el cual intentada la accin el poseedor seguir gozando del inmueble hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada, pero el actor podr provocar todas las providencias necesarias para evitar el deterioro de la cosa siempre que hubiere justo motivo de temer por el cuidado de ellas o cuando las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta. La doctrina se ha preguntado si procede el secuestro judicial de un inmueble. Hay un grupo de autores que plantean que ello no es posible, no obstante que el art.2251 seala que puede ponerse en secuestro no slo cosas muebles sino bienes races. Entonces, hay autores que indican esto por las siguientes razones: 141

Porque el art.291 del Cdigo de Procedimiento Civil es una norma posterior y especial y este artculo al regular las medidas precautorias seala que el secuestro slo procede respecto de cosas muebles. De lo anterior se dej expresa constancia y referencia en la historia fidedigna del establecimiento del art.291. Porque el art.901 se refiere expresamente al secuestro de los muebles y en cambio, el art.902 guarda silencio sobre este particular.

Por otro lado hay autores que sealan que si procede el secuestro judicial de un inmueble, primero porque lo dice expresamente el art.291 y segundo porque el art.902 se refiere a todas las providencias, no distingue por tanto se incluira el secuestro del bien raz. 4. Extensin de la accin reivindicatoria: situacin regulada en el art.903 que dice relacin con la situacin del poseedor que dej de serlo. Esta norma dice que la accin reivindicatoria se extiende al embargo en manos del tercero, de lo que por este se deba como precio o permuta al poseedor que enajen la cosa. Cul es la situacin fctica del art.903? Habamos dicho que la accin reivindicatoria se poda dirigir contra el poseedor que dej de serlo, caso en el cual el objeto de la accin es la suma de dinero o lo que se pag, pero el art.903 dice que puede ocurrir que este tercero no haya pagado el precio y lo que hace el vendedor es demandarlo obteniendo en el juicio un embargo. Yo como poseedor le vendo a Benjamn quien no pag el precio de la compraventa, se ejerce una accin de incumplimiento y se le embarga el computador. El art.903 dice que la accin reivindicatoria se extender al fruto de ese embargo. Los autores estn de acuerdo en que al decir extiende se refiere claramente en una medida cautelar, motivo por el cual se inserta en las normas procesales. C. Prescripcin de la accin reivindicatoria: 1. Principio general: no procede la prescripcin extintiva, ya que es una derivacin del derecho real de dominio y el dominio es perpetuo y por lo tanto no se pierde el dominio de la cosa por su no uso. Apoya esta posicin la circunstancia que cuando el legislador ha querido que la accin reivindicatoria prescriba lo tenga que decir expresamente como ocurri en el DL2695 (Decreto Ley Maldito) sobre la Regularizacin de la Pequea Propiedad Raz. 2. Cmo se pierde la accin?: Se extingue? S porque el dueo ha perdido el dominio de la cosa. Cmo lo pierde? Por la prescripcin adquisitiva que de ella haya hecho un tercer poseedor. Por ende si yo perd el dominio ya no necesito una accin que lo proteja. Esto ltimo tiene un reconocimiento legal en el art.2517, toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. D. Prestaciones mutuas: en la etapa del cumplimiento del fallo tendr lugar este captulo de las prestaciones mutuas. Qu son? Restituciones y pagos que deben realizar recprocamente el reivindicador y el poseedor vencido una vez que ha terminado el juicio. 1. Aplicacin de estas reglas a otras materias: normas del Prrafo IV, del Ttulo XXII del Libro II, no slo se aplican a la accin reivindicatoria sino tambin en otras situaciones como sucede por ejemplo en los efectos de la nulidad judicialmente declarada, art.1687 inciso 2 o en la accin de peticin de herencia del art.1256. 2. Prestaciones del poseedor vencido: A. Restituir la cosa:

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a. Regla fundamental: el art.904 primera parte seala que si es vencido el poseedor restituir la cosa en el plazo que el juez sealare. La particularidad es que el juez fija el plazo lo cual es extraordinario a la luz del art.1494. b. Accesorios: la cosa debe ser restituida con sus accesorios y siempre que ellos sean tales. Por ejemplo en la restitucin de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella o que se reputan como inmuebles por su conexin con ella. En la restitucin del edificio se comprenden las llaves y en el de toda cosa, sus ttulos, art.905. c. Lugar: el Cdigo en esta materia no tiene una regla particular por lo que se aplicar la regla general del art.1588 donde la cosa deber restituirse en el lugar donde ella se encuentre al tiempo de contestarse la demanda. B. Pago de los deterioros que ha sufrido la cosa: a. Poseedor de mala fe: art.906 inciso 1, este es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa. Por su hecho o culpa, por lo tanto, si el deterioro proviene de un caso fortuito, l no ser responsable a menos que ese caso fortuito tenga lugar encontrndose el poseedor vencido en mora de restituir, art.1547 en relacin con el art.1672. b. Poseedor de buena fe: art.906 inciso 2, mientras permanece en dicha buena fe l no ser responsable de los deterioros que sufra la cosa, salvo que se hubiese aprovechado de ellos, por ejemplo, si se destruye un bosque y vende la madera. Hay un consenso en orden a que el poseedor pierde la buena fe una vez que es notificado de la accin reivindicatoria ya que se dice que en ese momento el deja de tener la conviccin absoluta de su derecho. C. Restitucin de los frutos: a. Momento en que debe analizarse la buena o mala fe: el art.913 seala que la buena o mala fe del poseedor se refiere relativamente a los frutos al tiempo de la percepcin, por ejemplo si yo sembr de buena fe pero cosech de mala fe, tendr este ltimo carcter, de poseedor de mala fe, al tiempo de proceder a la restitucin de los frutos. b. Poseedor de mala fe: art.907 inciso 1, estar obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa y no solamente los percibidos sino que tambin lo que el dueo hubiere podido percibir con mediana inteligencia y actividad teniendo la cosa en su poder. Agrega el inciso 2 que si estos frutos no existieren, deber el valor que tenan o hubieren tenido al tiempo de la percepcin. Se indica adems que se considerarn como no existentes aquellos frutos que se hubiesen deteriorado en poder del poseedor, por ejemplo, cuando las manzanas se echan a perder. c. Poseedor de buena fe: ste no es obligado a restituir aquellos frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda. En cuanto a los percibidos despus, se le da el tratamiento de poseedor de mala fe, art.907 inciso 3. d. Abono de gastos ordinarios: el art.907 inciso 4 seala que en toda restitucin de frutos, sin importar si el poseedor es de buena o mala fe, se abonarn al que la hace, los gastos ordinarios que han invertido en producirlos, es decir, lo que se restituye son los frutos lquidos, descontados los gastos. D. Gastos del pleito y de conservacin y custodia: El poseedor de mala fe de acuerdo al art.904 segunda parte, es obligado a reembolsar al actor los gastos de custodia y conservacin que se hayan originado con ocasin al secuestro. En cambio, el poseedor de buena fe est liberado de esta obligacin. Se podran agregar las costas procesales pero eso lo va a determinar el juez de acuerdo a si hubo elementos plausibles en cuanto a litigar, art.144 del Cdigo de Procedimiento Civil.

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Prestaciones del reivindicador al poseedor vencido: debemos recordar que en conformidad al art.902 inciso 1 durante el juicio el poseedor sigui gozando de la cosa, es decir, si yo viviendo en la casa y como los juicios no son breves, puedo haber vivido 10 aos en ella, entonces ahora quien debe restituirla debe hacerlo mediante ciertas concesiones al poseedor vencido. 1. Gastos ordinarios que se invirtieron en la produccin de los frutos, art.907 inciso 4. 2. Pago de las expensas o mejoras: las expensas son las obras materiales o inmateriales que tienen por objeto la conservacin, utilidad, comodidad u ornato de la cosa. a. Expensas necesarias: aquellas indispensables para la conservacin de la cosa, art.908 inciso 1. Pueden ser ordinarias o extraordinarias. b. Expensas tiles: aquellas que han aumentado el valor venal o comercial de la cosa, art.909 inciso 2. Por ejemplo si es que he plantado un bosque dentro del predio. c. Expensas voluptuarias: art.911 inciso 2, aquellas que slo consisten en objetos de lujo o recreo y aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa o del mercado general o slo lo aumentan en una proporcin insignificante. Pago de las expensas necesarias: art.908, regla general; todo poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas en la conservacin de la cosa. Se distingue entre: - Obras permanentes o materiales: se abonarn al poseedor las expensas en cuanto hubiesen sido realmente necesarias pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin. - Obras inmateriales o que no dejan un resultado permanente: sern abonadas al poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa. Pago de las expensas tiles: para determinar el pago de stas habr que: 1. Analizar si el poseedor est de buena o mala fe: para ello habr que estarse al tiempo en que dichos expensas y mejoras fueron hechas, art.903. a. Poseedor de buena fe: ser importante ver el momento en que se hicieron esas expensas, esto es, si es antes o despus de contestada la demanda. Si fueron hechas antes de contestarse la demanda, se aplica el art.909 inciso 1 caso en el cual el poseedor de buena fe tendr derecho a que se le abonen dichas expensas. Si es despus de contestada la demanda el asrt.909 inciso 4 seala que el poseedor de buena fe slo tendr derecho a separar aquellas cosas siempre que no se produzca un detrimento a la cosa reivindicada. Finalmente el art.909 inciso 3 le concede un derecho a reivindicador en el sentido que l puede optar para pagar lo que las expensas valgan al tiempo de la restitucin o pagar aquello que en virtud de dichas mejoras valiera ms la cosa. b. Poseedor de mala fe: art.910, en primer lugar ste no tiene derecho a que se le abonen las expensas tiles. S tiene derecho a llevarse los materiales, siempre que ello no vaya en detrimento de la cosa reivindicada y que el propietario rehse pagarle el valor que tendran dichos materiales despus de separados. Finalmente el art.912 seala cundo la separacin es en detrimento, ello cuando hubiese que dejarse la cosa en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras, salvo en cuanto el poseedor vencido pudiera reponerla inmediatamente en su estado anterior. Pago de las expensas voluptuarias: art.911, esta norma seala que el propietario no ser obligado a pagarlas al poseedor de mala ni de buena fe, quien slo tendr con respecto a ellas el derecho del art.910 inciso 2.

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3. Derecho legal de retencin del poseedor vencido: el art.914 dice que cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en relacin a expensas y mejoras, podr retener la cosa hasta que se verifique el pago o se le asegure a su satisfaccin. Adicionalmente y en conformidad con el art.545 y art.546 del Cdigo de Procedimiento Civil para que el derecho legal de retencin produzca efecto es menester que ste sea declarado judicialmente y si recae sobre un bien raz, se inscriba en el Registro de Hipotecas y Gravmenes. ACCIN PUBLICIANA: art.894 inciso 1, aquella accin que se concede aunque no se puede el dominio al que ha perdido la posesin regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin. Los fundamentos de esta accin son: Equidad: porque debe preferirse al poseedor regular frente a aqul otro que slo tiene una posesin irregular. Por el art.700 inciso 2 donde el poseedor se reputa dueo. 1. Contra quin no procede: art.894 inciso 2, no valdr contra el verdadero dueo ni contra el que posea con igual o mejor derecho. 2. Requisitos: a. Que se haya perdido la posesin: hay jurisprudencia discutible desde un punto de vista procesal que ha sostenido que cuando se ejerce la accin reivindicatoria, va inserta en ella la accin publiciana, por tanto, si no se logra acreditar el dominio que exige la accin reivindicatoria, podra hacerse a lugar a la demanda si se prueba ser poseedor regular. Es discutible porque en materia procesal se est ejerciendo slo una accin y no puede una estar inserta en la otra. b. Que la posesin sea regular: que tenga un justo ttulo, est de buena fe y tradicin eventualmente, art.702. c. Que el poseedor que perdi la posesin, se hallare en el caso de poder ganar la cosa por prescripcin: para algunos autores esto significa que ha transcurrido ntegramente el plazo de prescripcin y slo resta que ella sea alegada y declarada judicialmente. La opinin mayoritaria en cambio, seala que este requisito se configura cuando el plazo an no ha transcurrido ntegramente y para pensar as se sealan los siguientes argumentos: a. La historia de la ley, sta es una accin que proviene del derecho romano en donde se conceba al poseedor que no haba consumado an el plazo de prescripcin. b. Fernando Rozas exclusivamente dice que si hubiere transcurrido el plazo, entonces el poseedor ya no sera tal sino que sera dueo, es exclusivo del este profesor porque para l la prescripcin opera de pleno derecho y la sentencia judicial es slo declarativa y no constitutiva. c. El texto de la ley porque el art.894 dice que se concede la accin al que se hallaba en el caso de poder ganar la cosa por prescripcin, es decir, al que se encuentra en vas de, en camino que se cumplan los requisitos de la prescripcin. 3. Diferencias entre la accin reivindicatoria y la accin publiciana: Qu se debe probar en la accin reivindicatoria? El dominio, en cambio, en la accin publiciana se va a probar la posesin regular. La accin reivindicatoria se puede dirigir contra cualquier poseedor, en cambio, la accin publiciana slo contra aqul de menor derecho. ACCIONES POSESORIAS: aquellas acciones que tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidas en ellos, art.916. Se les llama tambin Interdictos (no confundir con los interdictos por 145

demencia o disipacin que son cosas distintas) y a la demanda en que se intenta uno de ellos se les denomina Querella (no confundir con las querellas criminales). 1. Enumeracin: a) Querella de amparo, art.549 n1 del Cdigo de Procedimiento Civil b) Querella de restitucin, art.549 n2 del Cdigo de Procedimiento Civil. c) Querella de restablecimiento, art.549 n3 del Cdigo de Procedimiento Civil y art.928. d) Denuncia de obra nueva, art.549 n4 del Cdigo de Procedimiento Civil y art.930. e) Denuncia de obra ruinosa, art.549 n5 del Cdigo de Procedimiento Civil y art.932. f) Interdictos especiales, art.549 n6 del Cdigo de Procedimiento Civil. De las acciones posesorias mencionadas, jurdicamente slo la de amparo y la de restitucin tienen ese carcter, art.916, el resto no son propiamente tal acciones posesorias aunque el Cdigo Civil utilice esa terminologa. No son posesorias porque no estn buscando proteger propiamente tal la posesin. 2. Fundamento: Paz social: ellas impiden que los particulares se hagan justicia por s mismos, salvo contadas excepciones, entre ellas los interdictos especiales donde no requerimos de un juez para realizar una determinada conducta. El dominio probable y presunto que tiene el poseedor, art.700 inciso 2. En este sentido indirectamente protegen el derecho de dominio. Algunos de ellas sirven para evitar la interrupcin de la prescripcin, en particular cuando la posesin ha sido recuperada legalmente mediante el ejercicio de estas acciones, art.2502 n2 inciso 2 y art.731. Esto significa que si alguien pierde la posesin de algo y ejerce la accin posesoria respectiva y logra recuperar esa cosa, jams pierde la posesin de ella. 3. Naturaleza jurdica: est claro que las acciones posesorias son inmuebles ya que se ejercen en resguardo de la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos sobre ellos, art.580 y art.916. Ha habido discusin para determinar si se trata de acciones reales o personales. Autores como Pothier estiman que las acciones posesorias nacen de un delito o cuasidelito civil y por lo tanto son personales, en contra de quien ha perturbado la posesin, quitado o despojado de ella violentamente. Otros sealan que como la posesin es un simple hecho no admite la clasificacin entre reales y personales. Por ltimo, la mayora de la doctrina con autores como Luis Claro Solar, estiman que se trata de acciones reales porque se pueden ejercer contra cualquier persona que actualmente perturbe o viole la situacin existente. 4. Excepcin de cosa juzgada: en doctrina se discute de dos especies de cosa juzgada, formal y material. La cosa juzgada material es aquella que impide volver a discutir lo resuelto en una sentencia en cualquier otro juicio. En cambio, la cosa juzgada formal es aquella que impide discutir lo resuelto en el mismo procedimiento en que se dict la sentencia pero no impide que ello pueda discutirse en un juicio diverso. Se sostiene en doctrina que las sentencias que se pronuncian a propsito de un interdicto posesorio, producen cosa juzgada formal toda vez que se trata de: - Acciones cautelares cuya finalidad no es discutir una cuestin de fondo, sino restablecer el imperio del derecho. 146

La mayor parte de los interdictos posesorios dejan a salvo la accin ordinaria para discutir quin es el verdadero dueo, art.563 del Cdigo de Procedimiento Civil, sin embargo la afirmacin anterior no es del todo efectiva ya que las sentencias recadas en estos procesos producen cosa juzgada formal y material. Ello porque las acciones ordinarias que quedan a salvo promueven una cuestin diversa de la planteada y resuelta en el interdicto: la causa de pedir en la querella es la posesin, en la accin reivindicatoria en cambio es el dominio, por lo cual no hay una triple identidad no siendo real que se trate de la cosa juzgada formal propiamente tal. Por excepcin, slo producen cosa juzgada formal la sentencia que falla una denuncia de obra nueva ordenando la suspensin de los trabajos o de la obra y la sentencia dictada en una denuncia de obra ruinosa que desecha la demanda. En estos dos casos siempre se va a poder volver a discutir.

5. El dominio en los juicios posesorios: art.923, en los juicios posesorios no se tomar en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue. Podrn con todo, exhibirse ttulos de dominio para comprobar la posesin pero slo aquellos que su existencia pueda probarse sumariamente ni valdr objetar contra ellos, otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera. El legislador aqu dice que no se hable de dominio en una accin posesoria. 6. Objeto de las acciones posesorias: art.921 y art.926, el poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesin o se le despoje de ella, que se le indemnice el dao que ha recibido y que se le de seguridad contra el que fundadamente teme. A su vez, el que ha sido injustamente privado de la posesin, tendr derecho para pedir que se le restituya con indemnizacin de perjuicios. 7. Paralelo entre la accin reivindicatoria y las acciones posesorias: a) La accin reivindicatoria puede ser mueble o inmueble, en cambio, la accin posesoria slo inmueble. b) La accin reivindicatoria protege el dominio, en cambio, la accin posesoria la posesin. c) Ambas acciones tiene un mismo objeto: recuperar la posesin. d) La causa de pedir en la accin reivindicatoria es el dominio, en cambio, en la accin posesoria es la posesin. e) La accin reivindicatoria se tramita conforme al procedimiento ordinario, de lato conocimiento, en cambio, la accin posesoria tiene un procedimiento especial. f) La accin reivindicatoria no prescribe extintivamente, en cambio, la accin posesoria por regla general tiene un plazo de prescripcin extintiva de un ao. 8. Cosas que se protegen con las acciones posesorias: la regla general es que pueden ser objeto de una accin posesoria, los bienes races y los derechos reales constituidos sobre ellos, siempre que se trate de bienes y de derechos que puedan ganarse por prescripcin, art.916 y art.917. En consecuencia no proceden las acciones posesorias: Respecto de los bienes muebles. Sobre las cosas que no puedan ganarse por prescripcin como las servidumbres inaparentes o discontinuas, art.892 y art.917. El derecho real de herencia, ya que ste no tiene el carcter de mueble o inmueble. Sobre los bienes nacionales de uso pblico ya que ellos no pueden ser objeto de propiedad privada, posesin ni prescripcin. Sin embargo se reconoce el derecho de ejercer las acciones posesorias para proteger la concesin que se le otorga a un particular.

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Sujetos de las acciones posesorias: 1. Legitimados activos: Quin puede hacerla valer? A. El poseedor de un bien raz o de un derecho real inmueble, si ha estado en posesin tranquila y no interrumpida 1 ao completo, art.918. Atendido lo anterior, por regla general el mero tenedor no podr intentar la accin, salvo la querella de restablecimiento, art.928 inciso 1. B. El usufructuario, el usuario y habitador, art.911. Ellos son hbiles para ejercer por s las acciones y excepciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos reales (respecto de la cosa son meros tenedores) an contra el propietario mismo. El propietario es obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extrao siendo requerido el efecto. Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, usuario o habitador obligan al propietario; menos si se tratare de la posesin del dominio de la finca o de derechos anexos al dominio. En este caso no valdr la sentencia contra el propietario que no haya intervenido en el juicio. C. El comunero por s solo y sin la necesidad de la concurrencia de los dems coposeedores, puede ejercer las acciones posesorias ya que ellas representan un acto de conservacin, los que pueden ser ejecutados por cada comunero, art.2081 n3. D. El heredero tiene las mismas acciones posesorias que tendra su autor si viviese, art.919. Pareciere que esta norma est contradiccin con el principio de que la posesin no se transmite, pero ello no es as ya que lo que se transmite al heredero son las acciones y ventajas que la protegen. 2. Legitimados pasivos: Contra quin la puedo hacer valer? A. El autor de una turbacin y despojos y sus herederos quienes estn sujetos a las mismas acciones posesorias a que estara sujeto su autor si viviese, art.919. B. Contra toda persona cuya posesin derive de la del usurpador por cualquier ttulo, art.927 inciso 1, pero no sern obligacin a la indemnizacin de perjuicios sino el usurpador mismo o el tercero de mala fe; y habiendo varias personas obligadas, todas lo sern solidariamente o in solidum, art.927 inciso 2. Adicionalmente los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas sern adems castigados con las penas que por el Cdigo Criminal correspondan, art.929. El Cdigo Penal tipifica el delito de usurpacin, art.457 al art.462 del Cdigo Penal. C. Se ha discutido si procede las acciones posesorias entre comuneros. En general se estima que no proceden por cuanto en este caso no hay posesin exclusiva a menos que un poseedor se pretenda dueo nico de la cosa. Se entiende que no hay posesin exclusiva porque el coposeedor posee a nombre propio y de los dems comuneros. D. Procede contra la autoridad pblica cuando ordenan o ejecutan un hecho que despoje de la posesin o la turbe, salvo los actos ordenados por resolucin judicial. Requisitos comunes de las acciones posesorias: 1. Posesin tranquila y no interrumpida durante un ao completo: el art.918 establece que no se podr instaurar una accin posesoria sin el que ha estado en posesin tranquila y no interrumpida durante un ao completo. a) Posesin tranquila: aquella que se ejerce pblicamente y sin la contradiccin de extraos que la impugnen del poseedor, de manera tal que no es tranquila la posesin violenta, clandestina y la que ha sido disputada judicialmente. b) Posesin no interrumpida: aquella que no ha sufrido interrupcin natural o civil, art.1501. Cmo se cuenta el plazo de un ao? La jurisprudencia ha fallado que el plazo se cuenta hacia atrs desde la fecha del despojo, de la molestia o del embarazo. La ley 148

admite la accesin de posesiones de manera tal que si el actor no ha estado en posesin un ao, puede agregar la de sus antecesores en forma ininterrumpida, art.920 inciso final. 2. Que el poseedor haya sufrido un acto de molestia o embarazo inferido a su posesin o que haya sido privado de sta: art.916 y art.921. a) Despojo: privacin injusta, total o parcial de la posesin. b) Molestia o embarazo: todo hecho o acto que sin despojar de la posesin, impide al poseedor ejercerla tranquilamente, sin importar la buena o mala fe del que lo ejecuta. La molesta es sinnimo de turbacin de la posesin. Las turbaciones pueden ser de dos clases: a. Turbacin de hecho: consiste en el ataque material cometido contra la posesin ajena, por ejemplo, introducir animales en el predio de un tercero o bien colocar barreras por parte del dueo del predio sirviente para impedir el paso del titular de la servidumbre de trnsito. b. Turbacin de derecho: actos jurdicos que suponen inequvocamente una pretensin contraria a la posesin, por ejemplo, una gestin encaminada a inscribir un ttulo de dominio relativo a un inmueble que posee otra persona. 3. Intentar la accin antes de que venza el plazo que la ley seala: las acciones que tiene por objeto conservar la posesin prescriben al cabo de un ao completo contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella, art.920 inciso 1. Las acciones que tiene por objeto recuperar la posesin expiran al cabo de un ao completo, contado desde que el poseedor anterior la ha perdido, art.920 inciso 2. Si la nueva posesin ha sido violenta o clandestina, se contar este ao desde el ltimo acto de violencia o desde que haya cesado la clandestinidad, art.920 inciso 3. La jurisprudencia ha fallado que esta prescripcin se interrumpe con la solo presentacin de la querella y no con su notificacin. La prueba en las acciones posesorias: 1. Objeto de la prueba: siguiendo las reglas generales en el Onus Probandi este recaer sobre el demandante quien deber probar, art.551 del Cdigo de Procedimiento Civil: a) Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesin tranquila y no interrumpida durante un ao completo del derecho en que pretende ser amparado. b) Que se le ha tratado de turbar o molestado su posesin o que en el hecho se le ha turbado o molestado por medio de actos que expresar circunstanciadamente. c) Si la querella es de restitucin deber probar que ha sido despojada de la posesin que indicar clara y precisamente. d) Si la querella es de restablecimiento, deber probar la violencia con que ha sido despojado de la posesin y tenencia en que pretende ser restablecido. e) El actor adems deber probar en la querella los medios probatorios de que intentar valerse. 2. Prueba de la posesin: el Cdigo establece dos hechos que prueba la posesin de los bienes races o de los derechos reales constituidos en ellos y que la doctrina estima que son de aplicacin general no estando slo referido a los interdictos posesorios. a) La existencia de la inscripcin en el conservador de bienes races. b) La existencia de hechos positivos a que slo faculta el dominio ejecutado sin el consentimiento del que disputa la posesin. i. Lo anterior se desprende de dos normas, art.924 y art.925. El art.924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la 149

inscripcin y mientras sta subsista y con tal que haya durado un ao completo no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretende impugnarla. ii. El art.925 prescribe que se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos de aquellos a que slo da derecho el dominio como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de cerramientos, la de plantaciones o sementeras y otros de igual significacin ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin. iii. Ambas disposiciones analizadas en su conjunto aparecen como contrapuestas ya que una seala que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y a otra que la posesin del suelo de prueba por hechos posesorios positivos lo que ha dado lugar a diversas interpretaciones: El art.924 se aplica a todos los derechos reales inmuebles que requieren de inscripcin, menos el dominio por ser ms fcil de ejercitarse mediante actos materiales, por lo que su prueba estar regida por el art.925. Otros plantean que el art.924 se refiere a la prueba de la posesin de los bienes sujetos al rgimen de inscripcin y el art.925 a la prueba de la posesin de los bienes no inscritos. Hoy se acepta que el art.925 no slo se acepta a los bienes races no inscritos, sino tambin a los inscritos en ciertos casos como son: 1. Inmuebles cuya inscripcin no ha durado un ao completo. Esta inscripcin no es prueba absoluta de la posesin por lo que se complementa con los hechos positivos del art.925. 2. Inmuebles con inscripciones paralelas, si el inmueble aparece inscrito a nombre de dos personas, las inscripciones se neutralizan entre s considerndose poseedor al que por hechos positivos a que slo faculta el dominio demuestra tener la posesin. 3. Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos o imperfectamente determinados en los ttulos inscritos. La jurisprudencia ha consagrado que se puede probar por el art.925 los verdaderos deslindes del predio y la posesin material de una parte discutida de l mismo. Se trata de una prueba supletoria de las deficiencias del ttulo pero no alcanza a los puntos claramente definidos en la inscripcin. 4. Inscripciones de papel. Para quienes creen que la inscripcin slo puede representar una inscripcin real, el tradente deber tener la posesin material, la mera tenencia o bien que el adquirente haga aprehensin del mismo. Si no ocurre una de aquellas hiptesis, la inscripcin es un mero papel, simple anotacin registral que no constituye posesin alguna aunque existe la inscripcin. En este caso el poseedor no inscrito que contina en su posesin material podr probar sta por los hechos positivos a que se refiere el art.925. 5. Inmuebles inscritos cuya posesin no deriva de un ttulo traslaticio de dominio como la sucesin por causa de muerte, la accesin y la prescripcin. 6. Derechos reales que no necesitan inscripcin para transferirse como las servidumbres. 150

3. Presuncin del art.924: Presuncin absoluta o relativa? El art.924 constituye una presuncin de derecho cuyo alcance la doctrina discuerda. Algunos estiman que es una presuncin absoluta porque rechaza la prueba de toda posesin que se contraponga a la inscripcin. Otros creen que es una presuncin relativa en el sentido que no admite que se le contraponga a la prueba de los hechos positivos de que trata el art.925 pero no excluye que se le contraponga la prueba de posesin constituida por otra inscripcin sobre el mismo bien raz. 4. Prueba de la turbacin o del despojo: el acto no debe probar slo su posesin sino que tambin los hechos de turbacin o molestia o el despojo de que ha sido vctima y la fecha en que ha tenido lugar. Estos hechos se pueden probar por todos los medios de prueba, en ciertos casos, como la denuncia de obra ruinosa cobrar especial relevancia la inspeccin personal del Tribunal y el informe especial de peritos. Acciones posesorias comunes u ordinarias: 1. Querella de amparo: aquella que tiene por objeto conservar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos, art.916. De esta definicin se sigue que el poseedor en este caso an no ha perdido la posesin. Por medio de ella el poseedor puede pedir, art.921: - Que no se le turbe o embarace su posesin. - Que se le indemnice del dao que ha recibido. - Que se le d seguridad contra que el fundadamente teme. - Que no se le despoje de la posesin. Respecto de la indemnizacin de perjuicios a ella ser obligado el usurpador o el tercero de mala fe y habiendo varias personas obligadas todas lo sern inslidum, art.927 inciso 2. 2. Querella de restitucin: aquella que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos cuando el poseedor ha sido injustamente privado de ella, art.916 y art.926. En el evento que se haya perdido la posesin sobre una parte del inmueble y sobre la otra existiere una turbacin pueden interponerse ambas querellas conjuntamente. El actor podr pedir que se le restituya la posesin con indemnizacin de perjuicios, art.926. De los perjuicios se responder en la forma sealada en el art.927 inciso 2. Por ltimo, esta accin puede dirigirse no slo por el usurpador sino contra toda persona cuya posesin se derive de la del usurpador por cualquier ttulo, art.927 inciso 1. 3. Querella de restablecimiento: aquella que tiene por objeto el restablecimiento en la posesin o mera tenencia de los bienes races o derechos reales constituidos en ellos cuando dicha posesin o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas, art.928. Tambin se le conoce con el nombre de Querella con despojo violento. Naturaleza jurdica: no es propiamente tal una accin posesoria ya que tambin protege al mero tenedor. Adems el art.928 inciso 1 concede esta accin al que no pudiere instaurar accin posesoria. Por lo anterior se estima que se trata de una accin personal destinada a asegurar la paz social impidiendo que las personas se hagan justicia por su propia mano. Legitimado activo: todo el que violentamente ha sido despojado sea de la posesin, de la mera tenencia y que por poseer a nombre de otro, o por no haber posedo bastante 151

tiempo, o por otra causa cualquiera no pudiere instaurar accin posesoria tendr sin embargo derecho para que se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, art.928 inciso 1 parte primera. Requisitos de procedencia: i. Haber sido despojado de la posesin o la mera tenencia de una cosa. ii. Que el despojo haya sido violento. La violencia puede consistir en hechos materiales o en amenazas graves y sta debe consistir en hechos ilcitos o arbitrarios que se dirijan contra el inmueble o contra el poseedor o mero tenedor. iii. Que el actor no haya obtenido la posesin o mera tenencia con clandestinidad o despojo anterior, es decir, que est de buena fe, art.928 inciso 1 parte final. iv. Que se ejerza antes de transcurridos 6 meses, art.928 inciso 1 ltima parte. Legitimados pasivos: - Como se trata de una accin personal ella slo puede dirigirse contra el autor del despojo violento y no contra el tercer detentador, salvo que este ltimo est de mala fe, por ejemplo, que se trate de un cmplice. - Respecto del tercero que no est de mala fe, el poseedor podr intentar el interdicto de restitucin y el mero tenedor tendra que pedir el auxilio del propietario o del poseedor para que se entable la accin correspondiente. - Esta accin tambin procede contra el propietario o poseedor de la cosa que despoje violentamente al poseedor o mero tenedor de ella, por eso se acepta la querella de restablecimiento entre comuneros. - As mismo se puede ejercer contra la autoridad administrativa cuando no acta en el ejercicio de sus atribuciones. Cosas susceptibles de accin de restablecimiento: adems de los inmuebles y derechos reales constituidos en ellos hay autores que estiman que procede tambin respecto de los bienes que no pueden ganarse por prescripcin lo que es una excepcin al art.917 porque: 1. Es ilgico aplicar el art.917 a la querella de restablecimiento que se concede incluso al mero tenedor. 2. El art.928 concede la accin al que por cualquier causa no pudiere instaurar accin posesoria. 3. Como doctrinariamente no es una accin posesoria no se aplica el art.917. En cuanto a las servidumbres ellas no pueden ser objeto de la querella de restablecimiento porque no se detentan materialmente. Podra s existir turbacin de la servidumbre. En todo caso podra proceder cuando se es violentamente despojado de las obras aparentes por las que se ejerce la servidumbre. Reserva de acciones: art.928 inciso 2 y art.564 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esta norma se refiere al caso que aqul que ha sido despojado de su posesin no se halle en situacin de poder ejercer la querella de restablecimiento. En ese evento el legislador le reconoce el derecho para que se restablezcan las cosas al estado en que antes se encontraban nicamente probando el despojo violento. Superada la situacin de conflicto, el inciso 2 del art.928 seala que restablecidas las cosas y asegurado el resarcimiento de daos podrn intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan. Como es una situacin de emergencia el art.928 no es tan exigente como las dems acciones posesorias, no podra entablar una accin posesoria porque es un mero tenedor o un poseedor que ha sufrido un despojo violento y por tanto como es de emergencia no se discutir en dicho momento la posesin sino que se guarda la discusin para un momento posterior. 152

En esta accin el afectado no cumple con los requisitos, pero an as ha sufrido un despojo, entonces el art.928 tiene el objeto de ponerle pronto remedio a ese despojo. 4. Acciones posesorias ordinarias e inmuebles no inscritos: Para determinar qu acciones se pueden entablar hay que distinguir diversas hiptesis: a) El art.921 autoriza la querella de amparo para evitar que el poseedor sea turbado o molestado en su posesin o se le despoje de ella. b) El art.926 se coloca en la situacin del que ha sido injustamente privado de la posesin, quien por intermedio de la querella de restitucin podr exigir que le sea restituida con indemnizacin de perjuicios. Si esa privacin ha sido violenta entonces tendr lugar la querella de restablecimiento de acuerdo con el art.928. c) Debemos tener en cuenta que se est hablando de poseedor no inscrito, por ende, si un tercero pretende inscribir por primera vez esa propiedad mediante Publicacin o Carteles, habr respecto del poseedor no inscrito una turbacin respecto de la posesin y cuando se turba la posesin da lugar a la querella de amparo. d) La doctrina se pregunta qu sucede cuando en la misma situacin ya no estn los carteles sino que derechamente se verifica la inscripcin pero sin lograr despojar al poseedor no inscrito de la tenencia material de la cosa. La doctrina estima que en este caso no ha habido un despojo o privacin de la posesin sino que se mantiene presente una turbacin de ella y por ende se seala que lo que procede es la querella de amparo. e) Si se logra la primera inscripcin pero adems se obtiene la tenencia material de la cosa. se estima que en ese evento si hay privacin de la posesin y por ende ese poseedor no inscrito estar en posicin de ejercer la querella de restitucin en la que solicitar que la propiedad le sea restituida y adems que se ordene la cancelacin de la inscripcin practicada a nombre del tercero. Si el poseedor tiene xito y recupera la posesin de la cosa, se reputar haberla tenido durante todo el tiempo intermedio, art.731 y art.2502. 5. Acciones posesorias ordinarias e inmuebles inscritos: a) Un tercero pretende inscribir a su nombre un inmueble ya inscrito: en ese evento se configura una turbacin de la posesin, por ende, procede la querella de amparo. Para interponer esta querella hay un plazo de un ao. Qu sucede cuando transcurre ese plazo? Es una situacin compleja, por ejemplo caso en que en un inmueble del fisco un tercero inscribe un plano donde dice ser dueo de esos deslindes, el Fisco plantea la situacin de interponer la accin reivindicatoria pero es peligroso ya que aumenta la calidad de este tercero a poseedor, entonces Daniel Peailillo con razn dice que procede esta Accin Innominada donde se le pide al Tribunal que declare que esa inscripcin es inoponible, y en caso de haberse materializado, solicitar la cancelacin. Se pierde la posesin? No, pues no hay cancelacin, teora de la posesin inscrita. b) El poseedor inscrito es privado de la posesin material: la respuesta a esta pregunta es por una parte de qu es lo que se concibe del rol de la inscripcin. Para el grupo de autores que la inscripcin es una ficcin legal que por s sola simboliza la posesin, en el caso descrito no habr prdida de la posesin e incluso se llega a decir que tampoco habr turbacin de ella porque la posesin inscrita es imperturbable. En virtud de la ficcin l sigue manteniendo su posesin, pero el no tiene la tenencia material de la cosa y por ejemplo se dice que si el despojo fue violento entonces se va a ejercer la querella de restablecimiento y si no fue violento se propone ejercer la accin del simple precario del art.2195 inciso 2. sta es por ejemplo la opinin de Humberto Trucco. Para otros autores como opinin mayoritaria entre ellos Fernando Rozas, la inscripcin es una garanta del hecho real de la tenencia con nimo de seor y dueo de una cosa determinada, por lo tanto, cuando yo poseedor 153

inscrito soy privado de la posesin material de la cosa, he sido turbado y no privado, y tengo derecho a impetrar la querella de amparo. Finalmente hay dos sentencias de 1929 y de 1955 de la Corte Suprema en las que se seal que la tenencia es un elemento de la posesin, por tanto si soy privado de la tenencia puedo deducir la querella de restitucin. ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES: recogidas en el ttulo XIV del Libro II del Cdigo Civil y son bsicamente 3: la denuncia de obra nueva, la denuncia de obra ruinosa y los interdictos especiales. Respecto de su naturaleza jurdica Luis Claro Solar estima que aqu no hay propiamente tal una accin posesoria porque el objeto de stos no est centrado en la posesin sino que ellos responden al ejercicio del derecho de propiedad y por lo tanto su finalidad es evitar que se produzcan o verifiquen daos a un propietario. 1. Caractersticas comunes: a) No es un requisito el hecho de encontrarse durante un cierto lapso de tiempo en posesin de la cosa. Para su ejercicio basta con acreditar la posesin actual y el hecho que la perturba. b) El ejercicio de estas acciones posesorias especiales no tiene lugar en contra del ejercicio de una servidumbre legalmente constituida, art.947. c) Respecto del sujeto pasivo y el sujeto activo de la accin. Tratndose del sujeto pasivo de la accin cuando la obra pertenece a muchos, la accin puede intentarse contra todos juntos o contra cualquier de ellos pero la accin indemnizatoria se repartir entre todos por iguales, es decir, respecto de los daos que se podran haber ocasionado, art.946 inciso 1 respecto a la pluralidad de los sujetos pasivos. Ahora si hay pluralidad de sujetos activos el legislador permite que cualquier de ellas deduzca la denuncia pero si el dao fue por ejemplo de 90 y somos tres propietarios, yo slo puedo denunciar por 30, art.946 inciso 2. 2. La denuncia de obra nueva: aquella accin que tiene por objeto la suspensin de los trabajos en una nueva obra que est iniciada o a punto de iniciarse a fin de prevenir un dao que esta obra podra ocasionar. Para nuestro derecho son obras nuevas todas las cosas que no existan y que se estn haciendo o pretenden hacerse pero que no estn concluidas. Arturo Alessandri la define como todo trabajo que cambia o puede cambiar esencialmente el estado del lugar y siempre que el trabajo no se encuentre terminado, por ello si slo se repara la casa, no hay propiamente tal una obra nueva. Requisitos: a) Debe intentarse construir una obra nueva. b) Es necesario que la obra nueva sea denunciable, las cuales estn sealadas en el art.930 inciso 1 y en el art.931. El legislador declara que hay ciertas obras no denunciables que se encuentran en el art.930 inciso 2 e inciso 3. c) La obra nueva puede estar en el predio de que es poseedor el denunciante o en el predio del denunciado cuando la obra embaraza el ejercicio de una servidumbre, art.930 inciso 1 y art.931 inciso 1. d) Debe acreditarse posesin del predio o del derecho real que la nueva obra perjudica. e) La denuncia debe hacerse en forma oportuna, el art.950 inciso 1 seala que si el objeto de la accin es la indemnizacin del dao sufrido, el plazo es de un ao. Igual plazo establece el inciso 3 para ejercer la denuncia de obra nueva. OJO: 154

aqu lo que prescribe es la denuncia de obra nueva y no el derecho de intentar una accin ordinaria. Legtima activa: - El dueo del predio, art.930 inciso 1. - El titular de una servidumbre, art.931 inciso 1. - El titular del derecho real como el usufructuario, el usuario o el habitador. - En esta materia hay una accin popular en el art.948 inciso 1. Legitimacin pasiva: En contra de quin se deduce? - En contra del dueo del precio. OJO: el art.566 del Cdigo de Procedimiento Civil para los efectos de la suspensin de la obra permite que sea notificado quien se encuentre en ese momento a cargo de la construccin. Tiene como fundamento evitar que se configure el dao. - Fernando Rozas admite que exista una denuncia de obra nueva entre comuneros, es decir, el goce que hace uno de los comuneros de la cosa comn podra constituir una situacin que permita interponer la denuncia de obra nueva. Hay jurisprudencia en contra de esta opinin sobre la base de que entre comuneros no se puede perturbar la posesin. Reserva de acciones: el Cdigo de Procedimiento Civil en forma expresa deja a salvo las acciones ordinarias que procedan para que se declare el derecho de continuar la obra o de hacerla demoler. El art.569 inciso 2 es una situacin muy particular porque se denuncia la obra nueva y el Tribunal como primera resolucin est obligado a suspender la construccin de la obra y aqu se va a formar un contencioso donde va a haber un trmino probatorio y luego se va a dictar sentencia sobre si esta suspensin se mantiene o se deja sin efecto, es por eso que se permite la reserva de acciones. 3. Denuncia de obra ruinosa: aquella accin que para evitar o prevenir un perjuicio al sujeto que la entabla se dirige a obtener la enmienda, reparacin o demolicin de un edificio o cualquier otro tipo de construccin vecina que amenace caerse o el afianzamiento o extraccin de rboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por causa de ordinaria ocurrencia, art.932 y art.935. En cuanto a su naturaleza hay cierto acuerdo en que no hay propiamente tal una accin posesoria ya que el objeto de ella no es evitar una turbacin o despojo y tampoco poner trmino a la prescripcin. Estamos claramente en presencia de una accin preventiva, su finalidad es evitar que se cause un dao a la persona o a las cosas. Requisitos: - Temerse la ruina: cada total o parcial de un edificio o rbol. - La ruina debe ser inminente. - El inmueble que amenaza ruina debe ser vecino al del denunciante. - Debe existir motivo para temer que la ruina cause un perjuicio para el denunciante. - El denunciante puede ser dueo, poseedor o mero tenedor. El art.932 dice genricamente el que tema, es decir, es un sujeto pasivo amplio. - El denunciado ser el dueo o poseedor de la construccin o rbol. Se entiende que esta accin no procede entre comuneros porque el art.2081 n3 les impone a todos ellos la obligacin de concurrir a los gastos de reparacin de la cosa. Procedimiento: es un procedimiento rpido pero como curiosidad en este procedimiento el Tribunal est obligado a llevar a cabo una inspeccin personal de ste mismo en la cual se va a asociar a un perito y con el mrito de esa diligencia deber dictarse sentencia, art.571 al art.576 del Cdigo de Procedimiento Civil. 155

Cumplimiento del fallo: se distingue si el dao que se tiene es o no grave. Si no es grave el art.932 inciso 2 seala que bastar con que el querellado rinda caucin de resarcir los perjuicios que a consecuencia del mal estado de la cosa proceda. En el evento que el dao sea grave entonces el juez podr ordenar la reparacin, en afianzamiento o la destruccin e incluso la extraccin de las obras o el rbol. Si no se hiciere caso por parte del querellado se derribar a su cosa, art.932. El art.933 se pone en el lugar de que el edificio sea derribado por un tercero y le impone ciertas obligaciones. Indemnizacin de los perjuicios: en el art.934 se distingue si la querella est o no notificada. Si est notificada y el edificio cae se indemnizara de todo perjuicio a los vecinos, salvo que la cada hubiere obedecido a un caso fortuito, caso en que no habr lugar a la indemnizacin a menos que se pruebe que sin el mal estado del edificio no habra lugar al derrumbe del edificio. Lo complejo del art.934 es que la indemnizacin se le da a los vecinos, entonces se est restringiendo el legitimado activo de la accin. Una posibilidad para salir es con el art.948 a travs de la accin popular y otra posibilidad sera ir a las normas de responsabilidad extracontractual porque se confiere una accin de dao contingente que se encuentra en el art.2323. Reserva de acciones y cosa juzgada: se distingue segn si se acoge o rechaza la denuncia. Cuando el Tribunal (diferencia importante con la denuncia de obra nueva) da lugar al interdicto de obra ruinosa, no se entiende reservado el derecho de ejercer en un juicio ordinario ninguna accin tendiente a dejar sin efecto lo resuelto. En caso de los efectos de la cosa juzgada, en este tipo de interdicto posesorio ella produce cosa juzgada sustancial toda vez que no existiendo la posibilidad de renovar la accin, lo que decida el Tribunal es inamovible, en cambio, si la denuncia es rechazada podr volver a ventilarse la cuestin ejerciendo una accin ordinaria como las que se mencionan del art.2333. Prescripcin: a) Accin para precaver el dao: no prescribe, art.950 inciso 2, no prescribe mientras haya justo motivo de temer. b) Accin indemnizatoria: prescriben en el plazo de un ao contado desde que se ha sufrido el dao. 5. Interdictos especiales: Enumeracin: a) Interdicto para evitar que haya depsitos o corrientes de agua, art.941 inciso 1. b) Derecho del dueo para impedir plantaciones a menor distancia de la autorizada por la ley, art.941 inciso 2, inciso 3 e inciso 4. c) Derecho a cortar ramas, art.942. La curiosidad est en el inciso 1 en cuanto a la autotutela en cuanto a cortar pro el mismo las ramas. d) Derecho a percibir frutos, art.943. e) Respecto a la contaminacin, art.937, se relaciona con el art.577 del Cdigo de Procedimiento Civil. f) Interdictos especiales que se relacionan derechamente con el ejercicio de las servidumbres: a. Servidumbre de vista, art.874. b. Servidumbre de luz, art.875. c. Servidumbre de vista, art.878.

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Reserva de acciones: el Cdigo de Procedimiento Civil en el art.581 deja a salvo el derecho a las partes a deducir las acciones que por ley les corresponda. Es entonces un caso de cosa juzgada formal. Prescripcin: se vuelve a hacer la distincin entre lo que es la indemnizacin de perjuicios que prescribe en un ao, art.950 inciso 1 y lo que es la accin para precaver el dao lo que es imprescriptible de acuerdo al art.950 inciso 2. En el evento de interponerse la accin ordinaria, se aplicar el plazo propio de prescripcin de ella. 6. Accin popular: aquellas acciones en las que se reconoce legitimacin a cualquier persona para la defensa de un inters pblico o para precaver un dao a personas indeterminadas. Esta definicin conjuga los art.948 y art.2333. A qu accin se refiere el art.948? Algunos autores interpretan esta norma de manera restrictiva a raz de su ubicacin normativa, dentro del Ttulo XIV del Libro II y por ende slo se refiere a las acciones posesorias especiales. Otros lo interpretan de manera amplia sobre la base de la ltima parte del inciso 1 segn el cual estos personajes tendrn los derechos concedidos a los dueos de heredades o edificios privados. En todo caso debe tenerse en cuenta que el art.949 seala que el ejercicio de esta accin popular es sin perjuicio de aquella que competa a los inmediatos interesados. Recompensa a favor del actor: art.948 y art.2334.

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TEORA DE LAS OBLIGACIONES: A. Concepto de obligacin: a. Etimolgico: uno podra sealar que el concepto viene del latn Obligare y su concepcin quiere decir ligar o amarrar. La idea fundamental est en que en el derecho ms primitivo, el acreedor efectivamente estaba facultado para dar al deudor a travs de cuerdas. Por el contrario, como antnimo de la voz obligare se encuentra el concepto Solvere que quiere decir pagar, por ende, a travs de ste lo que suceda era que el acreedor liberaba al deudor de su obligacin y as ste quedaba liberado de las amarras que lo ataban al acreedor. b. Definicin de la doctrina general: los autores estn de acuerdo en que la obligacin es un vnculo jurdico que se encuentra establecido entre dos o ms personas determinadas en virtud del cual una de ellas, deudor, se encuentra compelido y en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa a favor de otra persona a quien llamaremos acreedor. Como elementos encontramos un vnculo jurdico, partes determinadas y la necesidad de una de las partes de dar, hacer o no hacer una cosa a favor de otra, lo cual llamamos Prestacin. c. Concepto de Pablo Rodrguez: i. Definicin: en la Obligacin de una Conducta Tpica, el autor define la obligacin como el vnculo jurdico en virtud del cual una persona llamada deudor se encuentra en la necesidad de realizar un deber de conducta tpico a favor de otra persona que es denominada el acreedor. En caso de que no se lleve a cabo ese vnculo jurdico, el acreedor se encuentra facultado para exigir el cumplimiento forzado de esa obligacin o una indemnizacin de perjuicio, esta ltima como una conducta de reemplazo o cumplimiento de la obligacin por equivalencia. Cul es el centro de esta definicin? Est en el hecho de que el deudor debe llevar a cabo un determinado comportamiento que se encuentra definido en la ley y a travs del cual se conseguir un determinado beneficio que se encuentra amparado y reconocido por el ordenamiento jurdico. Entonces, el vendedor, en una concepcin general de lo que es la obligacin, deber entregar la cosa vendida. En una concepcin de Pablo Rodrguez, deber ejecutar y desarrollar un determinado comportamiento. Cul? Deber con la diligencia debida satisfacer la obligacin, es decir, permitir que el acreedor se convierta en dueo de la cosa. El vendedor tiene una deber de conducta que debe ser satisfecho con la diligencia que le es debida, el vendedor responde por culpa leve, por lo tanto, en esta teora l cumple con su obligacin si acta con ese grado de diligencia an cuando no entregue la cosa al comprador. ii. Presupuestos: Estamos frente a un deber de conducta, es decir, en toda obligacin se describe una conducta humana. Por ejemplo, cuando yo estoy en presencia de una obligacin de dar, el cumplimiento de ella importa la realizacin de todos aquellos comportamientos tanto materiales como jurdicas que importen en este caso en particular, una transferencia de dominio. Por lo tanto, en esta concepcin no basta con que el vendedor le entregue la cosa al comprador, no se satisface ah la obligacin porque A qu se oblig el vendedor? A transferirle el dominio al comprador y no slo a la mera entrega material pues la conducta debida era ms all. Por lo tanto, si yo no soy dueo de la cosa no estoy cumpliendo con la obligacin de dar. Este deber de conducta es tpico. Ello quiere decir que el comportamiento del vendedor est descrito en la ley. En qu sentido? En el sentido de sealar qu grado o con qu grado de 158

diligencia deber actuar el vendedor. Este grado de diligencia se encuentra establecido en el art.1547. La prestacin, es decir, esta conducta que est tipificada en la ley apunta a un fin que es que el deudor de, haga o no haga alguna cosa a favor del acreedor. Pablo Rodrguez seala que la prestacin no es sino aquellas metas que los contratantes han establecido en el vnculo jurdico, metas que debern alcanzarse empleando la conducta debida, metas que son aquellas definidas en el art.1548. d. Concepciones modernas: i. Subjetiva: el elemento clave es el deber, lo central es el cumplimiento por parte del deudor de la prestacin. ii. Objetiva: el elemento clave es la responsabilidad y es objetiva porque el hincapi se coloca en el patrimonio del deudor. en otras palabras si el deudor no satisface la obligacin, el acreedor podr exigir el cumplimiento forzado sometiendo el patrimonio del deudor a su propio inters. Hay un concepto ms bien de efectividad en donde si uno no paga el otro le embarga y ejecuta. iii. Alemana: distingue el SCHULD y el HAFTUNG. El Schuld obedece a la idea de deber, del cumplimiento espontneo de la obligacin, al dbito, al comportamiento tico del deudor, por ejemplo, yo me obligu a pagar y cumplo mi palabra pagando y satisfaciendo la obligacin. En cambio, el Haftung corresponde a la idea de responsabilidad, es decir, el elemento objetivo. Es la posibilidad de obtener el cumplimiento de la obligacin de un modo coercitivo, recurriendo al uso de la fuerza. En un comienzo ambos elementos se vieron separados de manera autnoma, hoy en da se reconoce que ellos son elementos que concurren a la vez a la obligacin y que se recurrir a uno u otro dependiendo cul sea la actitud que adopte el deudor. B. Aspecto pasivo y activo de la obligacin: a. Aspecto pasivo: recibe el nombre de deuda y corresponde al imperativo jurdico en que se encuentra el deudor de cumplir con una determinada prestacin a que l mismo se oblig en la relacin jurdica que lo liga con el acreedor. b. Aspecto activo: recibe el nombre de crdito que corresponde a un derecho que tiene incorporado en su patrimonio el acreedor para exigir en su propio inters un determinado comportamiento del deudor. Cmo surge ese derecho? A raz de la relacin jurdica que existe entre el acreedor y el deudor. El elemento activo y el elemento pasivo se encuentran en toda obligacin, ellos son inseparables. Siempre que a raz de una relacin jurdica una persona adquiere un crdito, existir otra persona que haya asumido la obligacin correlativa. Adems debemos recordar la definicin del art.578 respecto del crdito: derechos personales o crditos son los que slo puede reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado obligaciones correlativas. C. Diferencias entre la obligacin y otras instituciones: a. Deber jurdico y obligacin: el deber jurdico corresponde a una idea general y se define como la necesidad en que se encuentra una determinada persona de observar una conducta, ello por mandato del ordenamiento jurdico, atendida la situacin o estado en que ella se encuentra. Entonces a ciertas personas les impone un deber y por ello por ejemplo quienes se encuentran casados les impone el deber de fidelidad, el que cumple 18 aos le impone la obligacin de cumplir con el servicio militar, etc. Entonces el deber jurdico corresponde a 159

una situacin general y frente a un determinado Estado uno debe cumplir con un deber. La obligacin es uno de los deberes jurdicos, es una especie dentro de la generalidad y sta corresponde a una necesidad en que se encuentra una persona. Cundo? Cuando ha concurrido una determinada relacin jurdica. Hay una relacin de gnero y especie, el deber jurdico es amplio, la obligacin restringida. b. Carga y obligacin: en la carga hay un determinado sujeto que se encuentra obligado a cumplir con una determinada conducta la cual debe ejecutar no para satisfacer un derecho ajeno sino que para obtener un determinado efecto jurdico que va en su personal beneficio. El ejemplo clsico en esta materia es el Onus Probandi que es una carga ya que el demandante se encuentra en el imperativo de probar los hechos que sustentan su accin y la imposicin de esa conducta va en su exclusivo beneficio. Entonces, uno podra decir que carga y obligacin responden o tiene una similitud, ambas imponen la necesidad de hacer algo, la necesidad de desarrollar una conducta pero se distinguen en el efecto. En la obligacin ella mira al beneficio de un tercero que es el acreedor y frente al incumplimiento ste puede exigir forzadamente su cumplimiento. En cambio, la carga est estipulada en utilidad propia, por tanto, no existe en ella esta fase de cumplimiento forzado. D. Elemento de las obligaciones: a. Sujetos: toda obligacin supone la existencia de dos personas, por un lado el acreedor, es decir, el titular del crdito y quien est facultado para exigir el cumplimiento de la obligacin. Y por otro lado el deudor, quien deber ejecutar una determinada prestacin a favor del acreedor. En conformidad con el art.1438 inciso 2, cada parte, deudor o acreedor puede ser una o muchas personas. Ahora, como en todo acto jurdico el acreedor y el deudor debern ser capaces, teniendo capacidad de goce como atributo de la personalidad y capacidad de ejercicio para poder contraer la obligacin. La regla general y exigencia fundamental es que tanto el deudor como acreedor sean personas determinadas, individualizadas, singularizadas. No obstante esta regla general se ha ido admitiendo una cierta relatividad en ella, sobre todo pensando en la persona del acreedor. En otras palabras, se ha admitido que el acreedor no se encuentre determinado pero que sea determinable. Por ejemplo, en materia mercantil existen los ttulos al portador en donde se va a determinar la persona del acreedor cuando el ttulo sea presentado a cobro. Otro ejemplo se encuentra en materia de sucesin por causa de muerte en el art.962 inciso 3 e inciso 4 en que se admite la validez de una asignacin a persona que no existe pero que se espera que exista bajo ciertas condiciones, por ejemplo, uno puede establecer un legado a favor de mi nieto que hoy en da no existe. Puedo tambin establecer un premio para quien logre descubrir el antdoto a una determinada enfermedad. Existe ese acreedor? No, pero es determinable ya que corresponder a aquella persona que descubra el antdoto. Tambin en los modos de adquirir el dominio, en la ocupacin respecto del premio a quien encuentre las cosas al parecer perdida, donde no se tiene la identidad de la persona pero es determinada. Donde se ha evolucionado menos es respecto de la determinacin de la persona del deudor. Hay tmidamente algunas manifestaciones de indeterminacin del deudor pero con la posibilidad cierta de determinarla que corresponde a las llamadas Obligaciones Propter Rem por ejemplo, pagar los gastos comunes. S quin es el deudor? No, slo s que va a ser el dueo de una determinada unidad de la comunidad. Ejemplo en cuanto a cmo se ha ido flexibilizando esta obligacin respecto de la determinacin. b. Objeto: i. Concepto: el objeto de la obligacin corresponde a la prestacin que se obliga el deudor en beneficio del acreedor. Qu es esa prestacin? Es un 160

comportamiento que asume el deudor para satisfacer el inters del acreedor. Este comportamiento dependiendo de la naturaleza de la obligacin podr obedecer a una conducta activa o pasiva. El objeto de un acto jurdico corresponde a los derechos y obligaciones que emanan de ste, esto es: los derechos y obligaciones que ste produce. Ahora, el objeto de la obligacin corresponde a la prestacin, es decir, el comportamiento que debe desplegar el deudor que en trminos generales corresponder a dar, hacer o no hacer alguna cosa. ii. Clasificacin: Positiva o negativa: segn cul sea la conducta que debe ejecutarse. Si es una conducta activa o pasiva. Divisible o indivisible: segn si la prestacin admite o no un fraccionamiento sin que se altere su naturaleza ni disminuya su valor. Por ejemplo, un caballo es divisible pero no jurdicamente ya que se destruye. Uno puede tener un paquete de acciones de una sociedad lo cual es indivisible ya que se pierde el objeto de la sociedad, a eso apunta la clasificacin. De actividad o de resultado: es de actividad cuando la prestacin de agota y satisface con el slo comportamiento del deudor. El ejemplo clsico de este tipo de obligaciones es la que tiene el mdico la cual se cumple cuando desarrolla todas aquellas conductas que estn dentro de sus posibilidades para sanar al enfermo, con independencia de si lo sana o no. En cambio, en las obligaciones de resultado, la obligacin no se satisface con el slo comportamiento del deudor, ella lleva implcita la necesidad de que se lleve a cabo la conducta, la prestacin. Ejemplo clsico es el constructor o el pintor de un cuadro en donde su obligacin se entiende cumplida cuando se logra el resultado previsto. Pablo Rodrguez estima que no existen obligaciones de resultado porque la obligacin slo corresponde a un deber de conducta, a ejecutar un determinado comportamiento que se haya descrito en la ley con miras a obtener una prestacin. Entonces, el constructor debe desarrollar su conducta cumpliendo u obrando como un buen padre de familia y si as no se puede determinar que sus planos no tenan techo, Es l quien incumpli la obligacin? Segn el autor no, porque l actu con el grado de diligencia que le era debido satisfaciendo la obligacin que le haba impuesto la ley. iii. Caractersticas: art.1461. Fsica y moralmente posible. Lcito. Determinado o determinable a lo menos en cuanto a su cantidad y gnero. Patrimonialidad, en un comienzo Savigny postul que el objeto de la obligacin solamente poda consistir en una conducta que permitiese su avaluacin pecuniaria de suerte tal que si la obligacin no era apreciable en dinero, el deudor podra incumplirla impunemente porque no sera factible de determinar los perjuicios causados al acreedor. Con el paso del tiempo esta tesis qued atrs y hoy da no cabe ninguna duda que el inters del acreedor no slo obedece a aspectos patrimoniales sino que tambin pueden estar constituidos por prestaciones que no tengan un valor econmico. Hernn Corral coloca como ejemplo el deber de guardar el secreto de una determinada filiacin. Este avance de la doctrina es tambin lo que ha 161

permitido todo el desarrollo de la indemnizacin del dao moral entendido como la afectacin a un inters extrapatrimonial. iv. Vnculo jurdico: relacin entre dos o ms personas que deben ser determinadas. Este vnculo adems es de derecho en el sentido que esta relacin se encuentra sancionada y reconocida por la ley y lo que distingue al vnculo jurdico de los deberes morales, por ejemplo, uno puede no saludar a una persona pero eso no trae una consecuencia jurdica ya que no es una consecuencia jurdica sancionada por el derecho. v. En cuanto a su naturaleza: Personalista: el elemento clave de la relacin jurdica est puesto en la conducta del deudor la cual se encuentra limitada por un deber que se le reconoce al acreedor. El deudor no es libre de hacer lo que quiere ya que el acreedor tiene la facultad de exigir que de, haga o no haga una cosa. Patrimonialista: la primera tesis puede terminar cosificando la conducta humana y lo que la relacin jurdica une no es la conducta del deudor con la persona del deudor, sino que lo que queda unido es el patrimonio del deudor y el patrimonio del acreedor. En el patrimonio de ste ltimo se encuentra el crdito en virtud del cual se puede exigir que se d, haga o no haga una cosa y se va a dirigir contra el patrimonio del deudor. Debido y responsabilidad: en una relacin jurdica se va a encontrar en primer lugar el deber que se satisface en principio espontneamente por el deudor. Si ste no satisface espontneamente su obligacin el mismo vnculo jurdico permite exigir su cumplimiento forzado recurriendo a las herramientas que contiene el ordenamiento jurdico para el cumplimiento de la obligacin. E. Principios ms destacados: Proteccin a la buena fe: el deber de comportarse lealmente. El derecho repudia la mala fe, en cambio, la buena fe se presume, art.706. Este comportamiento de buena fe no slo va a obligar a la letra del contrato sino a todo aquello que emane tambin de su naturaleza, art.1546. (Buena fe objetiva y buena fe subjetiva) Proteccin a la apariencia: el derecho va a proteger a aqul que acta motivado por ciertas apariencias, a aqul que ha actuado teniendo en vista ciertas situaciones que aparecen como ostensibles. Se protege a quien acta motivado por esa apariencia. Por ejemplo, el art.1576 inciso 2 seala que es vlido el pago efectuado al poseedor del crdito. Uno tiene en poder el ttulo del crdito pero no se es titular y el pago que se realiza a esa persona el Cdigo lo valida porque el autor lo efecta en base a una apariencia. Respeto a los actos propios: es una teora que se ha ido afincando en nuestro derecho en los ltimos 20 aos y persigue que se respete el comportamiento de buena fe. Cmo? Obligando a las partes de una relacin jurdica a someterse al comportamiento que ellas han desplegado con anterioridad. Si uno da una carta de pago sealando que se est satisfecho de la obligacin no se puede alegar por incumplimiento de esta. Venire con Facto Propio No vale, no es vlido o lcito venir en contra de mis acciones desplegadas con anterioridad. Repudio al enriquecimiento sin causa: el ordenamiento jurdico no acepta que un individuo se enriquezca a expensas de otro sino existe una causa que lo legitime. Adems existen en el ordenamiento jurdico las Acciones In Renverso que tienen como finalidad restablecer la situacin y eliminar ese 162

enriquecimiento sin causa. Esta teora es sustento de toda la tesis de los Cuasicontratos. F. Fuente de las obligaciones: 1. Concepto: a. Definicin: en nuestro derecho las cosas no nacen por generacin espontnea, as como estamos en presencia de un derecho real necesitamos un modo de adquirir el dominio, y cuando se est en presencia de un derecho personal se requiere de una fuente que le de origen. Entonces, en trmino generales la doctrina suele definir la fuente de las obligaciones como aquellos hechos que el ordenamiento jurdico considera idneos para generar obligaciones. Alessandri la define como las figuras jurdicas que dan nacimiento a las obligaciones. Peailillo seala que son los hechos o actos de donde las obligaciones surgen. b. Enumeracin: se ha entendido que la fuente de las obligaciones son 5: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Hoy la doctrina ms moderna discute que constituye o no una fuente de obligaciones la declaracin unilateral de voluntad. i. Crticas: la enumeracin clsica ha sido criticada, en primer lugar se ha dicho que slo hay dos fuentes de obligaciones, el contrato y la ley y las dems que se mencionan se encuentran englobadas en la ley. En segundo lugar se ha dicho que es una clasificacin incompleta en cuanto no reconoce nuevas fuentes de las obligaciones como la declaracin unilateral de voluntad y el enriquecimiento sin causa. En tercer lugar porque las figuras de los cuasicontratos y de los delitos ms bien responden a un hbrido que es tomado de otras figuras de derecho romano. ii. Refutaciones: se responde a estas crticas diciendo que la ley est presente en todas las fuentes de las obligaciones pero ms bien como una labor de conexin ya que unira un determinado hecho o conducta al cuasicontrato, al cuasidelito o el delito, pero es el hecho mismo el que da nacimiento a la obligacin. La ley cumple esta obligacin restringida de anexar el hecho a la fuente. En segundo lugar se dice que si bien los cuasicontratos y cuasidelitos provienen de instituciones especiales del derecho romano, lo cierto es que hoy se encuentran recogidos en los textos legales modernos por tanto no es posible desconocerlos. Finalmente respecto del enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones, ste est recogido en los cuasicontratos y en tanto la declaracin unilateral de voluntad es una materia discutible como veremos al final del captulo. 2. Enumeracin del Cdigo Civil: lo encontramos en tres disposiciones: a. Art.578: en la frase que por un hecho suyo o en la sola disposicin de la ley ha contrado obligaciones correlativas. b. Art.1437: seala que las obligaciones nacen ya en primer lugar del concurso real de las voluntades de dos o ms personas como en los contratos o convenciones; en segundo lugar nacen ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga como la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos, en tercer lugar a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona como en los delitos y cuasidelitos o ya por disposicin de la ley como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad. c. Art.2284: se hace una gran distincin: i. Los que nacen de una convencin. ii. Lo que no nacen de una convencin. Puede provenir de la ley: se expresan en ella. 163

 Puede provenir de un hecho voluntario de las partes: si este hecho es lcito, constituye un cuasicontrato, si el hecho es ilcito se distingue si se ha cometido con intencin o sin intencin de daar. En el primer caso estaremos en caso de un delito y en el segundo caso estaremos en presencia de un cuasidelito. No ha sido fcil determinar si esta enumeracin es o no taxativo. En 1915 una sentencia de la Corte Suprema declar que era taxativo. Segn la ctedra este criterio ha evolucionado y se acepta que el enriquecimiento sin causa es una fuente de las obligaciones y en particular est detrs de la Teora de los Cuasicontratos. Tambin est la problemtica de la declaracin unilateral de voluntad en cuanto si ella es o no una fuente de las obligaciones. 3. Contrato: acto jurdico bilateral por medio del cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa. Adems existe una relacin de gnero y especie entre la convencin y el contrato. El contrato es un acto jurdico que crea derechos y obligaciones, en cambio, la convencin es ms amplia puesto que puede modificar y extinguir derechos y obligaciones, por ejemplo, la tradicin. Se critica que los art.1437 y art.1438 hagan sinnimo del contrato y de la convencin. 4. Cuasicontrato: a. Concepto: no tiene una definicin legal, no obstante lo cual de conjugar los art.1437 y art.1438 se define como un hecho voluntario, lcito y no convencional que engendra obligaciones. La diferencia con el contrato es que aqu no hay un acuerdo de voluntades. Nuestro Cdigo en el art.2285 seala que hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad. b. Crticas de Planiol: i. Se trata de un concepto falso histricamente porque no fue conocido por los romanos. Ellos hablaban de Ex Cuasi Contractos no para reconocer el cuasicontrato como una fuente independiente sino que solamente para determinar el rgimen al cual se someteran. ii. No es un hecho voluntario ya que la obligacin surge para quien no ha actuado, quien no ha comparecido. Por ejemplo, en la agencia oficiosa el art.2290 le impone la obligacin al interesado quien no ha comparecido en el acto jurdico. iii. No es un acto lcito porque detrs de todo cuasicontrato est el enriquecimiento sin causa. Por ejemplo, en nuestro derecho el pago de lo no debido. iv. Califica de absurdo este nombre porque pareciera ser que las obligaciones que de all surgen son cuasicontractuales, es decir, casi como obligaciones contractuales cuando en la realidad ello no es as. c. Refutaciones: i. La circunstancia de que no haya sido conocido por los romanos no es importante ya que por ejemplo stos tampoco conocieron el acto jurdico y nadie duda de su validez. ii. Si hay un hecho voluntario, por ejemplo en el pago de lo no debido debe recibirse el pago o en la agencia oficiosa es el interesado quien debe comparecer ante las obligaciones asumidas por el gerente. iii. El enriquecimiento sin causa no es per se ilcito, sino que lo es el hecho de no corregir la situacin que ste genera. iv. La expresin ex cuasi contrato no significa que sea casi un contrato. En latn la expresin cuasi no es casi, sino que significa como o semejante a, de suerte tal que lo que se quera expresar que las obligaciones que

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nacen de un cuasicontrato se asemejaban ms a un contrato que a un delito. 5. Hechos ilcitos: nuestro ordenamiento jurdico reconoce la existencia de un deber general que consiste en la obligacin de no causar dao a otro de manera tal que cuando se incurre en un hecho ilcito surge la obligacin de reparar los daos que causalmente derivan de ese actuar ilcito. El delito y el cuasidelito tienen en comn que ambos constituyen un hecho ilcito y que producen un dao a un tercero. La diferencia est en el elemento volitivo; el delito es cometido con la intencin de cometer injuria o dao, en cambio, el cuasidelito obedece a un actuar negligente y culpable. Desde una perspectiva civil, las consecuencias de uno y otro dependern en el mbito en que se est. Como fuente de las obligaciones el delito y cuasidelito se van a situar dentro de la responsabilidad extracontractual y en ella es indiferente desde un punto de vista de sus consecuencias el que la gente haya obrado con dolo o culpa. La distincin es relevante en la responsabilidad contractual de acuerdo con el art.1558 ya que si se acta con dolo se responde de los daos previstos e imprevistos y directos, si se actu con culpa slo de los daos previstos y directos. 6. La ley: en esta materia hay que distinguir la ley como fuente mediata y como fuente inmediata. Como fuente mediata no cabe duda que la ley est detrs de todas las fuentes de las obligaciones como razn ltima de existencia. Ahora, como fuente inmediata la ley impone ciertas obligaciones en particular, es decir, en forma directa y especfica impone ciertas obligaciones que se llaman Obligaciones Legales, como por ejemplo el art.321 que impone a ciertas personas llamadas alimentantes la obligaciones que pagar alimento a otras personas llamadas alimentarios. Las obligaciones legales tienen un carcter excepcional, son de derecho estricto y requieren siempre de un texto expreso de ley. Por esa ltima razn es que el art.2284 inciso 1 dice que las obligaciones que nacen de la ley se expresan en ella, no hay obligacin legal si no est expresamente sealada en la ley. No se puede crear por analoga. 7. Declaracin unilateral de voluntad: se trata de aquellos casos en que una persona se obliga por su sola voluntad a ejecutar una determinada prestacin a favor de un tercero sin que haya mediado aceptacin de esta ltima. Se dice que esta aceptacin del beneficiario ser necesaria para que nazca su crdito o accin, para que pueda exigirla, pero la obligacin misma se haba creado por la misma declaracin unilateral de voluntad. Como no est regulada orgnicamente en el Cdigo Civil su aceptacin o validez es discutida en doctrina. Hay ciertos autores que la aceptan fundados en el principio de la autonoma privada y en la circunstancia en que en ciertos casos el Cdigo Civil la reconoce como en la recompensa ofrecida por el dueo de las especies al parecer perdidas, art.632 inciso 2 o la oferta de celebrar un contrato con plazo de espera, art.99 y art.100 del Cdigo de Comercio. Otros autores como Hernn Corral critican esta posicin porque: - Nadie puede adquirir derechos sin su voluntad. - De admitirla como fuente necesariamente tendra que reconocerla como modo de extinguir lo que traera aparejado un sinnmero de inconvenientes. - En esta relacin jurdica uno de los sujetos se encuentra indeterminado, el beneficiario que incluso puede no existir. - Es un acto jurdico en que falta la causa en su sentido finalista porque no hay una contraprestacin y de entenderse que hay un acto de mera beneficencia, sta slo puede ser exigidas. Clasificacin de las obligaciones: 165

Resumen de las obligaciones: 1. De acuerdo al objeto: a. Positivas o negativas. b. De dar, hacer o no hacer. c. De especie o de gnero. d. De objeto nico o mltiple. i. Simples. ii. Alternativas. iii. Facultativas. 2. De acuerdo al sujeto: a. Singular. b. Plural: i. Simplemente conjunta. ii. Solidaria. iii. Indivisible. 3. De acuerdo a los efectos: a. Civiles y naturales. b. Principales o accesorias. c. Pura y simple o sujeta a modalidad: i. Condicional. ii. A plazo. iii. Modal. Clasificacin de acuerdo al objeto: A. Positivas y negativas: son positivas aquellas que imponen al deudor la necesidad de llevar a cabo una actividad, una conducta activa. Son negativas aquellas que imponen al deudor la necesidad de realizar una conducta omisiva, es decir, una abstencin. Antiguamente la obligacin negativa se asimilaba a la obligacin de no hacer pero hoy se prefiere hablar de obligacin negativa con la finalidad de incluir dos aspectos; la obligacin de no hacer propiamente tal por ejemplo un pacto de no competir en un contrato de sociedad y la necesidad de tolerar ciertos actos que va a realizar el acreedor y que el deudor poda legtimamente repeler. Por ejemplo en la servidumbre el derecho de paso no es propiamente tal una servidumbre pero se permite que transite por ese lugar, que es tolerar y tambin es una obligacin negativa. Importancia de esta distincin: a la luz de los requisitos de la responsabilidad contractual. Uno de ellos se refiere a la constitucin del deudor en mora. Ello supone que el acreedor interpela al deudor para que pague y ste no paga. Pero sucede que la ley respecto del cumplimiento de este requisito distingue segn si la obligacin es positiva o negativa. Si es positiva ser necesario constituir al deudor en mora, en cambio, si es negativa, los perjuicios se deben desde el momento de la contravencin, basta la sola contravencin para que el deudor se encuentre en la necesidad de indemnizar los perjuicios, art.1557 y art.1551. B. Obligacin de dar, hacer y no hacer: esa clasificacin puede surgir de distintos artculos como el art.1438 y el art.1460. 1. Obligacin de dar: a. Concepto amplio y restringido: en un sentido estricto consiste en transferir el dominio de la cosa. As la obligacin del vendedor ser de dar y la obligacin del arrendador no es de dar. En un sentido amplio, adems de transferir el dominio se entiende tambin como la constitucin de otros derechos reales 166

sobre la cosa. De esta definicin la obligacin de dar estar asociada a lo que son los ttulos traslaticios de dominio y ellas se cumplen a travs del modo de adquirir tradicin. b. Obligacin de dar y de entregar: del art.1548 se desprende que la obligacin de dar adems contempla otras dos obligaciones adicionales. En primer lugar se dice que la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa y en segundo lugar se agrega que si esa cosa es una especie o cuerpo cierto, contiene adems la obligacin de conservarlo hasta la entrega. De esta manera uno puede afirmar que mientras la obligacin de dar tiene por objeto la transferencia del dominio o la constitucin de un derecho real, la de entregar consiste slo en el acto material de traspasar la tenencia de una cosa de una persona a otra. En algunos casos la obligacin de entregar es consecuencia de una obligacin de dar, as por ejemplo, en la compraventa de un bien raz la obligacin de dar se cumple mediante la inscripcin del ttulo (tradicin) pero adems el vendedor debe hacer entrega de la cosa al comprador, debe traspasarle ntegramente la tenencia material de la cosa. Pero en otras situaciones la obligacin de entregar puede no ser consecuencia de una obligacin de dar, puede la obligacin de entregar ser la obligacin principal del acto jurdico y en stos entonces, el ttulo del cual emana la obligacin de entregar ser de mera tenencia y es sta por ejemplo la naturaleza que tiene por ejemplo el arrendador quien debe entregar la cosa al arrendatario para que ste pueda usarla. No hay obligacin de dar porque no hay transferencia de dominio, por tanto es una obligacin de entregar. Sin perjuicio, en nuestro pas, se ha discutido cul es la real naturaleza de la obligacin de entregar. Es realmente una obligacin de dar o de hacer? Esta pregunta se hace porque si fuese una obligacin de dar necesariamente importara la transferencia del dominio y ya veamos que la obligacin de entregar puede provenir nicamente de un ttulo de mera tenencia. Hay autores que sealan enfticamente que la obligacin de entregar es una obligacin de hacer porque consiste en la ejecucin de un hecho, esto es, en la entrega de la cosa. Otros autores como Alessandri, sealan que la obligacin de entregar es una obligacin de dar. El planteamiento general de ellos es decir que si bien en doctrina la obligacin de dar importa la transferencia del dominio, desde un punto de vista legislativo lo cierto es que el legislador confunde ambos conceptos utilizndolos en forma indiscriminada. El legislador no hace diferencia entre lo que es la obligacin de dar y la obligacin de entregar y esta afirmacin de carcter general la sustentan en los siguientes puntos: - Plantean una reticencia en orden a calificar como obligacin de hacer una obligacin como la de entregar que es muy similar a la de dar. - Existen numerosos artculos de nuestro Cdigo Civil que confunden los conceptos de tradicin y de entrega, por ejemplo, art.2174 respecto del comodato. - El art.1548 seala que la obligacin de dar contiene la de entregar, es decir, la obligacin de dar engloba la de entregar. No est transfiriendo el dominio pero an cuando ella es la obligacin del arrendador de entregar la cosa al arrendatario, tiene la naturaleza de dar. - El art.580 seala que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se deben. Adems el art.581 seala que los hechos que se deben se reputan muebles. Entonces si la obligacin de entregar fuera una obligacin de hacer, es decir, un hecho, llegara al absurdo de que cuando yo demando la entrega de un bien raz la naturaleza de ese bien raz sera mueble, por tanto se dice que esa observacin es absurda. 167

Existe un argumento de carcter histrico que se encuentra en la redaccin del Cdigo de Procedimiento Civil. En su redaccin original el Ttulo I del Libro III se denominaba Del Juicio Ejecutivo de las Obligaciones de Dar o de Entregar y resulta que en la sesin n25 se la Comisin Mixta que estudiaba este texto legal, se acord eliminar la voz entregar diciendo que ella sin duda est comprendida en la de dar.

2. Obligacin de hacer y de no hacer: la obligacin de hacer es aquella que tiene por objeto la ejecucin de un hecho cualquiera, material o jurdico. Ejemplos: la del artfice de ejecutar la obra convenida, o la de quien celebra un contrato de promesa y se compromete a otorgar el contrato prometido. La obligacin de no hacer consiste en la obligacin de abstenerse de ejecutar una conducta que de otro modo le sera lcito llevar a cabo. Ejemplos: la prohibicin de desarrollar individualmente un negocio que est dentro del giro social. 3. Importancia: a. La obligacin de dar conlleva dos obligaciones adicionales, art.1548 y agregamos que en conformidad con el art.1549 la obligacin de custodia exige que se emplee en ella el debido cuidado. b. Las obligaciones de dar se ejecutan compulsivamente a travs del procedimiento establecido en los art.434 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Si la obligacin es de hacer o de no hacer, el procedimiento se rige por los art.530 a art.544 del mismo cuerpo legal. c. Importante para los efectos de clasificar las acciones y derechos. Si la obligacin es de dar se aplicar el art.580 y por ende la accin o derecho podr ser mueble o inmueble. Si la obligacin es de hacer o de no hacer, la accin ser siempre mueble de acuerdo al art.581. d. Si la obligacin es de dar y de hacer (obligacin positiva) para reclamar la indemnizacin de perjuicios ser necesario constituir al deudor en mora, en cambio, si la obligacin es de no hacer (negativa) los perjuicios se deben desde la contravencin, art.557. C. Obligaciones de especie y de cuerpo cierto y de gnero: esta clasificacin apunta a la mayor o menos determinacin del objeto debido. 1. Obligacin de especie o cuerpo cierto: aquellas obligaciones en que se debe determinadamente un individuo de una clase o gnero determinado. Un cuerpo cierto es una cosa que se encuentra determinada no slo por su especie sino que por su individualidad, es decir, por ciertas caractersticas que lo distinguen de todos los dems individuos que componen esa especie. Por ejemplo, el caballo mortis causa es un cuerpo cierto que se distingue de todos los dems caballos. Nuestro Cdigo Civil no reglamenta de manera orgnica las obligaciones de especie o cuerpo cierto, no obstante hay ciertas disposiciones que la recogen, as sucede con el art.1526, art.1548, art.1550 y el art.1590. 2. Obligacin de gnero: definidas en el art.1508, de hecho el Ttulo VIII del Libro IV se llama precisamente Obligaciones de Gnero. Este artculo dice que son aquellas que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado. Es importante tener en consideracin que en las obligaciones de gnero siempre es necesario determinar la cantidad que se debe, requisito que se satisface si en la obligacin se indican frmulas que permitan determinarla.

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Hay autores que dentro de las obligaciones de gnero distingue las que son amplias y las que son limitadas. Las que son amplias son por ejemplo si debo 10 hectreas, en cambio, una gnero limitada es que debo 10 hectreas del Fundo Rodrguez. 3. Importancia de la clasificacin: a. Desde el punto de vista del cumplimiento de la obligacin, el acreedor en la obligacin de especie slo puede reclamar la cosa debida, una cosa determinada, en cambio, en la obligacin de gnero dice el art.1509, el acreedor no puede pedir determinadamente ningn individuo. b. Desde la perspectiva del deudor, el cumplimiento de la obligacin, en las obligaciones de especie o cuerpo cierto el deudor slo cumple su obligacin cuando entrega la cosa debida, en cambio, el art.1509 seala que el deudor queda libre de la obligacin entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una calidad ms o menos mediana. c. La prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que se debe, art.1510 que obedece al principio de Genus Non Peris, el gnero no perece. D. Obligaciones de objeto nico o de objeto mltiple: de objeto nico no hay gran desarrollo, sino que se analiza ms bien la de objeto mltiple. 1. Simple: aquella en que se deben muchas cosy6as de suerte tal que el deudor queda liberado de su obligacin entregando todas y cada una de las cosas que se deben. Peailillo las llama Obligaciones Acumulativas. 2. Alternativas: a. Concepto: reguladas en el Ttulo VI, art.1499 y siguientes. El art.1499 dice que obligacin alternativa es aquella con la cual se deben varias cosas de tal manera que la ejecucin de una de ellas exonera de la ejecucin de las otras. Se plantea en doctrina que esta obligacin es una especie de obligacin condicional en el sentido que la determinacin del objeto debido slo se efecta y materializa al momento de la eleccin de ella para el pago. Slo cuando se efecta esa eleccin, la cosa pasa a ser debida. Quin elige cul es la cosa debida? Lo dice el art.1500 inciso 2: la eleccin es del deudor a menos que se haya pactado lo contrario. b. Efectos: i. Si la eleccin es del deudor no puede el acreedor demandar determinadamente una de las cosas debidas sino bajo la alternativa en que se le deben. No puede por tanto el acreedor exigir el precio ya que el deudor tiene la facultad tambin de restituir la casa, art.1501. ii. Para que el deudor quede libre debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas que alternativamente deba y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra, art.1500 inciso 1. Este artculo es relevante segn los autores porque deja en evidencia que las distintas cosas que alternativamente se deben no se mezclan, sino que ellas mantiene su individualidad. b. Prdida de la cosa: i. Total: i. Fortuita o por fuerza mayor: el art.1504 inciso dice que si perecen todas las cosas comprendidas en la obligacin alternativa sin culpa del deudor, se extingue la obligacin. El art.1504 inciso 2 primera parte dice que si es con culpa del deudor estar obligado al precio de cualquiera de las cosas que elija cuando la eleccin es suya. Si la eleccin fuera del acreedor estar obligado al precio de cualquiera de las cosas que ste elija. ii. Con culpa del deudor: 169

ii. Parcial: i. Si la eleccin es del deudor: es indiferente si la prdida de la cosa es fortuita o no, en ambos casos deber cumplir con la obligacin con cualquiera de las cosas que subsistan y si slo le resta una, el deudor estar obligado a ella, art.1502 inciso 1 y art.1503. ii. Si la eleccin es del acreedor: hay que distinguir si la prdida es fortuita: subsiste la obligacin alternativa de las otras, art.1503, en cambio, si la prdida fue con culpa del deudor, el acreedor podr a su arbitrio pedir el precio de esta cosa y la indemnizacin de perjuicios o cualquiera de las cosas restantes, es decir, se le abre una opcin, art.1502 inciso 2. 3. Facultativas: a. Concepto: reguladas en el ttulo VII del libro IV. El art.1505 seala que es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa. Se distingue entonces lo que se denomina la Cosa In Obligatione, es decir, la cosa debida, de la Cosa In Facultatis Solucione, es decir, aquella con la cual puedo cumplir. De esta definicin queda en evidencia la diferencia con las obligaciones alternativas. En stas, se deben varias cosas, en las facultativas se deben slo una cosa que es la In Obligatione slo que se le concede una facultad especial al deudor y por ello realmente no tiene un objeto mltiple o plural. En este tipo de obligaciones la eleccin corresponde siempre al deudor y agrega el art.1507 en caso de duda, si la obligacin es alternativa o facultativa, se tendr por alternativa. b. Efectos: regulados en el art.1506: i. Acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que aquella a que el deudor es directamente obligado. ii. Si la cosa a que el deudor es directamente obligado perece sin su culpa y antes de haberse constituido en mora, la obligacin se extingue, el acreedor no tiene derecho para pedir cosa alguna. iii. En cambio, si perece con o sin su culpa la cosa con la cual se facult al deudor para pagar, su obligacin subsiste y el efecto ser que el deudor slo podr pagar con la cosa debida. Clasificacin segn los sujetos: la regla general en nuestro derecho son las obligaciones singulares, es decir, aquellas que se contraen entre un acreedor y un deudor. En estas obligaciones ese acreedor est facultado para exigir el cumplimiento total de la obligacin y a su turno el deudor estar compelido a satisfacer ntegramente la deuda. Excepcionalmente una obligacin vincula a una pluralidad de sujetos: a nmero plural de acreedores, fas activa y a un nmero plural de deudores, fas pasiva. En este caso hablaremos de las Obligaciones con Pluralidad de Sujetos. Cuando hablamos de pluralidad de sujetos nos remitimos al art.468 inciso 2 que junto con definir el contrato nos dice que una parte puede ser una o ms personas. Ahora, las obligaciones con pluralidad de sujetos se clasifican en obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas, en obligaciones solidarias y en obligaciones indivisibles. Lo que nosotros vamos a determinar mientras estudiemos este apartado en particular es definitiva: Qu es lo que puede exigir cada acreedor o uno de los acreedores al deudor, o qu es lo que debe pagar uno de los codeudores al acreedor? A. Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas: 1. Concepto: aquella obligacin en que existiendo unidad en la prestacin, concurren varios acreedores y/o varios deudores de manera tal que cada acreedor tiene la 170

facultad de exigir el cumplimiento de su parte o cuota en el crdito y a su vez, cada deudor est obligado a satisfacer su parte o cuota en la deuda. Las obligaciones mancomunadas constituyen la regla general dentro de las obligaciones con pluralidad de sus giros. Entonces, tenemos una unidad de prestacin, varios sujetos, deudores y/o acreedores y ciertas consecuencias. Entonces, existe un mutuo por $300.000 mil pesos, hay 3 acreedores y 3 deudores, por tanto, cada uno de los acreedores aport con $100.000 pesos y por ello cada uno de los deudores deber $100.000 pesos. En este sentido el art.1511 establece que en general cuando se ha contrado por muchas personas (deudores) o pagan por muchas (acreedores) la obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores en el primer caso es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda y cada uno de los acreedores en el segundo, slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crdito. En similar sentido el art.1526 inciso 1 dice que si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo exigir su cuota y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya. 2. Principio general: a. Las obligaciones funcionan de manera independiente. Una consecuencia prctica de las obligaciones mancomunadas es que en definitiva existen tantas obligaciones cuantos sujetos concurren a la obligacin lo cual trae aparejado que exista una dispersin de obligaciones y una manifestacin de este principio est en la parte final del inciso 1 del art.1526 cuando seala que la cuota del insolvente no grava a las otras. (Porque estas obligaciones funcionan de manera independiente y no hay un traspaso de una a la otra, sino que ellas se dispersan) b. Las obligaciones se dividen en partes o cuotas iguales o viriles. No obstante ello, la convencin o la ley puede alterar este principio o regla general. Una manifestacin de este principio general est en el art.1354 inciso 2. 3. Efectos: - De los art.1511 inciso 1 y art.1526 inciso 1 se desprende que cada uno de los acreedores slo est facultado para exigir el cumplimiento de su cuota o parte en el crdito y a su vez cada deudor slo est obligado a satisfacer su parte o cuota en la deuda. - La cuota del deudor insolvente no grava los dems codeudores art.1526 inciso 1. - En materia de interrupcin de la prescripcin ocurre que por ejemplo uno de los tres acreedores decide demandar Se interrumpir la prescripcin respecto de todos o slo respecto de aqul de los acreedores que present la demanda? El art.2519 seala que la interrupcin que obra a favor de uno o de varios coacreedores no aprovecha a los otros ni la que obra en perjuicio de uno o varios codeudores perjudica a los otros. Por ejemplo, habiendo 3 deudores y se notifica slo a 1, slo ste resulta afectado por la interrupcin, los dems no resultarn perjudicados. - En incumplimiento culpable de la obligacin por parte de uno de los codeudores no afecta a los dems y autoriza al acreedor para exigir el cumplimiento slo respecto del deudor culpable. As se desprende de la parte final del inciso 1 del art.1540 al decir que el acreedor no tendr accin alguna contra los coherederos que no han contravenido la obligacin. - Por aplicacin del art.1690 se desprende que la declaracin de nulidad de la obligacin respecto de uno de los codeudores o uno de los coacreedores no aprovecha ni perjudica a los dems. B. Obligaciones solidarias: 1. Concepto: Arturo Alessandri las define como aquellas en que hay varios deudores o varios acreedores y que tienen por objeto una prestacin que a pesar de 171

ser divisible puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores por as disponerlo la ley o la voluntad de las partes en trminos tales que el pago efectuado a alguno de aquellos o por uno de stos extingue toda la obligacin respecto de los dems. El objeto es igual que las obligaciones mancomunadas, pero resulta que el acreedor A en la obligacin solidaria puede demandar por el total y el deudor se puede ver visto en la obligacin de pagar el total. Daniel Peailillo seala que la obligacin solidaria es aquella en la que debindose una cosa divisible y concurriendo pluralidad de acreedores, de deudores o de ambos, cada acreedor puede demandar el total de la deuda y cada deudor puede verse obligado a cumplirla en su totalidad. Si hubiese que dar una definicin legal podramos encontrarla en el art.1511 inciso 2 que dice pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores, el total de la deuda y en ese caso la obligacin es solidaria o inslidum. De lo sealado es posible agregar que la solidaridad puede ser activa, pasiva o mixta. Ser activa cuando existe pluralidad de acreedores, se dice que en este caso se facilita el pago ya que si eran 5 acreedores, demanda 1 por el total y no tener que esperar a que se pongan de acuerdo. Ser pasiva cuando existe pluralidad de deudores, se dice que se facilita el cobro ya que en vez de demandar a 10, se puede demandar a 1. Ahora, lo importante es que en este caso la solidaridad opera como Caucin Personal porque por ejemplo, yo me voy a estudiar al extranjero, voy a ir al Banco y le voy a pedir un crdito a lo cual el Banco me va a examinar y debido a mi corta edad de 25 aos, carezco de patrimonio. Entonces, al Banco se le va a exigir que se le agregue un patrimonio para as poder tener certeza de que ese crdito se va a pagar. Este patrimonio se podr agregar mediante la solidaridad pasiva. El estudiante ms su padre, por ejemplo y el Banco podr demandar a cualquiera de los dos. La solidaridad no es lo mismo que la fianza porque el fiador es un deudor subsidiario, es decir, en segundo lugar, primero el deudor principal y luego el subsidiario. Y finalmente ser mixta, caso en el cual habr pluralidad de acreedores y deudores solidarios. Adems, desde un punto de vista de la fuente de la obligacin solidaria, ella puede ser legal, testamentaria y convencional. La solidaridad requiere siempre de una fuente, no la hay si no la dispone la ley, el testamento o la convencin y no existen otras fuentes de solidaridad. Cuando vimos las modalidades encontramos la condicin, el plazo y el modo, pero adems agregamos la representacin y la solidaridad. En ese caso nos referamos a la solidaridad convencional ya que lo que sta hace es alterar el efecto general, tal como lo hacen las modalidades. En general la obligacin solidaria es ms prctica y es ms beneficiosa para el deudor que el acreedor, por lo mismo es muy extrao que acreedores pacten obligaciones solidarias. 2. Requisitos: a. Que exista pluralidad de sujetos. b. Es necesario que el objeto sea divisible, es decir, que la prestacin sea susceptible de divisin, as lo dice la primera parte del art.1511, la obligacin de una cosa divisible. En caso contrario, la obligacin ser indivisible. c. Unidad de prestacin, todos los deudores deben estar obligados a ejecutar idntica prestacin, en el fondo, todos deben lo mismo, as se desprende del art.1512: la cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos ha de ser una misma aunque se deba de distintos modos, por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condicin y a plazo respecto de otros. 172

d. La solidaridad debe ser expresa, el art.1511 inciso 3 seala que sta debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley. De otro modo, la solidaridad no se presume sino que debe ser pactada en trminos formales y claros. e. El pago hecho por uno de los deudores debe extinguir la obligacin respecto de todos. 3. Fuentes de la solidaridad: del art.1511 inciso 2 se desprende que la fuente de la solidaridad puede ser la ley, el testamento y la convencin, de suerte tal que el juez no se encuentra facultado para imponer en la sentencia una solidaridad que no se encuentre respaldada en alguna de las tres fuentes antes referidas. a. Ley: lo que generalmente se encuentra son casos de solidaridad pasiva respecto del deudor, el ms conocido est en el art.2317 en materia de responsabilidad extracontractual. Otro caso existe tambin en el art.549 inciso final que dice que si una asociacin no tiene existencia legal segn el art.546, sus actos obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente. En el art.419 tambin se establece la solidaridad respecto de los tutores y curadores que administran conjuntamente. Algo similar ocurre en el art.1281 cuando se ha designado por el testador a muchos albaceas. Otro caso est en el art.370 del Cdigo de Comercio respecto de los socios de una sociedad colectiva mercantil. Ahora, un caso de solidaridad activa est en el art.290 del Cdigo de Comercio relativo a las obligaciones que asumen varios comitentes respecto de la persona del comisionista. b. Testamento: ser el causante quien establecer la solidaridad activa o pasiva respecto de sus sucesores. c. Convencin: ser el acuerdo de las partes el que dar origen a la solidaridad. No hay inconveniente en que la solidaridad se pacte con posterioridad al nacimiento de la obligacin y la carga de acreditar su existencia le corresponder a quien la alegue. La regla general es que la solidaridad debe estipularse expresamente, Hernn Corral por su parte seala que hay un caso de excepcin en el art.1635 relativo a la novacin por cambio de deudor, en particular esta norma seala que si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor, el tercero que se obliga lo har en forma solidaria subsidiaria segn parezca deducirse del tenor o espritu del acto. Segn la ctedra no se comparte la opinin de Hernn Corral, ya que en este caso ha sido la ley la que ha establecido un efecto preciso a una novacin que no cumpli con todos los requisitos. 4. Solidaridad activa: A. Concepto: aquella en que existe pluralidad de acreedores. No obstante que la prestacin ser divisible, cada uno de ellos podr exigir el cumplimiento del total de la obligacin y a su turno, el pago hecho por el deudor a uno cualquiera de los acreedores extingue la obligacin respecto de los dems. Ramn Besa Barro seala que es aquella que se produce cuando son varios los acreedores con derecho a demandar el pago total de modo que verificado a cualquiera de ellos se extingue la obligacin respecto de todos. Lo normal es que la solidaridad activa se pacte convencionalmente, por excepcin encontramos el art.290 del Cdigo de Comercio. Ahora, la solidaridad activa es de poca aplicacin prctica ya que en nuestro derecho cada acreedor se ve como dueo del total del crdito lo cual conlleva algunos riesgos.

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B. Fundamentos: se pretende explicar por qu motivo uno de varios acreedores puede reclamar el total de la obligacin y por qu razn el pago que efecta el deudor a uno cuales quiera de los acreedores, extingue la deuda. La doctrina romana recurri en este caso a una ficcin legal entendiendo que cada acreedor es reputado dueo de la totalidad del crdito. La doctrina francesa sostiene que cada acreedor slo es titular de su parte o cuota en el crdito, no obstante lo cual puede demandar el total porque se entiende que entre los acreedores existe un mandato tcito y recproco que los habilita para actuar en pro del inters comn de todos ellos. La doctrina chilena sigui el criterio romano lo cual se desprende de los siguientes antecedentes: - En una nota de Andrs Bello al art.1690 del Proyecto Indito, actual art.1513, seal que en esta materia se apartaba del Cdigo Civil Francs y seguira al derecho romano. - El art.1513 inciso 2 permite condonar la deuda y proceder a la compensacin y a la novacin extinguindose la deuda respecto de todos los coacreedores. La condonacin es un modo de extinguir las obligaciones por medio de perdonar la deuda, entonces el art.1513 inciso 2 dice que la condonacin, compensacin o novacin que opere entre uno de los acreedores y el deudor, extingue la obligacin de todos. Este efecto se puede explicar slo entendiendo que el acreedor uno es el dueo del total del crdito, es decir, recurriendo a la doctrina romana. C. Efectos: a. Entre los acreedores solidarios y el deudor: mbito externo. i. Cualquiera de los coacreedores puede exigir el cumplimiento del total de la deuda. ii. El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, en tal caso deber hacer el pago al demandante, art.1513 inciso 1. iii. El pago total que hace el deudor extingue la obligacin respecto de todos los coacreedores. Si bien este efecto no est regulado de la misma manera que ha sido dicho, se desprende del art.1513 inciso 2 en aquella parte en que se seala extingue la deuda con respecto a los otros de la misma manera que el pago lo hara. iv. Los dems modos de extinguir las obligaciones operan de la misma manera que el pago, art.1513 inciso 2. v. La interrupcin de la prescripcin que opera a favor de uno de los coacreedores solidarios beneficia a los dems coacreedores (no sucede lo mismo en la obligacin mancomunada), art.2519. Se estima que no sucede lo mismo (extensin de la institucin) con la suspensin de la prescripcin ya que se estima que sta es de carcter personalsima. vi. Colocado el deudor en mora por un acreedor, se entiende estar en mora respecto de todos los dems. b. Entre los coacreedores una vez extinguida la deuda: mbito interno. No hay en el Cdigo Civil una norma que establezca este efecto de manera expresa, no obstante lo cual es lgico concluir que a aqul de los coacreedores que haya recibido el pago del total de la deuda deber compartirlo, prorratearlo, con los dems acreedores. En este sentido es importante tener en cuenta que con el pago total de la deuda se ha extinguido la solidaridad y por lo tanto ya no puede estimarse que cada uno de los coacreedores es dueo del total del crdito. Qu sucede si el que recibi la deuda total no lo restituye? Los dems tendrn que demandar y la causa de pedir ser el enriquecimiento sin causa, ya que como se extingue la solidaridad, volvemos a las reglas de la obligacin mancomunada y 174

ese acreedor en vez de recibir una cuota del total de la deuda, recibi ms, por tanto deberemos aplicar una accin Actio in Renverso. 5. Solidaridad pasiva: A. Concepto: aquella en que hay varios deudores y un solo acreedor de suerte tal que cada uno de aquellos en virtud de la ley, convencin o testamento, se encuentran obligados a pagar el total de la deuda. Mesa Barro seala que existe solidaridad pasiva cuando son varios los deudores y cada cual es constreido al pago ntegro de manera tal que verificado el pago de la obligacin por uno de ellos, la obligacin se extingue respecto de todos. La ventaja de la solidaridad pasiva radica en que el acreedor va a sumar tres patrimonios en los cuales podr exigir el cumplimiento de la obligacin. Desde esta perspectiva la solidaridad pasiva es una Caucin, art.46, significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda. B. Efectos entre los codeudores y el acreedor: mbito externo, recibe tambin el nombre de Obligacin a la Deuda, y este nombre se debe ya que se determinar quines y en qu medida se encuentran obligados los codeudores para con el acreedor. a. La demanda del acreedor: art.1514, el acreedor podr dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente o contra cualquiera de ellos a su arbitrio sin que por ste pueda oponrsele el beneficio de indivisin (permite que si los deudores son 10, se divida la deuda en 10). b. El pago hecho por un codeudor: en este caso se extinguir la obligacin respecto de todos los codeudores. Entonces, el acreedor demanda al deudor 1 y luego demanda al deudor 2. Si el pago ya lo realiz el deudor 1 se opone excepcin perentoria de pago hecho por el otro codeudor. Si el pago es parcial, se aplicar el art.1515 la demanda intentada por el acreedor contra algunos de los deudores solidarios no extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado. c. Los dems modos de extinguir las obligaciones: en trminos generales se aplica lo ya sealado para el pago, por lo tanto, podr haber una extincin total o parcial segn el caso. Sin perjuicio, hay que detenerse a tratar: i. Remisin o condonacin: regulada en los art.1652 al art.1654. Si ella es total, es decir, el acreedor le perdona al deudor 1 el total de la deuda, se extinguir la obligacin de manera ntegra. En cambio, si la remisin fue parcial, se aplica el art.1518 segn el cual si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios, no podr despus ejercer la accin que se le concede por el art.1514, sino con rebaja de la cuota que corresponde al primero en la deuda. Por ejemplo, el acreedor le condon a B su cuota, no ha habido una remisin total y por tanto no se ha extinguido ntegramente la deuda, por lo tanto an est vigente el derecho que le concede el art.1514 pero con rebaja de la cuota que ha sido condonada, sin perjuicio que igual puede demandar al deudor que condon, pero por el resto de la deuda, ya que ste sigue siendo un deudor solidario. ii. Novacin: sinnimo de cambio, es decir, se modifica alguno de los elementos de la obligacin ya sea el objeto, el acreedor, el deudor e incluso algunos agregan la causa. Est definida en el art.1628 como la substitucin de una nueva obligacin a otra anterior la cual queda por tanto extinguida. Entonces, existe una obligacin llamada Obligacin 175

Primitiva y una Obligacin Nueva. Esta situacin se verifica entre el deudor 1 y el acreedor. En este punto el art.1519 dice que la novacin entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios liberta a los otros a menos que stos accedan a la obligacin nuevamente constituida, es decir, el deudor 2 y el deudor 3 debieran consentir en la obligacin nueva, si no aceptan la novacin y no concurren a ella se va a extinguir la obligacin para stos. El art.1519 que est con ocasin de la solidaridad se repite en el art.1645 con motivo de la novacin que dice que sta liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios que no han accedido a ella. Finalmente el art.1651 contempla una situacin especial en el caso que el acreedor establezca como condicin para proceder a la novacin que accedan a ella todos los codeudores. Si esto no sucede, la novacin se tendr por no hecha. iii. Compensacin: definido en el art.1655, cuando dos personas son deudoras una de otras, se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse. Entonces, hay tres deudores y un acreedor. La cuota del deudor 1 es de $100.000 pesos respecto del acreedor, pero sucede que este acreedor le debe a ese deudor $50.000 pesos. Por aplicacin del art.1566 se deben compensar ambas obligaciones extinguindose aquella que sea de un monto menor. Beneficia esta compensacin al resto de los codeudores? La respuesta es s, la compensacin que opera entre el acreedor y uno de varios codeudores extingue la obligacin con respecto a los dems. En todo caso esta compensacin solamente podr ser invocada por aqul de los codeudores que a su turno era acreedor del acreedor comn (de uno) a menos que haya existido entre los codeudores una cesin del crdito de que era titular de uno, art.1657 inciso final. Esto quiere decir que si el deudor 1 y el acreedor tienen a su vez la relacin recproca, si el acreedor demanda al deudor 2 ste no puede compensar porque no es l el acreedor de su acreedor y entonces lo que se requiere para poder oponer la compensacin es una cesin del crdito por parte del deudor 1. iv. Confusin: se verifica una situacin en que una sola persona pasa a tomar la calidad de deudor y de acreedor. Definido en el art.1665, cuando concurren en una misma persona la calidad de acreedor y deudor, se verifica de derecho una confusin que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago. Entonces qu sucede si el deudor 1 es heredero universal del acreedor. Cuando el acreedor fallece va a operar la transmisin de su patrimonio y por lo tanto, si el deudor 1 era heredero, va a pasar a ser titular del crdito que tena en contra suyo, entonces, en ese momento se va a verificar la confusin. Qu sucede con los dems codeudores? La confusin extingue la deuda respecto de todos los codeudores, sin perjuicio de lo cual el art.1668 inciso 1 seala que si hay confusin entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podr el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente le corresponde en la deuda. v. Prdida de la cosa debida: definida en el art.1670, cuando el cuerpo cierto que se debe perece porque se destruye o deja de estar en el comercio o porque desaparece y se ignora que existe, se extingue la obligacin, salvas empero las excepciones de los artculos subsiguientes. A nosotros nos interesa el art.1521 segn cmo fue la prdida de la cosa. Si ella fue fortuita o fuerza mayor: se extingue la obligacin.

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 Si ella fue culpable o fortuita pero ocurrida durante la mora: en este caso se distingue entre la obligacin de pagar el precio o de indemnizar los perjuicios. Respecto de la obligacin de pagar el precio todos los deudores quedan solidariamente responsables a ella, sin perjuicio de su accin de repeticin contra el culpable o moroso. En cambio, respecto de la accin de indemnizar los perjuicios, el acreedor slo podr intentarla contra el deudor culpable o moroso. d. Interrupcin de la prescripcin: si opera en perjuicio de uno de los codeudores solidarios perjudica igualmente a los dems, art.1519. e. Excepciones que puede oponer el deudor solidario demandado: i. Principio general: la ley reglamenta las excepciones que puede oponer el deudor reconvenido, es decir define de que manera el codeudor solidario que ha sido demandado puede defenderse. El principio general est recogido en el art.1520 inciso 1 segn el cual el deudor solidario demandado puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin y adems todas las personales suyas. De lo dispuesto en el art.1520 inciso 1 se desprende que las excepciones que pueden clasificar en excepciones reales, personales o mixtas. ii. Excepciones reales: aquellas inherentes a la obligacin o en los trminos del art.1520 inciso 1 son aquellas que emanan de la naturaleza de la obligacin. Las excepciones reales son independientes de la persona del deudor y por lo tanto ellas pueden ser opuestas por cualquiera de los deudores. La doctrina enumera algunas excepciones reales como por ejemplo la nulidad absoluta, la mayora de los modos de extinguir las obligaciones, tambin se seala que es una excepcin real la cosa juzgada y las modalidades. iii. Excepciones personales: aquellas que emanaran de la especial situacin en que se encuentra el deudor y por lo tanto solo este deudor puede oponerlas a la demanda del acreedor. Dentro de ellas nos encontramos con la nulidad relativa, con las modalidades que afecten a un solo deudor con algunos privilegios concebidos al deudor como por ejemplo el beneficio de competencia o la cesin de bienes. Otra excepcin personal es la transaccin salvo que ella lleve consigo una novacin. iv. Excepciones mixtas: la remisin parcial de la deuda y la compensacin. Son aquellas que en cuanto a su naturaleza tienen el carcter de personales, no obstante lo cual frente a determinadas circunstancias todos los codeudores pueden beneficiarse de ellas. Las excepciones mixtas son dos: Se verifica cuando hay una remisin (condonacin) parcial de la deuda. En este sentido el art.1518 seala que si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios, no podr despus ejercer la accin del art.1514 sino con rebaja de la deuda que corresponda al primero en la deuda (rebaja de la cuota). El art.1518 nos dice que por ejemplo el monto de la deuda solidaria es de 98.000 pesos y condona o remite la deuda del deudor 1 y la deuda ser de 60.000 pesos, ya que deber descontar de la deuda total, ya que se benefician de esta remisin todos los codeudores. 177

 La compensacin es una excepcin personal porque ella solo puede ser opuesta por aquel deudor que a su vez es acreedor del acreedor comn, por ejemplo tomando el ejemplo anterior, el acreedor tiene una demanda por 90.000 pesos pero a su vez el demandante 1 tena una deuda con el acreedor por 40.000 pesos. Y eso beneficia a todos los codeudores pero solo puede pedirla el deudor 1, pero se rebaja en el total de la deuda (se beneficia a todos). C. Efectos entre los codeudores solidarios una vez extinguida la deuda: mbito interno. 1. Ideas generales: una vez satisfecho la obligacin por uno de los codeudores, la solidaridad ya ha cumplido su finalidad respecto del acreedor y por ende lo que corresponde hacer a continuacin es determinar las relaciones que se producen entre los codeudores y es por esto que este efecto recibe tambin el nombre de Contribucin a la Deuda, con lo cual se quiere significar que en este momento se determinara quin o quines en definitiva concurrirn a satisfacer la deuda. El principio fundamental es que entre los codeudores no hay solidaridad, ellos solo estarn obligados a la parte o cuota de la deuda que les corresponda. Tendremos que hacer una distincin con la naturaleza del modo de extinguir que oper con el acreedor, es decir si fue o no oneroso. En segundo lugar debemos distinguir qu inters realmente tenia cada deudor en la deuda y finalmente quin fue el deudor que la extingui. 2. Extincin no onerosa: cuando la extincin de la obligacin lo ha sido a travs de un modo de extinguir NO oneroso (prescripcin, perdida de la cosa o remisin) no ha habido por parte de ninguno de los codeudores un sacrificio pecuniario y por lo tanto no se va a generar entre ello ningn tipo de relacin jurdica posterior a la extincin de la obligacin. 3. Extincin onerosa: es decir en este caso s ha existido un desembolso pecuniario por parte de uno de los deudores, por ejemplo deudor pag al acreedor y por tanto si se verifican relaciones jurdicas entre los codeudores. Aqu tendremos que distinguir: a. La obligacin interesaba a todos los deudores: en este caso aquel de los deudores que ha pagado la obligacin o que la ha extinguido por un modo equivalente al pago, se subroga en la accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de los dems codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor no demandado en la deuda, art.1522 inciso 1 en relacin con el art.1610 n3. El deudor pasa a ocupar el lugar jurdico que tena el acreedor. Se dice en doctrina que esta subrogacin (el deudor que pag va a pasar a ocupar el lugar jurdico del acreedor) es especial, ya que: i. Quin se subrog puede dirigirse en contra de los otros codeudores solo por la parte de la deuda que a ellos les corresponda y no por el total. No hay solidaridad por tanto el acreedor va a demandar mancomunadamente. ii. En general la subrogacin opera a favor de un tercero ajeno que paga, pero en este caso la subrogacin opera a favor de uno de los sujetos de la obligacin (uno de los deudores). iii. En la mayora de las situaciones la subrogacin opera solo respecto del pago y aqu se est extendiendo a otros modos de extinguir las obligaciones. b. La obligacin interesa a algunos de los deudores: deberemos distinguir si paga un deudor interesado o si paga un deudor no interesado. En este caso el 178

art.1532 inciso 2 seala que si el negocio para el cual ha sido contrada la obligacin solidaria, concerna solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, sern estos responsables entre si, segn las partes o cuotas que le correspondan en la deuda y los otros codeudores sern considerados como fiadores. Una vez que se paga la deuda se formaran relaciones jurdicas entre aquellos deudores interesados y los que no estn interesados sern fiadores. El art.1522 inciso 2 nos lleva a diferentes posiciones: i. Si la deuda es pagada por el nico deudor interesado, entonces solo este la soportar. ii. Si paga uno de los interesados (deudor 1) se aplicar el art.1522 inciso 1, es decir, se verificar una subrogacin, la que tiene una limitacin en orden a que ella no afectar a los deudores no interesados, por cuanto la ley ha asimilado a estos sujetos a un fiador y este nada debe cuando el que paga es el deudor principal. El fiador es subsidiario, es decir, va a pagar s y slo si el deudor principal no paga la deuda. iii. El que paga la obligacin es un deudor no interesado (deudor 3), en este caso como la ley asimila a este sujeto a un fiador, se aplicar el art.2372 y por lo tanto este sujeto podr repetir contra todos los dems codeudores interesados. En este caso este fiador se subrogar en los derechos del acreedor, pero esta subrogacin no emana del art.1522 inciso 1 sino que del art.1610 n3 y por ende este fiador que se ha subrogado tendr accin solidaria contra todos los dems deudores interesados. 4. Cuota del deudor insolvente: art.1522 inciso 3 en las mancomunadas al ser obligaciones independientes, la cuota insolvente no grava a los dems deudores. En este caso la parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad. Esta materia o efecto es diverso de lo que sucede en las obligaciones simplemente conjuntas, toda vez que el art.1526 inciso 1 seala expresamente que la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Por ejemplo A, B y C deben $90.000 pesos al acreedor Z, en el caso de que B sea insolvente y cada uno deba $30.000, por tanto A y C ahora deben $15.000 ms y por tanto si A paga la deuda demandar a C por $45.000. 5. Extincin de la solidaridad: a. Idea general: la extincin de la solidaridad puede ser por va consecuencial o por va principal. Que sea por va consecuencial significa que si se extingue la obligacin principal se extingue tambin la obligacin solidaria. Por ejemplo el mutuo que uno tiene para irse a estudiar afuera y yo acceso como codeudor solidario de esa obligacin, es decir, obligacin accesoria, por lo tanto, si el estudiante paga el mutuo, consecuencialmente se va a extinguir la obligacin accesoria. Por va principal en cambio se va a extinguir la solidaridad pero va a subsistir la obligacin principal a la cual accede la solidaridad. Este fenmeno se produce en dos hiptesis, cuando hay renuncia del acreedor o cuando se produce la muerte del deudor solidario. b. Renuncia del acreedor: aplicamos el art.12 en donde podrn renunciarse los derechos conferidos de las leyes siempre que miren el inters particular del renunciante y su renuncia no haya estado prohibido por la ley. Vctor Vial seala que en la renuncia el acreedor manifiesta que no va a exigir ms que la cuota que corresponde en la deuda a uno o ms de los codeudores solidarios. 179

El art.1516 inciso 1 seala que el acreedor puede renunciar expresa o tcitamente la solidaridad respecto de uno de los deudores solidarios o respecto de todos. Este inciso 1 entonces nos permite clasificar la renuncia como expresa o tcita por una parte o como total o parcial por la otra. La renuncia es expresa cuando ella se formula en trminos formales y explcitos. El inciso 4 del art.1516 seala que ella se verifica cuando el acreedor consiente en la divisin de la deuda. Lo que est diciendo el legislador es que consiente, es decir, manifiesta su voluntad en trminos explcitos. La renuncia tcita en cambio, es aquella que se deriva de un comportamiento inequvoco del acreedor. El art.1516 inciso 2 seala que ese comportamiento inequvoco se va a configurar con tres hitos: - Cuando el acreedor ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda. - Cuando as lo ha expresado en la demanda o carta de pago. - Cuando ello no ha ido acompaado de la reserva especial de la solidaridad o de una reserva general de sus derechos. Ahora, la renuncia ser total cuando ella se refiere a todos los deudores solidarios pasando a ser en consecuencia la obligacin simplemente conjunta, art.1516 inciso 4. La renuncia es parcial cuando ella se refiere a alguno de los varios deudores. En este sentido el art.1516 inciso 3 seala que esa renuncia expresa o tcita no extingue la obligacin solidaria del acreedor contra los otros deudores por toda la parte del crdito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunci a la solidaridad. Hay un caso especial de pensiones peridicas del art.1517 que se limita a los pagos devengados, es decir, en los cuales hay derecho a cobrar. c. Muerte de un deudor solidario: el art.1523 dice que los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda, pero cada heredero ser solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria. El art.1523 est diciendo que en vida cada uno de los seores era un deudor solidarios por tanto poda reclamar respecto de ellos el total de la deuda. Cuando fallece uno de ellos, el art.1523 seala que no se transmite la solidaridad porque para recuperar los 300 por ejemplo, hay que demandar a ambos acreedores conjuntamente. Si los demando por separado lo que podr ocurrir es que cada uno de ellos podr ser requerido solamente de aquella de la deuda que corresponda en su porcin hereditaria. La solidaridad se va a extinguir por la muerte de ese deudor pero slo respecto de los herederos y as habr que demandarlos conjuntamente o a cada uno respecto de su deuda. C. Obligaciones indivisibles: 1. Importancia: se encuentra en aquellas obligaciones en que hay pluralidad de sujetos porque habiendo una obligacin indivisible, cualquiera de los acreedores podr reclamar el total de la obligacin y cualquiera de los deudores podr ser forzado a cumplir con el total de la deuda. El efecto es el mismo que la solidaridad pero con la vital diferencia de que la indivisibilidad conforme lo dice el art.1528 se transmite a los herederos del deudor. Debe ser entre pluralidad de sujetos ya que si hay un solo acreedor y un solo deudor, va a ser indiferente si la obligacin es indivisible o no. Por qu? Por el art.1591 que contempla un principio fundamental dentro del pago que es el Principio de la Integridad del Pago. 180

2. Concepto: el art.1524 seala que la obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, intelectual o de cuota. El mismo artculo seala los siguientes ejemplos: son en consecuencia obligaciones indivisibles la de conceder una servidumbre de trnsito o de hacer construir una casa, en cambio, es una obligacin divisible la de pagar una suma de dinero. A qu hay que atender para determinar si estamos frente a una obligacin divisible o indivisible? Habr que atender a la naturaleza de la prestacin que constituye el objeto de la prestacin, qu es lo que se debe dar, no dar o hacer. Ren Abeliuk seala que esta clasificacin implica que habr indivisibilidad cuando la cosa al partirse pierde su identidad. As coloca el ejemplo de un automvil el cual es naturalmente divisible pero si lo divido dejo de estar en presencia de un automvil. Teniendo en cuenta ello, el profesor Abeliuk define las obligaciones indivisibles como aquellas en que existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestacin no es susceptible de efectuarse en parcialidades y en consecuencia cada acreedor puede exigir y cada deudor est obligado al cumplimiento total de la obligacin. Nuestra jurisprudencia ha definido como indivisibles la obligacin de los promitentes vendedores de otorgar la escritura definitiva de compraventa y tambin la defensa de un pleito encargada a tres abogados. 3. Clases: Dumoulin escribi un libro que se llama Desentraamiento del Laberinto de la Divisible e Indivisible, libro que dio lugar a esta clasificacin. a. Indivisibilidad absoluta: aquellos casos en que la indivisibilidad emana de la naturaleza de la obligacin sin que esa calidad pueda alterarse por la voluntad de las partes. Por ejemplo, art.1514 inciso 2 o hacer un viaje. b. Indivisibilidad relativa o de obligacin: aquellos casos en que el objeto de la obligacin es divisible pero las partes al momento de pactarla han considerado ese objeto como indivisible. Por ejemplo la obligacin de construir una casa. Este tipo de obligaciones se rige por las mismas reglas que la indivisibilidad absoluta. Abeliuk seala que en la indivisibilidad relativa, sin perjuicio de que el objeto de la obligacin sea divisible, para los fines previstos por las partes resulta indispensable que la obligacin se cumpla en forma total y no parcial lo cual queda estipulado en el contrato. c. Indivisibilidad de pago o excepciones a la divisibilidad: aquellos casos en que la obligacin es divisible pero su cumplimiento por disposicin de la ley o por voluntad de las partes, se transforma en indivisible. Esta clase de indivisibilidad tiene reglas propias distintas a las otras indivisibilidades. Por ejemplo, le confiero un crdito a B y estipulamos en la convencin que si l fallece cada uno de sus herederos ser obligado a cumplir la obligacin por el total. Sistema del Cdigo Civil chileno: no sigui a Dumoliu sino que uni la indivisibilidad absoluta y relativa en un solo concepto: Obligaciones Indivisibles o Indivisibilidad Propiamente tal. All vamos a encontrar los dos ejemplos del art.1524 inciso 2, constituir una servidumbre o una casa. En cambio, la indivisibilidad de pago se llama as porque est precisamente en el cumplimiento, en el momento que se va a satisfacer la obligacin, por eso es diferente que las otras y nuestro Cdigo la recogi como una excepcin a las reglas de las obligaciones divisibles. De hecho, la indivisibilidad de pago est regulada en el art.1426 como una obligacin mancomunada y el mismo inciso 1 seala casos de excepcin enumerando seis situaciones de indivisibilidad de pago. 1. Indivisibilidad activa: se verifica cuando existen dos o ms acreedores y el objeto de la obligacin es divisible. Si uno tiene una servidumbre de trnsito que une el predio 181

A y el predio B y son dueos del predio dominante Hugo, Paco y Luis, como la constitucin de la servidumbre es indivisible, hay que constituirla en su totalidad y Luis siempre podr reclamar el total de su obligacin y no por partes ya que la constitucin de la servidumbre por su naturaleza implica que se realice por su totalidad, en cambio cuando la obligacin es una suma de dinero ella es divisible, por tanto Luis no puede sino demandar su cuota en la deuda. Ah es importante la indivisibilidad activa, ya que se va a modificar y se va a poder reclamar el total y no slo su cuota. Efectos: - Cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible tiene derecho a exigir el total de la deuda, art.1527 parte final. - Cada uno de los herederos del acreedor puede exigir la ejecucin total de la obligacin, art.1528 parte final. Punto de diferencia con la solidaridad. - Siendo dos o ms los acreedores de la obligacin indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida, art.1532 primera parte. Esta norma habla de remisin, sinnimo de condonacin, ambos modos de extinguir la obligacin. En la solidaridad esta remisin era posible hacerla por s, el acreedor solidario poda efectuar la remisin sin contar con el consentimiento de los dems y produca el efecto del descuento, art.1518. Se admite porque en materia de solidaridad nuestro Cdigo sigui la doctrina romana que entendi que el acreedor solidario era dueo del total de la deuda y una manifestacin de ello se encuentra en este artculo, lo cual marca una nueva diferencia entre la solidaridad y la indivisibilidad. Ahora, si el acreedor no le consulta a los coacreedores y remite la deuda el mismo art.1532 seala que sus coacreedores podrn todava demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa. - Efectuado el pago de la obligacin a uno de los acreedores, se extingue la deuda respecto de los dems. - Aunque la ley no lo diga, por su propia naturaleza se entiende que la interrupcin de la prescripcin que opera a favor de uno de los acreedores, beneficia tambin a los dems. Si A2 demanda al deudor por la obligacin, es obvio que se interrumpe la prescripcin respecto de los dems. - En cuanto a la suspensin de la prescripcin se ha entendido que ella es un beneficio especial que la ley le confiere a ciertas personas y que por ende no es posible extenderlo a otras de las que all estn mencionadas. Sucede que el art.886 seala que si el predio dominante en una servidumbre, pertenece a muchos proindiviso y si contra uno de ellos no puede correr la prescripcin (suspensin), no puede correr contra ninguno. La servidumbre es uno de los ejemplos de indivisibilidad sealados en el art.1524 inciso 2. Pareciera ser entonces que hay una contradiccin entre la regla general y el art.886 pero aplicando el principio de especialidad podremos decir que el art.886 es una norma excepcional que no tiene aplicacin general y por ende no altera la regla de suspensin de la prescripcin. - Aqul de los coacreedores que haya recibido el pago hecho por el deudor, deber compartir con los otros la parte o cuota del crdito que a cada uno les corresponda en la deuda. 2. Indivisibilidad pasiva: nos vamos a encontrar que existen varios deudores quienes por disposicin de la ley, por la naturaleza misma de la obligacin o por haberlo as estipulado las partes contratantes, no pueden efectuar un pago parcial de la deuda, en consecuencia, debern satisfacerla en su totalidad. Efectos:

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Cada uno de los que han contrado unidamente una obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad, art.1527 primera parte. Cada uno de los herederos del que ha contrado la obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, art.1528 primera parte. El cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos, art.1531. Consulta de plazo, la ley seala que demandado uno de los deudores de obligacin indivisible, podr pedir un plazo para entenderse con los dems deudores con fin de cumplir con la obligacin entre todos. Esta regla contiene una excepcin referida a aquellos casos en que la obligacin sea de tal naturaleza que l solo pueda cumplirla, pues en tal caso podr ser condenado desde luego al total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los dems deudores para la indemnizacin que le deban, art.1530. Por ejemplo, en el segundo caso, la obligacin consiste en constituir una servidumbre de trnsito que une el predio A con el predio B (indivisibilidad por su naturaleza). Resulta que ese predio corresponde al seor F que fallece y el nico heredero de F es el deudor B. Quin es el nico de los deudores que puede constituir la servidumbre? El deudor 3 porque l es el dueo del predio sirviente. Podr el deudor 3 pedir el beneficio del plazo? No tiene sentido, porque los dems deudores no van a concurrir a la constitucin de la servidumbre. La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente respecto de los otros, art.1529. (En la indivisibilidad activa no hay norma expresa) Qu sucede si el deudor demandado no cumple con la obligacin? En este punto vamos a distinguir: o La accin de perjuicios que resulta del incumplimiento de la obligacin, es divisible y por lo tanto ninguno de los acreedores puede intentarla y ninguno de los deudores est sujeto a ella si no en la parte que le quepa, art.1533 inciso 1. o Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligacin indivisible, ella se ha hecho imposible de cumplir, slo ste deudor ser responsable de todos los perjuicios, art.1533 inciso 2. Este inciso responde al principio de que nadie puede beneficiarse de su propio dolo o culpa ya que como responden todos, el que actu con dolo o culpa se estara beneficiando de ello. o Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en comn, el uno est pronto a cumplirlo y el otro lo rehsa o retarda, ste slo ser responsable de los perjuicios que de la inejecucin o retardo del hecho resultaren al acreedor, art.1534. Aqul de los codeudores que haya pagado tiene a salvo su accin contra los dems deudores para la indemnizacin de lo que le deban, art.1530 parte final.

Paralelo entre obligacin solidaria e indivisible: Semejanzas: entre ambos tipos de obligaciones existen numerables semejanzas, a tal punto que el art.1525 ha sealado que el ser solidaria de una obligacin no le da el carcter de indivisible. El legislador tuvo que esclarecer el punto ya que ambas obligaciones son muy similares. a. En ambos casos estamos frente a situaciones en que el sujeto activo y/o el sujeto pasivo es mltiple. b. En ambos casos el acreedor est facultado para exigir el cumplimiento ntegro de la obligacin y el deudor demandado deber efectuar el pago total de la misma. c. El pago que hace uno cualquiera de los deudores extingue la obligacin respecto de todos. 183

Diferencias: a. La solidaridad no pasa a herederos, en cambio, la indivisibilidad si se transmite, art.1528. b. La solidaridad en cuanto a su naturaleza es una caucin personal de forma tal que el deudor est obligado al total de la deuda, en cambio, en la indivisibilidad regulada por nuestro Cdigo, el deudor slo est obligado a su cuota, no obstante lo cual, por haberlo as estipulado las partes o por disposicin de la ley o por la naturaleza de la obligacin, sta ltima no puede ejecutarse en forma parcial. c. En el evento que perezca la cosa, la obligacin de restituir el precio en las obligaciones solidarias sigue manteniendo el carcter de tal, en cambio, en las obligaciones indivisibles, la obligacin de restituir el precio es divisible. d. En las obligaciones solidarias cada uno de los codeudores se mira como dueo del total de la obligacin, en cambio, en las obligaciones indivisibles cada uno de los acreedores es dueo solamente de su parte o cuota. e. En las obligaciones indivisibles, el deudor demandado tiene el derecho de pedir un plazo para coordinarse con los codeudores y cumplir la obligacin en su totalidad. Este beneficio no est regulado con ocasin de las obligaciones solidarias. f. La solidaridad tiene su fuente en la ley, la convencin o el testamento. En cambio, la indivisibilidad resulta de la naturaleza de la obligacin o de la voluntad de las partes. Excepciones a la divisibilidad o indivisibilidad de pago: 1. Conceptos generales: nuestro Cdigo regula la llamada Indivisibilidad de Pago respecto de aquellas situaciones en que no obstante la prestacin es divisible, la ley o la voluntad de las partes, determinan que ella no puede efectuarse en forma parcial. Los casos de indivisibilidad de pago estn regulados en el art.1526 y son concebidos como una excepcin a la regla general de las obligaciones mancomunadas cuando en este tipo de obligaciones concurre pluralidad de acreedores o de deudores. A nuestro juicio el art.1526 contiene una enumeracin de carcter taxativo, toda vez que se trata de casos de excepcin y por ende de derecho estricto y sin poder haber una interpretacin analgica. 2. Casos recogidos en el art.1526: A. La accin hipotecara y prendaria: la accin hipotecaria y prendaria se dirige a aqul de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada. Tanto la hipoteca como la prenda son derechos reales y tambin son derechos accesorios o cauciones. La hipoteca tiene la particularidad de recaer sobre bienes races y la prenda sobre bienes muebles. Adicionalmente a raz de su carcter de caucin o de derecho accesorio, es posible distinguir lo que es la obligacin principal de la cual emana un derecho personal y la obligacin accesoria (prenda e hipoteca) de la cual emana un derecho real. Caso prctico: un Banco le presta a Juan y a Mara $100.000 pesos, es decir, la obligacin principal es un mutuo de dinero por $100.000 pesos. Por lo tanto el Banco podr ejercer una accin personal por $50.000 pesos, pero sucede que Mara constituy una hipoteca a favor de ese Banco, hipotecando su casa. El Banco ahora podr ejercer la accin contra Mara por el total. Por qu si la prestacin es divisible? Porque estamos frente a una excepcin frente a la divisibilidad. Del ejemplo expuesto se deduce que la indivisibilidad regulada en el art.1526 n1 est referida solamente a la prenda y a la hipoteca y no a la accin principal. Debemos recordar que la enumeracin del art.1526 es taxativa, y a lo que esta norma le da el carcter de indivisible es solamente a la accin hipotecaria o prendaria. En el mismo sentido se pronuncian los art.2405, referido a la prenda y el art.2408 referido a la hipoteca. 184

Adems plantea distintos temas: - Legitimacin: en la legitimacin activa cualquiera de los acreedores podr ejercer la accin en contra del deudor y respecto de la legitimacin pasiva debe tenerse en cuenta que expresamente el art.1526 n1 inciso 1 seala que la accin se dirige contra aqul de los codeudores que posea en todo o parte la cosa. - Crdito o efecto: regulado en el art.1526 n1 inciso 2 en relacin con los art.2396 y art.2405. El codeudor que ha cobrado su parte de la prenda no puede recobrar la deuda u obtener la cancelacin de la hipoteca ni an en parte mientras no se extinga el total de la deuda. Entonces, Mara le dice al Banco que tiene $50.000 pesos y le paga con eso pidiendo que cancele la hipoteca, Podra hacer eso Mara? No, porque el art.1526 dice que tiene que estar cancelada totalmente la deuda. Agrega el artculo que el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca ni an en parte mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores. De lo anteriormente sealado tanto desde la perspectiva del deudor como del coacreedor se desprende un principio general en orden a que la prenda o la hipoteca caucionan el total de la obligacin a menos que ella se haya estipulado expresamente para garantizar slo una parte o cuota de la deuda. - Desde la perspectiva de los objetos empeados o hipotecados: la idea es que si son varios los objetos hipotecados o empeados el acreedor puede perseguir el cumplimiento de la obligacin en cualquiera de ellos e incluso podra ejecutarlos todos en miras del cumplimiento de la obligacin, as se desprende del art.2408 al decir que cada una de las cosas hipotecadas a la deuda y cada parte de ellas son obligados al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. El mismo principio en materia hereditaria se contempla en el art.1365 inciso 1. Aqu se encuentra un error de transcripcin por cuanto se refiere a la Accin Solidaria cuando lo cierto es que debi hacer mencin a la accin hipotecaria o a la accin indivisible. B. La entrega de la especie o cuerpo cierto que se debe: el art.1526 n2 seala si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aqul de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo. Algunos comentarios: - Se emplea la expresin entrega, ella debe ser entendida en trminos amplios como entrega material y no como entrega jurdica y tradicin de la cosa. As es til recordar el art.1548 que se refiere a este particular. - Se emplea la expresin poseer, ella no est utilizada en trminos estrictos aludiendo a la definicin del art.700, sino que est utilizado en trminos amplios como al tenedor de la cosa. - Esta situacin plantea una ventaja de orden prctico ya que si son varios los deudores que deben una cosa, el acreedor no se encontrar en la necesidad de demandarlos a todos, bastar con que dirija su accin a aqul que posee la especie o cuerpo cierto que se debe. C. La indemnizacin de perjuicios por incumplimiento culpable: el art.1526 n3 seala que aqul de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor. La ley en este caso utiliza la expresin solidariamente, se entiende que hay un error de transcripcin por cuanto lo que all se quiso decir fue que el deudor culpable es el nico que ser responsable de reparar los perjuicios al acreedor. Este caso debe relacionarse con los art.1531 y art.1533 inciso 2. 185

D. Testamento, convencin de los herederos o acto de particin que impone a un heredero el pago total: art.1526 n4, caso en el cual por testamento o por sucesin de los herederos o por la particin de la herencia, se ha dispuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el total de una deuda. Para comprender esta situacin hay que tener en cuenta que la regla general en materia hereditaria est dada por el art.1354 segn el cual las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de la cuota o parte que le corresponda en la herencia. Entonces, lo que viene hacer el art.1526 n4 inciso 1 es modificar el art.1354 y el origen de esa modificacin puede estar en tres actos jurdicos; el testamento, la convencin entre los herederos o un acto de particin. En ninguno de los tres actos interviene el acreedor lo cual podra ir claramente en perjuicio del acreedor entonces el mismo artculo le concede al acreedor una opcin que consiste en que el acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata, art.1526 n4 parte final. Se relaciona con los art.1358 y art.1359. E. Convenio entre el causante y el acreedor que impone a un heredero el pago total: art.1526 n4 inciso 2 e inciso 3. Algunos comentarios: Se trata de una situacin en que se traspasa de la solidaridad pasiva pero no la activa. De adrede hemos empleado la expresin traspasar toda vez que estamos en presencia de un convenio entre el causante y el acreedor y por ello no hemos empleador en su sentido estricto la expresin transmitir. Este caso de indivisibilidad es el que me permite salvar una desventaja que encontramos en la solidaridad. El inciso 2 del n4 del art.1526 dice si expresamente se hubiera estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes ni an por los herederos del deudor, cada uno de stos podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda o a pagarla l mismo salva su accin de saneamiento. Esta ltima frase salva su accin de saneamiento quiere significar que aqul coheredero que haya pagado el total de la deuda, tiene derecho a demandar a los otros para que les reembolse todo el exceso que han pagado de su cuota en la deuda. El inciso 3 del n4 del art.1526 seala que los herederos del acreedor si no entablan conjuntamente su accin no podrn exigir el pago de la deuda si no a prorrata de sus cuotas. Por este inciso es que sealbamos que lo que se traspasa o transmite es la solidaridad pasiva y no la activa. Todos los acreedores debern concurrir a demandar al deudor y no puede uno de los acreedores demandar al deudor por el total. F. Cosa cuya divisin causa perjuicio: art.1526 n5 dice si se debe un terreno o cualquier otra cosa indeterminada cuya divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera o a pagarla l mismo, salva su accin para ser indemnizado por los otros. Los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su accin. Son bastante similares los casos del art.1526 n5 con el caso del art.1526 n4 inciso 2 e inciso 3, pero la diferencia est en que la situacin del n5 no emana de un acuerdo de voluntades entre el causante y el acreedor sino que emana de la ley, ha sido el legislador quien interpreta la voluntad de las partes y es por este motivo que suele llamrsele caso de indivisibilidad tcita. Adems slo est referido a la indivisibilidad pasiva y no a la indivisibilidad activa. Finalmente la ley se refiere a ocasionar un grave perjuicio y no slo perjuicio, calificacin que har en su momento el Tribunal. 186

G. Obligaciones alternativas: art.1526 n6 seala que cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno, y si de los deudores, deben hacerla de consuno stos. La indivisibilidad en este caso se refiere a la eleccin y no de la prestacin, la que podra llegar a tener reglas distintas. Clasificacin de las obligaciones segn sus efectos: A. Principales y accesorias: esta clasificacin no est expresamente regulada como tal en el Cdigo, pero se desprende de la clasificacin de los contratos ya que el art.1442 distingue entre los contratos principales y los contratos accesorios. 1. Conceptos: a. Obligacin principal: aquella que tiene existencia propia, puede subsistir por s misma con independencia de cualquier otra obligacin. b. Obligaciones accesorias: aquellas que no pueden subsistir por s solas y suponen la existencia de una obligacin principal a la cual se accede y garantiza. El objetivo de estas obligaciones accesorias es asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de ah que reciban el nombre de Caucin en los trminos del art.46. Ejemplo, la clusula penal. c. Obligacin dependiente: es incluida principalmente por Peailillo. Son aquellas que sin tener por finalidad asegurar el cumplimiento de una obligacin principal no puede subsistir sin una obligacin principal. Ejemplo, capitulaciones matrimoniales, pacto que celebran los cnyuges, ste para que produzca efecto requiere del matrimonio, por tanto, es dependiente. 2. Importancia: La validez de la obligacin accesoria depender de la validez de la obligacin principal, art.1536. La extincin de la obligacin principal acarrea la extincin de la obligacin accesoria. B. Obligaciones civiles y naturales: I. Generalidades: clasificacin regulada en el Ttulo III del Libro IV a partir de los art.1470 y siguientes. 1. Concepto: a. Civiles: aquellas que dan derecho para su cumplimiento. b. Naturales: aquellas que no confieren derecho para exigir su cumplimiento pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas. De esta definicin podemos mencionar que la obligacin civil tiene la particularidad e conferirle al acreedor, una accin, es decir, un verdadero derecho subjetivo que le permite reclamar del deudor la conducta debida. Adems, esta obligacin civil le confiere al acreedor una excepcin para retener lo que el deudor le ha dado o pagado en razn de la obligacin. Por qu el acreedor retiene? Porque ha habido un motivo legtimo, una causa en virtud de la cual el deudor dio o llev a cabo una determinada prestacin. En la obligacin natural, en cambio, nos encontramos con un vnculo jurdico pero ste no le confiere al acreedor una accin, ello en razn de que esta obligacin natural ha perdido alguno de los requisitos que son indispensables para que ella produzca sus efectos o bien porque ellas no han alcanzado a formarse como tales por faltarle algn requisito.

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Sin perjuicio de lo anterior, en la obligacin natural al existir el vnculo jurdico en el evento que el deudor pague, ese pago tendr causa y al tener causa la obligacin natural s le confiere al acreedor una excepcin que le permite retener lo que el deudor le ha dado o pagado. (En caso de que en un futuro el deudor lo demande por ejemplo para que le devuelva ese pago, en ese caso el acreedor tendr una excepcin para poder retener lo ya pagado) 2. Obligacin civil, obligacin natural y deber moral: el profesor Abeliuk explica esta triloga recurriendo a la idea de un trazo, diciendo que la obligacin es un trazo. En uno de sus extremos nos vamos a encontrar con la mxima perfeccin en cuanto a obligacin siendo la civil. Este trazo se va desgastando hasta su otro extremo en donde vamos a encontrarnos con el deber moral que es lo ms dbil no habiendo exigibilidad, coercibilidad, etc. Entre ambos extremos se ubicar la obligacin natural. En la obligacin civil encontramos perfectamente determinados a los sujetos y a la prestacin, de suerte tal que el acreedor goza de la accin y la excepcin. En el deber moral, en cambio, no existe esta determinacin y por ende no existe ni un vnculo jurdico ni una accin. La obligacin natural, desde esta triloga, reconoce elementos de ambas, se asemeja a la obligacin civil en cuanto se encuentran determinados el vnculo jurdico, los sujetos y tambin el objeto de la obligacin y se asemeja al deber moral en dos elementos: - En la falta de accin. - En el sustrato tico, porque cuando el deudor paga una obligacin prescrita, est cumpliendo con un imperativo tico, del mismo modo que cuando un sujeto entrega plata a una institucin de beneficencia. Diferencia entre la obligacin natural y el deber moral? Est dado por la existencia en el primero de un vnculo jurdico, el cual existiendo se van a producir efectos jurdicos y as se va a dotar al acreedor de la excepcin ya antes referida. Pablo Rodrguez es de la misma idea al sostener que no pueden confundirse la obligacin natural con el deber moral. Tambin seala que la caracterstica principal de la obligacin civil es que el acreedor est dotado de un derecho subjetivo que lo habilita incluso para exigir coercitivamente el cumplimiento de la obligacin. En la obligacin natural, sostiene el autor, no se cumple con un deber moral, sino que lo que hace el deudor es cumplir con una obligacin que l llama Perjudicada por la nulidad, por la prescripcin, por la falta de una solemnidad o por la falta de prueba. Son los cuatro casos del art.1470. 3. Naturaleza jurdica: nuestro derecho civil sigui la doctrina romana la cual entiende a la obligacin natural como una obligacin civil imperfecta, es decir, la coloca ms cerca de la obligacin civil por cuanto entiende que es una de ellas pero que se ha desvirtuado. En cambio, la doctrina francesa la asemeja ms al deber moral, diciendo que si estamos en presencia de un deber moral que presente ciertas caractersticas que permitan determinar a los sujetos y al objeto, entonces estaremos en presencia de una obligacin natural, indicando como ejemplo la de un tipo que paga alimentos voluntarios a parientes prximos o afines. La obligacin natural est regulada en nuestro Cdigo Civil porque de esa manera el legislador le da causa a la obligacin que an cuando en un comienzo era civil, sta ha degenerado en natural. Por ejemplo, el acreedor y el deudor tienen una deuda y an cuando sta ha sido prescrita el deudor paga. Este pago no est bien hecho, pero lo que hace el legislador es darle causa para que pase a ser un pago bien hecho.

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II. Casos de obligacin natural: el art.1470 junto con definir la obligacin civil y natural, posteriormente las enumera y a raz de esta enumeracin, la doctrina efecta la siguiente clasificacin: a. Obligaciones civiles nulas o rescindibles o abortadas: se refiere a los casos n1 y n3 del art.1470. En el primer caso estn las obligaciones contradas por un incapaz o sin cumplirse con las solemnidades exigidas por la ley. b. Obligaciones civiles que se han desvirtuado o degenerado: se refiere a los casos n2 y n4 del art.1470. Por qu? Porque prescribi o porque no se cuenta con los medios necesarios para probarla. III. Puede haber otros casos de obligacin natural fuera del art.1470? Dentro de lo que son los casos de obligacin natural, la doctrina se ha preguntado si la enumeracin es taxativo o no. Luis Claro Solar estima que es taxativa: - Porque el art.1470 utiliza la expresin tales son, es decir, no se trata de una mera enunciacin ya que la expresin es sinnima de decir son ellas. - El art.2296 ubicado dentro del cuasi contrato del pago de lo no debido, seala que no se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligacin puramente natural de las enumeradas en el art.1470. - Inciso final del art.1470 que dice para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de stas cuatro clases de obligaciones. Por otro lado Alfredo Barros Errzuriz dice que la enumeracin del art.1470 es meramente ejemplar y como prueba al respecto cita el llamado Contrato de Esponsales y en particular el art.99 del Cdigo Civil, este contrato es la promesa de matrimonio, mutuamente aceptada. El Cdigo expresamente dice que es un hecho privado y que la ley somete enteramente al honor y conciencia del individuo, por tanto, no produce obligacin alguna ante la ley civil. Pero el art.99 reconoce que a este contrato se le puede agregar una multa y que si ella es pagada no podr pedirse su devolucin. Entonces el autor dice que aqu hay claramente un caso de obligacin natural porque permite que se retenga la multa pagada. Pablo Rodrguez seala que las obligaciones naturales son slo aquellas indicadas en el art.1470 y respecto de aquellos otros casos citados por la doctrina, enfticamente seala que no constituye una obligacin natural, sin perjuicio de reconocer que se trata de situaciones a las cuales se les aplica el mecanismo instituido para las obligaciones naturales. Casos del art.1470: 1. Obligaciones nulas o rescindibles o abortadas: a. Obligaciones nulas contradas por ciertos incapaces: art.1470 n1, son obligaciones contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos. Notas importantes: - Se trata de obligaciones contradas por personas relativamente incapaces que no han cumplido con las llamadas Formalidades Habilitantes que estn dispuestas en la ley para su proteccin. - No se trata de obligaciones contradas por personas absolutamente incapaces, porque el art.1447 inciso 2 seala que los actos de los absolutamente incapaces no producen ni an obligaciones naturales. Adems, tambin permite arribar a la misma conclusin el mismo art.1470 n1 quien indica que estas personas tienen suficiente juicio y discernimiento, aptitudes de las que no goza un absolutamente incapaz. - Qu sucede con las incapacidades especiales del art.1447 inciso final? Se estima por la doctrina que ellas no permiten generar una obligacin natural porque ellas constituyen una prohibicin a lo que son aplicables el art.10, 189

art.1466 y art.1682 de los cuales se desprende que su infraccin trae aparejada una nulidad absoluta. Se ha discutido si en la situacin del art.1470 n debe incluirse tambin al disipador. Alessandri estima que el disipador debe ser excluido, es decir, sus actos no producen ni an obligacin natural, porque precisamente la interdiccin de este sujeto se debe de que carece de suficiente juicio y discernimiento. Cita adems el art.445 inciso 1 segn el cual la disipacin deber probarse por hechos repetidos de dilapidacin que manifiesten una falta total de prudencia. Luis Claro Solar seala a su turno que el disipador s debe ser incluido en el n1 del art.1470 porque ste lo que exige es una inteligencia mnima que s la tiene el disipador ya que a ste lo que le falta es prudencia. Tambin agrega que la referencia que se hace en el art.1470 n1 al menor adulto es claramente ejemplar, tal como se desprende de la expresin como que all se utiliza. Y finalmente Claro Solar recurre a la interpretacin de contrario censu, citando el art.1447 inciso 2, norma que dice sus actos (de los incapaces absolutos) no producen ni an obligaciones naturales, a contrario censu, los actos de los dems incapaces, los relativamente incapaces, s producen obligacin natural. Para que la obligacin sea natural es necesario que la nulidad no se haya saneado, ni por la ratificacin ni tampoco por el transcurso del tiempo. Necesidad de una declaracin judicial, se discute desde cundo estamos en presencia de la obligacin natural. Una postura es desde que la nulidad ha sido judicialmente declarada o desde que se contrae la obligacin. Arturo Alessandri estima que la obligacin pasa a ser natural una vez que ella ha sido judicialmente declarada, toda vez que con anterioridad a ese hito, la obligacin goza de una presuncin de validez tal como se desprende de lo dispuesto en los art.1684 y art.1687. Teniendo en cuenta lo anterior, Alessandri seala que se pueden encontrar tres etapas: antes de la declaracin de nulidad, obligacin civil, y despus de la declaracin de nulidad, obligacin natural. Saneada que sea la nulidad, nuevamente habr una obligacin civil. La opinin mayoritaria sustentada por ejemplo por Claro Solar, Somarriva, consideran que la obligacin natural existe desde la celebracin del acto jurdico por parte del incapaz relativo, es decir, basta con que el incapaz relativo acte sin la debida autorizacin para que la obligacin sea natural, an cuando no haya una sentencia judicial. Argumentos: o El n1 del art.1470 comienza diciendo las contradas con lo cual est haciendo referencia al momento en que nace la obligacin. o El art.1471 seala que la sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligacin natural, de lo cual se sigue segn los autores, que la obligacin natural exista antes de la demanda y subsiste incluso despus de que sta ha sido rechazada. o Art.2375 n1, referido a los casos en los cuales el fiador no tiene accin de reembolso en contra del deudor principal, entonces esta disposicin seala que las acciones concedidas por el art.2370 (accin de reembolso) no tendr lugar cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso del tiempo. Entonces dicen estos autores que si uno sigue la tesis anterior de necesitar la sentencia judicial, el art.2375 n1 nunca tendra aplicacin por cuanto una vez dictada la sentencia que declara la nulidad, no podr haberse validado la obligacin por la ratificacin o por el lapso del tiempo. Siguiendo esta postura entonces tambin vamos a encontrar tres posibilidades: antes de declararse la nulidad estaremos en presencia de una obligacin natural por el solo hecho de haberse contrado una obligacin rescindible. Si opera la rescisin de la obligacin o se ha saneado la nulidad por el transcurso del tiempo o la ratificacin habr 190

una obligacin civil. Una vez declarada la nulidad por sentencia judicial la obligacin seguir siendo una obligacin natural. Pablo Rodrguez entiende que la obligacin es natural a partir del momento que se declara judicialmente tal nulidad, sin perjuicio que el conocimiento real del vicio de que adolece la obligacin produzca ciertos efectos jurdicos, tal como sucede con el art.2375 n1. Es indudable que este artculo supone que no se ha declarado la nulidad, pero eso Pablo Rodrguez lo ve como una consecuencia del conocimiento real del vicio que afectaba la obligacin.

b. Omisin de solemnidades legales: son obligaciones naturales las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles, como la de pagar un legado impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida. Notas importantes: - El n3 se refiere nicamente a los actos unilaterales o comprende tanto los unilaterales como los bilaterales? Para Arturo Alessandri y Pablo Rodrguez el n3 se refiere slo a los actos unilaterales, por lo tanto, la expresin actos que se utiliza, debe interpretarse en un sentido restringido, es decir, como sinnimo de acto jurdico unilateral. Para pensar de esta manera, se dan razones como: o En el n3 se utiliza como ejemplo de un legado el cual es un acto jurdico unilateral. A este respecto adems es importante tener en cuenta que en el mensaje del Cdigo Civil, Andrs Bello seal que los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espritu de una ley, en sus aplicaciones. o Es cierto que el legislador utiliza indistintamente la expresin acto para referirse tanto a los actos jurdicos unilaterales como los bilaterales, pero cuando as lo hace normalmente, utiliza la expresin acto o contrato, cuestin que en este caso no sucede. o En esta materia el legislador se inspir en el derecho romano, en el que slo se consideraba como una obligacin natural, el acto jurdico unilateral. o Si se lleva la situacin al absurdo podramos decir, Cul es el acto jurdico bilateral que uno ms menciona? Una compraventa, si sta fuera de un bien raz por instrumento privado, lo que sera el caso del n3, Podra producir algn efecto o el Conservador de Bienes Races aceptar esa escritura para inscribirla? No. Entonces, si uno admite que tambin se aplica esta norma para los actos jurdicos bilaterales y nos colocamos en la situacin mencionada, en ese evento, ese acto en la realidad, no obstante ser una obligacin natural, no va a producir efectos jurdicos ya que el Registro Conservatorio le impide al conservador inscribir un instrumento privado. Luis Claro Solar y Vctor Vial sostiene la postura inversa diciendo que la expresin acto es omnicomprensivo, del acto jurdico unilateral como tambin del bilateral. Para sostener ello, en primer lugar se seala que la situacin normal de nuestro Cdigo es que la expresin acto engloba tanto el acto jurdico unilateral como el bilateral, sin necesidad que el legislador se refiera al acto o contrato, como sucede con el art.10 al decir los actos prohibidos, caso en el cual nadie se ha imaginado que slo se refiere a los actos jurdicos unilaterales. Lo mismo sucede con el art.1447 inciso 2 respecto de la capacidad. En segundo lugar, de seguir la tesis restringida, resultara ser que hay un cmulo de actos jurdicos bilaterales que se podran otorgar sin cumplir con las solemnidades legales, y que no produciran efecto alguno, ni siquiera de obligacin natural, lo cual es inadmisible. As por ejemplo, sostiene Vial, ocurrira respecto de un 191

contrato de donacin en que no se ha hecho previa insinuacin (autorizacin que da el juez). Desde la perspectiva de los requisitos del acto jurdico, el art.1470 n3 se refiere slo a la falta de solemnidades, no hay obligacin natural si es que falta otro requisito del acto jurdico. Se precisa que las solemnidades slo pueden ser de validez y no alguna exigida para la existencia del acto jurdico ya que en tal evento este ltimo no existira y por ende no se generara una obligacin natural (siempre en la medida que se estime que nuestro Cdigo recoge la inexistencia como sancin). Si la falta del requisito del acto jurdico es una solemnidad exigida por la ley para la validez del acto o contrato, la sancin ser nulidad absoluta. La nulidad debe encontrarse vigente, es decir, no debe haberse saneado (slo por el transcurso del tiempo) porque si hubo tal saneamiento estaremos en presencia de una obligacin civil. Se discute tambin en este caso si para que opere la obligacin natural, es o no necesario la declaracin de nulidad del acto. La discusin es la misma indicada con ocasin del art.1470 n1 en donde la opinin mayoritaria es que la obligacin natural existe desde que el acto se ha otorgado.

2. Obligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas: se trata de obligaciones que en su origen han tenido el carcter de civil pero que por haber prescrito la accin o por no haberse podido probar en juicio, han derivado en una obligacin natural. a. La prescripcin: art.1470 n2 que se refiere a las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin. Notas importantes: - Hay una impropiedad en el lenguaje del legislador al decir las obligaciones extinguidas por la prescripcin cuando en verdad lo que la prescripcin extingue es la accin. En todo caso el sentido de la norma es claro, se trata de obligaciones respecto de las cuales el acreedor no exigi su cumplimiento dentro del plazo de prescripcin pero que cumplidas, autorizan a retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas. - Nuevamente en este punto se discute acerca de si es o no necesaria declaracin judicial y adems de los argumentos ya conocidos, se sealan otros especficos para la prescripcin. As Luis Claro Solar estima que no se requiere de declaracin judicial y cita el art.2514 segn el cual la prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo. Entonces Claro Solar dice que transcurrido que sea el plazo legal, el deudor adquiere una excepcin perentoria (de prescripcin) para poder oponer a la demanda. En otras palabras, la obligacin adquiere el carcter de natural, una vez que transcurre el trmino legal sin necesidad de declaracin judicial. Pablo Rodrguez respecto de la generalidad de los casos del art.1470 estima que no es necesaria la declaracin judicial pero especficamente en el n2 del art.1470 estima que s se necesita por dos razones de texto, primero porque el art.2494, norma que regula la renuncia a la prescripcin y por lo tanto si yo cumplo la obligacin una vez transcurrido el plazo de prescripcin, lo que habr es una renuncia tcita a la prescripcin. Y segundo por el art.2493 segn el cual el que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla (norma imperativa). Por esta razn apunta que debe existir una declaracin judicial. b. Falta de prueba: el art.1470 n4 regula aquellos casos en que la obligacin no ha sido reconocida en juicio por falta de prueba, 192

Requisitos para que opere este caso: - Que existe un pleito. - Que el deudor haya sido absuelto en ese juicio por sentencia judicial. - Que la absolucin se haya fundado en la circunstancia que el acreedor no pudo probar la existencia del crdito durante el juicio. - Que no se trate de un acto solemne porque de acuerdo con el art.1701 inciso 1, la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad. 3. Otros supuestos de obligacin natural: a. Juego y la apuesta lcita: se trata de contratos aleatorios, art.2258 y siguientes. Debe tenerse en cuenta que el legislador distingue en esta regulacin lo que son los juegos lcitos e ilcitos. Tratndose de los juegos ilcitos, el legislador se remite al art.1466 por lo tanto estaremos en presencia de un caso de objeto ilcito por tratarse de un acto prohibido por la ley. Cuando se trata de un caso de objeto lcito, aplicaremos el art.1468 segn el cual no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. El art.1468 faculta entonces a retener al igual que las obligaciones naturales, entonces Uno podra decir que el art.1468 es una obligacin natural? La doctrina est de acuerdo que si bien el art.1468 de algn modo admite que el acreedor retenga lo que podra asimilar la situacin a una obligacin natural, en realidad no es tal porque no cabe duda que el art.1468 sea una sancin, art.2259. Respecto de los juegos lcitos el legislador distingue. - Aquellos juegos en que predomina la fuerza fsica o destreza corporal: el art.2263 seala que este tipo de juegos producir la accin con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de polica. Es por eso que ellos generan una obligacin civil ya que el art.2263 admiten que genera una accin. - Aquellos juegos en que predomina el esfuerzo o destreza intelectual: el art.2260 seala que el juego y la apuesta no producen accin sino solamente excepcin y en consecuencia el que gana no puede exigir el pago pero si el que pierde paga no puede repetir lo pagado a menos que se haya ganado con dolo. b. Multas en los esponsales: art.98, el Cdigo Civil regula el llamado Contrato de Esponsales pero con la finalidad de asegurar que el consentimiento matrimonial sea libre y espontneo no le reconoce efectos civiles al contrato de esponsales. En otras palabras no es una especie de contrato de promesa de matrimonio y es por este motivo que el Cdigo expresamente declara que es slo un hecho privado, no obstante lo cual puede ocurrir que entre los esponsales se haya acordado una multa la cual tendr lugar en el caso de no celebrarse el matrimonio. A esta situacin se refiere el art.99 segn el cual esta multa no puede pedirse pero si se hubiere pagado la multa no podr pedirse su devolucin. Entonces, El art.99 contiene o no un caso de obligacin natural fuera del art.1470? Luis Claro Solar estima que el art.99 no constituye un caso de obligacin natural y para ello se funda en la letra del art.98 segn el cual este contrato no produce obligacin alguna ante la ley civil y entonces lo que el art.99 inciso 2 contempla es un caso especial de sancin a un deber moral que ha sido incumplido. En contrario se pronuncia Mesa Barro para quien si estamos en presencia de una obligacin natural al estar contemplados los sujetos, el objeto y los efectos que estn contemplados en el art.99 inciso 2 que es el efecto propio de las obligaciones naturales. c. Pago de intereses no estipulados en el mutuo: para comprender esta situacin debemos tener en consideracin que nuestra legislacin distingue el mutuo civil del mutuo comercial, en donde el mutuo civil es naturalmente gratuito y el mutuo 193

comercial es naturalmente oneroso. En otras palabras, si en el mutuo civil las partes nada han estipulado, no se devengan intereses. Sin perjuicio de lo anterior, el art.2208 seala que si se han pagado intereses aunque no estipulados, no podrn repetirse ni imputarse al capital. En similares trminos se encuentra el art.15 de la Ley n18.010. Manuel Somarriva dice que el art.1108 no es propiamente tal un caso de obligacin natural porque en la situacin que l regula no hay una obligacin civil previa, diciendo que si no se ha estipulado no tiene por qu haber obligacin natural, ya que si se revisa el art.1470 o la obligacin fue declarada nula o fue declarada y degener, pero hay un antecedente que permita establecer que el pago de ese inters es una obligacin natural. En cambio, Fernando Fueyo estima que s hay una obligacin natural, primero porque el deudor que ha recibido un prstamo tiene el deber moral de restituirlo con intereses y en segundo lugar porque el efecto previsto en el art.2208 es el propio de las obligaciones naturales. Efectos de las obligaciones naturales: 1. Autoriza la retencin de lo dado o pagado en razn de ellas: as se desprende del art.1470 inciso 3 y de lo dispuesto en los art.2296 y art.2297. Entonces, Qu importa este efecto? En las obligaciones naturales no habr un pago de lo no debido ya que la obligacin natural servir de justificacin a dicho pago. En otras palabras, la obligacin natural sirve de causa al acto jurdico llamado Pago y a raz de ello es que no estaremos en presencia del cuasicontrato del pago de lo no debido. Adicionalmente la circunstancia de que la obligacin natural sirva de causa al pago permite sostener que dicho pago no ha sido una mera liberalidad. Requisitos: el art.1470 inciso 3 contiene los requisitos que deben concurrir para configurar esta excepcin. La norma seala que ser necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes. Cules son estos requisitos? - Que el pago sea voluntario. Abeliuk seala que este requisito importa que el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor debe ser libre y espontneo y adems con el convencimiento de estar cumpliendo con una obligacin natural, es decir, el deudor debe estar consciente de que el acreedor no tiene accin para exigir el cumplimiento de dicha obligacin, lo que se desprende del art.2296. Peailillo est de acuerdo de que el pago voluntario es sinnimo de que este se ha hecho libre y espontneamente, no est de acuerdo en la circunstancia de que el deudor debe conocer el hecho de estar cumpliendo con una obligacin natural. Esta exigencia adems implica que respecto del deudor no concurre ningn vicio del consentimiento, toda vez que si hay error, fuerza o dolo el pago dejar de ser voluntario por no concurrir la libertad y espontaneidad a que nos hemos referido. - Que el que paga tenga la libre administracin de sus bienes, entendida como libre disposicin y por ende la exigencia es que el que paga sea capaz de ejercicio. Este requisito es posible vincularlo con el art.1578 n1 que exige capacidad para recibir el pago por parte del acreedor. - El pago debe cumplir con todas las exigencias generales de este modo de extinguir las obligaciones. 2. Puede ser novada: la novacin es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior la cual queda por tanto extinguida. El art.1630 seala que para que sea vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos, a lo menos naturalmente. 3. No puede operar la compensacin legal: la compensacin opera cuando dos personas son deudoras una de la otra, es decir, son deudores y acreedores a la vez. Esta 194

compensacin puede ser voluntaria o legal y ser legal cuando concurren los requisitos del art.1656, caso en el cual la compensacin operar por el slo ministerio de la ley. Uno de los requisitos para que opere la compensacin legal segn el art.1656 n3 es que ambas obligaciones sean actualmente exigibles de manera tal que si una de esas dos obligaciones es natural, no puede haber compensacin legal porque no son ambas actualmente exigibles. Nada obsta en todo caso para estipular una compensacin voluntaria o convencional pero no podr operar la compensacin legal. 4. Puede ser caucionada: el art.1472 seala que las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrn. A su turno el art.2238 ubicado dentro de la fianza seala que la obligacin a la que sta accede puede ser civil o natural. Entonces lo que se dice es que la obligacin principal puede ser una obligacin natural y que la obligacin accesoria llamada caucin, se otorgar para garantizar esa obligacin natural. Peculiaridades del art.1472: - Esta norma exige que la caucin sea constituida por terceros y no por el deudor que es lo normal y natural. Por qu? Porque no tendra sentido que el deudor constituyera una obligacin accesoria o caucin ya que si el acreedor no le puede exigir el cumplimiento de la obligacin principal, mal podra exigirle el cumplimiento de la obligacin accesoria. - La caucin constituida por el tercero tiene plena eficacia de manera tal que si el acreedor no logra obtener el cumplimiento de parte del deudor, se dirigir en contra del tercero. Este punto que en general es as entendido por la doctrina, no lo comparte Vctor Vial, para quien conferir una accin al acreedor respecto del tercero, sera desnaturalizar la obligacin natural. Para Vial el efecto que produce el art.1472 es que autoriza la retencin por parte del acreedor tanto si le paga el deudor principal como si le paga el tercero que ha constituido una caucin para garantizar la obligacin principal. Diferencias entre la fianza de obligacin natural y de obligacin civil: el art.2238 dice que la fianza puede acceder a una obligacin civil o a una natural pero entre una y otra hay dos diferencias que son relevantes. En la fianza de una obligacin natural, el fiador no goza del llamado Beneficio de Excusin, esto es, aquella excepcin que le permite exigir al acreedor que antes de dirigirse en su contra, se dirija en contra del deudor principal. Si el acreedor no tiene accin en contra del deudor principal, como ocurre con la obligacin natural, mal puede haber beneficio de excusin. Por este motivo es que el art.2358 regla n3 seala que para gozar del beneficio de excusin, es necesario que la obligacin principal produzca accin. En segundo lugar, en la fianza de obligacin natural, el deudor no tiene el Beneficio de Reembolso del art.2370. Lo que pasa aqu es que el fiador que paga una obligacin ajena se subroga en los derechos del acreedor y puede exigir el cumplimiento al deudor pero en el caso de obligacin natural como el acreedor no estaba dotado de una accin, mal podr el fiador subrogarse en ella. Es por este motivo que el art.2375 n1 seala que las acciones concedidas en el art.2370 no tienen lugar cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural. 5. La sentencia judicial que absuelve al obligado no extingue la obligacin natural: el art.1471 seala que la sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra el naturalmente obligado no extingue la obligacin natural. Esto significa que la obligacin natural no se ve afectada por el fallo que absuelve al deudor. En otras palabras, si l paga despus que la sentencia judicial lo absolvi, sigue cumpliendo una obligacin natural.

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C. Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad: las obligaciones puras y simples para los efectos de la clasificacin no son relevantes, pero las definimos como aquellas que producen sus efectos de inmediato, sin limitaciones ni restricciones y son las que constituyen la regla general. En cambio, las modalidades son aquellas clusulas o estipulaciones que las partes incorporan en un determinado acto jurdico con la finalidad de alterar los efectos normales de stos, tanto en cuanto a su existencia, a su exigibilidad o a su extincin. Por regla extremadamente general, las modalidades constituyen un elemento accidental del acto jurdico y por tal motivo, requerirn de una clusula especial. En algunos casos, los menos, la modalidad puede consistir en un elemento de la naturaleza del acto jurdico, es decir, que se entiende pertenecerle a l sin necesidad de una clusula especial, como ocurre por ejemplo con la condicin resolutoria tcita o con el plazo tcito. Y muy por excepcin, la modalidad puede ser un elemento esencial del acto jurdico, es decir, sin ella no produce efecto alguno o degenera en otro distinto, como ocurre con el contrato de promesa en el art.1554 n3. Caractersticas de las modalidades: - Son excepcionales, importa que son de derecho estricto lo cual tiene relevancia para los efectos de interpretacin. - No se presumen, ello significa que el establecimiento de la modalidad requiere de una manifestacin expresa de voluntad, por ende, a la luz de la carga de la prueba sta le corresponder a quien sostenga o alegue la existencia de la modalidad. Por excepcin, una modalidad puede subentenderse en un acto jurdico, como ocurre a modo de ejemplo en los siguientes casos: o En la condicin resolutoria tcita, art.1489. o El fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario o su sustituto a la poca de la restitucin, art.738. o La venta de cosas que no existen pero que se espera que existan se entiende hecha bajo la condicin de existir, art.1813. o En el mutuo, a falta de disposicin que regule la poca de la restitucin., se subentiende que ste es exigible en el plazo de 10 das contados desde la entrega, art.2200. - No es modalidad aqul hecho jurdico esencial para el perfeccionamiento del acto jurdico. Hay ciertas situaciones que para su perfeccionamiento requieren necesariamente de un hecho futuro pero ste no es un elemento accidental del acto jurdico, sino que es esencial, es decir, aqul no puede faltar para la eficacia del acto jurdico y se trata de elementos que no quedan sujetos a la voluntad de las partes. Por ejemplo, en las capitulaciones matrimoniales, stas se pueden otorgar antes, en el acto o durante el matrimonio. Evidentemente la capitulacin matrimonial otorgada antes del matrimonio requiere de un hecho futuro que es el matrimonio, pero ste no puede ser considerado como una modalidad ya que no es accidental sino que esencial. Lo mismo sucede con las donaciones por causa de matrimonio las cuales tienen plena eficacia cuando se celebra el matrimonio, hecho que es un elemento de la esencia. Sin el matrimonio ni la capitulacin ni la donacin van a producir efecto alguno. - La mayora de los actos jurdicos admiten modalidad, es la regla general pero por excepcin hay ciertos actos jurdicos que no admiten modalidad, por ejemplo: o El matrimonio, el art.102 seala que el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actualmente. Esta expresin actual importa que ese acto jurdico de matrimonio es puro y simple y por tanto no admite modalidades. o La legtima rigorosa. La sucesin se divide en una mitad legitimaria, en la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin. Lo que en rigor le corresponde a un heredero dentro de la mitad legitimaria se llama 196

legtima rigorosa y sta no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno, art.1192. o Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado, art.1227. o La adopcin pues ella es irrevocable, art.38 de la Ley n19.620. Las principales modalidades son la condicin, el plazo y el modo. Algunos autores agregan la representacin y la solidaridad. En cuanto a las obligaciones solidarias, la regla general es que las obligaciones sean simplemente conjuntas pero a travs de una clausula voy a alterar ese efecto. En cuanto a la representacin existe un representante y un representado, quien comparece es el representante pero a quien se le radican los efectos de ese acto jurdico es al representado. Los efectos normales es que los efectos radicaran en el representante ya que ste concurri y manifest voluntad en el acto jurdico, pero como radica en el representado se estima que hay una modalidad.

Obligaciones condicionales: A. Rgimen aplicable, concepto y caractersticas: cuando hablamos de rgimen aplicable estamos teniendo presente que el origen de esta modalidad puede encontrarse en una asignacin testamentaria o en una convencin. En el primer caso las condiciones estn reguladas en el Prrafo II del Ttulo IV del Libro III, art.1070 y siguientes. En el segundo caso estarn reguladas en el Ttulo IV del Libro IV, art.1743 y siguientes. En ambas regulaciones encontramos normas de reenvo o remisin, especficamente en los art.1070 inciso 3 y el art.1493. El art.1070 inciso 2 seala que la asignacin condicional es en el testamento aquella que depende de una condicin, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo. A su turno el art.1473 dispone que la obligacin condicional es la que depende de una condicin, esto es, un acontecimiento futuro que puede suceder o no. En doctrina suele definirse la condicin como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho y de su obligacin correlativa. De estos conceptos se desprende que las caractersticas ms importantes de la condicin son la futureidad y la incertidumbre. a. Hecho futuro: el hecho de futuro cuando el acontecimiento del cual depende la condicin est por venir, es decir, ste se va a suscitar en un momento posterior a aqul en que se ha celebrado el acto o contrato. Por esta razn que un hecho presente o pasado nunca puede configurar una condicin aunque fuese ignorado por las partes al contratar. Situacin del art.1071: sin perjuicio de lo antes dicho, Qu sucede si en la realidad las partes estipulan como condicin un hecho presente o pasado? Entonces, no obstante de que la condicin es un hecho futuro, entonces qu ocurre si en los hechos, las partes o el testador establecen una condicin respecto de un hecho presente o pasado. La solucin nos la da el art.1071. La regla general es que la condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposicin. Con todo el mismo artculo efecta algunas precisiones: - Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, se mira la condicin como no escrita, es decir, ese acto jurdico es puro y simple. Por ejemplo, te regalo mi auto si te recibes de abogado y ya eres abogado. - Qu ocurre si el hecho presente o pasado no existe o no ha existido? En este caso, no vale la disposicin, es decir, se entiende que la condicin fall y que la obligacin nunca ha existido. Por ejemplo, te regalo mi casa si sales elegido diputado y ya fue derrotado en la eleccin parlamentaria anterior. En ese caso la estipulacin no tiene valor.

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Como regla de interpretacin el art.1071 seala que lo pasado, presente y futuro se entender con relacin al momento de testar a menos que se exprese otra cosa.

Situacin del art.1072: el legislador se coloca tambin en la situacin de que en el testamento, el testador seale una condicin como para el futuro pero sta ya se ha realizado. Para analizar las consecuencias de esta estipulacin testamentaria, el art.1072 distingue diversas situaciones: - Si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de los que pueden repetirse, se presumir que el testador exige su repeticin. - Si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de aquellos cuya repeticin es imposible, se mirar la condicin como cumplida. - Si el testador no lo supo, se mirar la condicin como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho. En el art.1072 el legislador es menos riguroso que en el art.1071 porque atendido el hecho de que el testamento es plenamente eficaz una vez que fallece el testador, el principio que gobierna su interpretacin es el de la preservacin de la voluntad del testador. b. Suceso incierto: el hecho debe ser de tal naturaleza que pueda suceder o no, que su realizacin sea imposible de prever con certidumbre y es por este motivo que uno de los estados de la condicin es el ser fallida. Si el hecho futuro es cierto, entonces estaremos en presencia de un plazo, como ocurre con la muerte de una persona. B. Clasificacin de las condiciones: 1. Condicin expresa o tcita: la expresa son aquellas que se incorporan en el acto jurdico por medio de una declaracin formal de las partes que a l concurren. Es esta la regla general porque las modalidades son un elemento accidental del acto jurdico que de acuerdo con el art.1444 requieren de una estipulacin expresa de las partes. La tcita es aquella que el legislador subentiende en algunos actos jurdicos, son excepcionales y la ms conocida es la condicin resolutoria tacita del art.1489. 2. Condicin suspensiva o resolutoria: la suspensiva es aquella en que el nacimiento del derecho de que se trate queda sujeto al cumplimiento del evento futuro e incierto, no se adquiere el derecho entre tanto se halle pendiente la condicin. Por ejemplo te regalo un auto siempre que te recibas de abogado y solo se puede exigir el cumplimiento de la obligacin de entregar el auto una vez recibido de abogado, antes solo tengo un germen de derecho. Las condiciones resolutorias son aquellas que extinguen el derecho una vez que acaece el hecho futuro e incierto, por ejemplo te arriendo mi casa hasta que vuelva de mis estudios en el extranjero. 3. Condicin positiva o negativa: contenida en el art.1474 la positiva consiste en que algo acontezca y la negativa que una cosa no acontezca. 4. Condicin determinada o indeterminada: la condicin es determinada cuando el hecho futuro e incierto debe acaecer dentro de cierto espacio de tiempo, as por ejemplo te regalo un auto siempre que te recibas de abogado antes de cumplir 25 aos, se fija un plazo en el que debe suceder el hecho futuro e incierto. En la indeterminada las partes ignoran si el hecho va a suceder y cuando, por ejemplo si te recibes de abogado. 5. Condicin posible o imposible: a. Concepto: las condiciones posibles o lcitas son aquellas admitidas por el ordenamiento jurdico, en cambio las condiciones imposibles o ilcitas son aquellas que por razones fsicas o morales el ordenamiento jurdico no admite. Esta clasificacin est desarrollada en el art.1475 y seala en primer lugar que es fsicamente imposible la condicin que es 198

contraria a las leyes de la naturaleza fsica. En segundo lugar son moralmente imposibles las condiciones que consisten en un hecho prohibido por las leyes o que sean contrarios a las buenas costumbres o al orden pblico. Finalmente en tercer lugar el legislador asimila a las condiciones imposibles aquellas que se encuentran concebidas en trminos ininteligibles, esto es, aquellas condiciones cuyo sentido no es posible de determinar ni tampoco lo es el modo en que ellas deben cumplirse b. Efectos: deberemos distinguir si la condicin es positiva o negativa y en uno y otro caso si ellas son suspensivas o resolutorias i. Condicin positiva y suspensiva: si ella es o se hace imposible se tendr por fallida. Esto significa que el derecho no nace art.1480. La misma disposicin seala que esta regla tambin se aplica a las condiciones que son ininteligibles y aquellas inductivas a hechos ilegales o inmorales art.1480 inciso 1, inciso 2 e inciso 3. ii. Condicin positiva y resolutoria: si ella es imposible por su naturaleza o ininteligible o inductiva de un hecho inmoral o ilegal, se tendr por no escrita, lo que significa que la obligacin es pura y simple, art.1480 inciso 4. iii. Condicin negativa y suspensiva: de una cosa fsicamente imposible, entonces la obligacin es pura y simple. Por ejemplo si no vas a Jpiter, art.1476 primera parte. iv. Condicin negativa y suspensiva pero de un hecho moralmente imposible o concebido en trminos ininteligibles: entonces ella vicia la disposicin. Art.1476 segunda parte. Esta norma plantea dos cuestiones de inters: - En los hechos se trata de un acreedor que debe abstenerse de realizar un hecho inmoral o prohibido. Por ejemplo ofrezco un milln de pesos a Juan si no mata a Pedro. - Se trata de la nulidad de un elemento accidental de una cuestin accesoria como es la condicin que se transmite o extiende a toda la estipulacin v. Condicin negativa y resolutoria y constitutiva de un hecho fsica o moralmente imposible o redactado en trminos ininteligibles: entonces la condicin se tendr por no escrita, art.1480 inciso 4. 6. Condicin potestativa, causal y mixta: art.1477. a. Clasificacin general: son potestativas aquellas que dependen de la voluntad del acreedor o del deudor, por ejemplo te pago 100 mil pesos siempre que cortes la rama de tu rbol que molesta a mi vista, en ese caso la condicin depende de un hecho del acreedor. Es casual aquella condicin que depende de la voluntad de un tercero o del acaso, por ejemplo te regalo mi paraguas si es que maana llueve. Las mixtas dependen en parte de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso. Por ejemplo A se compromete a pagarle 100 mil pesos a B que es el acreedor si este le compra su auto a C que es un tercero b. Su clasificacin: i. Simplemente potestativas: son aquellas que dependen de un hecho voluntario de cualquiera de las partes. En este tipo de condiciones hay un hecho, hay una determinada circunstancia que debe realizarse o ejecutarse y que su realizacin depender de la voluntad de las partes. Por ejemplo te invito a comer, si viajas a Santiago. Este tipo de condiciones vale y lo dice expresamente el art.1478 inciso 2. ii. Meramente potestativas: son aquellas que dependen de la sola y exclusiva voluntad del acreedor o del deudor. Se expresa con la frase me obligo si quiero. Respecto de estas condiciones el art.1478 inciso 1 establece que es nula la condicin meramente potestativa del deudor, 199

porque en ella no hay real voluntad de obligarse, sino que este tipo de condiciones no son ms que un mero capricho, por ejemplo te pago 100mil si quiero, art.1478. Si nos fijamos en el art.1478 inciso 1 se refiere a las obligaciones contradas por el deudor y a contrario sensu interpretamos que la condicin meramente potestativa del acreedor es vlida y un ejemplo de ello est en el contrato de compra venta a gusto del art.1823 donde se entiende no haber contrato y por ende no existe la obligacin y solo existir cuando el acreedor o comprador apruebe la venta. Se ha discutido en doctrina si esta sancin del art.1478 inciso 1 se aplica tanto a la condicin suspensiva que consiste en la mera voluntad del deudor y tambin a la condicin resolutoria Es aplicable la sancin a ambas condiciones? Alessandri y Vial estiman que esta sancin se aplica solo a la condicin suspensiva y no a la resolutoria la que en consecuencia es vlida, esto se debe a que estos autores plantean que en la condicin resolutoria la obligacin ya se formo y no puedo calificar la condicin como nula y sealan como ejemplo la de las donaciones revocables del art.1412 en que el deudor (donante) conserva la facultad de revocar la donacin y tambin citan como ejemplo el de el pacto de retroventa en el contrato de compraventa en el art.1881 donde el vendedor (deudor) conserva la facultad de recomprar la cosa. En contrario se pronuncia Abeliuk, para quien el art.1478 inciso 1 se aplica para ambas condiciones por diversas razones: - El legislador no distingue y por tanto no cabe al intrprete distinguir. - Adems por geografa de cdigo ya que la distincin entre ambas surge en el art.1479 y en cambio la discusin que se tiene emana del art.1478, es decir antes de que el legislador haya hecho la distincin entre suspensivas y resolutorias. Estado de la condicin y modo de cumplirla: 1. Los estados: a. Pendiente: significa que aun no se ha verificado el hecho constitutivo de la condicin y se ignora si es que ella va a suceder. Es decir se mantiene la incertidumbre. Por ejemplo te reglo un auto si te recibes de abogado y aun no comienzas a estudiar. a. Fallida: si no se verifica el hecho que la constituye, cuando la condicin es positiva o cuando el hecho se verifica si la condicin es negativa. b. Cumplida: cuando se ha verificado el hecho que la constituye en las positivas por ejemplo te recibiste de abogado; o no se ha verifica el hecho que la constituye en las negativas. 2. Cundo se entiende cumplida o fallida la condicin: esta es una materia regulada por el art.1482, dice que se reputa haber fallado la condicin positiva o haberse cumplido la negativa cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado. Del art.1482 podemos desprender distintas situaciones: Si la condicin es positiva y determinada, se entender cumplida cuando el hecho en que ella consiste acaece dentro del periodo de tiempo indicado y se entender fallida si el hecho sucede con posterioridad al trmino sealado. Si la condicin es positiva e indeterminada, en este caso la condicin se entender cumplida siempre que el hecho en que ella consista tenga lugar en un plazo que no exceda los 10 aos contados desde que ella se contrajo y se entender fallida si el hecho futuro e incierto acaece despus de esos 10 aos. 200

En este caso en particular la fijacin del plazo de 10 aos se ha prestado a debate: o En general se estima que su fundamento se encuentra en el ART 962 inc.3 el cual se refiere a la capacidad que debe tener el asignatario testamentario o Porque en el mensaje del Cdigo Civil se seala que el plazo mximo en el cual se puede cumplir una condicin es de 30 aos, que era el plazo mximo para intentar la accin de nulidad absoluta al tiempo de dictacin del Cdigo Civil, de manera tal que cuando se rebajo el plazo a 10 aos, se entendi que tambin segua la misma idea respecto de la condicin. Se ha opinado en contrario hay autores que han propuesto que el plazo mximo dentro del cual debiera cumplirse la condicin es de 5 aos, ello por aplicacin del art.739 segn el cual toda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso y que tarde ms de 5 aos en cumplirse, se tendr por fallida. Este argumento no ha tenido gran asidero por cuanto se ha estimado que tiene una aplicacin restringida o particular como lo es el fideicomiso, cuestin que quedo expresamente recogida en la comisin del senado que estudi y confeccion la Ley n 16.952 que modific el art.739. Si la es condicin es negativa y determinada: se reputara cumplida si no se realiza el hecho dentro del plazo fijado y se reputara fallida si el hecho acontece dentro del plazo fijado. Si la condicin es negativa e indeterminada: se entender cumplida en cualquier tiempo en que se tenga la certidumbre de que el hecho no acontecer o cuando transcurra el plazo de 10 aos sin que se haya verificado el hecho. Se entiende fallida cuando el hecho se verifica dentro del plazo de 10 aos.

3. La condicin debe fallar sin culpa del deudor: si falla la condicin ello debe suceder sin culpa del deudor art.1481 inciso 2 que dice que si la persona que debe prestar la asignacin (deudor) se vale de medios ilcitos para que la condicin no pueda cumplirse o para que la otra persona e cuya voluntad depende en parte su cumplimiento no coopere en el, se tendr por cumplida. De lo anterior se sigue como principio de carcter general que si la condicin falla ello debe ocurrir por causas ajenas a la voluntad del obligado, aplicacin del principio de que nadie puede beneficiarse de su propio dolo o culpa. Ntese adems que en el art.1481 inciso 2 e establece una sancin curiosa, porque consiste en tener por cumplida la condicin y es por ello que se le llama en doctrina como cumplimiento ficto de la condicin. 4. Modo en que deben cumplirse las condiciones: el art.1483 inciso 1 seala que la condicin debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese y se presumir que el modo ms racional de cumplirla es el que han entendido las partes. El art.1483 inciso 2 contempla un ejemplo que explica esta disposicin. El art.1483 inciso 1 no hace sino reiterar la regla fundamental de interpretacin contractual contenida en el art.1560 segn el cual conocida claramente la intencin de los contratantes se estar ms a ella que a lo literal de las palabras. A su turno el art.1484 agrega que las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma convenida. Entonces a juicio de muchos autores aqu hay n evidente contradiccin porque el art.1483 inciso 1 seala que las condiciones se cumplirn en el modo en que las partes las han entendido y el art.1484 en cambio seala que las condiciones deben cumplirse literalmente, por tanto hay una antinomia entre dos disposiciones. Pero en general se estima que no existe esta contradiccin ya que las normas establecen un procedimiento y en primer lugar el intrprete debe determinar cul es la real voluntad de las partes y una vez que establece deber cumplir la condicin en la forma literal en la que la han entendido las partes. Tambin es importante tener en cuenta que la razn 201

ltima del art.1484 es evitar que las condiciones se cumplan por equivalencia, no se puede cumplir as lo que queda de manifiesto en el art.1484. Tambin es que la condicin debe cumplirse ntegramente y es por ello que el art.1485 inciso 1 seala que no puede exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional si no verificada la condicin totalmente. Efectos de la condicin: 1. Condicin suspensiva: a. Pendiente: i. Principal efecto: mientras no se sepa si la condicin se va a cumplir o no, no ha nacido a la vida del derecho ni el derecho ni su obligacin correlativa, no obstante lo cual, como entre las partes que han concurrido a la convencin existe un vinculo jurdico, se seala que cuando la condicin suspensiva se halla pendiente, existe para el acreedor un germen de derecho ii. Consecuencias: El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligacin Si el deudor paga una obligacin sujeta a una obligacin suspensiva, paga mal y por tanto hay un pago de lo no debido y ese pago carece de causa ya que no hay obligacin correlativa a satisfacer mientras se encuentre pendiente el cumplimiento de la condicin suspensiva art.1485 inciso 2 (pasa lo contrario en el plazo suspensivo del art.1495, ya que si el deudor paga, paga bien porque hay obligacin y hay en este caso una renuncia al pago) Pendiente que se encuentre el cumplimento de la condicin suspensiva no corre el plazo de prescripcin, porque en conformidad al art.2514 inciso 2 la prescripcin corre desde que la obligacin se haya hecho exigible. iii. Existe un germen de derecho: A raz del vinculo jurdico entre las partes hay para el acreedor un germen de derecho y esto lo que quiere decir es que tiene la expectativa de llegar a ser en el futuro un acreedor puro y simple y por ende adquirir o ser titular del derecho que est sujeto a condicin suspensiva. Que se incorpore a este patrimonio ese derecho. Las consecuencias de esto son: El acreedor puede impetrar las medidas conservativas necesarias, es decir aquellas que corresponden. Es decir cualquier providencia cautelar que tenga como objetivo asegurar que ese acreedor en el futuro podr adquirir el derecho de que se trate, art.1492 inciso 3 relacionado con el art.761 inciso 2 y art.1078 inciso 1. El art.1492 inciso 1 dice que el derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin se transmite a sus herederos y lo mismo sucede con la obligacin del deudor. Agrega el art.1492 inciso 2 que esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos y la razn es que ambos actos jurdicos son a ttulo gratuito e intuitus personae. Con todo conviene tener presente que el art.1078 inciso 2 restringe esta excepcin (la del art.1482 inciso 2) solo al asignatario, es decir al acreedor que fallece antes de cumplirse la condicin. El art.1492 es la regla general, la excepcin el art.1492 inciso 2 y una contra excepcin en el art.1078. Tambin se aplica a las donaciones por el art.1416. iv. Perdida de la cosa debida bajo condicin: el punto es determinar quin soporta la prdida de la cosa, encontrndose pendiente e cumplimiento de la condicin suspensiva. La solucin est en el art.1486 el que no 202

obstante su ubicacin dentro de la condicin se entiende que es de aplicacin general. El art.1486 inciso 3 define adems qu debe entenderse como destruccin de la cosa, dice que esto es todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto al que segn su naturaleza o segn la convencin se destina. De esta manera si el objeto era por ejemplo un caballo y el caballo esta cojo, puedo entender que la cosa se destruy, ya que no servir para el fin destinado. Para los efectos de interpretar el art.1486 es necesario distinguir si la prdida fue culpable o fortuita o si fue total o parcial: Si antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la condicin. La prdida la soporta el vendedor o deudor, porque l se queda sin la cosa y tampoco recibe la contraprestacin en cuya expectativa haba fundado su inters al momento de celebrar el contrato. Esta regla del art.1486 inciso 1 si bien dice que se extingue la obligacin, debe interpretarse que se extingue el contrato en su totalidad. Antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios art.1486 inciso 1 segunda parte. En este evento subsiste la obligacin pero ha habido un cambio de objeto y por ende es una caso de excepcin frente al art.1484 ya que no se puede cumplir la obligacin Literalmente en la forma convenida, sino que se cumplir por equivalencia. Si la cosa existe al momento de cumplirse la condicin ella se debe en el estado en que se encuentre, aprovechndose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido de la cosa, sin estar obligado a dar ms por ella o sufriendo su deterioro o disminucin sin derecho alguno a que se rebaje el precio, art.1486 inciso 2. De esta regla se sigue que si la prdida de la cosa es parcial y fortuita el riesgo es del acreedor porque l deber recibir la cosa en el estado en que ella se encuentre. Si el deterioro o disminucin parcial proviene de culpa del deudor el acreedor podr pedir o que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa y en ambos casos tendr derecho a indemnizacin de perjuicios. b. Fallida: ya no cabe duda que el hecho futuro o incierto no va a suceder. Es decir se va a entender que jams ha habido obligacin, jams ha existido un germen de derecho y por consiguiente deber procederse al alzamiento de las medidas conservativas que se hubieren decretado. c. Cumplida: i. Idea general: art.1479 mientras no se cumple se suspende la adquisicin del derecho y por ende si no existe el derecho no hay causa para el pago. Si se cumple la condicin nace un derecho subjetivo en el patrimonio que me permite exigir el cumplimiento de la obligacin, ya que se incorpora de manera perfecta en dicho patrimonio. Adicionalmente una vez cumplida la condicin suspensiva, el deudor ya no puede repetir, lo que haba pagado encontrndose pendiente la condicin toda vez que el art.1485 inciso 2 dice podr repetirse mientras no se hubiere cumplido (no puedo ejercer la accin de repeticin). Cumplida que sea la condicin suspensiva comenzar a correr el plazo de prescripcin extintiva que se cuenta desde que la obligacin se ha hecho exigible. ii. Teora de la retroactividad de la condicin: consiste en determinar desde cuando existe el derecho, Desde que celebre el acto jurdico o desde que se cumpli la condicin suspensiva? En general la doctrina opta por el principio de la retroactividad de la condicin, es decir cumplida que sea 203

la condicin suspensiva, los efectos de ella se remontan al momento de haberse celebrado el acto jurdico de que se trate. Nuestro Cdigo Civil en esta materia sigui al art.1179 del Cdigo Civil Francs. Habamos dicho que en el art.1492 el derecho del acreedor que muere se transmite y si no hubiere retroactividad no se puede transmitir. Tambin en los art.1490 y art.1491 sobre de los efectos de la condicin que solo se entienden con la retroactividad. Sin perjuicio de lo anterior decimos que la retroactividad tiene ciertos lmites, estos son: En materia de frutos, la ley seala que no se deben los frutos percibidos en tiempo intermedio salvo que la ley, testador, donante o contratantes hayan dispuesto lo contrario. El art.1078 y art.1338 n1 en el mismo sentido se encuentran. Esta limitacin tiene una excepcin en el art.1875 en materia de compraventa, excepcin que se explica por su carcter de sancin. En la buena fe, reflejada en los art.1490 y art.1491. Si haba vendido un automvil a un tercero y este est de buena fe no lo alcanza la retroactividad y queda protegido por la buena fe. 2. Condicin resolutoria: aquella por cuyo cumplimiento se extingue un derecho esa condicin, admite una triple clasificacin en resolutoria ordinaria, tacita y pacto comisorio. A. Condicin resolutoria ordinaria: a. Ideas generales: esta condicin es cualquier hecho futuro e incierto, distinto del incumplimiento de una obligacin, del cual depende la extincin de un derecho. La condicin resolutoria ordinaria produce sus efectos de pleno derecho, ipso iure por el solo ministerio de la ley, al cumplirse la condicin se extingue el derecho, art.1479. As se ha dicho que la misin del juez radica solo en verificar si la condicin se ha cumplido, es una accin declarativa y no constitutiva. Alessandri dice que el juez adopta el mismo perfil del mdico ante el cadver ya que solo le toca constatar la defuncin. b. Efectos: debemos distinguir segn el estado en que se encuentre. a. Pendiente: i. Encontrndose pendiente el que tiene la cosa en su poder se comporta como dueo absoluto de ella, sin perjuicio de lo cual ese dominio se encuentra sujeto a una amenaza, que puede llegar a cumplirse o no. ii. Pendiente la condicin resolutoria ordinaria no se suspende la adquisicin del derecho y el acreedor se hace dueo de la cosa y el acto jurdico opera como si fuera puro y simple, pero el dominio queda sujeto a una limitacin que es su extincin por elemento de la condicin. b. Fallida: en esta situacin pasa a ser un hecho cierto que el acontecimiento futuro no va a acaecer y en ese momento se consolida en el patrimonio del titular de la cosa, el dominio sobre ella. Desaparece la amenaza de la resolucin y ese dominio pasa a ser perpetuo y se consolidan tambin las enajenaciones que haya hecho el titular de la cosa en el periodo intermedio. c. Cumplida: i. Se cumpli el evento futuro e incierto y en ese momento se va a extinguir el derecho y desaparecer la obligacin. Tan es as que el art.1567 n9 al enumerar los modos de extinguir las obligaciones, seala que uno de ellos es el evento de la condicin resolutoria.

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ii. Esta condicin opera retroactivamente, es decir las partes tienen derecho a ser restablecidas al estado en que se encontraban si no hubiese habido contrato. iii. El efecto retroactivo de la condicin resolutoria no puede operar de aquellos actos jurdicos que se clasifican como de tracto sucesivo, es decir que ellos nacen y se extinguen sucesivamente en el tiempo como sucede en el ejemplo clsico de arrendamiento. No es fsicamente posible a un arrendatario privarlo del goce que ha hecho de una cosa y por este motivo esa condicin no opera con efecto retroactivo y opera por tanto solo hacia el futuro, a tal punto que la resolucin cambia de nombre y hablamos de terminacin. En estos contratos se dice que la terminacin opera Ex Nunc es decir desde ahora, a diferencia de aquellos con efecto retroactivo que la resolucin opera Ex Tunc es decir desde entonces. iv. Como la condicin resolutoria ordinaria opera por el solo ministerio de la ley, ella produce efectos universales. Puede invocarla cualquiera que tenga inters sobre ella, no ha habido una sentencia judicial constitutiva y por lo tanto no se aplica la limitacin del ART 3 CC, los efectos de esta resolucin no provienen de la sentencia judicial, sino que provienen de la ley. Respecto a los efectos de la condicin resolutoria ordinaria, volveremos en detalle ms adelante bajo el capito Efecto de la Condicin resolutoria, toda vez que son unos mismos para cualquier clase de condicin resolutoria. B. Condicin resolutoria tacita: a. Concepto: es aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, para el caso de no cumplirse por una de las partes lo pactado. El hecho fututo incierto es el incumplimiento del contrato (de la obligacin por lo cual no puede ser ordinaria) y del cual depender la extincin del derecho. El art.1489 y seala que los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios. b. Fundamentos: i. Equidad: si una de las partes no cumple con su obligacin se entiende que hay razones de equidad y justicia para que la otra parte se pueda desligar del vinculo jurdico. ii. Voluntad presunta de las partes: el legislador interpreta cul habra sido la voluntad de la parte diligente frente a la situacin de incumplimiento y seala que presumiblemente este contratante diligente no querr seguir ligado con la otra parte. iii. Causa del contrato: en los contratos bilaterales la doctrina clsica sostiene que la causa de la convencin es la contraprestacin que se recibe de la contraparte del contrato. Modernamente a esto se le llama la causa final porqu. En consecuencia si una de las partes de la convencin incumple su obligacin el acto jurdico queda sin causa. Esta postura tiene una crtica bastante valedera, que es que los requisitos deben existir al momento de celebrarse el acto o contrato y aqu es con posterioridad a la celebracin cuando el acto surte sus efectos. Para arreglar el tema se dice que la condicin resolutoria tacita se explica por la interrelacin o interdependencia de las obligaciones ya que en un contrato bilateral las obligaciones de las partes estn ntimamente relacionadas de modo que lo que pase en una de las obligaciones repercute inmediatamente en la otra. 205

iv.

Proteccin del acreedor y sancin al deudor incumplidor: lo que se manifiesta en la existencia de una indemnizacin de perjuicios.

Caractersticas: - Ella es una condicin resolutoria y por lo tanto su acaecimiento trae como consecuencia la extincin de un derecho. - Es tacita porque en los contratos bilaterales el legislador la subentiende en ellos. De hecho se ha fallado que estamos en presencia de un elemento de la naturaleza del contrato. - Es negativa, se trata de que no acontezca un hecho que consiste en el incumplimiento de la obligacin. - Es simplemente potestativa, depende de un hecho voluntario del deudor. (no es una condicin meramente potestativa, ya que estas dependen de la sola voluntad de quien se obliga y el legislador estima que adolecen de nulidad). - La condicin resolutoria tacita no opera ipso iure y requiere de una declaracin judicial. Nuestro Cdigo Civil no lo dice expresamente a diferencia del francs en el art.1184 requiere de una peticin. - Confiere al contratante diligente un derecho alternativo que consiste en la facultad de pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato, art.1489 inciso 2. Requisitos: 1. Contrato bilateral: as lo dice el art.1489 en todo contrato bilateral (art.1439) La doctrina se ha preguntado Qu sucede con los unilaterales? (Art.1439 cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna) La mayora de los autores recogiendo el tenor literal del art.1489 dicen que no hay condicin resolutoria tacita en los contratos unilaterales. Don Pablo Rodrguez dice que puede haber en los casos en que la ley expresamente la haya contemplado como sucede en el comodato art.2177 donde el comodatario se obliga para con el comodante no por la entrega de la cosa ya que as se perfecciona el contrato, por lo que no es bilateral ya que el nico que se obliga es el comodatario a restituir la cosa, pero si el comodatario hace un mal uso de la cosa deber restituir anticipadamente; o en la prenda art.2396. El profesor Abeliuk establece que no procede y en el evento de haber un incumplimiento l estima que la figura jurdica ser la de la caducidad y se anticipar el cumplimiento de la obligacin y restituir inmediatamente la cosa en el caso del comodato. El profesor Hernn Corral contesta esta pregunta yendo al espritu general de la legislacin y establece que aplicando los principios de la equidad el juez podra declarar una sentencia. Vctor Vial seala que aun cuando no exista una norma que lo establezca tambin el incumplimiento de su obligacin de una de las partes en un contrato unilateral da derecho a la otra para demandar la resolucin del contrato, materia que segn el profesor Vial se regir por los principios generales del derecho. 2. Incumplimiento imputable de una obligacin: El vendedor por un hecho voluntario no entrega la cosa despus de celebrada la convencin. En general va haber un requerimiento del acreedor que me permitir colocar al deudor en mora de cumplir. Si acaece un caso fortuito ya no hay imputabilidad por parte del deudor y tambin se extingue la obligacin, no por la condicin resolutoria tacita sino que por la imposibilidad en la ejecucin de la cosa. 3. Se discute si es total o parcial. A diferencia del Cdigo Civil francs nuestro Cdigo Civil no contempla una norma sobre el particular y sobre la base de la regla de la no distincin una parte importante de la doctrina participa de la idea de que la resolucin procede frente a cualquier tipo de incumplimiento. A modo de ver del profesor, esta manera de ver se contrapone al principio de la preservacin de los actos jurdicos, por eso acuerda con Vial cuando precisa que puede pedirse la resolucin parcial del contrato de manera tal que queden sin 206

efectos solo algunas de las estipulacin de la convencin, pero no ella en su totalidad. 4. Quien pide la resolucin debe haber cumplido o estar llano a cumplir su obligacin: exigencia que no emana del art.1489 pero se desprende del art.1542 que contempla la excepcin del contrato no cumplido, segn el cual en un contrato bilateral ninguno de los contratantes se encuentra en mora mientras el otro no cumple o no se encuentra llano a cumplir en la forma y tiempo debidos. Si el vendedor no est llano a entregarme la cosa yo no voy a estar en mora de pagar el precio y por tanto no va haber un incumplimiento culpable de la obligacin. 5. Que ser declarada por sentencia judicial: la condicin resolutoria tacita no opera de pleno derecho lo cual se desprende de la circunstancia de que el art.1489 inciso 2 le confiere al acreedor diligente una opcin. Desde un punto de vista procesal la necesidad de una sentencia judicial firme importa que el deudor puede enervar la accin cumpliendo con la obligacin, el deudor durante el curso del proceso puede cumplir con la obligacin ya que es una excepcin perentoria y por ende termina la accin. En primera instancia el deudor podr cumplir con la obligacin hasta que las partes sean citadas a or sentencia y en segunda instancia hasta la vista de la causa art.310 Cdigo de Procedimiento Civil. Evidentemente que el art.1489 me confiere una opcin y esta es cumplir o resolver y es evidente que son incompatibles entre s por lo que se tendr que pedir una en subsidio de la otra. Pacto comisorio: es la misma condicin resolutoria tacita del art.1489, pero expresada por las partes del contrato. As definimos el pacto comisorio como un acuerdo de las partes de la convencin que consiste en estipular que el contrato se resolver en caso de que alguna de ellas no cumpla lo pactado. Nuestro Cdigo Civil trata el pacto comisorio con ocasin al contrato de compraventa y en concreto respecto de la obligacin del comprador de pagar el precio. As el art.1877 seala que por el pacto comisorio se estipula expresamente que no pagndose el precio al tiempo convenido se resolver el contrato de venta, entindase siempre esta estipulacin en el contrato de venta y cuando se expresa toma el nombre de pacto comisorio y produce los efectos que van a expresarse Sin perjuicio de la letra del art.1877 y fundado en el principio de la autonoma privada la doctrina no ve inconvenientes para estipular una condicin resolutoria tacita en cualquier otro contrato y as por ejemplo se puede estipular expresamente que si el arrendador incumple con la entrega de la cosa arrendada se resolver el contrato. La doctrina hace tambin una clasificacin distinguiendo entre el pacto comisorio simple y calificado o con clausula de resolucin ipso facto. a. Pacto comisorio simple: se trata de un acuerdo de voluntades que no difiere de la condicin resolutoria tacita, de manera tal que lo que se estipula es que se resolver el contrato en caso de no cumplirse la obligacin. En estos casos tambin se requiere de declaracin judicial al igual que en la condicin resolutoria tacita. A tal punto llega la similitud entre el pacto simple y la resolutoria tacita que el art.1878 seala que por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccin de acciones, que le concede el art.1873 norma que le confiere al vendedor el derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta con resarcimiento de perjuicios. Respecto a la prescripcin hay discusin, pero decimos: i. Que la accin resolutoria del art.1489 prescribe en 5 aos pero don pablo establece que hay una norma especial, porque el art.1880 seala que el pacto comisorio prescribe el plazo prefijado por las partes sino pasare de 4 aos contando desde la fecha del contrato, transcurrido s estos 4 aos prescribe necesariamente aunque que ha estipulado un mazo largo o ninguno. En consecuencia el pacto comisorio prescribe en 4 aos. 207

ii. Abeliuk establece que el plazo de 4 aos solo tiene aplicacin respecto de la obligacin del comprador de pagar el precio art.1877 inciso 1 en los dems casos se regir por las normas generales de la condicin resolutoria. iii. La utilidad de este pacto es que el pacto comisorio simple me permite estipular la resolucin del contrato en un contrato unilateral y me permite extender sin duda la condicin resolutoria tacita a los contratos unilaterales. b. Pacto comisorio calificado: art.1879, es aquel en que se estipula que por no pagarse el precio en el tiempo convenido se resuelve ipso facto el contrato de venta, esto es que se resuelve la convencin por el solo incumplimiento. No existe una frmula nica puede utilizar expresiones de pleno derecho o automticamente. Sin perjuicio de ello el mismo legislador le confiere al comprador la posibilidad de hacerlo subsistir pagando el precio lo mas tarde en las 24 horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda. Se trata de un plazo fatal de acuerdo al art.49 y tambin es importante ya que es un plazo de horas. Segn Alessandri es un plazo irrenunciable porque la ley en el art.49 ha limitado la autonoma privada, en cambio Meza Barros estipula que es renunciable, porque no est prohibido por la ley. Tambin se ha discutido cuando opera, algunos estiman que al igual que la condicin resolutoria ordinaria el opera ipso facto por el solo hecho de verificarse el incumplimiento. Otros estiman que ello no es as, que requiere de una sentencia judicial ello porque la ley en primer lugar le da la opcin al contratante diligente de pedir el cumplimiento y porque de otro modo quedara como letra muerta la posibilidad de hacer subsistir el contrato. Don Pablo estipula que este pacto opera de pleno derecho pero en forma diferida, es decir que transcurrida las 24 horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda se extingue ipso facto el contrato. c. Pacto comisorio en otros contratos: a juicio de Victo Vial no existiendo una norma legal especfica cada vez que las partes estipulen un pacto comisorio en una convencin que no sea una compraventa ser necesario que el juez indague la voluntad de las partes a fin de determinar si ellas quisieron estipular una condicin resolutoria ordinaria o tacita. El Profesor Meza Barros distingue, Pacto comisorio simple produce los mismos efectos que la condicin resolutoria tacita y por ende puede estipularse en todo contrato. En el caso del pacto comisorio calificado el contratante diligente puede pedir el cumplimiento o resolucin del contrato y el art.1879 le permite hacerlo subsistir pagando dentro de las 24 horas, pero esta norma es excepcional porque lo que las partes estipularon fue la resolucin inmediata y no obstante ello el legislador dio un plazo de 24 horas y si es una excepcin es de derecho estricto no admitindose que se estipule un pacto comisorio calificado en un contrato distinto de la compraventa. Una sentencia del 2004 de la Corte Suprema se refera a un pacto comisorio calificado que las partes introdujeron en un contrato de arrendamiento y seal que es pacto comparte la naturaleza jurdica de la condicin resolutoria ordinaria y por consiguiente produce la extincin ipso iure del contrato de arrendamiento no siendo necesaria la declaracin judicial y no contando el deudor con la posibilidad de hacer subsistir el contrato. Accin resolutoria: se trata de una accin que nace de la condicin resolutoria tcita y del pacto comisorio y a travs de su ejercicio se busca obtener la resolucin de contrato y consecuentemente con ello la extincin de la obligacin. Caractersticas: 208

Personal: solo puede ejercerla el deudor diligente contra el deudor incumplidor. Puede ocurrir que en el tiempo intermedio el deudor incumplidor haya enajenado la cosa a un tercero, situacin que se estudiar en los efectos de la condicin resolutoria, pero que no transforma la accin personal en real. Se ha entendido por la doctrina que por economa procesal se puede interponer la accin resolutoria y reivindicatoria al mismo tiempo y por ende no son compatibles. Patrimonial: o de carcter pecuniario, se trata de una accin que es susceptible de apreciarse en dinero. Renunciable: la renuncia mira al solo inters particular del renunciante y no est prohibida la renuncia. Puede ser expresa o tacita. Transmisible y Transferible: la accin podr ser ejercida por los cesionarios o los herederos. Mueble o inmueble: depende de la naturaleza de la cosa sobre la cual se ejerce art.580. Indivisible: desde la perspectiva del acreedor no puede pedir en parte el cumplimiento y en parte la resolucin. Prescribe: la regla general que se trata de una accin ordinaria y prescribe en el plazo de 5 aos contados desde que la obligacin se hizo exigible, art.2514 y art.2515. Procede la suspensin en los casos del art.2509. Si se trata de un pacto comisorio la accin prescribe de acuerdo al art.1880 en plazo mximo de 4 aos, se estima que estamos en presencia de una prescripcin de corto tiempo y por ende de acuerdo al art.2524 ella no se suspende.

Efecto de la condicin resolutoria cumplida: 1. Entre las partes: hay un efecto principal que lo denominamos restitucin en el art.1487 que dice cumplida la condicin resolutoria deber restituirse lo que se hubiere recibida bajo tal condicin. A menos que esta (la condicin) haya sido puesta a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr este si quiere, renunciarla, pero ser obligado a declarar su determinacin si el deudor lo exigiere. Como por ejemplo en un comodato que es un contrato real unilateral que se obliga el comodatario a restituir la cosa; si presto mi auto hasta que vuelva de viaje y en caso de que vuelva deber restituir, esa condicin esta en beneficio del comodante que es el acreedor y el acreedor comodante puede renunciar a dicha condicin porque est impuesta en su solo inters. Cundo debiera renunciar? En la ordinaria debo renunciar antes de que opere la condicin, en cambio en la tacita no importa ya que falta la sentencia para que genere sus efectos: En cuanto a los frutos en el art.1488, Qu ocurre si utiliz el auto como taxi? La regla general es que al momento de efectuar la restitucin, no se deben restituir los frutos a menos que exista una estipulacin en contrario. El art.1488 dice que verificado una condicin resolutoria no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos hayan dispuesto lo contrario. Lo relacionamos con el art.1078 y el art.1338 n1 (juicio de particin y la destinacin de los frutos en una comunidad). Hay un caso de excepcin en el art.1875 con ocasin de la compraventa. 2. Respecto de terceros: a. Ideas generales: - Cuando hablamos del efecto de la condicin resolutoria decimos que habr que restituir las cosas al estado en que ellas se encontraban al momento de contratarse y eso supone en principio que deber tambin quedar sin efecto todo acto de disposicin que se haya efectuado mientras se encontraba pendiente la condicin resolutoria. Una vez que oper la condicin resolutoria reputaremos que B no ha sido jams dueo de la cosa. 209

Se reconoce que el efecto retroactivo de la condicin es una ficcin que se topa con un hecho real cual es que entre B y el tercero se ha celebrado un contrato (existe titulo traslaticio de dominio) y frente a este choque el legislador ha debido morigerar los efectos de la condicin resolutoria y ha dicho que esos efectos no alcanzan al tercero de buena fe. De manera tal que cuando estudiamos estos efectos mi anlisis se debe centrar en la buena o mala fe con que adquiri ese tercero y estar de mala fe cuando haya adquirido la cosa con conocimiento de que la enajenacin o de que el gravamen que se haba constituido sobre ella estaba expuesto a quedar sin efecto al tiempo de operar la resolucin. Por ejemplo si hubo una compraventa y en esta hay un saldo de precio pendiente, donde el precio era de $100.000 y se paga en cuotas sucesivas e iguales de $10.000; en este caso no est pagado el precio, lo que significa que este contrato est sujeto a una condicin resolutoria tacita pendiente y en caso de que se paga la ultima cuota la condicin est fallida. Por lo que el tercero debi haber pedido un certificado que se inscribe al margen en caso de bienes y que conste que se ha pagado el total del precio. Si el tercero compra con el saldo de precio es l el que est asumiendo el riesgo - Lo que hemos dicho con anterioridad se encuentra respecto de los bienes muebles reflejado en el art.1490 segn el cual no habr accin reivindicatoria contra el tercero de buena fe. Es importante tener en cuenta que en nuestro derecho la buena fe se presume y por lo tanto hay una alteracin del Onus probando y ser el actor quien deber acreditar que el tercero se encontraba de mala fe. En cuanto a los bienes races ubicamos el art.1491 que protege al tercero de buena fe, este artculo en materia probatoria contempla una particularidad que es que contiene una presuncin de mala fe cuando en el titulo constaba la condicin (otorgado por escritura pblica e inscrito) b. Bienes muebles: art.1490 que establece que, si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe. Se critica la redaccin de este articulo por los siguientes motivos: - Este comienza utilizando la expresin el que debe lo cierto es que el deudor de una cosa sujeta a condicin resolutoria no es deudor de ella es su poseedor o su dueo, segn cul sea el titulo. Otra cosa es que ese dominio este sujeto a perderse por elemento de la condicin. Por ello es que en doctrina se sugiere que ese artculo hubiere comenzado con el que tiene o posee - El artculo se refiere al que debe una cosa mueble a plazo con lo cual se da a entender que el acreedor a plazo podra tener una accin reivindicatoria contra un tercero de mala fe, pero esto topa con el problema siguiente; al acreedor a plazo precisamente en razn del plazo lo que ha sucedido es que no se le ha hecho aun tradicin de la cosa y por tanto no se ha transformado el poseedor de ella y en consecuencia no tiene la accin reivindicatoria. Por ejemplo el comprador en una compraventa sujeta a plazo es el acreedor a plazo y estando pendiente el vendedor transfiere la cosa a un tercero, si yo siguiese la letra del art.1490 podra decir que puede ejercer la accin reivindicatoria y esto es un error porque no se le ha hecho tradicin de la cosa y por ende no es dueo ni poseedor; si el plazo se cumple va a haber un incumplimiento del vendedor ya que no le puede entregar la cosa y por ende habr una condicin resolutoria tcita. - El art.1490 utiliza la expresin bajo condicin suspensiva, donde se formula la misma critica anterior porque no es dueo ni poseedor de la cosa. Porque pendiente la condicin suspensiva no se ha hecho 210

dueo de la cosa y por ende no hay accin reivindicatoria. Tambin se dice que es un error, porque si el acreedor bajo esta condicin fuera titular de la accin reivindicatoria (accin real) estara en mejor posicin que el acreedor puro y simple, ya que este solo es titular de una accin personal. Por ubicacin normativa, ya que este ART esta en ocasin de la condicin resolutoria y no la condicin suspensiva. - El art.1490 utiliza la palabra enajenacin y los autores discuten si es en sentido amplio o restringido y por lo general se dice que es en sentido amplio por lo que se incluyen los gravmenes. Si es una cosa mueble los gravmenes son la prenda, el usufructo y el uso. En estos casos hay norma expresa en orden a que el derecho que emana del gravamen se extingue por la resolucin del derecho del constituyente. As lo dicen los art.2406, art.806 y art.812. c. Bienes races: art.1491 que seala que si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica. i. Comienza tambin diciendo si el que debe y se le aplica la misma crtica que el anterior y lo correcto es decir el que tiene o posee. ii. El artculo extiende expresamente el concepto de enajenacin no solo a la transferencia de dominio sino que tambin a la constitucin de gravmenes y se refiere a la hipoteca, censo o servidumbre. La mayora de la doctrina estima que esta es una enumeracin meramente ejemplar y caben otros como el usufructo, el uso y la anticresis. Jorge Gonzlez Von Marees que estima que es una enumeracin taxativa porque es un precepto excepcional y por ende su interpretacin debe ser restrictiva. iii. Cuando la condicin constaba hay cierto acuerdo en que no es necesario que se exprese la palabra condicin es suficiente con que aparezca o quede de manifiesto en el acto o contrato. Por ejemplo en el saldo de precio la condicin resolutoria tacita. Hay un caso de excepcin en el art.1432 n1 sobre la extensin de las donaciones y que regula cuando queda sin efecto la donacin y establece que ocurre cuando en la escritura pblica se le ha prohibido al donatario enajenarlas o se ha expresado la condicin. iv. Contaba en el titulo respectivo esto quiere decir en el ttulo original es decir el que da el punto de partida a la cadena. Es el ttulo que dio origen al derecho condicional. v. Inscrito u otorgado por escritura pblica es un requisito que busca la publicidad y son exigencias disyuntivas y no copulativas. Se puede dar en el caso de la servidumbre que no se necesita su inscripcin pero si es necesaria la escritura pblica. Obligaciones a plazo: A. Generalidades: 1. Ideas generales: el plazo al igual que la condicin se pueden originar en un acto jurdico entre vivos o mortis causa. En el primer caso se regula en el Titulo V del libro IV y el segundo en el prrafo III del ttulo V del libro III, art.1098 y art.1498 que hacen recprocamente aplicables ambos grupos de normas 2. Concepto: art.1494 inciso 1 establece que el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin. El art.1080 seala que las asignaciones a plazo son aquellas que se encuentran limitadas por dicho plazo para su goce actual o extincin. En doctrina se define como el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin de un derecho. De aqu se desprenden las dos grandes diferencias entre el plazo y la condicin ya que el plazo suspende el ejercicio del 211

derecho y la condicin su existencia. La segunda diferencia se encuentra en la certidumbre del plazo y en la incertidumbre de la condicin. 3. Caractersticas: a. Futureidad: al igual que la condicin de lo que se trata es de que el hecho acontezca en el porvenir, es decir que se verifique con posterioridad a la fecha del acto o contrato b. Certidumbre: importa que en el plazo no cabe dudas de que el hecho futuro va a suceder, es ineludible que l llegar. Por lo tanto no existen los plazos fallidos y como no existe el derecho del acreedor a plazo existe desde el momento de la celebracin del acto o contrato, suspendindose solamente su ejercicio. Estas reglas estn recogidas tambin en el art.1081 el cual se refiere en primer lugar al plazo cierto y determinado que es si se sabe ciertamente que va a llegar y cuando. En segundo lugar al plazo cierto pero indeterminado que es que necesariamente va a llegar pero no se sabe cundo. Es incierto pero determinado si puede llegar o no pero suponiendo que ha de llegar se sabe cundo. Por ejemplo cuando cumplas 25 aos y aqu lo que hay propiamente tal es una condicin. Si el plazo es incierto pero indeterminado como que una persona se case, estamos en presencia de una condicin de modo que no se sabe di el hecho futuro ha de llegar, ni cundo. De este artculo se desprende que la asignacin no necesariamente es realmente una asignacin a plazo, por cuanto puede llegar a ser condicional. Se suele decir por este que para distinguir la una de la otra, habr que tener en cuenta que las asignaciones hasta un da son condicionales a menos que el da sea cierto y determinado como por ejemplo el art.1084, art.1085 y art.1086. Las asignaciones hasta un da son a plazo salvo que el da sea incierto e indeterminado art.1087 y art.1088. Clasificacin: 1. Expreso o tcito: art.1494 inciso 1, el plazo tcito en cambio es aquel indispensable para el cumplimiento de un obligacin y emana de la naturaleza misma de esa obligacin; as por ejemplo si compro una mercadera en el extranjero, la entrega de ella en el pas supone el tiempo necesario para que ella arribe. El plazo tcito tiene un cierto reconocimiento en materia de constitucin del deudor en mora y el art.1551 n2 contempla uno de estos casos y este caso recoge lo que es el plazo tcito. 2. Fatal o no fatal: el plazo es fatal cuando llegado su vencimiento se extingue de manera irrevocable el derecho que deba ejercerse dentro de ese lapso de tiempo como por ejemplo el plazo del pacto comisorio calificado de 24 horas en el art.1879, ya que transcurrido el plazo de 24 horas el deudor pierde el derecho de hacer subsistir el contrato pagando el precio. A su turno el plazo es no fatal cuando no obstante haber transcurrido el, de todos modos puede ejercerse el derecho. Nuestro Cdigo civil en su art.49 contiene la regla bsica para determinar cuando estamos en presencia de un plazo fatal y dice que en general este plazo se caracteriza por emplear las palabras en o dentro de. En materia procesal el art.64 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que los plazos que seala este cdigo son fatales cualquiera que sea la forma en que se exprese, salvo aquellos establecidos para la realizacin de aquellas actuaciones propias del tribunal 3. Determinado o indeterminado: ser determinado cuando se sabe el momento en que ocurrir el hecho futuro y es indeterminado cuando esta ltima circunstancia se ignora. El plazo ms tpico de este ltimo es la muerte de una persona que se sabe que va a ocurrir, pero no se sabe cundo. 4. Convencional, legal y judicial: esta clasificacin apunta a la fuente u origen de la cual emana el plazo. Ser convencional o voluntario cuando emana del acuerdo de las partes contratantes o ha sido establecido por el testador en su testamento, y este constituye la regla general. Es legal cuando ha sido el legislador quien ha establecido un trmino dentro del cual deben realizarse ciertos actos, en materia civil no son muy comunes como el de prescripcin en el art.1879 y art.2200 del 212

contrato de mutuo que establece que si nada se dice la cosa debe ser entregada en un plazo de 10 das. El plazo judicial es aquel establecido por el juez mediante una resolucin judicial, en principio el juez carece de la facultad de fijar un plazo. En materia de plazos las facultades del juez estn expresamente definidas en el art.1494 inciso 2 seala que no podr el juez sino en casos especiales que las leyes designen sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin, solo podr interpretar el concedido en trminos vagos u oscuros sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes, de esta norma se extrae que solo excepcionalmente el juez puede fijar un plazo y requiere de un texto legal que lo autorice, por ejemplo el art.904 que dice si es vencido el poseedor restituir la cosa en el plazo que el juez sealare, otro ejemplo en materia del modo en el art.1094 que dice si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo podr el juez determinarlo; tambin en el contrato de mutuo el art.2201 que dice si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podr el juez atendida las circunstancias fijar un trmino; en materia de guardas el art.378 inciso 2 seala que el juez podr ampliar o restringir el plazo de 90 das que tienen los guardadores para confeccionar el inventario de bienes de su pupilo 5. Continuo y discontinuo: el continuo es aquel que transcurre sin interrupcin de ninguna naturaleza ni aun con la interposicin de das feriados. Los plazos corridos constituyen la regla general en nuestro derecho y este tipo de plazo estn recogidos en el art.50. Los plazos discontinuos son aquellos que se suspenden durante los das feriados, los que no se tienen en cuenta para el computo del plazo y constituyen una excepcin, como por ejemplo el art.66 del Cdigo de Procedimiento Civil que dice que los trminos de das que establece el presente cdigo se entendern suspendidos durante los feriados 6. Suspensivo y extintivo: ser suspensivo si posterga el ejercicio de un derecho que ya existe, difiere la exigibilidad de la obligacin, pero no su existencia (art.1485art.1495). El plazo extintivo es aquel que por cuya llegada extingue un derecho y por lo tanto la caracterstica de este plazo es que limita la duracin de una obligacin. Efectos del plazo: 1. Plazo suspensivo pendiente: a. Regla general: el plazo suspensivo lo que hace es afectar la exigibilidad de la obligacin y por tanto lo que afecta es el ejercicio del derecho, es decir su goce actual y no su existencia; esta regla emana del art.1084 inciso 1 que seala por ejemplo que el asignatario de un auto puede hacerlo efectivo desde cierta fecha, por tanto se es dueo del auto pero no puede ejercer su dominio b. Consecuencias: i. El pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo, la demanda del acreedor debe posponerla, el requerimiento del acreedor debe posponerla hasta que se encuentre vencido el plazo. ii. El plazo de prescripcin se haya tambin suspendido y no corre porque el art.2514 dice que el plazo se cuenta desde que la obligacin se ha hecho exigible y la exigibilidad se encuentra suspendida iii. Tampoco puede operar la compensacin legal, porque el art.1656 n3 exige que ambas deudas sean exigibles. iv. Si el deudor paga antes del vencimiento del plazo, dicho pago no est sujeto a restitucin. Ya que por el art.1495 habr renuncia tacita del plazo y difiere de la regla dada con ocasin de las condiciones en el art.1485. v. El acreedor puede mientras se encuentre pendiente el plazo, impetrar providencias conservativas. vi. Estando pendiente el plazo el deudor no puede estar constituido en mora. 2. Plazo suspensivo cumplido: 213

En primer trmino la obligacin se torna exigible y por ende el acreedor queda facultado para ejercer las acciones tendientes a lograr el cumplimiento de ella ii. Correr el plazo de prescripcin iii. Podr operar la compensacin legal iv. En ciertas situaciones por el vencimiento del plazo el deudor quedar constituido en mora, en las situaciones del art.1551 n1 y n2. 3. Plazo extintivo: Mientras este se encuentra pendiente el contrato ha producido todos los efectos que le son normales, como si fuera puro y simple y en consecuencia el acreedor podr exigir el cumplimiento de la obligacin. Una vez cumplido el plazo extintivo, el derecho se extingue al igual que la obligacin correlativa. El vencimiento del plazo opera de pleno derecho, no requiere de una declaracin judicial y opera hacia el futuro, es decir desde ahora (ex nunc). B. Extincin del plazo: 1. Vencimiento: el vencimiento del plazo es la forma normal a travs del cual este se extingue y opera con la llegada del da prevista al efecto. En materia de vencimiento del plazo se aplicaran los art.50 y siguientes. 2. Renuncia: siguiendo la regla del art.12 es posible renunciar al plazo por quien en cuyo favor se haya establecido lo que generalmente es en beneficio del deudor, no obstante lo cual en ciertos casos puede tambin ser en beneficio del acreedor. Por ejemplo en un contrato de depsito, donde yo soy un depositante que me voy de viaje y dejo un cuadro en custodia a un depositario, este es un contrato unilateral porque el depositario se obliga a restituir una vez que se cumpla el plazo y esto est en beneficio del acreedor ya que no est en chile y por tanto el depositario no puede renunciar, art.1497 que dice que el deudor puede renunciar al plazo a menos que el testador haya dispuesto o las partes hayan dispuesto lo contrario (existe una prohibicin) o que la anticipacin del pago cause un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar Del art.1497 uno puede deducir que el derecho del deudor a renunciar al plazo tiene dos limitaciones: a. Cuando se ha prohibido tal renuncia b. Cuando de la renuncia se sigue un perjuicio al acreedor que se ha procurado manifiestamente evitar. La renuncia puede ser expresa o tacita y un caso de renuncia tacita lo constituye aquella situacin en la cual un deudor paga anticipadamente una deuda encontrndose pendiente un plazo suspensivo. 3. Caducidad: consiste en la extincin anticipada del plazo en aquellos casos previstos en la convencin o en la ley. Se trata de situaciones en las cuales esperar el vencimiento del plazo podra implicar perniciosas consecuencias para el acreedor. Por ejemplo un caso en el Cdigo Civil es la notoria insolvencia donde dentro de un cierto lapso de tiempo el acreedor no le puede pedir el pago del crdito, pero si el deudor est en una situacin de notoria insolvencia se extingue inmediatamente el plazo, porque puede que dentro de este no queden bienes para cobrar el pago, en el art.1496 que dice que el pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es primero al deudor constituido en quiebra o que se haya notoria insolvencia o en segundo lugar al deudor cuyas cauciones por hecho o culpa suya se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. En el caso del art.1496 inciso 2 la situacin no es inevitable porque el deudor est facultado para impetrar lo que se denomina el beneficio del plazo y dentro de ese perodo renovar o mejorar las cauciones. Hay una norma casi idntica en el art.2497. Obligaciones modales: A. Generalidades: 1. Reglamentacin: el Cdigo Civil no reglamenta las obligaciones modales, pero si lo hace respecto de las asignaciones testaras modales y por esta razn el art.1433 hace 214

i.

aplicable a los actos y contratos las disposiciones contenidas en el prrafo IV del ttulo IV del libro III llamado de las asignaciones modales. 2. Concepto: el art.1089 seala que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva, el modo por consiguiente no suspende la adquisicin de la cosa asignada. La doctrina la ha definido al modo como aquel gravamen que se impone al beneficiario de una liberalidad. Meza Barros dice que el modo es la obligacin que se impone a un deudor y que consiste en la ejecucin de ciertas obras o la sujecin a ciertas cargas, Peailillo lo define como una carga consistente en destinar un objeto a cierta finalidad. Vctor Vial seala que la obligacin modal es aquella en virtud de la cual la persona que adquiere una cosa debe aplicarla a un fin especial, como el ejecutar ciertas obras o a sujetarse a ciertas cargas. Es fcil confundir el modo con la condicin suspensiva, por lo que el legislador en el art.1089 se ha encargado de distinguirlas, agregando incluso que el modo no suspende la adquisicin de la cosa asignada. En doctrina se suele sealar que para distinguir uno y otro habr que estarse a la redaccin de la clausula, as si la cosa se adquiere una vez que se haga algo, estaremos en presencia de una condicin, en cambio cuando la cosa se adquiere para hacer algo entonces se seala que estamos en presencia de un modo. Tambin es importante tener presente que el modo es un gravamen y por lo tanto el debe ser secundario o accesorio respecto de la asignacin, ya que en caso contrario estara convirtiendo el modo en una contraprestacin. Formas o reglas de cumplir el modo: 1. El modo se cumplir de la forma en que las partes lo hayan estipulado, si esa forma no est lo suficientemente clara en lo relativo al tiempo o forma especial en que ha de cumplirse, entonces el juez podr determinarlos consultando en lo posible la voluntad de las partes y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada, art.1094. Este beneficio no se aplica cuando el beneficiario del modo es un banco. 2. Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente no impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria art.1092. 3. Si el modo consiste en un hecho tal que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario art.1095. 4. Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a un hecho inmoral o ilegal o concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin art.1093 inciso 1. 5. Si el modo sin hecho o culpa del asignatario es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse en otra anloga que no altere la substancia de la disposicin y que en este concepto sea aprobada por el juez con citacin de los interesados, art.1093 inciso 2. Esto es distinto en las condiciones, ya que no se admite el pago por analoga 6. Si el modo sin hecho o culpa del asignatario se hace enteramente imposible subsistir la asignacin, sin el gravamen, art.1093 inciso 3. Modo con clusula resolutoria: 1. Concepto: el art.1090 seala que en las asignaciones modales se llama clausula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos sino se cumple el modo. No se entender que envuelve clausula resolutoria, cuando el testador no lo exprese. La importancia de la clausula resolutoria en la asignacin modal, se pone de relieve si se tiene en cuenta adems lo sealado en el art.1091 segn el cual para que la cosa asignada modalmente se adquiera no es necesario prestar fianza o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el modo. Es decir con la finalidad de compeler, instar al cumplimiento de la obligacin el legislador faculta al causante para agregar una clausula resolutoria en el modo. En 215

otras palabras, sin la clausula resolutoria el deudor no tendra ningn incentivo para cumplir con el gravamen, mas cuando el art.1091 no me exige rendir caucin o fianza. Alessandri dice que no es otra cosa que el pacto comisorio en los contratos bilaterales, es decir es una condicin resolutoria expresada en el contrato, pero que tratndose de una asignacin modal recibe este nombre. Una particularidad del art.1090 inciso 2 encontramos una nota al pie de pgina que remite a la ley general de bancos, ya que si el asignatario modal es un banco la clausula resolutoria se subentiende (elemento de la naturaleza). El art.1096 seala que siempre que haya de llevarse efecto la clausula resolutoria se entregara a la apersona en cuyo favor se haya constituido el modo una suma proporcionada al objeto y el resto del valor de la cosa asignada acrecer a la herencia si el testador no hubiere dispuesto otra cosa. Esta ltima disposicin no se aplica a quien de los asignatarios que incumpli el modo. Efectos de las obligaciones: 1. En qu consisten: ya sabemos que la obligacin es un vnculo jurdico y ese vnculo jurdico coloca al deudor en la necesidad de ejecutar una prestacin, en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa. Este deudor no cabe ninguna duda que es libre al momento de expresar su voluntad y asumir una obligacin. Pero no es libre para romper el vnculo jurdico, por tanto este no quedar sin efecto por la sola manifestacin de voluntad del deudor y por este motivo que el ordenamiento jurdico le confiere al acreedor un conjunto de herramientas destinadas a obtener el cumplimiento forzado de la obligacin, cuando el deudor voluntariamente no ha satisfecho su obligacin. Teniendo en cuenta lo anterior sabremos que desde el punto de vista del acreedor, los efectos de las obligaciones constituyen el conjunto de derechos que el legislador le confiere al acreedor, para exigir al deudor el cumplimiento integro, oportuno y efectivo de la obligacin. 2. Dnde los regula el Cdigo Civil: los efectos se encuentran principalmente recogidos en el titulo XII del libro IV en los art.1545 a art.1559. Existen adems otras disposiciones referidas a lo mismo como el titulo XXXXI en el libro IV que se refiere a la prelacin de crditos en el art.2465. 3. Cmo se dividen para su estudio: se pueden clasificar en tres grandes grupos: a. Ejecucin forzada de la obligacin. b. El derecho que tiene el acreedor de exigir que se le indemnicen los perjuicios causados por el incumplimiento culpable por parte del deudor o el retardo en el cumplimiento. c. Los derechos auxiliares del acreedor, esto es el conjunto de medidas o herramientas que el ordenamiento jurdico le confiere al acreedor para evitar que el patrimonio del deudor se menoscabe de manera tal que se encuentre en forma de cumplir la obligacin. Ejecucin forzada de las obligaciones: A. Generalidades: 1. Antecedentes histricos: una evolucin de un sistema de apremio personal a uno patrimonial. En el derecho romano primitivo el sistema de apremio recaa de manera directa sobre la persona (manus injectio) donde haba un cierto derecho sobre la persona del deudor y se poda decidir sobre su vida o muerta. La ley Poepellia Papiria aboli la situacin anterior y se podra transformar al deudor en esclavo del acreedor. Luego la situacin evoluciona ms y finalmente se da al acreedor la posesin de los bienes del deudor para que vendindolos se pueda pagar su crdito con el producto de esa venta. En Chile por ley del 23 de Junio de 1868 se aboli la esclavitud y se elimin por consiguiente el apremio personal, lo que comnmente se denomina prisin por deudas. Hoy prcticamente derogada de nuestro ordenamiento jurdico con pequeas excepciones como ocurre en materia de alimentos o ciertos apercibimientos en el art.543 del Cdigo de Procedimiento Civil. 216

Cuando se elimina el sistema de prisin por deudas, lo que empieza a tener relevancia para el acreedor es el patrimonio del deudor, es el patrimonio del deudor, no su persona, el que queda afecto al cumplimiento de la obligacin que haba asumido y esa regla aparece recogida en el art.1465 que dice toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables designados en el art.1618. 2. El derecho de prenda general del acreedor sobre los bienes del deudor: llamado por la doctrina a la situacin del art.2465 responde al aforismo de que el que contrata obliga a todos sus bienes. La principal crtica que se le hace al nombre est en el uso de la expresin prenda, ya que no est utilizada en sus sentido ms comn como derecho real de garanta constituido sobre un bien mueble, no se est en la definicin del art.2384, lo que en este caso quiere significar es que siempre que una persona est sujeta al cumplimiento de una obligacin, de cierta manera todos sus bienes la garantizan. Para evitar ese equivoco el profesor Fueyo dice que el nombre correcto debiera ser el de la responsabilidad patrimonial universal. El derecho de prenda general se enfoca sobre la totalidad del patrimonio de deudor y no sobre un bien determinado, no es que el derecho lo tenga sobre ese bien preciso en particular, sino que sobre la universalidad y esto es relevante a raz a que dentro del patrimonio se produce continuamente un ejercicio de subrogacin, por ejemplo vendo mi casa (sale del patrimonio) y compro otra (ingresa al patrimonio) y no se ha alterado el derecho de prenda, ya que el deudor sigue administrando su patrimonio, salvo por cierto que el deudor recurrida a una de las medidas auxiliares que afecten a la administracin de ese patrimonio. Debemos responder Cmo se hacen efectivas las obligaciones en el patrimonio del deudor? Se hace efectivo siguiendo un procedimiento indicado en el art.2469 y en primer lugar los acreedores podrn exigir que se vendan los bienes con excepcin de los no embargables, en segundo lugar que con el producto de la venta se satisfaga mi obligacin y tercero ese pago dependiendo del monto de la venta podr ser que se pague totalmente (si hay bienes suficientes) o a prorrata salvo que existan causas de preferencia. Pablo Rodrguez lo define como la afectacin por el solo ministerio de la ley de la totalidad de los bienes embargables del deudor, al momento de contraer la obligacin a fin de asegurar el cumplimiento de la misma, facultando al acreedor para exigir su realizacin y hacerse pago con las modalidades y preferencias consagradas en la ley. Agrega el mismo autor que sus principales caractersticas son las siguientes: a. Es universal. b. Constituye una garanta. c. Se funda en la igualdad entre los acreedores. d. No entraban las facultades de disposicin ni de administracin del deudor. e. Confiere un derecho de realizacin respecto del deudor incumplido. (No afecta el derecho de vender que tiene el deudor) 3. Anlisis del art.2465: a. Toda obligacin, quiere decir que el derecho de prenda general se aplica indistintamente frente a cualquier obligacin con indiferencia de su fuente (cualquiera de las 5) y en cualquiera de esas situaciones estar presente el derecho de prenda. Tambin significar que todo acreedor es titular del derecho de prenda general. b. Toda obligacin personal lo que podra ser una tautologa, ya que siempre es personal porque la contraen seres humanos, pero en realidad lo que quiere hacer el legislador es distinguirla de aquellas obligaciones accesorias de garanta que originan los derechos reales de garanta. Por ejemplo Pedro tiene una deuda con Juan garantizada con una prenda, que es una obligacin de garanta y por tanto queda afecta al cumplimiento de dicha obligacin que tiene Pedro con Juan y el hecho que sea una prenda derivan ciertas consecuencias que estudiaremos en su momento. La existencia de esa prenda no significa que Juan solo se pueda pagar con la prenda, significa que l va a tener ciertas preferencias 217

por ser acreedor prendario, pero si ejecuta la prenda no ha cubierto todo el monto de la obligacin, puede dirigirse contra los dems bienes del deudor. c. Da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin; el objetivo que tiene es que siguiendo el procedimiento del art.2469 se proceda a la venta forzada de los bienes del deudor, de manera de pagarse con el producto de dicha venta. La facultad del acreedor no es quedarse con los bienes, sino que los bienes deben ser ejecutados. d. Todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros; los bienes presentes son aquellos que existen al momento de contraerse la obligacin y permanecern afectos a ella, mientras permanezcan dentro del patrimonio del deudor, cuando un bien sale del patrimonio deja de estas afecto al cumplimiento de la obligacin. De ah la importancia de las garantas reales, ya que si sobre un bien raz se confiere una hipoteca o prenda se confiere al acreedor el derecho de persecucin y se puede dirigir en contra de cualquiera que tenga la cosa, desposeerla y ejecutarla. Los bienes futuros son aquellos que el deudor adquiere con posterioridad a que se contrajo la obligacin y que incrementaran el patrimonio. El art.2465 dice que son bienes del deudor, de aquellos que este es dueo o poseedor y no respecto de aquellos en que es mero tenedor; por ejemplo si el deudor celebra conmigo un contrato de depsito el acreedor no puede ejecutar el cuadro dado en depsito porque no es del patrimonio del deudor, en defensa de eso la ley procesal me confiere las terceras para excluir el bien de la ejecucin. Excluye los Bienes Inembargables, no solo los del art.1618 sino tambin aquellos sealados en el art.1445 del Cdigo de Procedimiento Civil ms otros sealados en leyes especiales. Pago por accin ejecutiva: el legislador establece los procedimientos a travs de los cuales el acreedor puede instar al cumplimiento o ejecucin forzada de la obligacin. 1. Requisitos de la ejecucin forzada: a. Existencia de un titulo ejecutivo: os ttulos ejecutivos estn enumerados en el art.434 del Cdigo de Procedimiento Civil y se caracterizan porque acreditan de un modo fehaciente el cumplimiento de la obligacin. A falta de titulo ejecutivo el acreedor podr recurrir a las gestiones preparatorias de la va ejecutiva como lo son la confesin de deuda y el reconocimiento de firma. Si ellas fracasan deber probarse en un juicio ordinario de que existe la deuda y con una sentencia firme iniciar la ejecucin conforme a los procedimientos establecidos en los art.231 y siguientes. O bien los art.434 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. b. Deuda liquida: la deuda debe encontrarse completamente determinada o ser determinable de acuerdo a los mismos datos que el titulo proporciona, para estos efectos existe la gestin previa de evaluacin. c. Deuda actualmente exigible: esto implica que la obligacin est sujeta a una condicin o plazo que suspenda el nacimiento o ejecucin del derecho. d. Que el titulo no est prescrito: en conformidad al art.2515 la accin ejecutiva prescribe en el plazo de tres aos contados desde que la obligacin se ha hecho exigible. La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos y convertida en ordinaria durara solamente dos. 2. Ejecucin de las obligaciones de dar: presentada la demanda ejecutiva el tribunal lo que hace es que examina el titulo y si cumple con los requisitos despachara mandamiento de ejecucin y embargo en contra del deudor, requirindolo a fin de que cumpla con la obligacin o en caso contrario ordenando el embargo de bienes los que quedan en poder de un depositario. El ejecutado se puede defender oponiendo las excepciones contempladas en el art.464 Cdigo de Procedimiento Civil, luego de esto el tribunal ve si acoge o rechaza dichas excepciones y en este ltimo caso se dicta sentencia de pago o de remate. 218

3. Ejecucin en las obligaciones de hacer: en este caso el problema se presenta de cmo cumplir una obligacin atendida a su propia naturaleza, por ejemplo si alguien se obligo a escribir un libro y no lo hace; a este respecto el art.1553 CC seala que si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora podr pedir el acreedor junto con la indemnizacin de la mora cualquiera de estas tres cosas a eleccin suya. a. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido. b. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. c. Que el deudor lo indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato. (Esa es un indemnizacin compensatoria) Comentarios del ART 1553: El acreedor siempre tiene derecho a exigir la indemnizacin moratoria, esto es la que corresponde por la no ejecucin oportuna del hecho. El apremio a que se refiere al n1 anterior, est reglamentado en el art.543 Cdigo de Procedimiento Civil, en virtud del cual el tribunal le puede imponer al deudor arresto hasta por 15 das o multa proporcional pudiendo repetirse estas medidas. Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un documento por parte del deudor, por ejemplo en el caso de un contrato de promesa, podr proceder a su nombre el juez que conozca del litigio previo requerimiento al deudor, art.532 Cdigo de Procedimiento Civil y art.671 inciso 3. Si el hecho consiste en la ejecucin de una obra material, el mandamiento de ejecucin contendr la orden para que el deudor cumpla con la obligacin y fijara un plazo para comenzar los trabajos. 4. Ejecucin en las obligaciones de no hacer: art.1555 a. Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Por ejemplo si contrato a un artista musical con clausula de exclusividad e infringe la clausula haciendo un concierto el da anterior b. Pudiendo destruirse la cosa y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Por ejemplo exista la obligacin de no levantar una muralla y se hizo c. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allanare a prestarle. Por ejemplo en vez de botar la muralla se puede constituir una servidumbre de luz y vista. d. Termina la norma sealando que quedar el acreedor de todos modos indemne. En los casos del art.1545 el procedimiento ejecutivo solo tiene cabida cuando se trata de destruir la obra hecha a condicin de que en el titulo conste que la destruccin es posible y adems indispensable, art.544 Cdigo de Procedimiento Civil. Cesin de bienes del deudor a sus acreedores: 1. Concepto y caractersticas: el art.1614 seala que la cesin de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores cuando a consecuencia de accidentes inevitables no se halle en estado de pagar sus deudas. La utilidad de esto es evitar las comodidades propias de una ejecucin forzada y gozar del beneficio de competencia definido en el art.1625. Las caractersticas principales de esta institucin son: a. Es irrenunciable, ya que el deudor podr implorarla no obstante cualquier estipulacin en contraria art.1615 parte final.

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b. Es un beneficio universal, ya que una vez efectuada la cesin ella afecta a todos los acreedores y comprender todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto los inembargables, art.1618 inciso 1. c. Es un beneficio personal, ya que la cesin de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios o al que acepto la herencia del deudor sin beneficio de inventario, art.1623. d. Es revocable, ya que podr el deudor arrepentirse de la cesin antes de la venta de los bienes o de cualquier parte de ellos y recobrar lo que exista pagndole a sus acreedores, art.1620. e. Se excluyen los bienes inembargables, art.1618 y art.445 del Cdigo de Procedimiento Civil. f. El procedimiento al cual se sujeta esta cesin de bienes est recogido en la ley de quiebras en los art.241 y siguientes. 2. Requisitos: a. El deudor debe hallarse en estado de no poder pagar sus deudas. b. La insolvencia debe provenir de accidentes inevitables, es decir por hechos que no le sean imputables al deudor, el que debe de estar de buena fe. El art.1616 seala que para obtener la cesin incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, siempre que alguien de sus acreedores as lo exija. c. No puede tratarse de un deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, art.241 y art.246 de la Ley n 18.175. d. No puede tratarse del deudor civil que se halle en alguna de las causales que hacen procedente la declaracin de quiebra, contenida en el art.43 de la Ley 18.175. por ejemplo en la fuga del deudor. e. Debe ser declarada judicialmente, el art.1615 seala que esta cesin de bienes ser admitida por el juez con conocimiento de causa. 3. Causales de oposicin: El art.1617 seala que los acreedores sern obligados a aceptar la cesin, excepto en los casos siguientes: a. Si el deudor ha enajenado, empeado o hipotecado como propios bienes ajenos a sabiendas. b. Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificacin o quiebra fraudulenta (beneficio para el deudor de buena fe) c. Si ha obtenido quitas (plazo del acreedor al deudor) o esperas de sus acreedores d. Si ha dilapidado sus bienes e. Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus negocios o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores. 4. Efectos: a. Los art.1621 y art.244 inciso 1 de la ley de quiebra, reconocen que hecha la cesin de bienes podrn los acreedores dejar al deudor la administracin de ellos y hacer con l los arreglos que estimaren convenientes siempre que en ellos consienta la mayora de los acreedores concurrentes. El art.244 inciso 2 ley de quiebras agrega que a falta de este acuerdo se proceder a la realizacin de los bienes cedidos (convertir los bienes en dinero) en conformidad a las reglas de apremio en el juicio ejecutivo, toma aqu un rol relevante el acreedor. b. La cesin no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los acreedores, sino solo la facultad de disponer de ellos y sus frutos hasta pagarse de sus crditos art.1619 inciso final. (Le confiere el derecho a hacerse pago con esos bienes) Por esto es que el dominio de los bienes por parte del deudor finaliza cuando se realiza o cuando el acreedor se adjudica el bien en el remate. c. El deudor queda privado de la facultad de disponer de sus bienes y los actos que ejecute adolece de nulidad, art.2467. d. Se produce la caducidad del plazo con la notoria insolvencia del deudor art.1496 n1 e. El deudor queda libre de todo apremio personal art.1619 n1. 220

f.

Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos, art.1619 n2. g. Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solucin de las deudas y el deudor adquiere despus otros bienes, es obligado a pagar con estos. El art.254 de la ley de quiebra seala que la obligacin que el art.1619 n3 impone al deudor prescribir en el plazo de 5 aos contados desde que se haya aceptado la cesin. h. Se autoriza al deudor para impetrar el beneficio de competencia i. La sentencia que rechace la cesin de bienes declarar a la vez la quiebra del deudor art.251 inciso 1 de la ley de quiebras. Prelacin de crditos: 1. Concepto y generalidades: el art.2465 dispone que toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables designados en el art.1618. Por su parte el art.2469 seala que los acreedores con las excepciones indicadas en el art.1618 podrn exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta la concurrencia de todos sus crditos incluso sus intereses y las costas de cobranza, para que con el producto se le satisfaga ntegramente si fueran suficiente los bienes y en caso de no serlo a prorrata cuando no hayan causas especiales para preferir ciertos crditos segn la clasificacin que sigue. De las normas recin transcritas se deduce que todo acreedor puede perseguir el cumplimiento de su crdito en los bienes del deudor, en consecuencia el problema se va a presentar cuando dos o ms acreedores entren en concurrencia, es decir cuando estos pretendan hacer efectivos sus crditos en el patrimonio de un mismo deudor. De lo dicho se sigue que la prelacin de crditos es un conjunto de normas que determinan el orden en que se pagan los acreedores de un mismo deudor Requisitos: a. Que existan varios acreedores. b. Que el deudor carezca de bienes suficientes para pagar a todos los acreedores. Se ha criticado la ubicacin normativa de esta institucin que se encuentra en el Titulo 41 del Libro IV, esto es despus del anlisis especfico de los contratos. Al respecto el profesor Abeliuk seala que la prelacin de crditos debiera estar ubicada en el titulo de los efectos de las obligaciones o bien en la ley de quiebra donde adquiere su mayor trascendencia. 2. Principios bsicos: a. Igualdad de los acreedores: este principio se deduce de los art.2465 y art.2469 y consiste en que la facultad de perseguir los bienes del deudor compete a todos los acreedores en idnticos trminos, de modo que con el producto de la realizacin se pagarn todos ntegramente si los bienes fueren suficientes y en caso de no serlo a prorrata de sus crditos. Una excepcin a este principio se produce cuando hay una causa especial para preferir ciertos crditos segn el art.2469, es decir cuando exista una preferencia, cuyas causas son nicamente el privilegio y la hipoteca art.2470 inciso 1 sin que la ley reconozca otras causas de preferencia art.2468. De este modo las preferencias son una excepcin legal, es decir requieren un texto expreso de ley como consecuencia de ello las preferencias son de derecho estricto. La convencin entre el deudor y uno de sus acreedores en virtud de la cual se estipula que este tendr derecho a pagarse preferentemente a los otros acreedores, es inoponible a estos ltimos. b. La preferencia es inherente al crdito: las preferencias forman parte del crdito mismo y no estn establecidas en consideracin a la persona de los acreedores, aunque el legislador haya tenido en cuenta para establecerlas, circunstancias de 221

orden personal. Como consecuencia de lo anterior las preferencias pasan con el crdito a la persona que los adquiera a cualquier titulo. El art.2470 inciso 2 dispone estas causas de preferencia son inherentes a los crditos, para cuya seguridad se han establecido y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesin, subrogacin o de otra manera Por otro lado las preferencias no solo se extienden al crdito, sino que tambin a los intereses, en este sentido el art.2491 establece que los intereses corrern hasta la extincin de la deuda y se cubrirn con la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales. Por ltimo debe tenerse presente que el art.68 de la Ley de Quiebra, extiende las preferencias tambin al reajuste. c. Otros que agrega el profesor Abeliuk son dos principios ms, limitado solo a los privilegios: i. Los privilegios son una garanta, pero no una caucin. Son una garanta por cuanto constituyen una seguridad de que goza un crdito para su cobro, pero no son una caucin ya que no son una obligacin accesoria constituida para garantizar el crdito con excepcin de la prenda. ii. Los privilegios no constituyen un derecho real, ni dan derecho de persecucin. 3. Causa de preferencia y clases de crdito: de acuerdo al art.2470 las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca. De lo anterior se siguen las distintas clases de crditos: a. Los privilegiados: son los que gozan de privilegio los crditos de la primera, segunda y cuarta clase art.2471. b. Los hipotecarios que son los que forman la tercera clase de crditos art.2477 inciso 1. c. Los valistas tambin llamados comunes o quirografarios que no gozan de preferencia y conforman la quinta clase de crdito art.2489 inciso 1. 4. Clasificacin de las preferencias: a. Generales: son aquellas que se hacen efectivas sobre todos los bienes del deudor cualesquiera que sean, as ocurre con la primera y cuarta clase de crditos. b. Especiales: son aquellos que solo afectan determinados bienes del deudor, de modo que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes. As ocurre con la segunda y tercera clase de crditos en que la preferencia solo se hace efectiva en los bienes empeados o hipotecados. Por lo anterior si una preferencia especial resulta insuficiente el crdito carece de preferencia por el saldo insoluto. El art.2490 seala que los crditos preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los artculos anteriores pasaran por el dficit a la lista de los crditos de la quinta clase con los cuales concurrirn a prorrata. 5. Estudio pormenorizado de las distintas clases de crdito: Primera Clase de Crditos: a. Art.2472: esta norma contempla nueve situaciones que estn comprendidas dentro de esta primera clase. Dice el artculo que la primera clase de crditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 1. Las costas judiciales que se causen en inters general de los acreedores. Dentro del concepto de costas se incluyen las llamadas costas personales (honorarios de los abogados) y las llamadas costas procesales (gastos propios de la tramitacin judicial). Lo importante es que ste nmero hace inca pi en que estas costas deben ser causadas en inters general de los acreedores, debe beneficiar a toda la maza de acreedores, de suerte tal que permitan el pago de todos ellos. El artculo 148 de la ley de quiebras establece montos mximos para este caso. A contrario sensu, no estn incluidas en este numeral primero aquellas costas 222

derivadas, por ejemplo, de la verificacin de un crdito que hace un acreedor porque ella va en el inters personal de l. 2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto. Esta preferencia obedece a dos razones. En primer lugar, por razones de humanidad se est asegurando a la empresa funeraria que va a tener una preferencia. En segundo lugar, hay razones de salubridad al instar para que los difuntos sean sepultados. La exigencia es que esos gastos deben ser necesarios en atencin a la posicin social que ocupaba el difunto. Esto queda a criterio del juez. 3. Los gastos de enfermedad del deudor. El mismo Cdigo establece que si la enfermedad hubiese durado ms de seis meses fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia. Nuevamente obedece esta causal a razones de humanidad. En ella vamos a incluir gastos mdicos, de medicina, etc. Es interesante, desde la perspectiva de la interpretacin, que el Cdigo se refera a los casos de ltima enfermedad dando a entender que el enfermo morira. Hoy da lo mismo, es cualquier enfermedad. 4. Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos contratados por el sndico para los efectos mencionados. Encontramos, genricamente, los gastos de la quiebra. Para estos fines, el art.44 inciso segundo de la Ley de Quiebras le exige al peticionario de la quiebra acompaar un vale vista a la orden del tribunal por cien unidades de fomento. Estas son consideradas como un gasto de la quiebra y, por lo tanto, gozan de esta preferencia. 5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares. El art.61 del Cdigo del Trabajo precisa a qu remuneraciones y a qu conceptos, en materia laboral, se extiende esta preferencia. Se ha fallado que, para los efectos de remuneracin, adems de los conceptos del art.41 del Cdigo de Trabajo, se incluyen las compensaciones en dinero derivadas de descanso anual que no se hubiesen pagado debidamente al trabajador. 6. Las cotizaciones de seguridad social. 7. Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ltimos tres meses. Se trata de aquellas medidas que son indispensables para el sustento del deudor y de sus familiares. Para los efectos del concepto de familia hay acuerdo en aplicar las disposiciones del art.815, ubicado dentro del derecho real de uso y habitacin. 8. Las indemnizaciones de origen laboral que les correspondan a los trabajadores. 9. Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo. Durante un tiempo, este numeral produjo un problema de interpretacin porque se refiere al impuesto de retencin Y de recargo, entonces, se discuti si era una exigencia copulativa o no. Hoy el tema est zanjado, se entiende que no son copulativos, puede ser el impuesto de retencin o el de recargo. El impuesto es de retencin cuando es el propio contribuyente quien lo debe descontar al tiempo de efectuar un pago y, posteriormente, l mismo lo debe entregar en arcas fiscales, como por ejemplo, con las boletas de profesionales. Los impuestos de recargo son aquellos que el contribuyente le traspasa a otros, a terceros contribuyentes, como sucede con el impuesto al valor agregado. En ambos tipos de impuestos el contribuyente acta como un verdadero recaudador del fisco de suerte tal que, si no se paga el impuesto, el fisco hace efectivo el crdito que tiene. Por lo tanto, esos dineros no le pertenecen al deudor sino que al fisco y hay que restiturselo. b. Normas comunes a esta clase de crditos: - Se trata de un privilegio general. Los crditos enumerados en el artculo precedente afectan todos los bienes del deudor (art. 2473). Adicionalmente, y en razn que el heredero es continuador de la persona del causante, el art.2487 inciso primero seala que las preferencias de la primera clase a que estaban 223

afectos los bienes del deudor difunto, afectarn de la misma manera los bienes del heredero salvo que este haya afectado con beneficio de inventario o que los acreedores gocen del beneficio de separacin pues, en ambos casos, afectaran solamente los bienes inventariados o separados. Es un privilegio personal. Esto significa que si el deudor enajena un bien de su patrimonio, los acreedores no pueden ejercer esa preferencia o privilegio en manos del tercer poseedor. Eso lo dice el art.2473 en su inciso segundo, los crditos enumerados en el artculo precedente no pasarn en caso alguno contra terceros poseedores.

c. Concurrencia de acreedores con crditos de la primera clase: - Entre s: o En primer lugar, los crditos de la primera clase prefieren entre s segn el orden de su enumeracin, sin importar la fecha de origen de estos crditos. El art.2473 inciso primero dice que no habiendo lo necesario para cubrirlos ntegramente, preferir unos a otros en el orden de su enumeracin cualquiera que sea su fecha. o En segundo lugar, los crditos de un mismo numeral se pagan a prorrata si todos los bienes no son suficientes para cubrirlos ntegramente. El art.2473 inciso primero dice que los comprendidos en cada nmero concurrirn a prorrata, es decir, en proporcin. - Con otros crditos de otras clases: la regla general es que los crditos de la primera clase se pagan con preferencia a todos los dems crditos que puedan existir en contra de un mismo deudor. Excepcionalmente, este principio general se hace efectivo slo si los bienes del deudor, excluidos los hipotecados y empeados, son insuficientes para el pago de los crditos de la primera clase. Estos principios emanan de dos disposiciones: los art.2476 y art.2478. Dice el primero que afectando a una misma clase de crditos de la primera clase y crditos de la segunda, excluirn estos a aquellos. Pero si fueren insuficientes los dems bienes para cubrir los crditos de la primera clase, tendrn stos la preferencia en cuanto al dficit y concurrirn en dicha especie, en el orden y forma que se expresan en el inciso primero del artculo 2472. Segunda Clase de Crditos: a. Art.2474: este artculo contempla tres situaciones, dice: a la segunda clase de crditos pertenecen los de las personas que enseguida se enumeran: i. El posadero sobre los efectos del deudor, introducidos por este en la posada, mientras permanezcan en ella y hasta la concurrencia que se deba por alojamiento, expensas y daos. El Cdigo exige en este numeral que se trate de benes de dominio del deudor y, para esos efectos, establece una presuncin simplemente legal en el mismo art.2474 en orden a que se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la posada. ii. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daos, con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor. Para esta ltima exigencia el Cdigo contempla similar presuncin legal que en el caso anterior. iii. El crdito del acreedor prendario sobre la prenda. Sucede que el deudor constituye, a favor del acreedor, una prenda sobre un bien mueble. La finalidad de este privilegio es facilitar el acceso del deudor al crdito. Es importante tener en cuenta, adems, que esta preferencia importa la constitucin de un derecho real, el acreedor es titular del derecho real de prenda, de suerte tal que si el deudor enajena a un tercero, el acreedor puede perseguir el bien mueble de manos del tercero. Para que se produzca ese efecto, el acreedor debe ejercer la accin prendaria. 224

iv. Adems de los casos del art.2474 se incluyen: la prenda sin desplazamiento del art.15 de la Ley n20.190, y el acreedor que goza del derecho real de retencin sobre bienes muebles, art.546 del Cdigo de Procedimiento Civil. b. Normas comunes a sta clase de crditos: i. Es un privilegio especial. Esto significa que recae sobre ciertos bienes muebles del deudor, especficamente los introducidos en la posada, los acarreados o los empeados. La consecuencia de este hecho es que, si el bien empeado, por ejemplo, no es suficiente para pagar el crdito del acreedor, el saldo insoluto ya no goza de la preferencia sino que van a la quinta clase de crditos, art.2490. ii. En general, es un privilegio personal. Es decir, no van a pasar, por regla general, en contra de terceros. As, por ejemplo, el posadero goza de preferencia mientras los bienes permanecen en la posada. El acarreador goza de la preferencia mientras los bienes se encuentren en su poder. Por excepcin, este privilegio pasa en contra de terceros en el caso de la prenda porque estamos en presencia de un derecho real. iii. Se pagan con preferencia a los dems crditos, a excepcin de los crditos de primera clase, cuando los dems bienes del deudor sean insuficientes para el pago de estos, art.2476. iv. Por la naturaleza de la situacin que se plantea, es difcil que los crditos de esta clase puedan entran en conflicto entre s, porque supone que ellos se encuentran en poder del propio acreedor. No obstante lo anterior, la situacin si se puede plantear con ocasin de la prenda sin desplazamiento de la Ley n20.190, porque precisamente en ella la cosa sobre la cual se constituye la prenda permanece en poder del deudor y, por lo tanto, puede entrar en conflicto con otros derechos o con otras prendas. Cuando entra en conflicto con otros derechos, la situacin la regula el art.22 de La ley n20.190 para el caso del arrendamiento. Se seala que, en este caso, el arrendador puede ejercer su derecho legal de retencin sobre bienes del deudor constituidos en prenda sin desplazamiento slo cuando el contrato de arrendamiento conste en escritura pblica otorgada con anterioridad a la inscripcin de la prenda en el registro de prendas sin desplazamiento. Si se constituyen dos o ms prendas, ellas preferirn por el orden cronolgico de sus respectivas inscripciones en el registro de prendas sin desplazamientos. Tercera Clase de Crditos: a. Art.2477: este artculo indica que se trata de los acreedores hipotecarios. En virtud de otras disposiciones se incluyen los siguientes: el censo debidamente inscrito, art.2480, en segundo lugar, el derecho legal de retencin que recae sobre bienes races, judicialmente declarado e inscrito en el registro de hipotecas y gravmenes del conservador de bienes races respectivo y en tercer lugar, el derecho del aviador derivado del contrato de avo minero. Este es un contrato en virtud del cual una persona se obliga a dar o hacer algo en beneficio de la explotacin de una pertenencia para pagarse solo con sus productos o con una cuota de ellos. b. Normas comunes a esta clase de crditos: i. Es una preferencia especial. Es decir, esta preferencia recae exclusivamente sobre la finca hipotecada, acensuada o retenida. Como consecuencia de lo anterior, si una vez ejecutado el bien de que se trata queda un saldo insoluto, dicho saldo ya no goza de la preferencia y se entender incorporado en la quinta clase de crditos, art.2490. ii. Es una preferencia real. Esto significa que confiere al acreedor la facultad de perseguir la cosa hipotecada en manos de quien esta se encuentre, o sea, en manos de terceros poseedores. iii. Para que el acreedor pueda gozar de esta preferencia, el debe ejercer la accin hipotecaria, o sea, si l ejerce la accin personal, no goza de esta preferencia. 225

iv. Es un crdito que se paga con preferencia a todos los dems crditos, con excepcin de los de primera clase, cuando los dems bienes del deudor no son suficientes para pagarlos ntegramente, art.2478 inciso 1. Si el deudor tuviere dos o ms fincas hipotecadas, segn el art.2478 inciso 2, al decir que el dficit se dividir entonces entre las fincas hipotecadas a proporcin de los valores de estas y lo que a cada una quepa se cubrir con ella en el orden y forma que se expresa en el art.2472. v. Cmo concurren. Si hay ms de un acreedor hipotecario y concurren varios de ellos (crditos de la tercera clase). Ellos prefieren entre s segn el orden de sus fechas. En el evento en que coincida la fecha, segn el orden de su inscripcin, art.2477 incisos 2 e inciso 3. Este ltimo inciso se relaciona con los art.24 n4 y art.27 del Registro Conservatorio y tambin, para los efectos del censo debidamente inscrito, con el art.2480. vi. Concurso especial de acreedores hipotecarios. En principio, el proceso de ejecucin de bienes supone que se hayan ejecutado los bienes del deudor y, posteriormente, se proceda al pago de la acreencias conforme las preferencias que se hagan valer. Pero respecto de los acreedores hipotecarios, ellos pueden no estar obligados a esperar el final de este proceso y pueden pagarse antes, en la medida que constituyan una caucin para garantizar el pago de los crditos de la primera clase. Los acreedores hipotecarios no estarn obligados a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas. Bastar que consignen o afiancen una cantidad prudencial para el pago de los crditos de la primera clase, en la parte que sobre ellos recaiga y que restituya a la masa, si sobrare, despus de cubiertas sus acciones, art.2479. Se deduce, de la norma citada, que los requisitos para ejercer este derecho son los siguientes: En primer lugar, consignar la cantidad prudencial y, en segundo lugar, restituir lo que sobrare. vii. Cmo se distribuye el crdito de la tercera clase cuando existen crditos de la segunda y primera clase. La gran mayora de los autores entiende que la clasificacin que hace el legislador (prenda e hipoteca) indica una preferencia y, por lo tanto, los crditos de la segunda clase prefieren a los crditos de la tercera clase de manera tal que, el dficit de la primera clase se pagar primeramente con los bienes hipotecados y, si an se mantiene un dficit, se pagar con los bienes empeados. Abeliuk, con razn, discrepa de esta postura. En primer lugar, porque las preferencias requieren siempre de un texto expreso de ley y, en este caso, no existe esa disposicin normativa y, en segundo lugar, porque a consecuencia de ello debe volverse al principio general de igualdad de los acreedores. Respetando ese principio, el dficit de la primera clase deber pagarse proporcionalmente entre todas las preferencias especiales (prenda e hipoteca). Cuartas Clase de Crditos: a. Art.2481: la cuarta clase de crditos comprende: los del fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales; los de establecimientos nacionales de caridad o de educacin y, los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas contra los recaudadores y administradores de sus fondos; y, los de las mujeres casadas por los bienes de su propiedad que administra el marido sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por los gananciales. La tercera situacin hay que relacionarla con el art.2484 (Hay que cambiar el art. 119 por el art.80 de la Ley de Matrimonio Civil) Los de los hijos sujetos a patria potestad por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre sobre los bienes de stos; los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores; los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela tutora o curadora en el caso del art.511. Desde la dictacin de la Ley n5.521 este ltimo numeral se entiende tcitamente derogado. 226

b. Normas aplicables slo a los casos n 3, n4 y n5 del art.2481: i. Extensin del privilegio. Este privilegio se extiende a todos los crditos de la mujer, hijo o pupilo en contra del marido, padre, madre o guardador por la gestin que estos han hecho de los bienes de aquellos, art.2483 inciso primero. Este privilegio se extiende tambin a los derechos y acciones que tengan las personas indicadas contra sus padres, tutores o curadores o del marido en su caso, por culpa o dolo en la administracin de los respectivos bienes, probndose los cargos de cualquier modo fehacientes, art.2483 inciso segundo. ii. Prueba del privilegio. La prueba, en este punto, recae sobre dos aspectos. En primer lugar, que ciertos bienes sean encontrados bajo la administracin del marido, padre tutor, etc. y; en segundo lugar, que en esa administracin se ha actuado con culpa o dolo. Respecto de los bienes el art.2483 inciso primero seala que podr recurrirse a inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas, de capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta, permuta u otros de igual autenticidad. Respecto de la administracin se puede recurrir a cualquier modo fehaciente. iii. Limitaciones en materia probatoria, art.2485. La confesin de alguno de los cnyuges, del padre o madre que ejerza la patria potestad o del tutor o curador fallidos no har prueba por si sola contra los acreedores. c. Normas comunes a toda la cuarta clase de crditos: - Toda esta enumeracin tiene una caracterstica comn, cual es que los crditos pertenecen a ciertas personas en contra de los administradores de sus bienes. - El privilegio es general, es decir, recae sobre todos los bienes del deudor, tal como lo reconoce el art.2486. Adems, del art.2487 inciso segundo, se desprende que este privilegio se extiende tambin respecto de los bienes de los herederos. - Se trata de un privilegio personal y, por ende, no da derecho contra terceros poseedores, art.2486. d. Concurrencia con otros crditos: - Con otros crditos: el art.2486 seala que las preferencias de los crditos de la cuarta clase slo tienen lugar despus de cubiertos los crditos de las tres primeras clases, de cualquier fecha que stos sean. - Entre s: se aplica el art.2482, el cual dice que los crditos enumerados en el artculo precedente prefieren, indistintamente, unos a otros segn las fechas de sus causas, es a saber: la fecha del nombramiento de administradores y recaudadores respecto de los crditos 1 y 2; la del respectivo matrimonio, en el caso del nmero 3; la del nacimiento del hijo y; la del discernimiento de la tutela o curatela en el caso del nmero 5. Quinta Clase de Crditos: a. Normas generales: art.2489 incisos 1 e inciso 2. La quinta y ltima clase de crditos comprenden los crditos que no gozan de preferencia. Los crditos de la quinta clase se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha. De acuerdo a lo estudiado, estos crditos pueden tener dos procedencias. Puede ser originaria o derivada. Es originaria cuando el crdito nunca ha tenido preferencia y, en cambio, es derivada cuando el crdito ha tenido privilegio de la segunda clase o privilegio de la tercera clase, pero no alcanzaron a pagarse con los respectivos bienes, pasando el dficit a integrarse a los crditos valistas de acuerdo con lo sealado en el art.2490. b. La subordinacin de crditos: materia regulada en el art.2489 en sus incisos 3 a inciso 7. i. Concepto: se trata de una institucin incluida en nuestro Cdigo por la Ley n20.190 del ao 2007 y se entiende la subordinacin como aquel acto o 227

contrato en virtud del cual uno o ms acreedores de la quinta clase aceptan postergar en forma total o parcial el pago de sus acreencias a favor de otro u otros crditos de dicha clase presentes o futuros. En el fondo, estamos en presencia de una renuncia que hacen los acreedores subordinados del derecho a exigir el cobro de sus crditos mientras an no se encuentren ntegramente pagados los acreedores antepuestos. ii. Caractersticas: a. Se constituye por escritura pblica o por instrumento privado firmado ante notario y debidamente protocolizado. b. Por regla general es irrevocable, salvo que haya sido establecido unilateralmente por el acreedor. c. Comprende capitales e intereses, salvo clusula en contrario. d. La subordinacin es oponible al deudor en la medida que l haya comparecido al acto o contrato o lo acepte por escrito con posterioridad, o bien si es notificado por un ministro de fe con exhibicin del instrumento respectivo. e. Se transmite a los herederos y transfiere a los cesionarios. iii. Efectos: a. Si entre los crditos de la quinta clase figuraren uso subordinados a otros, estos se pagarn con antelacin a aquellos. b. Si el deudor al cual le es oponible la subordinacin la incumple, deber indemnizar perjuicios. Ello, no obstante la accin de reembolso que proceda en contra del acreedor subordinado. Indemnizacin de perjuicios: A. Generalidades: cuando se estudi lo que es la obligacin dijimos que ella era un vnculo jurdico en virtud del cual una persona llamada deudor deba dar, hacer o no hacer algo a favor de otra persona llamada acreedor. De esta definicin se sigue que el acreedor al momento de constituirse el vnculo jurdico, incorpora en su patrimonio un derecho, de suerte tal que si el deudor no cumple con su obligacin le va a causar al acreedor un dao el cual podr estar constituido por una disminucin de su patrimonio, por la prdida de la legtima expectativa que l tena de ver incrementado su patrimonio. En ambos casos, surge a favor del acreedor el derecho a que el deudor repare ese dao a travs de la denominada Indemnizacin de los Perjuicios. 1. Conceptos: Pablo Rodrguez la define diciendo que es el derecho del acreedor con respecto al deudor, para que ste le pague una suma de dinero equivalente a lo que le habra valido el cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin. Vctor Vial menciona que la ley sanciona al deudor que infringe la obligacin que emana del contrato, imponindole el deber de tener que indemnizar al acreedor. Cuando hablamos de indemnizacin de perjuicios vamos a estar en presencia de lo que se denomina Cumplimiento por Equivalencia, es decir, por esta va el acreedor obtiene lo que le habra significado el cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin. Teniendo en cuenta esa idea Fernando Fueyo seala que la indemnizacin de perjuicios es el equivalente al beneficio o utilidad que le hubiere reportado el cumplimiento querido originalmente. 2. Fundamentos: Qu se persigue mediante la indemnizacin de perjuicios? En general se dan tres respuestas: a. Reparar: va establecida para obtener la reparacin del dao irrogado al acreedor a consecuencia del incumplimiento del deudor. b. Sancionar: se parte del supuesto de que el incumplimiento constituye un ilcito civil el cual debe ser sancionado a travs de la indemnizacin de perjuicios. 228

c. Incentivar: atendido su carcter sancionatorio se sostiene que la indemnizacin de perjuicios busca forzar e incentivar al deudor a que ste cumpla con la obligacin. 3. Naturaleza jurdica: Una vez infringida la obligacin, cuando sobreviene la obligacin de indemnizar perjuicios, ha cambiado la obligacin original o se mantiene alterndose solamente su objeto? Por ejemplo, el vendedor de helados tiene la obligacin de entregar el helado, pero si yo ya le entregu los $100 pesos, el heladero me tendr que indemnizar por no cumplir con la obligacin. Podemos recurrir a: a. Teora clsica: se sostiene que la indemnizacin de perjuicios es la misma obligacin que dej de cumplirse y que frente al incumplimiento, cambia su objeto pero mantiene vigentes el resto de sus elementos. En esta teora por ejemplo no habra novacin ya que no se extingue la obligacin original y ella subsiste slo con la alteracin del objeto. Se entiende que esta es la tesis que sigue nuestro Cdigo Civil tal como se desprende del art.1672 inciso 1: si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor la obligacin del deudor subsiste pero vara de objeto, el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. b. Teora moderna: sostiene que la obligacin de indemnizar los perjuicios es una nueva obligacin y ella emana del incumplimiento en que ha incurrido el deudor. Este punto de vista lo apoya Abeliuk por cuanto estima que en esta situacin se est modificando un elemento de la esencia de la obligacin, es decir, el contenido de la obligacin se est alterando y por ende estamos en presencia de una nueva obligacin. La fuente de esta nueva obligacin es el ilcito civil. B. Clases de indemnizacin: 1. Concepto: a. Indemnizacin compensatoria: se genera y gatilla cuando existe un incumplimiento total de la obligacin por parte del deudor o bien cuando este incumplimiento es parcial. b. Indemnizacin moratoria: se verifica cuando existe un retardo en el cumplimiento de la obligacin. El art.1556 recoge estos conceptos: por no haberse cumplido, por no haberse cumplido perfectamente o por haberse retardado el cumplimiento. Teniendo en cuenta lo anterior podemos definir la indemnizacin compensatoria como la suma de dinero que el deudor deber pagar al acreedor y que es equivalente a lo que aqul habra obtenido a raz del cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin por parte del deudor. La compensacin moratoria por su parte ser aquella suma de dinero que el deudor deber pagar al acreedor a consecuencia de haber retardado el cumplimiento de la obligacin y corresponde al tercer caso del art.1556. 2. Puede el acreedor, cuando el deudor no ha cumplido, solicitar, a su arbitrio, el cumplimiento forzado de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios compensatorios? Respecto de las obligaciones de hacer y de no hacer: en estos casos no se presentan mayores inconvenientes, toda vez que el art.1553 respecto de las obligaciones de hacer y art.1555 respecto de las obligaciones de no hacer, establecen que el acreedor puede optar entre el cumplimiento forzado de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios. Respecto de las obligaciones de dar: la gran mayora de los autores opina que siendo posible que el deudor satisfaga su obligacin en la forma originalmente convenida, el acreedor debe en primer trmino instar por el cumplimiento forzado de esa obligacin, antes de exigir la indemnizacin de perjuicios. 229

Fernando Fueyo seala que el acreedor debe recurrir a la ejecucin coactiva agotando los medios legales para constreir al deudor a cumplir en naturaleza. Razones: o Porque la opcin si se confiri para las obligaciones de hacer y de no hacer, en cambio, la ley no la contempl respecto de las obligaciones de dar. o Si efectivamente el acreedor pudiese demandar a su arbitrio, la cosa debida o la indemnizacin compensatoria, entonces estaramos en presencia de una obligacin alternativa y stas son excepcionales en nuestro derecho. o Con ocasin de la clusula penal, obligaciones particulares, art.1535, el legislador estableci en el art.1537 que el acreedor puede pedir a su arbitrio o la obligacin principal o la pena. Si as lo dice el legislador es porque era necesario establecerlo de esa forma. o Art.1489, La accin de indemnizacin de perjuicios es independiente o dependiente? Se escoge la resolucin o el incumplimiento y la acompao de la indemnizacin de perjuicios o escojo sta independientemente sin importarle la resolucin o el cumplimiento? De otro lado la duda surge Necesariamente hay que accionar de resolucin y de incumplimiento para poder pedir la indemnizacin o puedo pedir la indemnizacin olvidndome de la resolucin o el cumplimiento? Se ha entendido tradicionalmente que cuando el art.1489 contempla la indemnizacin de perjuicios, ella est establecida como una accin dependiente de la resolucin o del cumplimiento por tanto para poder pedir la indemnizacin, habr que pedir o la resolucin o el cumplimiento. Otros autores estiman que puede pedirse una u otra cosa al arbitrio del acreedor ya que el art.1553 es una norma de carcter general y no excepcional. o Siempre que exista mora (retardo), va a existir el derecho del acreedor a reclamar indemnizacin de perjuicios. o El art.1537 no es una disposicin aplicable slo a la clusula penal, porque sta no es sino la avaluacin convencional de los perjuicios y por lo tanto el art.1537 obedece a la situacin general. o La interpretacin que se hace del art.1489 ha evolucionado y la Corte Suprema admite que se requiera, se ejerza derechamente la accin indemnizatoria, primero cuando hay incumplimientos mnimos o poco relevantes, segundo cuando la relacin contractual se haya agotado o tercero, cuando en el marco de la relacin contractual se haya incurrido en un ilcito civil o penal.

3. Puede pedirse conjuntamente la indemnizacin compensatoria y el cumplimiento de la obligacin? La respuesta en trminos generales es que no es posible exigir ambas cosas a la vez porque se estara produciendo un doble pago, es decir, habra un enriquecimiento sin causa. La Corte de Apelaciones de Santiago en una sentencia del ao 2000 fall que precisamente la indemnizacin tiene el carcter de reparatoria y no puede constituir una fuente de enriquecimiento injusto. Excepcionalmente nuestro legislador admite que se soliciten ambos captulos, as por ejemplo en el art.1537 quien admite que con el acuerdo expreso de las partes, se pueda pedir el cumplimiento ms la clusula penal. As mismo lo recoge de modo excepcional el art.2463 que dice: si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin habr lugar a la pena sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes.

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Finalmente el problema no se presenta respecto de la indemnizacin moratoria ya que atendida su naturaleza, no hay inconveniente en acumular el cumplimiento de la obligacin junto con la indemnizacin moratoria. C. Requisitos de la indemnizacin de perjuicios: Enumeracin: - Que exista una obligacin de carcter contractual. - Que exista un incumplimiento imputable al deudor. - Que el deudor se encuentre en mora. - Relacin de causalidad entre el incumplimiento y el dao. - Debe irrogarse perjuicios al acreedor. 1. Que exista un incumplimiento imputable al deudor: factor de imputacin. A. Idea previa: el incumplimiento de una obligacin que causa dao al acreedor debe ser de responsabilidad del deudor ya sea porque ste actu en forma dolosa, es decir, cuando incumple deliberadamente la obligacin, o cuando el deudor ha obrado con culpa, es decir, cuando el incumplimiento se deriva de una falta de cuidado, un actuar negligente del deudor. Entonces, Qu es lo que le imputa el juez? El juez va a hacer un juicio de reproche estableciendo si actu en forma dolosa o en forma culposa. En razn de este juicio de reproche unido al factor de imputacin es que nuestro sistema de responsabilidad civil es subjetivo porque se basa en la conducta dolosa o culposa del agente. Se opone a este concepto la responsabilidad civil objetiva que supone la responsabilidad de la creacin de un riesgo. El factor riesgo reemplaza el factor subjetivo y ya no se le hace un juicio de reproche al deudor y donde el juez se va a concentrar es en la causalidad. Nuestro Cdigo contempla ciertas situaciones en las cuales se elimina el juicio de reproche, son Condiciones Liberatorias de Responsabilidad, por ejemplo, el caso fortuito, la culpa del acreedor, el hecho de un tercero, la no exigibilidad de otra conducta, etc. Situaciones que en el fondo explican el actuar del deudor, eliminando el factor de imputacin o elemento subjetivo. B. Incumplimiento doloso: en materia de infraccin contractual la definicin es aquella del art.44 inciso final, el dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria (dao) a la persona o propiedad de otro. Pablo Rodrguez en esta materia distingue lo que es el dolo directo y el dolo eventual. El dolo directo corresponde a aquella conducta propia que se auto determina a conciencia de que ella es ilegtima y con la conviccin de que causar un dao injusto a otra persona, en cambio, el dolo eventual es aqul en que la gente se representa slo como posible el resultado daino. En nuestro derecho civil el dolo aparece en tres oportunidades: - Como vicio del consentimiento era aquella maquinacin fraudulenta destinada a obtener que una persona consienta en un acto jurdico. - Como elemento de la responsabilidad extracontractual, se incorpora como elemento subjetivo es decir, como factor de imputacin. - Como elemento de la responsabilidad contractual si bien es un elemento dentro de su contenido de imputacin, su intencin est en agravar los perjuicios. La regla general es que se van a indemnizar los perjuicios directos y previstos, si adems el sujeto actu con dolo el art.1558 seala que adems se repararn los perjuicios imprevistos.

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Esta aparicin del dolo en nuestro Derecho Civil llev a plantear a Fernando Fueyo la Teora Unitaria del Dolo en orden de que ste es un concepto general en derecho y por ello es siempre uno solo, esto es, la voluntad consiente de producir un resultado injusto y daoso. Prueba del dolo: la regla general est en el art.1469 que seala que el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley, en los dems debe probarse. La gran dificultad de probar el dolo se encuentra en el objeto de que esa prueba es un elemento volitivo, hay que acreditar la intencin del deudor, por ello normalmente lo que se acredita es slo culpa, por tanto su prueba es ms sencilla. Por excepcin la ley presume el dolo en casos como, art.1301, art.968 n5, art.2261 y art.280 del Cdigo de Procedimiento Civil. La culpa lata se equipara al dolo: el art.44 inciso 2 define lo que es la culpa grave, negligencia grave o culpa lata y termina diciendo que esta culpa en materia civil equivale al dolo. Por qu esta equiparacin? La razn de esta disposicin se encuentra en la circunstancia que la culpa grave importa una actuacin con tal grado de desidia, es decir, en que no se ha empleado el ms mnimo cuidado, que slo puede concluirse que el deudor lo que ha perseguido es deliberadamente eludir el cumplimiento de la obligacin. Vctor Vial dice que est obligado a entregar un auto pero lo deja en una cuadra que es conocida por robo normal de autos, adems con las llaves puestas y con las ventanas abiertas, es decir, a tal grado llega el descuido que el legislador dice que esa actuacin es dolosa, pues no se le quera entregar el auto al acreedor y se hizo todo lo posible para que este auto fuese robado. Esa es la culpa lata y por esa razn que el legislador en el art.44 la equipara al dolo. En todo caso esta equivalencia solamente se utiliza para equiparar los efectos (art.1558) de una y otra institucin porque ambos conceptos por su naturaleza son distintos, por ejemplo, la culpa de presume y el dolo debe probarse. Efectos del dolo: en materia de responsabilidad civil contractual, el dolo opera como una agravante de la responsabilidad civil. De acuerdo con el art.1558 por regla general el deudor estar obligado a indemnizar los perjuicios previstos y directos, en cambio, si es posible imputar dolo al deudor, tambin ste deber responder de los perjuicios imprevistos, esto es, todos los perjuicios que fueren de una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. C. Incumplimiento culposo: Concepto y diferencias entre la culpa contractual y extracontractual: la culpa consiste en la falta de diligencia que debe emplear una persona en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho. Pablo Rodrguez la define sealando que la culpa es un reproche jurdico que se funda en un error de conducta que consiste en no ejecutar la actividad que hipotticamente habra desplegado un modelo de persona cuidadosa y que tiene por objeto imputar al infractor las consecuencias de sus actos. La culpa es un elemento que lo vamos a encontrar tanto en la responsabilidad contractual como en la responsabilidad extracontractual. La culpa plantea importantes diferencias segn cul sea el rgimen en que ella se incorpore. - En la culpa contractual existe un vnculo jurdico entre las partes, - La culpa contractual admite una graduacin en culpa lata, leve y levsima, en cambio, en materia extracontractual no se admite esta graduacin. - En materia contractual la culpa se presume, en cambio, en materia extracontractual es el acreedor quien tiene la carga de acreditarla. - En materia contractual la culpa se aprecia en abstracto, es decir, el juez va a construir un modelo terico y sobre la base de ste que en doctrina se denomina

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El Hombre Medio, el juez determinar cul era el grado de diligencia con que deba actuar y si ese hombre medio lo cumpli en el caso en que se trata. Graduacin de la culpa: en el art.44 el legislador distingue tres tipos de culpa en materia contractual: a. Culpa grave: aquella que consiste en no manejar los negocios ajenos con aqul cuidado que an las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. Ejemplo, auto que debe ser entregado pero para ello es dejado en una cuadra donde siempre se roban autos, con las ventanas abiertas y las llaves puestas. En este tipo de culpa la exigencia que se le hace al deudor es menor, se le va a imputar responsabilidad al deudor cuando ste no ha sido capaz ni siquiera de mantener un grado de diligencia mnimo. La responsabilidad se va a originar cuando exista un descuido maysculo, la mxima negligencia, como por ejemplo cuando el deudor arroja un elemento encendido donde existen varias cosas inflamables, es a tal grado el descuido que el legislador lo equipara al dolo. b. Culpa leve: falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa y descuido sin otra calificacin significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado mediano y el que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. La culpa leve es la regla general en esta materia, y la ley para estos efectos de construir el modelo pone como punto de referencia al Buen Padre de Familia que es un administrador mediano. c. Culpa levsima: falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. Este tipo de culpa impone al deudor el mximo de responsabilidad porque para no incurrir en ella deber desplegar la mayor diligencia, aquella que en sus negocios ms importantes, emplean los individuos ms acuciosos. En el mismo ejemplo del auto, el buen padre de familia por ejemplo tomara ese auto y lo dejara en algn lugar con ciertos resguardos pero el hombre de la culpa levsima no slo lo dejara en un estacionamiento en custodia sino que adems designara un sujeto para que est vigilando el auto o incluso contrariara un seguro para ste. Determinacin del grado de culpa: para estos efectos el art.1547 contempla una serie de reglas, todas las cuales se han elaborado a partir del beneficio pecuniario que de la convencin obtienen las partes. - El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor. - Es responsable de la culpa leve en los contratos que se hacen para beneficios recprocos de las partes. - El deudor es responsable de la culpa levsima en los contratos en que es el nico que reporta beneficio. - Debe tenerse presente en todo caso, que en conformidad con el art.1547 inciso final las reglas anteriores se entienden sin perjuicio de lo sealado por disposiciones legales expresas o de las estipulaciones de las partes. Ejemplo culpa lata: en ella la responsabilidad del deudor ser mnima, lo que se entiende por la circunstancia de que l no reporta beneficio alguno de ese contrato. As sucede con el contrasto de depsito, art.2222 inciso 2. Por ejemplo me voy de viaje y le dijo a Matas mi Cdigo, el es deudor y responder de culpa grave ya que l no tiene beneficio, sino que solo tiene beneficio el acreedor. Respecto de la culpa leve vamos a encontrar el contrato de arrendamiento, art.1939 inciso 1 y art.1979. Respecto de la

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culpa levsima vamos a encontrar el contrato de comodato en donde se le presta gratuitamente una cosa al deudor, responder de culpa levsima, art.2178 inciso 1. Prueba de la culpa: el deudor debe emplear en el cumplimiento de la obligacin la diligencia o cuidado correspondiente y por lo tanto, cuando se incumple una obligacin, ella hace suponer y presumir que el deudor no ha empleado la diligencia debida. Por este motivo, el art.1547 inciso 3 seala que la prueba de la diligencia o cuidado, incumbe al que ha debido emplearlo. Aqu hay una importante modificacin del Onus Probandi, el acreedor deber probar que existe un contrato, adems deber probar que ha habido un incumplimiento, pero, el legislador dice que en cuanto a la diligencia debida, ella le corresponde al que ha debido emplearla. En consecuencia, aqu ha operado una alteracin del Onus Probandi ya que lo normal es que el demandante tenga que probar los elementos de la responsabilidad civil contractual, pero el art.1547 establece una situacin especial. El deudor deber desvanecer una presuncin simplemente legal que consiste en que el deudor actu en forma descuidada, entonces, habr que demostrar que se utiliz el grado de diligencia que de acuerdo al art.1547 se establece. Esto tambin se ve en el art.1671 siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya. Esto es materia de Infraccin de Ley, por lo tanto es posible tener una casacin de fondo porque se est probando el Onus Probandi. Caso fortuito: elimina el juicio de reproche. En doctrina se estudie como un acontecimiento inesperado y no imputable a la voluntad del deudor que exime de responsabilidad por la infraccin de la obligacin. El art.45 lo define como el imprevisto a que no es posible resistir. Este artculo recoge tambin una clasificacin del caso fortuito y de la fuerza mayor. El art.45 asemeja el caso fortuito a los elementos de la naturaleza como un naufragio, un terremoto, en cambio, los casos de fuerza mayor se asimilan a los actos de autoridad. Requisitos del caso fortuito: - Debe tratarse de un hecho sobreviniente y extrao a la voluntad de las partes. Es por este motivo que el caso fortuito no produce efectos cuando ste proviene de un hecho o culpa del deudor o cuando ste se origina durante la mora del deudor en cumplir con su obligacin. - Requiere de la imprevisibilidad, esto significa que el hecho no debe ser de aquellos que ordinariamente ocurren de forma tal que las partes no se hayan representado su produccin al tiempo de contratar. La Corte Suprema ha definido este requisito sealando que el hecho es imprevisto cuando no hay razn especial para creer en su realizacin y ni el agente ni persona alguna colocada en su circunstancia habra podido evitar sus consecuencias. En este particular punto cobra de nuevo relevancia el grado de culpa de que responde el deudor, por cuanto al preguntarse el juez si el hecho es realmente imprevisible debe hacerlo conforme la graduacin de la culpa que a ese deudor le corresponde. En otras palabras, si al construir ese modelo de conducta abstracto, el deudor deba representarse como probable ese determinado hecho que origin el caso fortuito. - Imposibilidad de resistirlo, un hecho es irresistible cuando no es posible evitar sus consecuencias, en trminos tales que ni agente ni ninguna otra persona colocada en su situacin habra podido hacerlo. Es importante tener en cuenta que esta imposibilidad debe ser absoluta, esto significa que no constituye caso fortuito por ejemplo el hecho de que la prestacin se transforme en ms onerosa, por ejemplo, yo soy un productor de leche y tengo comprometido su suministro para la ciudad de Santiago, la circunstancia de que haya una huelga 234

de trenes no me exonera a m de responder porque tengo otros medios de transporte distintos al tres que aunque pudo haber transformado en ms onerosa la obligacin debo cumplir igual en el tiempo y en la forma. Dentro de este tercer requisito es importante tener en cuenta que la imposibilidad debe ser permanente, si fuera slo temporal el deudor una vez que haya cesado deber cumplir con la obligacin. Efectos del caso fortuito: la regla general consiste en que, reunindose los requisitos sealados con anterioridad, el deudor quedar liberado de responsabilidad, tal como lo reconoce el art.1547 inciso 2, segn el cual el deudor no es responsable del caso fortuito. Desde un punto de vista terico, lo que el caso fortuito hace es eliminar el factor de imputacin. El juez ya no le puede reprochar al deudor un incumplimiento doloso o culpable, porque ese incumplimiento no ha dependido de un hecho del deudor, sino que de una circunstancia externa, hay una imposibilidad de la ejecucin (art.1670). El vnculo jurdico no se extingue por el caso fortuito, sino que por la imposibilidad de la ejecucin de la obligacin o prdida de la cosa debida. Hay ciertos casos de excepcin en los cuales, no obstante la ocurrencia de un caso fortuito, el deudor de todos modos ser responsable por el incumplimiento de la obligacin. Esto sucede en las siguientes situaciones: a) Cuando las partes as lo han estipulado (art.1547 inciso 4 y art.1673). El art.1673 seala que si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observar lo pactado. b) Cuando el caso fortuito proviene de culpa del deudor (art.1547 inciso 2). c) Cuando el caso fortuito ocurre durante la mora del deudor, a menos que el caso fortuito hubiese trado las mismas consecuencias encontrndose en poder del acreedor (art.1547 inciso 2). d) Cuando la ley le impone a una persona la responsabilidad respecto del caso fortuito (art.1547 inciso 4). Un ejemplo es el art.1676, que se refiere a aquel que ha hurtado o robado una cosa no puede excusarse en el caso fortuito para la restitucin de la misma. Prueba del caso fortuito: el art.1547 inciso 3 seala que la prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega. En el mismo sentido est el art.1674. El objeto de la prueba ser la ocurrencia del caso fortuito y las consecuencias que ese caso fortuito trajo en la obligacin. Clusulas modificatorias de responsabilidad: 1. Concepto: en virtud del principio de autonoma privada, las partes estn autorizadas para modificar las reglas estudiadas sobre la responsabilidad que a cada una de ellas le corresponde en un contrato. As lo dice el art.1547 inciso final, y tambin lo reconoce el art.1558 inciso final, al decir que las estipulaciones de los contratantes, podrn modificar estas reglas. Estas clusulas modificatorias de responsabilidad pueden pactarse en tres sentidos: aquellas que agravan la responsabilidad, aquellas que la atenan, y aquellas que la eliminan. Clusulas que agravan la responsabilidad del deudor: por ejemplo, el art.1673, que se refiere al deudor que se hace responsable de todo caso fortuito. Tambin est el art.2222 inciso 1, que seala que las partes podrn estipular que el depositario responder de toda especie de culpa. Aqu se agrava la responsabilidad, porque el inciso 2, a falta de estipulacin, seala que el depositario responde de culpa grave. Otro ejemplo es que el deudor puede asumir ms perjuicios que los que en conformidad a la ley, le podran corresponder. En opinin de la ctedra, no se podra estipular que se

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responda de perjuicios indirectos, porque ah hay un problema de causalidad, la que es un problema de orden pblico. Clusulas que atenan la responsabilidad del deudor: - Podra disminuirse el grado de culpa que le corresponde legalmente. - Se podra limitar la indemnizacin de perjuicios, por ejemplo, a una suma determinada. - La opinin mayoritaria de la doctrina estima que las partes pueden reducir los plazos de prescripcin. Para ello, se fundamentan en el art.1880 inciso 1, que seala que el pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de 4 aos. - Se ha discutido si es posible modificar las reglas sobre el onus probandi. Por ejemplo, la ley seala que quien alega el caso fortuito debe probarlo. Por lo tanto, la pregunta es si puede modificarse contractualmente esa regla, y hacer que el acreedor pruebe el caso fortuito. La Corte Suprema ha estimado que ello no es posible, aduciendo que las reglas sobre el onus probandi son materia de orden pblico. La doctrina critica este criterio por las siguientes razones: o Porque el art.1547 inciso 3 recoge la presuncin de culpa del deudor, alterndose el onus probandi. Y el inciso 4 del mismo artculo dice expresamente que las partes pueden modificar las reglas precedentes. o En ciertos casos, la ley ha reconocido expresamente una alteracin del onus probandi, como ocurre en el contrato de mandato, en el art.2158 inciso final. o Si se admite que el deudor pudiere quedar liberado de responsabilidad mediante el acuerdo de las partes, con mayor razn entonces debe reconocerse que las partes puedan alterar el onus probandi (argumento a fortiori). o La doctrina procesal reconoce que es dentro de la fase probatoria donde mayor injerencia tiene la autonoma privada en el proceso civil. Clusulas de irresponsabilidad: mediante una estipulacin contractual, las partes liberan al deudor de toda responsabilidad en caso de incumplimiento de su obligacin. Atendida su naturaleza, se trata de una estipulacin contractual que deber ser interpretada en forma restrictiva. La regla general, es que nuestro legislador le reconoce valor a las clusulas de irresponsabilidad. Por ejemplo, el art.2015 inciso 2 seala que el acarreador es responsable de la destruccin y deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado lo contrario. No obstante lo anterior, esta clusula de irresponsabilidad contempla ciertas excepciones: - Cuando la ley la prohbe. Por ejemplo, en un contrato de trabajo, no se podra estipular con el trabajador que el empleador no ser responsable de los accidentes que sufra durante su jornada de trabajo. - Cuando hay una situacin de dao a las personas. Ello sobre la base de que la persona est fuera del comercio humano. - Cuando la actuacin del deudor puede ser calificada de dolosa, o de haber actuado con culpa grave. En estos casos habra una condonacin del dolo futuro. - Hay un caso especial en el art.229 del Cdigo de Comercio, que expresamente priva de valor a estas clusulas respecto de las empresas pblicas de transporte. Otras circunstancias que alteran el factor de imputacin: 1. El hecho de un tercero: en este caso, un tercero coloca al deudor en la imposibilidad de cumplir con la obligacin. Los requisitos que deben concurrir son: 236

- El tercero debe ser independiente de la persona del deudor. - El deudor no puede haberse valido del tercero para dar cumplimiento a la obligacin. - La accin del tercero debe ser sobreviniente, imprevista, y generar un obstculo de tal entidad para el cumplimiento de la obligacin, que el deudor no estar obligado a tajarlo. 2. Hecho y culpa del acreedor: se trata de circunstancias en las cuales el acreedor desarrolla una determinada conducta que coloca al deudor en la imposibilidad de cumplir con su obligacin. La falta de colaboracin del acreedor libera al deudor de la diligencia debida. 3. La no exigibilidad de otra conducta: se trata de aquellos casos en que se verifica un obstculo para el cumplimiento de la obligacin, que no es imputable al deudor, y que conforme al grado de culpa de que ste responde, no se encuentra en condiciones de remover. 2. Que el deudor se encuentre constituido en mora: a) Concepto y aplicacin: el art.1557 dice que se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora. Esta es una exigencia propia de las obligaciones positivas, no de las negativas, porque respecto de estas ltimas, el mismo art.1557 seala que si la obligacin es de no hacer, los perjuicios se deben desde el momento de la contravencin. En similares trminos, est el art.1531. Normalmente se define la mora como el retardo imputable en el cumplimiento de la obligacin, unido al requerimiento o interpelacin por parte del acreedor. En similares trminos, Meza Barros seala que es el retardo en el cumplimiento de la obligacin imputable al deudor, y que persiste despus de la interpelacin del acreedor. Hay que tener cuidado, porque hay dos conceptos similares pero que no son jurdicamente lo mismo. Estos son el retardo y la mora. El retardo consiste simplemente en la tardanza en el cumplimiento de una obligacin que tena el deudor para con su acreedor, y que era exigible. En cambio, en la mora se agrega a esa tardanza el requerimiento, la interpelacin que hace el acreedor a su deudor para que cumpla con esa obligacin que ya es exigible. El retardo es una situacin de hecho, que no autoriza la indemnizacin. Para que la indemnizacin sea procedente, a esa situacin de hecho se debe agregar el requerimiento o interpelacin del acreedor. b) Requisitos: - Debe tratarse de una obligacin positiva (artculo 1557), lquida y actualmente exigible. - Debe existir retardo en el cumplimiento de una obligacin. - Ese retardo debe ser imputable al deudor. El art.1558 seala que la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a la indemnizacin de perjuicios. - Que el acreedor interpele al deudor. - Que el acreedor haya cumplido con su obligacin, o que se encuentre llano a cumplirla (art.1552). c) Interpelacin del acreedor: 1. Concepto: la interpelacin es el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que hay retardo en el cumplimiento de la obligacin, y que ese retardo le est originando un perjuicio. En el fondo, cesa la inactividad del acreedor, en trminos tales que pone en conocimiento a su deudor que le est causando un dao. Y esa actividad, transforma la mera tardanza en mora, en un concepto jurdico. En otros trminos, sin la interpelacin, el legislador entiende que la tardanza no le ocasiona perjuicios al acreedor. 237

2. Clases: nuestro Cdigo, en el art.1551 contiene tres clases de interpelaciones: a) Interpelacin contractual expresa: el deudor est en mora cuando no ha cumplido con la obligacin en el trmino estipulado, salvo cuando la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirle en mora. En este caso, las partes en la convencin, han acordado un plazo dentro del cual el deudor debe satisfacer su obligacin. Suele expresarse con un aforismo, que seala que el tiempo interpela por el hombre. En este caso, la obligacin pasa a ser exigible, hay retardo, y al mismo tiempo se constituye el deudor en mora. El art.1551 se refiere al trmino estipulado, o sea, supone que ha habido un acuerdo de voluntades, que ha habido consentimiento, y es por ello que se entiende que no se aplica esta disposicin si, por ejemplo, el plazo ha sido fijado por el causante en el testamento. El mismo art.1551 n1 contempla un caso de excepcin, en que no basta que haya un trmino estipulado. El artculo seala que salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora. Un ejemplo es el contrato de arrendamiento, en que se deber requerir al arrendatario en dos oportunidades: cuando el receptor notifica la demanda, y en la audiencia respectiva (art.611 del Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin con el art.1977 del Cdigo Civil). Otro ejemplo es el art.1649. b) Interpelacin contractual tcita: el art.1551 n2 seala que el deudor est en mora cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. Se trata de casos en los cuales la naturaleza de la prestacin determina que ella debe cumplirse en cierto lapso de tiempo para que el acreedor pueda realmente gozar los beneficios que tena previstos. En general, se va a tratar de un evento que tiene un da determinado para realizarse, y que es conocido del deudor en forma anticipada. c) Interpelacin extracontractual o judicial: el art.1551 n 3 seala que el deudor est en mora en los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. Esta es la regla general, ya que dice en los dems casos, es decir, cuando no hay un plazo expreso o tcito. La pregunta es qu es un requerimiento judicial. El profesor Abeliuk seala que reconvencin judicial es cualquier actividad judicial del acreedor que deje en evidencia su intencin de reclamar por el retardo. El profesor Fueyo, en similares trminos, seala que la reconvencin importa la formulacin de una gestin especfica, que puede incluir una demanda judicial. Otros autores, como Meza Barros, son ms limitados, y exigen que se trate de una demanda judicial. d) La mora purga la mora: 1. Concepto: el art.1552 del Cdigo seala que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. El nombre tcnico de esto es la excepcin de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus). Ella constituye una excepcin al art.1551, porque el art.1552 evita que el deudor se constituya en mora. El fundamento de esto es porque en los contratos bilaterales la causa final de ellos es la obligacin correlativa, y si ella no se cumple, no hay causa. 2. Requisitos: - Existencia de un contrato bilateral. - Que las obligaciones recprocas se cumplan simultneamente. - Que el contratante que invoca la excepcin haya cumplido o est llano a cumplir. Estar llano a cumplir, segn la Corte Suprema, es que el deudor haya dado principio a la ejecucin de la obligacin. 238

e) Efectos de la mora: - Impone al deudor la obligacin de indemnizar los perjuicios (art.1557 y art.1537). - Impone al deudor la obligacin de responder del caso fortuito cuando ste ha acaecido durante la mora, a menos que las consecuencias del mismo se hubieren verificado tambin encontrndose la cosa en poder del acreedor (art.1547 inciso 2 y art.1672). - El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe pasa a ser del deudor, es decir, se invierte la regla general de que el riesgo es del acreedor (art.1550). f) Mora del acreedor: es la mora accipiendi. La mora del acreedor consiste en que el acreedor, sin causa que lo justifique, retarda la recepcin de la cosa que debe serle entregada por su deudor. La ley, aisladamente se ha referido a esta institucin, por ejemplo, en el art.1548, que se refiere al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir. Tambin est el art.1680, en el que se indica durante el retardo de ste (acreedor) en recibirla. Tambin el art.1827, que seala si el comprador se constituye en mora de recibir. Estas tres disposiciones permiten establecer esta doctrina de la mora del acreedor. De estas tres disposiciones, se sigue que para constituir en mora al acreedor, no basta con que ste no reciba, sino que es necesario que el deudor le haya ofrecido la cosa. Y frente a la reticencia del acreedor a recibir, esta oferta se hace por medio de un procedimiento especial, que es el llamado pago por consignacin (artculos 1598 y siguientes). Los efectos de la mora del acreedor son: - Disminuye la responsabilidad del deudor, ya que ste slo responder de culpa grave o dolo (art.1680 y art.1827). - El acreedor estar obligado a indemnizar todo perjuicio que sufre el deudor (art.1827). - Exonera al deudor de responsabilidad por la mora, ya que se aplicar el art.1552 3. Existencia de los perjuicios: a) Concepto: el perjuicio es toda disminucin efectiva o potencial del patrimonio del acreedor, y todo menoscabo de carcter personal que sufra el mismo. En esta definicin se incluye tanto el dao patrimonial como el dao extrapatrimonial o moral. El profesor Pablo Rodrguez lo define sealando que es el menoscabo o detrimento real o virtual que experimenta el patrimonio del acreedor a consecuencia del incumplimiento de una obligacin emanada de un contrato y de la inejecucin de la prestacin convenida. b) Qu se indemniza: los perjuicios que se indemnizan son: - Dao emergente: es la disminucin real y efectiva del patrimonio como consecuencia de la infraccin de la obligacin. - Lucro cesante: es la privacin de una legtima ganancia a la que se aspiraba a consecuencia del cumplimiento de la obligacin. - Dao moral: es la indemnizacin de aquellos aspectos extrapatrimoniales que no puedan ser avaluados en dinero, en trminos tales que la indemnizacin no es compensatoria, sino slo satisfactiva. c) Prueba de los perjuicios: segn el art.1698, la prueba le corresponder al acreedor que los reclame. Hay ciertos casos en que no es necesario probar los perjuicios, que son dos casos en que el legislador ha liberado al acreedor de esta carga: - Clusula penal (art.1542). - En la avaluacin legal de los perjuicios, cuando se reclaman intereses (art.1559).

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d) Relacin de causalidad: para que el perjuicio sea indemnizable, se requiere una relacin causal entre el incumplimiento y el dao. Esto est reflejado en el art.1558, cuando seala que el perjuicio indemnizable debe ser directo. e) Requisitos del dao indemnizable: - Debe ser cierto. - Directo. - Avaluable en dinero. - Debe encontrarse acreditado. - No debe estar reparado. - No puede provenir, por regla general, de un hecho de la vctima. f. Avaluacin de los perjuicios: consiste en determinar el valor en dinero que deber asignrsele a los perjuicios que se hayan irrogado al acreedor. Esta avaluacin puede ser hecha por el legislador por las partes o por el juez y de ah se seguir su clasificacin en avaluacin legal, convencional o clusula penal y judicial. 1. Avaluacin legal: esta materia principalmente est regulada en dos cuerpos normativos; art.1559 y en la Ley n18.010. a. Generalidades: la avaluacin legal de los perjuicios slo tiene lugar cuando el objeto de la prestacin consiste en dar una suma de dinero, caso en el cual la indemnizacin de los perjuicios se traducir en el pago de un inters. Cul es la obligacin del arrendatario? Pagar la renta el da 5 de cada mes pero lleva dos meses sin pagar. En este caso se aplicar el art.1559 y la indemnizacin de los perjuicios se va a traducir en que el arrendatario deber pagar la renta, el capital ms un inters el cual corresponde a la indemnizacin de los perjuicios. En caso de que la obligacin sea pagar una suma de dinero no habr indemnizacin compensatoria, ya que al ser una equivalencia en dinero, aqu corresponde el cumplimiento de la obligacin. Entonces, Qu clase de indemnizacin regula el art.1559? Es una indemnizacin moratoria, es decir, por la mora, el retardo. b. Monto de los intereses que debe el deudor: tratndose de la entrega de una suma de dinero, esa indemnizacin consiste en la entrega de los intereses. en esta materia vamos a distinguir dos regmenes, uno general que est recogido en el art.1559 y que se aplica en todas aquellas situaciones que no estn consagradas en la Ley n18.010 y otro especial regulado en la Ley n18.010 que regula las Operaciones de Crdito de Dinero. a. Rgimen general: el art.1559 n1 seala que se seguirn debiendo los intereses convencionales si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario, quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. Esto quiere decir que el deudor encontrndose en mora estar obligado a pagar intereses corrientes, salvo que se haya pactado lo contrario, en cuyo caso existe un techo que se llama Inters Mximo Convencional. El art.1559 n1 se refiere al inters legal, expresin que qued en desuso por el art.19 de la Ley n18.010 que lo reemplaz por el llamado inters corriente. b. Rgimen especial: se aplica a las Operaciones de Crdito de Dinero definidas en el art.1 Ley n18.010 como aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aqul en que se celebra la convencin. Esta ley para los efectos de este tipo de operaciones en el art.2 define lo que es el Inters como toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier ttulo por sobre el capital. Desde la perspectiva del derecho comn el inters corresponde a un fruto civil en conformidad con el art.647. Para los efectos de pactar los 240

intereses rige el principio de autonoma privada, no obstante lo cual en la misma ley se establecen algunas limitaciones: i. Art.11, slo pueden estipularse intereses en dinero. ii. Art.12, en este tipo de operaciones la gratuidad no se presume y ellas por el contrario devengan intereses corrientes. iii. Art.14, en este tipo de operaciones los pactos sobre intereses o las estipulaciones que exoneran de ellos deben constar por escrito y la sancin es de carcter procesal en el sentido de que si no se cumple con esta formalidad por va de prueba, sern ineficaces en juicio. iv. Art.15, si se han pagado intereses aunque no se hayan estipulado, no podrn repetirse ni imputarse al capital. Clases de inters: la Ley n18.010 en el art.6 define dos clases de intereses: inciso 1, inciso 2 e inciso 3: corriente, el inters promedio que se cobra en una plaza, el que es fijado por la Superintendencia de Bancos y publicado en el Diario Oficial. Y las del mximo convencional, que corresponde a este techo, las parte son pueden estipular un inters superior al mximo convencional. El art.6 inciso 4 dice que no puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al corriente que rija al momento de la convencin. Qu sucede si en los hechos las partes estipulan un inters superior al mximo convencional? Desde una perspectiva penal se va a configurar el Delito de Usura. Desde la perspectiva civil sobre la base del art.6 inciso 4 se podra declarar la nulidad absoluta, pero como la ley regula otro efecto especial, se va a regir segn el art.8 inciso 1 en donde se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional y en tal caso los interese se reducirn al inters corriente que rija al momento de la convencin. Esto es lo que se llama Conversin de un acto jurdico nulo. Operaciones sin plazo: el art.13 seala que las operaciones de dinero sin plazo slo podr exigirse el pago despus de 10 das contados desde la entrega. Pago anticipado: el art.10 regula el pago anticipado en las operaciones de crdito de dinero. En primer lugar establece una regla general y es que el pago anticipado puede ser convenido libremente entre el acreedor y el deudor. En segundo lugar en el inciso 2 se establece una situacin especial en virtud de la cual pueden anticiparse los pagos de obligaciones que no superen las 5.000 unidades de fomento an contra la voluntad del acreedor y en la medida que se cumplan con las exigencias all contempladas. Finalmente el mismo art.10 establece que este es un derecho irrenunciable para el deudor. Prueba del pago del inters: art.17 y art.18. En primer lugar el legislador consagra una presuncin diciendo que si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y reajustes. Y en segundo lugar establece otra presuncin y es que el recibo por los intereses correspondientes a tres periodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos (pagados). Qu inters debe el deudor? El art.16 seala que debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y hasta el da del pago efectivo a la tasa que rija para ese periodo y salvo estipulacin en contrario o que se haya pactado legalmente un inters superior. C. Prueba de los perjuicios: el art.1559 n2 seala que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses, basta el hecho del retardo. Entonces, por la sola situacin del retardo, el legislador presume que se han originado perjuicios al acreedor. 241

El art.1559 n2 utiliza la expresin retardo, el cual se diferencia de la mora debido a que el retardo no tiene consecuencia jurdicas, por tanto, Est bien que este artculo utilice la expresin retardo? No porque no basta con el slo retardo, sino que ser menester que el deudor se encuentre constituido en mora. D. Anatocismo: pago de intereses sobre intereses, art.9 inciso 1 Ley n18.010, es decir, los intereses se capitalizan o agregan al capital y generan nuevos intereses. Cul es el drama del anatocismo? Si uno tiene un capital de 1000 sujeto a un inters de 10% el inters sera de 100% y si no se paga, ese 100% se suma al capital y se estar debiendo 1100 a la misma tasa. Reglas aplicables: nuestro Cdigo Civil contemplaba en el art.1559 n3 y n4 y en el art.2210 ubicado dentro del contrato de mutuo, reglas que no permitan el anatocismo, pero estas disposiciones, las primeras tcitamente y la ltima expresamente, fueron derogadas por la Ley n18.010 en cuyo art.9 se permiti expresamente en anatocismo. 2. Avaluacin judicial: A. Concepto: corresponde a la determinacin de los perjuicios que hace un juez ante una causa. Esta es la regla general ya que la avaluacin legal supone una obligacin de dinero y la avaluacin convencional requiere de una estipulacin expresa de las partes. La avaluacin de los perjuicios judicial supone formalmente el inicio de un procedimiento destinado a la determinacin de esos perjuicios y su posterior pago por parte del deudor. Un buen petitorio de una demanda debiera ser que el Tribunal en primer lugar declare el incumplimiento del contrato, luego que declare que de ese incumplimiento han derivado perjuicios, luego que determine el monto de esos perjuicios y que finalmente condene al deudor al pago de esos perjuicios. En general vamos a estar en presencia de un juicio ordinario, hay algunas excepciones, la ms importante es la del art.173 del Cdigo de Procedimiento Civil en donde en el otros de la demanda el autor formula expresa reserva en orden a que en un juicio posterior litigar sobre la especie y naturaleza de los perjuicios. Ese juicio posterior generalmente es el del art.231 y siguientes del mismo Cdigo. Es relevante ya que si no se hace la reserva y durante el juicio no se acredito la existencia del dao va a faltar un requisito de la indemnizacin de perjuicios de la responsabilidad civil contractual y por lo tanto el juez tendr que rechazar la demanda. B. Clasificacin de los perjuicios: a. Directos o indirectos: segn si son o no una consecuencia inmediata del incumplimiento de la obligacin. Desde hace un par de siglos esta clasificacin se estudie con un ejemplo que dio Pothier en su Tratado de las Obligaciones diciendo que un agricultor compr una vaca que estaba enferma, animal que contagi a todos los dems de ese fundo. Ello hizo que la produccin agrcola disminuyera en trminos relevantes lo cual hizo que el agricultor cayese en una tremenda depresin que lo llev a suicidarse. Pothier se pregunta, Cul es el dao directo? Se estima que el dao directo llega hasta el contagio y muerte de los dems animales que estaban dentro del fundo, el resto de los daos seran indirectos toda vez que consecuencialmente no emanan en forma inmediata del incumplimiento contractual. b. Previstos o imprevistos: se realiza conforme a si los perjuicios pudieron o no ser previstos por las partes al tiempo de celebrarse la convencin con el cuidado y diligencia debidos. Por ejemplo, un sujeto se sube en un ferrocarril y en su equipaje llevaba una serie de objetos valiossimos. Durante el curso del trayecto le es robado el equipaje y demanda a la empresa de transportes pidindole la reparacin del dao incluyendo el valor de los objetos valiosos. La sentencia conden a la empresa de transportes slo al pago del valor de la maleta, 242

declarando que rechazaba la indemnizacin del valor de los objetos valiosos porque es imprevisto que una persona viaje con esos objetos sin dar aviso a la empresa a objeto de que ella pueda adoptar los resguardos que sean necesarios. c. Patrimoniales o extrapatrimoniales: dentro de los perjuicios patrimoniales vamos a encontrarnos con el dao emergente y el lucro cesante y teniendo en cuenta ello vamos a definir el perjuicio patrimonial como toda disminucin efectiva que sufre el patrimonio de una persona y que es avaluable en dinero o que es derivado de la ausencia de un incremento que directa y necesariamente se habra producido de haberse cumplido la obligacin. El perjuicio extrapatrimonial tambin llamado Dao Moral corresponde a todo aqul atentado que se efecta sobre ciertos bienes jurdicos de la persona que no son avaluables en dinero y que por ende desde este perspectiva no integran su patrimonio. As sucede por ejemplo contra un atentado contra la dignidad, contra el honor. Modernamente esta definicin se ha ampliado en el sentido de entender por dao moral la afectacin de todo inters extrapatrimonial de un sujeto. C. Qu perjuicios se indemnizan? a. Dao emergente y lucro cesante: la regla est dada en el art.1556 que podemos resumirlo en orden a que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante, salvo en aquellos casos que la ley la limita expresamente al dao emergente. El dao emergente se define como el empobrecimiento real y efectivo que sufre el acreedor con motivo del incumplimiento de la obligacin por parte del deudor. El lucro cesante consiste en lo que el acreedor ha dejado de ganar en forma legtima por el incumplimiento de la obligacin. Ejemplo, sujeto para realizar un determinado negocio contrata a unos sujetos que vayan a hacer una obra de teatro. Tuvo que pagar un arriendo, contratar guardias, etc. todo cual es una disminucin efectiva de su patrimonio, dao emergente pero tambin l tena una proyeccin de ganancia lo que corresponde al lucro cesante. Acreditado que est el dao emergente se entiende que es de mayor relevancia que el lucro cesante y por lo tanto siempre debe ser indemnizado. El lucro cesante tiene, en cambio, una complejidad desde un punto de vista probatorio, no es otra cosa que una proyeccin en el tiempo, es decirle l juez debe ser capaz de concluir que siguiendo el curso normal de las cosas el tipo de organiz la obra de teatro hubiese ganado tanto. b. Lmites al dao emergente: el art.1556 establece que en ciertos casos cuando el legislador as lo dispone puede en ciertos casos limitar la indemnizacin slo a la reparacin del dao emergente tal como sucede a modo de ejemplo en el contrato de arrendamiento, art.1930 inciso final y art.1933. c. Dao moral: el art.1556 produjo un problema grande de interpretacin respecto a si en materia contractual era posible indemnizar adems el dao moral. Hay que entender que la jurisprudencia en forma decidida cambia aproximadamente en el ao 2000, antes entendi que no haba indemnizacin del dao moral en responsabilidad contractual, ahora nuestra jurisprudencia sigui durante 100 aos a Arturo Alessandri Rodrguez quien entenda el dao moral como la reparacin del dolor, tomaba una expresin latina Pretiun Dolores, entonces l deca que el precio del dolor no se puede considerar en la responsabilidad civil contractual, no se puede derivar del incumplimiento de una obligacin contractual un dao moral reparable y para eso se asilaba bsicamente en el tenor literal del art.1556 segn el cual la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante, es decir, no hay ms captulos reparatorios que aqul indicado en la disposicin y comparaba el art.1556 con el art.2329 dentro de la responsabilidad extracontractual, siendo este ltimo ms general al decir todo dao ya que est incorporando todos los rubros indemnizatorios. Pero hay un cambio en la jurisprudencia la cual seala que el 243

art.1556 emplea la voz dao y el sentido natural y obvio de la expresin dao, art.20, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Espaola es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia, de manera tal que esa privacin incluye tanto bienes materiales, dao emergente y lucro cesante, como tambin bienes inmateriales. (Sentencia Corte Suprema n3017 ao 2006) Hoy en da no cabe duda alguna que en materia civil contractual se incluye tanto la reparacin del dao patrimonial como el extrapatrimonial, otra cosa es que haya que probarlo, pero al menos se ha superado la interpretacin restrictiva del art.1556. D. Lmites al art.1556: cuando nos referimos a esto estamos pensando de que de esta norma se desprende como principio general la indemnizacin a que tiene derecho el acreedor debe ser completa, integral y debe abarcar todos los perjuicios que l haya sufrido. Pero ese principio general del art.1556 tiene un lmite en el art.1558 en trminos tales que por regla general cuando el incumplimiento de la obligacin se debe a un hecho culposo, el acreedor slo tiene derecho a recibir la indemnizacin de los perjuicios directos y previstos, si ese hecho ha sido doloso adems tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios imprevistos. En ningn caso el acreedor tiene derecho a obtener la reparacin de los daos indirectos ya que aqu falta relacin causal entre el incumplimiento y el dao. 3. Avaluacin convencional o clusula penal: 1. Conceptos y generalidades: est definida en el art.1535 como aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligacin se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligacin principal. La doctrina seala que es aquella por la cual las partes determinan convencional y anticipadamente el monto de los perjuicios a que tendr derecho a cobrar el contratante diligente respecto al que ha incumplido la obligacin. Por ejemplo, en un contrato de promesa los sujetos se obligan el da 3 de octubre de 2011 a la notara a firmar la compraventa, en el contrato de promesa se convino una clusula penal diciendo que si una cualquiera de las partes por un hecho culposo de ellas no cumple con la firma del contrato de compraventa deber indemnizar a la otra por la suma de $20.000.000 millones de pesos. Esa clusula cumple distintas funciones: en primer lugar avaluacin anticipada de los perjuicios, en segundo lugar se entiende que tambin es una caucin en donde se est garantizando el cumplimiento de una obligacin principal, incentivando a cumplir y en tercer lugar se dice tambin que es una sancin civil que en trminos estrictos se le denomina Pena Civil. Teniendo en cuenta estas tres funciones propias de la clusula penal, se puede derivar cules son sus principales beneficios: - El acreedor se encuentra liberado de probar perjuicios, art.1542. - Elimina la discusin durante el pleito acerca del monto de los daos. - Sirve de caucin personal. - Da al acreedor de una obligacin natural, accin para exigir su cumplimiento, art.1472. - La clusula penal puede pactarse en cualquier momento anterior al incumplimiento de la obligacin de que se trate. - El objeto de la clusula penal es amplio, puede consistir en una obligacin de dar o de hacer, en cambio, en la indemnizacin de perjuicios es ms restringido, porque como consiste en la entrega de una suma de dinero, se trata de una obligacin de dar. 2. Caractersticas:

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a. Condicional: est sujeta a una condicin suspensiva que consiste que la obligacin principal se infrinja, es decir, el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de la clusula penal es el incumplimiento del deudor, verificado ese hecho, existir clusula penal. b. Accesoria: en su carcter de caucin, ella accede al cumplimiento de una obligacin principal, de manera tal que no puede subsistir sin ella. A raz de este principio se desprende que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal pero la nulidad de sta no acarrea la de la obligacin principal, art.1536 inciso 1. El mismo principio lo encontramos en el art.2516 con ocasin de la prescripcin. Respecto de la clusula penal y con esta caracterstica particular, se presentan casos de la promesa de hecho ajeno, art.1450: A se compromete para con B a que un tercero realizar una determinada prestacin, el tercero se haya obligado a materializar dicha prestacin en la medida que consienta en ella. En este sentido el art.1536 inciso 2 seala que cuando uno promete por otra persona imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona. Este artculo lo que dice es que la obligacin principal es la que tiene A con el tercero y la obligacin de A y B es la clusula penal, entonces an cuando no se verifique la obligacin principal, habr lugar a la pena, es decir, pareciera que la redaccin del art.1536 inciso 2 es una excepcin al art.1536 inciso 1 el que dice que la nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad de la clusula penal. Si se aplica ese principio habra que decir que si no se ejecuta la obligacin principal en la promesa de hecho ajeno, no habr lugar a la clusula penal pero el art.1536 tiene una regla distinta y habr lugar a la pena. El art.1536 inciso 2 no es tal excepcin porque lo que esa clusula penal est garantizando era la promesa asumida entre A y B y no el hecho del tercero porque para que ste resulte obligado, necesariamente debe haber consentido en la obligacin. Algo similar sucede con el caso de la estipulacin por otro, art.1449: A puede celebrar un contrato con una compaa de seguros de vida y en virtud de ese contrato la compaa puede estar obligada a darle una prestacin a los hijos de A el da que A se muera. Quin puede demandar el cumplimiento de esa obligacin? Los hijos de A, es decir, los beneficiarios y el art.1536 inciso 3 seala que lo mismo suceder cuando uno estipula con otro a favor de un tercero y la persona con quien se estipula (Compaa de Seguros) se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido. En la estipulacin por otro van a existir diversas relaciones jurdicas, una entre el prometiente B y el beneficiario que es el tercero y va a haber otra relacin jurdica entre el prometiente B y el estipulante A. A esta ltima se refiere el art.1536 inciso 3, es decir, no obstante que no se de cumplimiento a la obligacin principal, la obligacin entre B y el tercero, el estipulante podra cobrar la clusula penal por el art.1536 inciso 3. c. Divisibilidad: la obligacin que impone la clusula penal ser divisible o indivisible segn el carcter que tenga la obligacin principal. Atendido lo anterior el art.1539 seala que si el deudor cumple solamente una parte de la obligacin principal y el acreedor acepta esa parte, tendr derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligacin principal. Este principio adems se recoge en los art.1540 y art.1541. las obligaciones hipotecarias son indivisibles, de ah el art.1541. 3. Requisitos para exigir la clusula penal: - Debe haber incumplimiento imputable al deudor. - Si la obligacin es positiva es necesario que el deudor haya sido constituido en mora, si la obligacin es negativa, basta el hecho de la contravencin, art.1538. 245

No es necesario acreditar que el incumplimiento ha trado aparejado un perjuicio al acreedor, art.1542.

4. Acumulacin de peticiones: uno tiene en un contrato dos obligaciones, la principal y la pena. Se pueden demandar ambas? S, no? En caso afirmativo, Cundo? Hay distintas situaciones: a. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal y la pena sino slo la obligacin principal, at.1537 parte primera. b. Una vez constituido el deudor en mora, adquiere el acreedor un derecho alternativo que consiste en la posibilidad de demandar al deudor el cumplimiento de la obligacin principal o la pena a su arbitrio, at.1537 parte segunda. c. Por excepcin el acreedor puede demandar el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, es decir, se trata de casos en que est permitida la acumulacin de peticiones, art.1537 tercera parte. Estos casos son: i. Cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo (pena moratoria). ii. Cuando se hubiere estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal. iii. En el contrato de transaccin, art.2463. iv. Art.1543 segn el cual no podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de perjuicios a menos de haberse estipulado as expresamente pero siempre estar al arbitrio del acreedor pedir la indemnizacin o la pena. 5. Clusula penal enorme: puede suceder que la pena convenida resulte excesiva a la luz del objeto de la obligacin principal de manera tal que el cumplimiento de dicha pena traer aparejado un enriquecimiento inusitado para una de las partes lo cual importa romper el equilibrio contractual. Dentro de estas generalidades hay que tener en cuenta que la clusula penal enorme es una institucin excepcional porque est afectando la autonoma privada y el art.1545, es decir, nosotros libremente estipulamos el monto de la clusula penal que va a ser de mil millones de dlares, pero el legislador afecta la autonoma privada y dice que hay que rebajarlo porque eso es un exceso y por lo tanto todo el anlisis de la clusula penal debe ser con las reglas de interpretacin contractual. Teniendo presente este principio, el art.1544 analiza la vigencia de la clusula penal enorme en tres situaciones: a. Contratos conmutativos: art.1544 inciso 1, cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera incluyndose sta en l. Por ejemplo se trata de la venta de un auto de 1 milln de peso y se estipula la clusula penal de 3 millones de pesos, habr que rebajar esa pena a 2 millones de pesos. Ha generado discusin doctrinaria la expresin de la parte final del art.1544 inciso 1 cuando dice incluyndose sta en l. Para algunos autores significa que habr que considerar que la pena y la obligacin principal no pueden exceder del doble de sta, otros en cambio lo interpretan sealando que al pagar la pena no se va a restituir la suma recibida. b. Contrato de mutuo: los art.1544 inciso 2 e inciso 3 disponen que en el caso del contrato de mutuo, se podr rebajar la pena en lo que exceda el mximo de inters que es permitido estipular. Esta regla se debe relacionar con el art.8 de la Ley n18.010. 246

c. Respecto de las obligaciones de valor inapreciable e indeterminado: el art.1544 inciso 2 e inciso 4 sealan que en ella se deja la prudencia del juez moderarla cuando atendida las circunstancias pareciera enorme. Se ha fallado que es excesiva la pena pactada entre un abogado y su cliente en que ste se obliga a pagarle al primero la mitad de su cuota hereditaria en el caso que le revoquen el patrocinio. Relacin causal: elemento de la responsabilidad civil que permite determinar la existencia de una relacin de causa a efecto entre el incumplimiento contractual y el dao. Es decir, permite definir si el dao que va a ser objeto de la reparacin tiene como causa directa e inmediata el incumplimiento contractual. Puig Brutau define este elemento sealando que la relacin causal es el enlace objetivo entre dos fenmenos de manera que no slo uno suceda del otro sino que aqul sin ste no se hubiera producido. Son muchas las teoras que se han forjado para poder explicar el vnculo causal, son dos las ms relevantes o recurridas: a. Teora de la Conditio Sine Qua Non o de las equivalencias de las condiciones. b. Teora de la Causalidad Adecuada. Un sujeto en una ria callejera golpea al otro en la cara, la vctima cae y llega una ambulancia, lo suben en ella y el chofer de la ambulancia se encuentra bajo los efectos del alcohol, sin darse cuenta pasa un semforo con rojo, lo chocan y muere el paciente que iba en la ambulancia. Si se siguiera la teora de la equivalencia de las condiciones, el sujeto que golpe sera culpable de la muerte porque en el anlisis del vnculo causal todos los hechos tienen una misma relevancia. En cambio, en la teora de la causalidad adecuada se parte del supuesto que no todas las circunstancias que rodean un determinado acontecimiento, tienen la misma relevancia, hay unas que causalmente son las adecuadas para producir el dao y en este caso claramente el golpe no lo es. Derechos auxiliares del acreedor: A. Generalidades: lo que persiguen es lograr la finalidad de que el dinero que se pida, se encuentre dentro del patrimonio del deudor. Adicionalmente es importante tener en cuenta que estas medidas auxiliares se reflejan tambin en dos fines: - Evitar la disminucin maliciosa del patrimonio por parte del deudor. Por ejemplo, vendo de manera irrisoria mis bienes. - Obtener su incremento cuando el deudor presenta desinters en que ese hecho suceda. Por ejemplo, si me van a ejecutar no me interesa exigir el cumplimiento del contrato. Pablo Rodrguez seala que los derechos auxiliares del acreedor son medidas conservativas y de seguridad que el legislador confiere al acreedor a fin de mantener afecto el patrimonio del deudor, al cumplimiento de sus obligaciones. Los derechos auxiliares del acreedor son: 1. Medidas conservativas: 2. Accin oblicua o subrogatoria. 3. Accin Pauliana o revocatoria. 4. Beneficio de separacin de patrimonios. Medidas conservativas: aquellas que persiguen mantener intacto el patrimonio del deudor evitando que salgan bienes de ste de suerte tal de poder hacer efectivo en l, el cumplimiento de la obligacin. Otra definicin que suele darse es el conjunto de actos que tienen por objeto asegurar el ejercicio futuro de un derecho sin constituir el ejercicio mismo de ese derecho. 247

A juicio de Pablo Rodrguez existe un principio general de derecho en orden a que siempre que exista un inters comprometido su titular tiene derecho a que se dispongan las medidas conservativas que le permitan asegurar el cumplimiento de la obligacin. Lo relevante de que sea un principio general de derecho, es que no es un requisito y no es indispensable que exista una disposicin expresa que as lo establezca pero como es un principio general, evidentemente el vendedor por ejemplo, podr pedir una medida conservativa respecto de su comprador. Y tambin es relevante tener en cuenta que el presupuesto de la medida conservativa es el inters, por lo tanto, la medida conservativa puede decretarse an antes del nacimiento de la obligacin, como por ejemplo la condicin suspensiva. Aparicin en el Cdigo Civil: en nuestro Cdigo Civil no existe un ttulo especial sobre las medidas conservativas sin perjuicio de lo cual en distintas disposiciones de l mismo existen casos que la contemplan. Un ejemplo est en el fideicomiso en donde interviene el constituyente, el propietario fiduciario y el fideicomisario. Quin tendr derecho a impetrar una medida conservativa? El fideicomisario quien no tiene derecho, sino que lo que va a tener es un inters, art.761, art.1492 respecto del acreedor sujeto a condicin suspensiva, art.1078, art.156 inciso 1. Qu medidas conservativas pueden solicitarse? 1. Medidas precautorias, art. 2. Secuestro de bienes. 3. El nombramiento de un interventor, art.290. 4. La retencin de bienes determinados. 5. Prohibicin de celebrar actos y contratos. Tambin es posible pedir el derecho legal de retencin. Por ejemplo, el comodatario tiene la obligacin de restituir la cosa una vez que se cumplan los supuestos legales, pero el comodante le debe dinero al comodatario. Qu har este para velar el cumplimiento? Pedir que el Tribunal lo autorice a retener la cosa debida. Ejemplos de nuestro Cdigo Civil en materia de derecho legal de retencin. El usufructuario, art.800, el poseedor vencido en una accin reivindicatoria, art.914, contrato de compraventa, art.1826, contrato de arrendamiento tanto desde la perspectiva del arrendador como desde la perspectiva del arrendatario, art.1937 y art.1942, respecto del mandatario, art.2162, la prenda pretoria, art.2401. Tambin hay medidas conservativas dentro de lo que es la sucesin por causa de muerte, cuando fallece una persona se produce la delacin de la herencia y uno va a tener el patrimonio. En primer lugar el legislador dice que se puede pedir la guarda y aposicin de sellos, es decir, que se custodien los bienes de la sucesin, art.1222 relacionado con el art.872 al art.876 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si el heredero no acepta la herencia, nadie se hace cargo por ejemplo de pagar las contribuciones, la cuenta del agua, etc. entonces el legislador ha dicho que se puede solicitar que se declare la herencia yacente que tiene como ventaja el nombramiento de curador quien se va a preocupar de estos detalles, art.1240 inciso 1. Uno de los momentos ms relevantes en materia de sucesin por causa de muerte corresponde a la Faccin de Inventario. Tan relevante es que hay una disposicin especial que dice quienes pueden asistir a la faccin del inventario, art.1255. Finalmente en la quiebra, declara sta respecto de una persona, uno de los efectos ms importantes que se producen es el Desasimiento del Deudor, es decir, queda privado de la administracin de sus bienes la que comienza a ser dirigida por el sndico de la quiebra, art.64 de la Ley de Quiebras. 248

Accin oblicua o subrogatoria: consiste en el ejercicio por parte de los acreedores de derechos y acciones que corresponden al deudor para incorporar en su patrimonio, bienes en los cuales hacer efectiva la obligacin. Vctor Vial la define como aquella accin por la cual los acreedores sustituyendo al deudor y ocupando el lugar que jurdicamente le corresponde a ste, puede ejercer las acciones de contenido patrimonial, que el deudor no ejerce en perjuicio de los acreedores. Se llama accin subrogatoria porque el acreedor comienza a utilizar la posicin jurdica que le corresponde a su deudor. El acreedor no era parte del contrato de arrendamiento por ejemplo, pero en virtud de la accin subrogatoria pasa a ocupar el lugar que tena el arrendador. Tambin se le llama Accin Indirecta, para distinguirla de aquellas acciones que son propias del acreedor, como la Pauliana o revocatoria. El Cdigo Civil francs en el art.1166 se refiere expresamente a la accin oblicua, en cambio, el Cdigo Civil chileno no contempla una reglamentacin especial de ella y esto ltimo ha permitido que se discuta acerca de su procedencia. La minora estima que la accin oblicua slo puede ejercerse en aquellos casos expresamente contemplados en la ley. En cambio, otros autores estiman que ella puede ejercerse cada vez que existe involucrado un derecho patrimonial porque la accin oblicua no es sino una forma de hacer efectivo el derecho de prenda general del art.2465. Casos en que la ley autoriza el ejercicio de la accin oblicua: 1. Derechos de prenda, usufructo y de retencin: art.2466. Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razn de dominio y existan en poder del deudor insolvente, conservaran sus derechos los respectivos dueos sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como el usufructuario o prendario o del derecho de retencin que le concedan las leyes en todos los cuales podrn subrogarse los acreedores. Por ejemplo, el dueo nudo propietario, tiene derecho a exigir la restitucin de la cosa pero el usufructuario tiene un derecho real sobre ella, por ejemplo, an no se vence el plazo. Entonces Qu derecho tiene el acreedor? A subrogarse en los derechos del usufructuario o el titular del derecho real de retencin. Este derecho no se puede ejercer en aquellos casos en que existan derechos personalsimos, lo que se desprende del art.2466 inciso 3. 2. En el arrendamiento: art.2466 inciso 2. Podrn asimismo los acreedores subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en los art.1965 y art.1968. 3. Prdida de la cosa debida: art.1677. Aunque por haber perecido la cosa, se extinga la obligacin del deudor, podr exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa. Por ejemplo, un tercero destruye la cosa y el deudor deba entregarme esa cosa. El deudor no tiene inters en ejercer una accin por tanto la ley dice que la puede ejercer el acreedor. A veces se discute si hay propiamente tal una accin oblicua porque dice que podr exigir que le ceda y por tanto ya no se estara en un caso de subrogacin. 4. Repudio de donacin, herencia o legado: el art.1238 se refiere a la situacin de la donacin diciendo que los acreedores del que repudia, en perjuicio de los derechos de ellos podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. La segunda situacin la establece el art.1394 que dice que los acreedores podrn ser autorizados por el juez para sustituirse por un deudor que as lo hace (repudia) hasta concurrencia de sus crditos. Requisitos de la accin oblicua: - Que el crdito deba ser actualmente exigible, si est sujeto a condicin o sujeto a plazo, no procede. 249

El deudor debe reusar o descuidar el ejercicio de sus derechos. Esa actitud del deudor debe causarle perjuicios al acreedor. En ciertas situaciones como las de los art.1238 y art.1394 se requiere de autorizacin judicial. La subrogacin solo puede verificarse en derecho de carcter patrimonial, no se admite en materia de familia. Dependiendo la tesis que se siga, se ver si se requiere o no texto expreso de ley. El deudor debe ser insolvente. El derecho en el cual se subroga el acreedor debe estar pendiente.

Efectos: como el acreedor ha ejercido una accin cuyo titular es realmente su deudor, los efectos del ejercicio de esa accin deben ser los mismos que si ella hubiese sido interpuesta por el deudor y por lo tanto los bienes de que se trate ingresarn en el patrimonio del deudor y por lo tanto se beneficiaran de ella todos los acreedores. A pesar de ello existe una situacin excepcional en donde los bienes ingresan en forma provisional en el patrimonio del deudor, pagndole a su acreedor y luego restituyndose el bien en poder del tercero. Ello ocurre en los casos del art.1238 y art.1394. Accin Pauliana o revocatoria: Qu es? Acreedor y deudor. El deudor enajena bienes a un tercero en perjuicio del acreedor. Este ltimo con la accin revocatoria puede dejar sin efecto esa enajenacin, entonces tiene como efecto que el bien vuelve al patrimonio del deudor. Arturo Alessandri Rodrguez la define como aquella accin que el legislador concede al acreedor con el objeto de revocar los actos ejecutados por el deudor en fraude a sus derechos. Con el ejercicio de esta accin entonces los acreedores del deudor insolvente pueden dejar sin efecto aquellos actos o contratos que tienden a perjudicar el derecho de prenda general. Es importante tener en cuenta que estamos hablando de un Deudor Insolvente y que respecto de ste, el legislador distingue dos periodos de tiempo: - El posterior a la apertura del concurso, es decir, a la declaracin de quiebra. - El anterior a ese momento. La primera situacin est tratada en el art.2467 segn el cual son nulos todos los actos ejecutados por el deudor, relativamente a los bienes de que ha hecho cesin o de que se ha abierto concurso a los acreedores. Si el deudor enajena bienes despus de la apertura del concurso el problema no es de accin Pauliana porque va a haber una nulidad, en cambio, con anterioridad a este momento se va a aplicar el art.2468 que contempla la Accin Pauliana y en cuyo inciso 1 se seala que en cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura del concurso, se observarn las reglas siguientes. Diferencias con la accin oblicua: - La accin revocatoria es una accin directa del acreedor. - La accin oblicua supone la pasividad del deudor, en cabio la revocatoria supone que el deudor ha hecho alguna accin, ha ejecutado algn acto. - Por regla general la accin oblicua favorece a todos los acreedores, en cambio, la accin revocatoria, slo favorece a aqul que la ha ejercido. - La accin oblicua no est expresamente regulada en nuestro Cdigo, en cambio, la revocatoria s lo est. Principales caractersticas: - Accin directa. - Accin personal ya que emana de la relacin jurdica que existe entre el acreedor y su deudor. 250

Accin patrimonial, por lo tanto, ella es renunciable, transferible y transmisible. Tiene un breve plazo de prescripcin y al tratarse de una prescripcin de corto tiempo, no se suspende. El art.2468 regla tercera seala que las acciones concedidas en este artculo expiran en un ao contados desde la fecha del acto o contrato. No obstante, si se ejerce la accin revocatoria de la Ley de Quiebras, la prescripcin en ese caso es de 2 aos. Accin subsidiaria en el sentido de que en forma principal el acreedor deber recurrir a las otras acciones que el ordenamiento jurdico le consagra para los efectos de obtener el pago de la obligacin a travs de otros modos.

Naturaleza jurdica: se dice que es una accin de nulidad porque el art.2468 n1 y n2 utiliza la expresin rescindir que en trminos amplios debe ser entendida como nulidad. Se critica este punto de vista: a. Rescindir no siempre es sinnimo de nulidad, en trminos amplios tambin puede entenderse como dejar sin efecto un acto o contrato, como sucede con la lesin enorme. b. Porque en esta materia en particular, la accin de nulidad se encuentra en el art.2467, respecto de aquellos actos ejecutados con posterioridad a la apertura del concurso. La accin revocatoria del art.2468 no puede tener en consecuencia dicha naturaleza jurdica. c. Adems a diferencia de la nulidad, la accin revocatoria deja sin efecto el acto jurdico, slo en aquella parte que perjudica al acreedor subsistiendo en lo dems. d. El ejercicio de la accin Pauliana supone la existencia de dolo que habilita a un tercero, esto es, el acreedor, para impetrar la accin, en cambio, en materia de nulidad, el dolo como vicio del consentimiento, se restringe slo a las partes del acto jurdico. En la accin revocatoria el deudor con el tercero celebran un acto en forma dolosa, quien ejerce la accin revocatoria es el acreedor que respecto de ese acto jurdico es un tercero por tanto el dolo alcanza al tercero de manera tal que puede ejercer la accin revocatoria. Tambin se ha sostenido que estamos en presencia de una accin indemnizatoria en el sentido de que el fraude Pauliano como ilcito civil da lugar a un caso de responsabilidad surgiendo a consecuencia de ello la obligacin de indemnizar los perjuicios, los que adoptan una estructura especial que en este caso corresponde al ejercicio de la accin revocatoria. La tesis mayoritaria es que estamos en presencia de una accin de Inoponobilidad, en donde una de las formas es aquella en que el acto es inoponible en razn del perjuicio que ocasiona al tercero, entonces como el acto entre el deudor y el tercero perjudica al acreedor, l mismo es inoponible a este ltimo, Inoponobilidad que se traduce en esta accin. Como el acto es inoponible, se puede privar de valor, en el art.76 de la Ley de Quiebra se le da especficamente el nombre de Inoponibilidad. Legitimacin activa: la accin revocatoria puede ser ejercida por todos los acreedores o por cualquiera de ellos en forma indistinta. En el evento que el deudor haya sido declarado en quiebra, adems puede ejercer la accin el Sndico. Requisitos de la accin revocatoria: a. Actos que pueden ser atacados: el art.2468 utiliza indistintamente la expresin actos y contratos, de suerte tal que el campo de accin para el ejercicio de esta accin es amplsimo y va a considerar cualquier manifestacin de voluntad del deudor. Por ejemplo, se va a incorporar aqul caso en que el deudor constituye una hipoteca intil para garantizar el cumplimiento de una obligacin que est suficientemente garantizada. Ejemplo, tenemos un deudor que tiene un acreedor A y un acreedor B. El deudor constituye con el acreedor A una hipoteca 251

b.

c.

d.

e.

y desde ese momento el bien raz que tena completamente limpio, lo perjudica y lo hace en perjuicio del acreedor B. Oportunidad en que se han otorgado los actos impugnados: del art.2468 inciso 1 se desprende que ellos deben haber sido celebrados u otorgados antes de la apertura del concurso o de la cesin de bienes. En materia de la legislacin de quiebras, existe un paso de tiempo que recibe el nombre de Periodo Sospechoso, este lo fija la llamada Fecha de Cesacin de Pagos y desde ah se cuenta hasta la Declaratoria de Quiebra. Entonces, en materia de quiebra los actos jurdicos celebrados por el deudor durante el periodo sospechoso pueden ser impugnados por va de la accin revocatoria. Requisitos en el acreedor: el art.2468 exige que el acreedor que va a interponer la accin, haya experimentado un perjuicio. En este caso el perjuicio est constituido por el hecho que a raz del acto impugnado, ha disminuido el patrimonio del deudor quien ha quedado en insolvencia o se ha agravado la insolvencia que ya tena. Se ha fallado por ejemplo que no es susceptible de ser impugnado por esta va la repudiacin de una herencia porque para ello tiene otra accin que es la oblicua y tambin se ha fallado que no son susceptibles de esta accin los actos ejecutados sobre bienes inembargables porque sobre ellos el acreedor no se puede parar y por lo tanto el acto jurdico no va a serle perjudicial. Requisitos en el deudor: ste debe actuar con dolo y de mala fe. La mala fe en esta materia tiene un nombre especial, se denomina Fraude Pauliano y consiste en que el deudor ha obrado con conciencia de estar perjudicando a sus acreedores, es decir, l celebra un acto o contrato conociendo el mal estado de sus negocios. Como la mala fe en nuestro Cdigo no se presume, la carga de la prueba la tendr el demandante debiendo acreditar que el deudor actu con el conocimiento del mal estado de sus negocios. La ley de quiebra contempla una presuncin en el art.75 inciso 2 en donde se presume que el deudor conoca del mal estado de sus negocios respecto de todos los actos ejecutados dentro de los 10 das anteriores a la fecha de cesacin de pago. Requisitos que deben concurrir en los terceros beneficiados con el acto o contrato: se distingue segn si el acto es oneroso o gratuito. Si el acto es gratuito el Cdigo exige en el art.2468 regla segunda que slo el deudor se encuentre de mala fe, en cambio, si el acto es oneroso el art.2468 regla primera exige mala fe tanto del otorgante, deudor, como del adquirente, tercero.

Se ha discutido que sucede con el sub adquirente, materia no regulada por el Cdigo Civil. Se seala: - Que si el tercero no estaba sujeto a una accin revocatoria, tampoco lo estar el sub adquirente. - En cambio si el tercero lo estaba tambin lo estar el sub adquirente. Esta parte no es correcta segn el profe, por estar de acuerdo con Abeliuk ya que ser necesario distinguir cmo y a qu titulo adquiri el adquirente, si fue a ttulo gratuito u oneroso y si estaba de buena o mala fe. Efectos: en trminos generales se entiende que la accin revocatoria deja sin efecto el acto impugnado hasta el monto que perjudique al acreedor o acreedores que intentaron la accin, volviendo al patrimonio del deudor los bienes que malamente haban salido de l. Se trata de un efecto relativo, porque solo beneficia al acreedor que ejercicio la accin y porque el acto queda sin efecto solo en la medida que sea necesario para satisfacer a ese acreedor. (Dar cumplimiento a la obligacin) Beneficio de separacin: 1. Concepto: el art.1378 seala que los acreedores hereditarios y testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de 252

los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias, con preferencia a las deudas propias del heredero. En consecuencia de lo que se trata es de conservar el patrimonio del causante deudor, de manera tal que no se confunda con el patrimonio de sus herederos y este beneficio importa una excepcin al llamado principio de unidad del patrimonio del causante. 2. Titulares de este beneficio: el art.1378 dice que son los acreedores hereditarios, esto es aquellos que el causante tena en vida y los acreedores testamentarios, esto es aquellos que tienen su causa u origen en el testamento mismo. Para los efectos de la legitimacin activa no es necesario que el crdito sea actualmente exigible, puede deberse a da cierto o bajo condicin art.1379 y este beneficio no se extiende a los acreedores de los herederos art.1381. 3. Requisitos: art.1378 al art.1385. a. Lo deben solicitar loa acreedores del causante. b. Los crditos no deben estar prescritos. c. Los acreedores no deben haber reconocido al heredero como su deudor. d. No deben haber salido del patrimonio del causante los bienes n tampoco pueden estos haberse confundido con los de la sucesin. e. En el evento de haber bienes races, este beneficio se inscribir en el conservador. 4. Efectos: a. Los acreedores que gozan del beneficio se pagan primero en los bienes sucesorios hasta satisfacer ntegramente sus crditos. b. Si hubiere un sobrante este podr ser perseguido por los acreedores del heredero, art.1382. c. Agotados los bienes del causante los acreedores hereditarios y testamentarios pueden perseguir el cumplimiento de la obligacin en los bienes de los herederos, pudiendo los acreedores de estos oponerse art.1383. d. Los acreedores del causante que gocen de este beneficio podrn pedir que se dejen sin efecto los actos ejecutados por los herederos dentro de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la sucesin, art.1384. MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES: I) Generalidades 1. Definicin: Abeliuk los define como aquellos hechos o actos jurdicos mediante los cuales una obligacin deja de producir efectos jurdicos. Pablo Rodrguez tambin seala que son hechos o actos jurdicos, y agrega que ellos tienen la virtud de disolver aquel vnculo que impone un deber de conducta tpico, y que exonera al deudor consecuencialmente de todas aquellas limitaciones que esta obligacin le impone. Tambin se pueden entender como aquellos hechos o actos jurdicos que operan sobre el derecho subjetivo o accin de que es titular el acreedor. 2. Enumeracin: los modos de extinguir las obligaciones estn enumerados principalmente en el art.1567, que seala que toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte: - Por la solucin o pago efectivo. - Por la novacin. - Por la transaccin. - Por la remisin. - Por la compensacin. - Por la confusin. - Por la prdida de la cosa que se debe. - Por la declaracin de nulidad o por la rescisin. 253

- Por el evento de la condicin resolutoria. - Por la prescripcin. Adems de stos, se agrega la dacin en pago, la muerte del acreedor o del deudor cuando se trata de un contrato in tuitus personae, el plazo extintivo, la imposibilidad de la ejecucin y la revocacin unilateral cuando ella es aceptada excepcionalmente respecto de algunos contratos, como en el mandato. 3. Clasificacin: a. El pago y los dems modos de extinguir: esta distincin se hace porque el pago tiene una particularidad. El pago consiste en el cumplimiento de la obligacin tal como ella se encontraba acordada originalmente por las partes. En ninguno de los dems modos de extinguir enumerados, la obligacin se extingue por su cumplimiento. b. En cuanto a la satisfaccin que obtiene el acreedor: hay ciertos modos de extinguir las obligaciones que satisfacen la necesidad que el acreedor tena al tiempo de celebrar el acto o contrato. Esta necesidad se puede satisfacer directamente, como en el caso del pago, o bien puede satisfacerse por analoga, como en el caso de la dacin en pago, la compensacin o la novacin. Existen otros modos de extinguir las obligaciones que operan sin procurar al acreedor ningn tipo de beneficio. As sucede por ejemplo con la remisin, con la prescripcin o con la prdida de la cosa debida. c. Segn la forma en que operan: hay ciertos modos de extinguir que operan directamente sobre la obligacin, afectndola, eliminndola, hacindola desaparecer. As sucede por ejemplo, con el pago o la prescripcin. Otros modos de extinguir las obligaciones, en cambio, actan por va indirecta. Ellos afectan la fuente de la obligacin y consecuencialmente extinguen a esta ltima. As sucede por ejemplo con la declaracin de nulidad, en que se declara la nulidad del acto o contrato y consecuencialmente queda sin efecto la obligacin. Lo mismo sucede con el evento de la condicin resolutoria. d. Segn su fuente: hay algunos modos que operan por el slo ministerio de la ley, como la confusin y la compensacin legal. Otros modos de extinguir requieren de un acuerdo de las partes, de una declaracin de voluntad, como sucede con el pago, que es un acto jurdico, una convencin que extingue obligaciones. Lo mismo ocurre con la novacin, que requiere el animus novandi. e. Segn su mbito de aplicacin: existen los modos de extinguir comunes, que son aplicables a toda la gama de obligaciones, como la novacin. Otros, en cambio, operan respecto de obligaciones en particular, como la muerte, que slo puede operar respecto de obligaciones que emanan de contratos in tuitus personae. II) Mutuo consentimiento o mutuo disenso o resciliacin: 1. Concepto: el art.1567 inciso 1 seala que toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. 2. Principios de donde emana: este modo de extinguir surge de dos principios del derecho privado: - La autonoma privada: si las partes estn facultadas para celebrar todo tipo de actos o contratos, naturalmente estn tambin autorizadas para dejarlos sin efectos. Esto tambin se refleja en el art.1545. - Las cosas se deshacen del mismo modo en que ellas se constituyeron: o sea, si los actos o contratos nacen por la declaracin de voluntad de las partes, stos tambin pueden quedar sin efectos por la misma declaracin de voluntad.

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3. Expresin darla por nula: para la doctrina, siempre ha resultado particular que el art.1567 utilice la expresin consienten en darla por nula, y que a su turno, el art.1545 utilice la expresin invalidado. O sea, pareciera que hay un problema de nulidad. Pero en forma unnime la doctrina estima que hay un problema de redaccin, no hay un problema de nulidad. Lo que la disposicin ha querido establecer es que la obligacin se tiene por no contrada, es decir, que deja de producir sus efectos jurdicos. 4. Requisitos para que opere: - Ambas partes deben ser capaces de disponer libremente de lo suyo, es decir, deben actuar con capacidad de ejercicio. - La obligacin que se rescilia debe ser una obligacin vlidamente contrada. No puede tratarse de derechos irrenunciables, ni tampoco debe afectar materias de orden pblico, como el matrimonio. En el divorcio de comn acuerdo no es el acuerdo de voluntades el que disuelve el matrimonio, sino que es la sentencia judicial que declara el divorcio. - La gran mayora de la doctrina estima que la obligacin que se rescilia no debe encontrarse cumplida, porque si lo est, ya no hay nada que dejar sin efecto. Autores como Pablo Rodrguez y Vctor Vial sealan que no hay inconvenientes en resciliar una obligacin cumplida en la medida que no se afecten derechos de terceros. Vctor Vial apoya este punto fundado en la libertad contractual, no hay inconvenientes en que las partes estipulen que una obligacin cumplida no ha producido efecto alguno. Pero Vial precisa que no habr en esta situacin resciliacin de la obligacin, sino que lo que se estar resciliando es el contrato. - Como se trata de una convencin, deben concurrir los requisitos generales de todo acto jurdico. - La voluntad que se declara por las partes, debe precisamente recaer sobre la extincin de la obligacin. III) Pago o solucin: 1. Concepto y generalidades: el art.1568 dice que el pago efectivo es la prestacin de lo que se debe. Esto quiere decir que la solucin de la obligacin no es otra cosa que el cumplimiento de ella en la forma que originariamente las partes la haban convenido en el acto o contrato. Nuestro Cdigo utiliza como sinnimos las palabras pago y solucin. Esta ltima expresin viene del latn solvere, que significa desatar. Hay que tener presente que si bien en trminos comunes se suele asociar el pago a las obligaciones de dar, jurdicamente hablando el concepto de pago es ms amplio, porque involucra tanto a las obligaciones de hacer como a las de no hacer. Otro punto relevante es que el pago es una convencin, es decir, estamos en presencia de un acto jurdico bilateral que tiene dos partes: el accipiens o acreedor, y el solvens o deudor. Y esta convencin tiene una particularidad, cual es que ella est destinada a extinguir obligaciones. No se trata de un contrato, porque no crea derechos y obligaciones, sino que los extingue. El pago se asocia a la tradicin. El tradente, cuando jurdicamente hace entrega de la cosa, est solucionando su obligacin. Y desde esa perspectiva, resulta correcto afirmar que el pago importa una transferencia del dominio. As, cuando el vendedor entrega la cosa, no slo est pagando o solucionando su obligacin, sino que tambin est transfiriendo el dominio de ella. Por ello se dice que el pago se identifica con la tradicin. Tambin es importante sealar que el pago requiere de una obligacin preexistente, es ella la que le da su fundamento, es ella la que le da su causa. As, cuando esta obligacin no existe, el pago ser de lo no debido, y habr lugar a un cuasicontrato. Eso s, esta 255

obligacin preexistente puede ser civil o natural, ello es indiferente para los efectos de la causa. 2. Quin puede pagar: a. Principio general y excepcin: esta materia est regulada en los art.1572 a art.1575. La regla general est en el art.1572 inciso 1, que seala que puede pagar el deudor o por el deudor cualquier persona a nombre del deudor, an sin su conocimiento o contra su voluntad, y an a pesar del acreedor. La excepcin est en el inciso 2 del art.1572, que seala que si la obligacin es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud o talento del deudor, no podr ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del deudor. De la disposicin en anlisis, se puede sintetizar que el pago puede ser hecho: i. Por el deudor directo de la obligacin en forma personal. ii. Por otras personas que se encuentren interesadas en extinguir la obligacin. iii. Por un tercero extrao que no est relacionado ni con el acreedor ni con el deudor. b. Pago efectuado por el deudor: en esta materia, el concepto deudor se va a entender en trminos amplios, o sea, no slo va a comprender al deudor fsicamente hablando, sino que tambin se va a extender a un concepto jurdico, omnicomprensivo del heredero, del legatario cuando el causante le ha impuesto el gravamen de cumplir con una obligacin, y tambin del mandatario o representante legal del deudor. Es un punto discutido en esta materia, si tambin paga por el deudor el cesionario. Ello porque los autores discrepan acerca de si en nuestro derecho existe o no la cesin de deudas. Cuando el deudor en forma directa paga, l extingue la obligacin, sin que por regla general queden pendientes efectos jurdicos posteriores, salvo en el caso del mandatario cuando ste ha pagado con fondos propios, porque la ley le confiere la llamada actio mandati, para exigir la restitucin de esos fondos. c. Pago efectuado por una persona interesada: hay ciertos sujetos en la relacin jurdica que, si bien no son deudores directos, si ste no paga, ellos pueden verse constreidos a cumplir con la obligacin en su lugar, y por lo tanto, tienen un evidente inters en la solucin de esta obligacin. Por ejemplo, el codeudor solidario, el fiador o el tercer poseedor de la finca hipotecada. La caracterstica principal en este caso, est dada por el hecho que cuando el tercero interesado paga, extingue la obligacin entre el acreedor y el deudor, pero se producen efectos posteriores, es decir, no queda terminada la relacin jurdica, porque cambia la persona del acreedor. Es el tercero interesado que pag quien pasa a ocupar el lugar jurdico del acreedor, se subroga en los derechos de ste. Esto se desprende de los art.1522, art.1610, art.2370 y art.2429 inciso 2. d. Pago efectuado por un tercero extrao a la obligacin: este tercero extrao puede pagar encontrndose en diversas situaciones: i. El tercero paga con el consentimiento expreso o tcito del deudor: en esta situacin, estaremos en presencia de un mandato entre el deudor y el tercero que paga. Este mandato recibe un nombre especial, se denomina diputacin para el pago. Y el mandatario se denomina diputado para el pago. El efecto que produce el pago efectuado por este tercero est en el art.1610 nmero 5, y est referido a un caso de subrogacin. Entonces, el diputado para el pago una vez que paga, tiene dos acciones: - La accin subrogatoria del art.1610 nmero 5. - La actio mandati, esto es, la accin propia que emana del contrato de mandato, y que tiene por finalidad dejar al mandatario indemne, restituyndole los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato, y los anticipos de dinero 256

que haya efectuado (art. 2158 nmeros 2 y 4). La opcin entre una y otra accin, se va a tomar en razn de que la accin subrogatoria traspasa los derechos, privilegios e hipotecas que tena el acreedor, lo que no sucede con la actio mandati. ii. El tercero paga sin el conocimiento del deudor: en esta situacin estamos en presencia de un cuasicontrato de agencia oficiosa, que consiste en que un sujeto acta a nombre y por cuenta de otra persona, sin tener poder para representarla. Su definicin ms precisa est en el art.2286. Cuando este tercero que acta sin conocimiento del deudor paga, extingue la obligacin entre el acreedor y el deudor, pero no se subroga en los derechos de aqul, sino que surge una accin de reembolso, en virtud de la cual este tercero exigir al deudor que le restituya lo que se haya utilizado en el cumplimiento de la obligacin. As lo dispone el art.1573, que seala que el que paga sin el conocimiento del deudor no tendr accin sino para que ste le reembolse lo pagado; y no se entender subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podr compeler al acreedor a que le subrogue. Este artculo se refiere a la subrogacin legal, pero nada obsta a que se pacte una subrogacin convencional. iii. El tercero paga contra la voluntad del deudor: en este caso, el deudor no ha consentido ni expresa ni tcitamente en el pago; tampoco lo ha ignorado. Por el contrario, expresamente ha prohibido que un tercero pague por l, que un tercero cumpla con su obligacin. En esta situacin, se presentan dos disposiciones aparentemente contradictorias. La primera es el art.1574, que dispone que el que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su accin. A su turno, dentro del cuasicontrato de agencia oficiosa, est el art.2291 inciso 1, que seala que el que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til y existiere la utilidad al tiempo de la demanda. O sea, el at.1574 le niega accin al tercero. En cambio, el art.2291, si bien le niega la accin, reconoce que excepcionalmente este tercero puede demandar, cuando la gestin haya sido til y la utilidad existiere al tiempo de la demanda. Leopoldo Urrutia distingue segn si la accin del tercero fue o no til al deudor. Entonces, dice que si la accin fue til, por ejemplo, evit la ejecucin del deudor, entonces se aplica el art.2291. Si por el contrario, la accin del tercero no fue til, por ejemplo, el deudor poda oponer la excepcin de prescripcin, entonces se aplica el art.1574. De esta manera, se est evitando un enriquecimiento injusto por parte del deudor. Se critica esta postura por cuanto hace una distincin no contemplada por el legislador. Ruperto Bahamonde se centra en la habitualidad o no de la gestin del tercero. Dice este profesor que el art.1574 se aplica cuando el pago efectuado por el tercero obedece a una gestin aislada de ste. En cambio, el art.2291 se enmarca dentro de la gestin o administracin de negocios del deudor por parte del tercero. Esta doctrina es compartida por el profesor Pablo Rodrguez. Luis Claro Solar seala que no existe contradiccin entre ambas disposiciones. El art.1574, lo que establece, es que el tercero no es titular de una accin de reembolso. A su turno, el art.2291 no consagra una accin de reembolso. El art.2291 est dentro del cuasicontrato de la agencia oficiosa, y la accin que emana de los cuasicontratos es la actio in rem verso, cuyo objetivo es evitar que una persona se haga ms rica. La diferencia no es slo semntica segn Claro Solar: en la accin de reembolso, lo que se persigue es la restitucin de todo aquello que el tercero hubiere empleado en la satisfaccin de esa obligacin del deudor; en cambio, en la actio in rem verso slo se 257

puede reclamar respecto de aquello en que el deudor se ha hecho ms rico, lo cual puede no coincidir en trminos cuantitativos con aquello empleado por el tercero para satisfacer la obligacin. Finalmente, el profesor Ren Abeliuk seala que las posturas antes referidas no son satisfactorias, no obstante lo cual l entiende que debe aplicarse el art.2291 por tratarse de una solucin ms justa, ya que evita que se configure un enriquecimiento sin causa de parte del deudor. 3. Requisitos del pago en las obligaciones de dar: estn en el art.1575. No debe olvidarse en este captulo que jurdicamente hablando, la obligacin de dar importa la transferencia del dominio, y por lo tanto, el pago hace las veces de tradicin, y consecuentemente con ello, habr que cumplir con los requisitos de sta. Los requisitos son: - El pago debe hacerlo el dueo: el art.1575 inciso 1 dice que el pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo. El art.1575 inciso 1 utiliza la expresin no es vlido, con lo cual estara dando a entender que el pago efectuado por quien no es dueo de la cosa adolecera de nulidad. Pero en nuestro derecho, cuando el tradente no es dueo de la cosa, la sancin no es la nulidad, sino que la Inoponibilidad de dicho acto jurdico al dueo, tal como se desprende del art.1815. Ahora bien, como nadie puede transferir ms derechos que aquellos de que es titular, en esa tradicin efectuada por el tercero, no se est transfiriendo el dominio, no obstante lo cual, quien adquiere entra en posesin de la cosa, pudiendo prescribirla adquisitivamente concurriendo los requisitos legales (art.682 y art.683). En consecuencia, si paga quien no es dueo de la cosa, el pago es vlido, pero deja a salvo los derechos del verdadero propietario mientras ellos no se hayan extinguido por la prescripcin. - El que paga debe ser capaz de enajenar: el art.1575 inciso 2 dice que tampoco es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. En la tradicin, la facultad de enajenar, la capacidad de ejercicio, es fundamental desde el momento en que el art.670 exige que por una parte concurra la facultad e intencin de transferir el dominio. De ah que la capacidad de ejercicio sea un elemento fundamental en la tradicin. - El pago debe hacerse con las formalidades legales: como el pago en las obligaciones de dar se asimila a la tradicin, se aplicar el art.679, segn el cual si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas. A consecuencia de ello, si el pago de la obligacin consiste en la tradicin de un bien raz, de acuerdo con el art.686 inciso 1, ser necesaria la inscripcin del ttulo en el registro del Conservador. - Excepcin: est referida al pago de las cosas consumibles. El art.1575 inciso 3 seala que cuando la cosa pagada es fungible (consumible) y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueo o no tuvo la facultad de enajenar. Respecto de esta excepcin, el profesor Vctor Vial plantea que estamos frente a una ficcin, se trata de un caso en que la ley finge que la tradicin cumpla todos los requisitos para transferir el dominio, quedando de esta forma el acreedor a salvo de cualquier reclamacin que pudiere formularle el verdadero dueo de la cosa. En consecuencia, el tercero dueo de la cosa est privado de la facultad de ejercer la accin reivindicatoria, salvo que, segn Pablo Rodrguez, nos encontremos en el caso de excepcin del art.898 parte primera, por cuanto el verdadero dueo podr pedir la restitucin de lo que se haya recibido por la cosa cuando ya se ha hecho imposible o difcil su persecucin. El art.1575 inciso 3 exige que el acreedor que recibe la cosa consumible est de buena fe, y en este caso, la buena fe consistir en la ignorancia del acreedor de que la cosa la recibi de quien no era dueo o careca de facultades de enajenar. Se ha discutido si es aplicable al 258

art.1575 inciso 3 la presuncin de buena fe del art.707. O sea, la pregunta es si el acreedor que recibe la cosa consumible est o no amparado por la presuncin de dicho artculo. La mayora de los autores seala que no est amparado por esa presuncin, porque el art.707 se refiere a la posesin, y es por lo tanto el acreedor quien tendr la carga de probar que estaba de buena fe. A juicio del profesor Fernando Rabat dicha interpretacin es equivocada. El acreedor que recibe la cosa consumible entra en posesin de ella, y por tanto, s es aplicable la presuncin del art.707, alterndose la regla del onus probandi. 4. A quin debe hacerse el pago: es relevante conocer a quin debe hacerse el pago porque si el deudor le paga a una persona distinta de su acreedor, el pago no extinguir la obligacin, y podr verse compelido a pagar nuevamente, esta vez a su acreedor. De ah el principio de que quien paga mal, paga dos veces. De la lectura del art.1576 se desprende que el pago puede efectuarse al acreedor, a su representante o al poseedor del crdito. a. Pago efectuado al acreedor: dice el art.1576 inciso 1 que para que el pago sea vlido, debe hacerse al acreedor mismo, bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito, an a ttulo singular. En consecuencia, dentro del concepto de acreedor se comprende al acreedor mismo, a su cesionario, y a sus herederos y legatarios. Por excepcin, el pago efectuado al acreedor es nulo en los casos indicados en el art.1578: i. Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes, salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al art.1688. Esta contraexcepcin est respaldada por el principio de proteccin a los incapaces, y la referencia al art.1688 es en el sentido que el incapaz podr retener cuando se demuestre que el pago ha sido necesario o que subsiste y quiere retenerlo. ii. Si por el juez se ha mandado a embargar la deuda o a retener su pago. Este artculo se debe relacionar con el art.681. iii. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso. b. Pago efectuado al representante del acreedor: dice el art.1576 inciso 1 que para que el pago sea vlido, ste puede efectuarse a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por l, o a la persona diputada por el acreedor para el pago. O sea, la representacin puede ser legal, judicial o convencional. i. Representacin legal: en esta materia, est el art.43, que es la norma de carcter general, y tambin el art.1579, que es una norma especial ubicada dentro del pago. Un ejemplo es el sndico por el fallido. ii. Representacin judicial: a ella aluden los art.1576 y art.1579 parte final. Se trata en estos casos de personas a quienes el juez designa para recibir por el acreedor. Ocurre as, por ejemplo, con el secuestre (medida precautoria consagrada en los art.290 y art.291 del Cdigo de Procedimiento), o con el depositario judicial o con el administrador pro indiviso designado judicialmente a falta de acuerdo entre los comuneros. iii. Representacin convencional: i. Diputacin para recibir el pago: esta tiene lugar cuando el acreedor confiere un mandato para recibir el pago. Ese mandato recibe el nombre de diputacin para recibir el pago, y est regulado en los art.1580 a art.1586. ii. Formas que puede adoptar: est en el art.1580. La diputacin para recibir el pago puede conferirse por poder general para la libre administracin de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la libre administracin del negocio o 259

iii.

iv.

v. vi.

negocios en que est comprendido el pago, o por un simple mandato comunicado al deudor. Adicionalmente, cabe agregar una cuarta diputacin para recibir el pago, que es el endoso en comisin de cobranza, regulado en el art.29 de la ley 18.092 sobre letra de cambio y pagar, y en el art.11 de la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques. Mandato judicial: el art.1582 seala que el poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por s slo para recibir el pago de la deuda. O sea, el slo mandato judicial no le confiere al apoderado la facultad de recibir por el poderdante, lo cual es concordante con el art.7 del Cdigo de Procedimiento, en cuyo inciso 2 se indica que una de las facultades que requiere de un poder especial, es la de percibir. Capacidad del diputado para recibir el pago: en la diputacin para el pago, ste se reputa haber sido efectuado directamente al acreedor, y es por ello que la capacidad del diputado es irrelevante. Lo importante es atender a la capacidad del acreedor. Por esta razn, es que el art.1581 seala que puede ser diputado para el cobro y recibir vlidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de conferrsele no tenga la administracin de sus bienes, ni sea capaz de tenerla. Delegacin de la diputacin: en principio, la diputacin es indelegable, salvo autorizacin expresa en contrario. El art.1583 as lo contempla. Terminacin de la diputacin: la diputacin para recibir el pago termina: 1. Por la muerte del diputado: el mandato es un contrato in tuitus personae, y es por ello que el art.1583 seala que la facultad de recibir por otra persona no se transmite a los herederos, salvo que ello haya sido expresamente autorizado. En el mismo sentido se encuentra el art.2163, que es la regla general del mandato. 2. Por la revocacin: por excepcin a las reglas generales de los contratos, el mandato, atendido su carcter de acto jurdico in tuitus personae, puede terminar por su revocacin, esto es, por la declaracin unilateral de una de las partes, en particular, del mandante (art.2163 n3). O sea, la regla general es que procede la revocacin en materia de mandato. Esta regla general tiene ciertas limitaciones, es decir, casos en que no va a ser procedente la revocacin: a. Art.1584: la persona designada por ambos contratantes para recibir, no pierde esta facultad por la sola voluntad del acreedor. En esta misma disposicin se contempla una contraexcepcin, al sealarse que sin embargo, el acreedor podr ser autorizado por el juez para revocar este encargo en todos los casos en que el deudor no tenga inters en oponerse a ello. b. Art.1585: si se ha estipulado que se pague al acreedor mismo o a un tercero, el pago hecho a cualquiera de los dos es igualmente vlido, y no puede el acreedor prohibir que se haga el pago al tercero. La misma norma contempla una contraexcepcin, al sealar a menos que antes de 260

la prohibicin haya demandado en juicio al deudor, o que pruebe justo motivo para ello. 3. Por la inhabilidad del mandatario: est en el art.1586, que seala que la persona diputada para recibir se hace inhbil por la demencia o la interdiccin, por haber hecho cesin de bienes o haberse trabado ejecucin en todos ellos, y en general, por todas las causas que hacen expirar un mandato. c. Pago hecho al poseedor del crdito: i. Ideas generales: dice el art.1576 inciso 2 que el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca. La norma mencionada corresponde a la aplicacin de dos instituciones de nuestro derecho civil, como son la teora de la apariencia y la existencia de un error comn, porque si bien se est pagando a quien no era el titular efectivo del crdito, el legislador, en razn de que el deudor estaba en presencia de quien detentaba el crdito, valida ese pago, por cuanto ese deudor encontrndose de buena fe, no tena forma para saber que el poseedor no era realmente su acreedor. El art.1576 inciso 2 es la nica disposicin en el Cdigo que se refiere a la posesin de los crditos o derechos personales. La posesin es una institucin propia de las cosas corporales, que permite llevar a adquirir por prescripcin un derecho real. La posesin del crdito, a diferencia de la de las cosas corporales, no lleva a la adquisicin del dominio de ste por parte de su poseedor. ii. Requisitos para que este pago sea vlido: i. La posesin del crdito por el falso acreedor: el accipiens, esto es, quien recibe, debe encontrarse en posesin del crdito, es decir, debe ser una persona que aparezca como si fuera el acreedor real, sin serlo. De lo que se trata no es a limitarse a determinar la posesin material de un documento llamado crdito, sino que de la existencia de una posesin jurdica, es decir, estamos en presencia de un sujeto que se comporta y acta como si fuese el acreedor. ii. La buena fe del deudor: en este caso, la buena fe consiste en que el que paga tiene la conviccin de estar pagando a su acreedor. Como el art.1576 inciso 2 se refiere al poseedor, es aplicable la presuncin del art.707. d. Validacin del pago hecho a persona inhbil para recibirlo: i. Regla general: la regla general consiste en que el pago que se ha hecho a una persona distinta de aquellas a que hemos hecho mencin en lo precedente, no va a extinguir la obligacin. ii. Excepciones: el art.1577 contempla ciertas excepciones: i. Si el acreedor ratifica el pago expresa o tcitamente, pudiendo legtimamente hacerlo. En este caso, dice el art.1577 inciso 2, la ratificacin opera retroactivamente, ya que el pago se mirar como vlido desde el principio. ii. Cuando el que ha recibido el pago sucede en el crdito como heredero del acreedor, o bajo otro ttulo cualquiera. 5. Lugar, poca y gastos del pago: a. Dnde debe efectuarse el pago: esta materia est en los art.1587 a art.1589. La importancia de determinar esta materia radica en que el lugar en que debe efectuarse el pago determinar la competencia de los tribunales de justicia de acuerdo con los art.135 y art.138 del Cdigo Orgnico de Tribunales. 261

Si hay convencin: el pago se har en el lugar designado en ella (art.1587). ii. Si no hay convencin: en esta situacin, se distingue: - Si se trata de un cuerpo cierto: se har el pago en el lugar en que dicho cuerpo cierto exista al tiempo de constituirse la obligacin. - Si se trata de otra cosa que no sea un cuerpo cierto: se har el pago en el domicilio del deudor (art.1588). iii. Cambio de domicilio: el art.1589 regula la situacin de cambio de domicilio. Este artculo seala que si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebracin del contrato y el pago, se har siempre ste en el lugar en que sin esa mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa. b. Cundo debe hacerse el pago: el pago deber hacerse una vez que la obligacin se haya tornado en exigible, esto es, inmediatamente de contrada si es pura y simple, o vencido el trmino y cumplida la condicin si es que ella est sujeta a una modalidad. Un ejemplo est en el art.1826 inciso 1, en materia de compraventa. c. Gastos del pago: el art.1571 seala que los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta del deudor, sin perjuicio de lo estipulado, y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales. Por excepcin est el pago por consignacin. El artculo 1604 seala que las expensas de toda oferta y consignacin vlidas, sern de cargo del acreedor. 6. Cmo debe hacerse el pago: en esta materia, se debe distinguir entre requisitos comunes y requisitos especficos. a. Requisitos comunes: son bsicamente dos principios: i. Principio de la adecuacin del pago a la obligacin o identidad del pago: quiere decir que se va a entregar un individuo y no un gnero, no hay equivalencia. Este es un requisito que emana del art.1569, segn el cual el pago se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin, sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes. A consecuencia de este principio, la misma norma agrega que el acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni an a pretexto de ser de igual o mayor valor que la ofrecida. En todo caso, no existe inconveniente para que en virtud del principio de autonoma privada, las partes convengan en que el pago sea con una cosa distinta a aquella estipulada originalmente. Y en tal situacin, estaremos en presencia de una dacin en pago. Finalmente, el art.1569 inciso 1 seala sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes, es decir, hay situaciones en las cuales el legislador ha establecido excepciones a este principio. Por ejemplo, en el art.1093 inciso 2, que seala que si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma prescrita por el testador, podr cumplirse en otra anloga. Otro caso de excepcin son las obligaciones facultativas, reguladas en el art.1505. ii. Principio de integridad e indivisibilidad del pago: como el pago corresponde al cumplimiento de la obligacin en la forma en que ella haba sido estipulada, dicho pago debe hacerse en forma total, y por ende, debe incluir tanto la obligacin misma, como sus accesorios, de suerte tal que el acreedor reciba todo de una sola vez. En esta materia, el art.1591 da dos reglas: - El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.

i.

262

- El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban. Este principio tiene excepciones: 1. Obligaciones mancomunadas: la regla del art.1591 se aplica a aquellos casos en que hay un solo deudor y un solo acreedor. Pero si hay pluralidad de sujetos activos y/o pasivos, la obligacin pasar a ser simplemente conjunta o mancomunada, y por lo tanto, cada acreedor podr solo demandar su cuota, y cada deudor estar solo obligado a satisfacer su cuota en la deuda (art.1511 y art.1526 nmero 2). 2. La situacin prevista en el art.1594: seala que cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha separadamente; y por consiguiente, el deudor de muchos aos de una pensin, renta o canon podr obligar al acreedor a recibir el pago de un ao, aunque no le pague al mismo tiempo los otros. iii. Excepciones convencionales: el art.1591 seala salvo el caso de convencin contraria, y uno de esos casos est en el art.1593, segn el cual si la obligacin es de pagar a plazos, se entender dividido el pago en partes iguales, a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo. iv. Excepciones legales: la primera est en el art.1592, que seala que si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podr el juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no disputada. La segunda excepcin legal se da en caso de haber quiebra o cesin de bienes, y en esta situacin el pago se har de acuerdo con el producto que se obtenga del remate o ejecucin de los bienes del deudor. Un tercer caso est en la compensacin, que es un modo de extinguir las obligaciones definido en el art.1655. Finalmente, hay tambin un caso de excepcin legal en el pago con beneficio de competencia del art.1625, toda vez que en tal caso, el deudor no estar obligado a pagar ms de lo que buenamente pueda. b. Requisitos especficos: art.1590, dependern de cul sea la naturaleza de la obligacin: i. Pago en las obligaciones de especie o cuerpo cierto: - El principio general es que si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle. - Si este especie o cuerpo cierto se ha deteriorado por el evento de caso fortuito o fuerza mayor, el acreedor deber soportarlo sin responsabilidad para el deudor. Esta disposicin corresponde a la aplicacin de la Teora de los Riesgos que est en trminos generales contemplada en el art.1550. - Si el deterioro proviene del hecho de otra persona por quien el deudor no es responsable, es decir, de un tercero absoluto, es vlido el pago de la cosa en el estado en que ella se encuentre, lo que es sin perjuicio del derecho que tiene el acreedor para exigir que el deudor le ceda su accin contra el tercero para la reparacin del dao, art.1590 inciso 3. - El deterioro proviene de un hecho o culpa del deudor o de las personas por quienes ste es responsable. En esta situacin hay que distinguir: 1. Si el deterioro es de importancia el acreedor puede exigir la recisin del contrato con indemnizacin de perjuicios. 263

2. Si el deterioro no fuera de importancia el acreedor podr quedarse con la cosa y solamente reclamar indemnizacin de perjuicios, art.1590 inciso 2. ii. Pago en las obligaciones de gnero: la solucin est en el art.1509 el cual nos da dos reglas: - En la obligacin de gnero el acreedor no puede pedir determinadamente ningn individuo. - El deudor queda libre de esta obligacin entregando cualquier individuo del gnero con tal que sea de una calidad a lo menos mediana. iii. Pago en las obligaciones de dinero: se distingue: - Obligaciones simplemente en dinero: el Cdigo Civil en un comienzo sealaba en el art.2199 que si se ha prestado dinero se debe la suma numrica indicada en el contrato, es decir, estableca un sistema nominal en el cual no se reconoca la prdida de valor de la moneda a consecuencia de la inflacin. El art.2199 fue derogado por el DL455 del ao 1974 el que regul por primera vez las Operaciones de Crdito de Dinero. Hoy esta materia est regulada en el art.3 de la Ley n18.010 segn el cual en las operaciones de crdito de dinero podr convenirse libremente cualquier forma de reajuste con lo cual se permite que las partes establezcan la forma a travs de la cual se va a mantener en el tiempo el valor de la moneda. Por lo general, las partes se sujetan a la variacin que experimenta el IPC en cada mes. - Obligaciones en moneda extranjera: hasta la dictacin de la Ley n18.010 no exista en Chile una disposicin que regulara esta materia, por lo tanto, siguiendo el principio de la adecuacin del pago a la obligacin, art.1569, estas obligaciones se cumplan entregando o pagando en la misma moneda. Hoy el art.20 de la Ley n18.010 seala que las obligaciones en moneda extranjera sern solucionadas por su equivalente moneda chilena segn el tipo de cambio vendedor del da del pago. El art.24 de esta ley en materia de reajuste seala que no podr pactarse uno distinto de aqul que va implcito en la respectiva moneda. 7. Prueba del pago: A. Regla general: art.1698, al acreedor le incumbe probar la obligacin y al deudor le incumbe probar el pago. Para estos efectos el deudor puede valerse de todos los medios de prueba con las limitaciones de los art.1708 y art.1709. En materia probatoria adems, el art.119 del Cdigo de Comercio, seala que el deudor que paga tiene derecho a exigir un recibo y que no est obligado a contentarse con la mera restitucin o devolucin del ttulo de la deuda. Agrega que este recibo es prueba de la liberacin de la deuda. B. Presunciones simplemente legales: sin perjuicio de la regla general del art.1698 el Cdigo contempla adems algunas presunciones simplemente legales, es decir, se trata de ciertos hechos que hacen presumir que el deudor ha pagado o solucionado la obligacin y como la presuncin es simplemente legal se va a ver alterada la carga de la prueba correspondindole al acreedor desvanecerla. 264

Presunciones: - Art.1595 inciso 2, carta de pago. - Art.1570. - Art.120 del Cdigo de Comercio, el finiquito de una cuenta har presumir el de las anteriores cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en periodos fijos. - Los art.17 y art.18 de la Ley n18.010 existen otras presunciones. 8. Imputacin del pago: en trminos prcticos consiste que entre una persona acreedor y otra deudor, existen un sinnmero de obligaciones, entonces el deudor paga una suma de dinero sin indicar a cul de las obligaciones l est destinando esa suma de dinero. Entonces el proceso de la imputacin al pago va a permitir saber cul de las varias obligaciones queda solucionada por la entrega de dinero que hace el deudor. A. Concepto: determinacin de la deuda que debe considerarse extinguida entre varias cuando el pago no es suficiente para extinguirlas todas. B. Requisitos: para proceder a la imputacin del pago: a) Que entre el acreedor y el deudor existan varias obligaciones en las cuales estas personas ocupen el mismo lugar jurdico. b) Cuando se habla de obligacin entendemos que sta incluye la obligacin principal y tambin sus accesorios, como por ejemplo, el inters. c) El pago que hace el deudor no es suficiente para extinguir ntegramente la obligacin y sus accesorios. d) Las obligaciones deben ser de una misma naturaleza o de un mismo gnero, en el sentido que no cabe la imputacin cuando la obligacin es de especie o cuerpo cierto. C. Quin puede hacer la imputacin? El deudor, el acreedor o la ley. En primer lugar le corresponde al deudor. Si ste no la hace entonces est facultado el acreedor y finalmente la ley. a) Imputacin del deudor: el at.1596 primera parte seala que si hay diferente deudas puede el deudor imputar el pago a la que elija. Este derecho que la ley le asigna al deudor, tiene no obstante ciertas limitaciones, todas las cuales apuntan a proteger al acreedor. i. Art.1595 inciso 1, si se deben capital o intereses el pago se imputar primeramente a los intereses, salvo que el acreedor diga expresamente que se imputa al capital. Protege al acreedor por el anatocismo, en donde el no pago de intereses hace que ese inters de capitalice. Si el deudor estuviera imputando al capital y no a los intereses stos seguiran devengndose en intereses. ii. Art.1596 inciso 2, sin el consentimiento del acreedor, el deudor no puede preferir la deuda no devengada (no exigible) a la que lo est. iii. Si bien no est expresamente sealado en la ley, por la aplicacin del principio de la integridad e indivisibilidad del pago del art.1591, el deudor debiese imputar en primer lugar el pago a aquella deuda que con l logra solucionarse ntegramente. b) Imputacin del acreedor: el art.1596 parte final seala que si el deudor no imputa el pago a ninguna deuda en particular, el acreedor podr hacer la imputacin en la carta de pago y si el deudor la acepta no le ser lcito reclamarla despus. La carta de pago hace las veces de recibo, entonces si el deudor no dice a qu deuda est imputando el pago, el acreedor al emitir la carta de pago seala que se le imputa a tal obligacin, entonces si nada dice el deudor, no puede reclamar despus. En esta regla de la imputacin del acreedor no hay limitaciones porque como es l el que est haciendo la imputacin se entiende que no va a ir en contra de su propio beneficio. 265

c) Imputacin legal: opera cuando las partes nada han dicho, art.1597. i. Se preferir la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba. ii. No habiendo diferencias bajo este respecto, y por lo tanto si todas las deudas son exigibles, se preferir la deuda que el deudor eligiere. Pago por consignacin: el deudor tiene una obligacin que la satisface con el pago, pero lo cierto es que tambin el deudor tiene derecho a pagar porque por ejemplo porque dejan de transcurrir los intereses o porque el caso fortuito durante la mora del deudor deja imputable al deudor, entonces hay ciertas instituciones en que el deudor puede tener intereses en que dejen de ocurrir, pero puede suceder que el acreedor no quiera recibir el pago, o que haya incertidumbre acerca de quin es la persona del deudor, que haga reticencia de ste a recibir el pago, etc. entonces el legislador para satisfacer este derecho que tiene el deudor de cumplir su obligacin, establece el pago por consignacin que consta de dos grandes etapas: la oferta en donde el deudor le ofrece al acreedor el pago de la obligacin y si ste nada dice se abre la segunda etapa que es la consignacin la cual se hace por medio de dos captulos, el depsito y la calificacin, es decir, se va a depositar fsicamente la suma de dinero en la cuenta de un Tribunal, por ejemplo, y luego se va a calificar el pago, ver si era o no suficiente. Si el Tribunal lo declara suficiente, se extingue la obligacin. 1. Concepto: el deudor no slo tiene la obligacin de pagar sino que tambin el derecho de hacerlo a fin de extinguir la obligacin y de esta manera evitar las consecuencias que trae aparejado el incumplimiento, por ejemplo, una condicin resolutoria tcita, los efectos del caso fortuito, la deuda sigue devengando intereses. En este sentido el art.1598 seala que para que el pago sea vlido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor, el pago es vlido an contra la voluntad del acreedor mediante la consignacin. Abeliuk define el pago por consignacin como aqul que se efecta con las formalidades legales ante la negativa, no comparecencia o incertidumbre acerca de la persona del acreedor. En consecuencia tres son las opciones que generan activar el pago por consignacin: - Negativa o repugnancia del acreedor a recibir el pago. - Por la no comparecencia del acreedor a recibir el pago en el lugar y momento estipulado en la convencin. - Por la incertidumbre acerca de la persona del acreedor. En cuando a las etapas estas son dos: la oferta y la consignacin y esta ltima a su vez se descompone en dos etapas: el depsito y la calificacin. 2. Oferta: a) Concepto y clasificacin: acto por medio del cual el deudor manifiesta a su acreedor su intencin de cumplir con la obligacin. La oferta es indispensable a tal punto que el art.1600 inciso 1 seala que la consignacin debe ser precedida de la oferta. La oferta puede ser: i. Real: cuando ella se hace mostrando la cosa debida. ii. Verbal: cuando ella se hace de palabra o por escrito. La regla general es la oferta verbal tal como se desprende del art.1600 n5 que dice que para la validez de la oferta no ser menester la presentacin material de la cosa ofrecida. b) Cmo se hace: hay que hacer una distincin previa: i. Oferta normal art.1600: el acreedor va a estar presente. Se van a distinguir: 266

i. Requisitos de fondo: consagrados en el art.1600 n1, n2, n3 y n4. ii. Requisitos de forma: regulados en el art.1600 n5, n6 y n7 en relacin con el art.23 de la Ley n18.010. Por ejemplo, se le hace una minuta al notario quien levanta un acta con la cual va a ir donde el acreedor y le va a ofrecer el pago y va a dejar constancia de la respuesta que de l. ii. Oferta caso del art.1602: se refiere a casos en los cuales el acreedor no ha sido posible encontrarlo, ya sea porque ste no tiene domicilio en el lugar en que debe efectuarse el pago o no es habido o hay incertidumbre acerca de su persona. En estos casos se aplican las reglas del art.1600 n1, n3, n4, n5 y n6 y la gran variacin est en que en este caso la oferta se hace al tesorero comunal respectivo quien se limitar a tomar conocimiento de ella procediendo el deudor a efectuar la consignacin. c) Casos en que no es necesaria la oferta: art.1600 inciso final, se trata de situaciones en las cuales el deudor puede de inmediato efectuar la consignacin. i. El primer caso se produce cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacin. ii. Un segundo caso se verifica cuando el acreedor deduce cualquier otra accin que pueda enervarse mediante el pago de la deuda. En estos dos casos bastar que la cosa debida con los intereses vencidos se consigne a la orden del Tribunal que conoce del proceso y este mismo Tribunal calificar la suficiencia del pago. iii. Una tercera situacin especial en que no se requiere de oferta se refiere a los pagos de pensiones peridicas, art.1601 inciso 5. Se podr seguir haciendo consignaciones si la oferta. 3. La consignacin: a) Concepto: art.1599, depsito de la cosa que se debe hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla o de la incertidumbre acerca de la persona de ste y con las formalidades necesarias en manos de una tercera persona. Una caracterstica particular es que no es necesario decreto judicial previo para realizarla, art.1601 inciso 3. En cuanto a sus etapas ellas son dos: el depsito propiamente tal y la calificacin. b) Ante quin se deposita lo debido: el art.1601 inciso 1 seala la regla general que es que si el acreedor o su representante se niega a recibir la cosa ofrecida, el deudor podr consignarla en la cuenta bancaria del Tribunal competente cuando lo discutido sea una suma de dinero. Para estos efectos el juez competente ser el del lugar en que debe efectuarse el pago, art.1601 inciso 6. En segundo lugar puede tambin depositarse en la Tesorera Comunal, en un Banco o en una Feria, Martillo o Almacn General de Depsito segn cul sea la naturaleza de la cosa ofrecida, art.1601 inciso 1. En tercer lugar puede tambin depositarse en poder de un depositario nombrado por el juez competente, art.1601 inciso 2. c) Actitud del acreedor: hasta este momento que hemos efectuado nuestra oferta y nuestro depsito no se admitir gestin ni recurso judicial alguno del acreedor, tendiente a obstaculizar la oferta o la consignacin y por consiguiente no se le dar curso a ninguna oposicin o solicitud del acreedor. En resumen, hasta este momento no hay intervencin judicial alguna del acreedor. d) Trmites posteriores: a. Notificacin al acreedor: hasta antes de este momento el acreedor no ha participado en la tramitacin judicial, entonces el art.1603 inciso 1 hecha la consignacin el deudor pedir al juez competente que ordene ponerla en conocimiento del acreedor con intimacin de recibir la cosa consignada. Y en la presentacin respectiva debe siempre utilizar la 267

expresin intimacin de la cosa consignada. Cuando el receptor judicial notifique el acreedor debe dejar constancia en su atestado que lo ha notificado con intimacin de recibir la cosa consignada. Efectuada que sea la notificacin el acreedor puede optar dos aptitudes: i. Aceptar la cosa que ha sido consignada. ii. Rechazar el pago o no decir nada situacin en la cual ser menester pasar a la segunda etapa que consiste en la calificacin de la suficiencia del pago. b. Suficiencia del pago: el art.1603 inciso 2 seala que la suficiencia del pago por consignacin ser calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente segn las reglas generales. La calificacin importa el ingreso de una nueva demanda a distribucin en el caso de Santiago la cual va a estar destinada precisamente a la calificacin del pago para establecer si es o no ha sido suficiente el depsito efectuado por el deudor. Si bien es cierto que del art.1603 inciso 2 aparece que la calificacin puede ser promovida por el deudor o por el acreedor lo cierto es que la regla general es que ella sea promovida por el acreedor en atencin a lo dispuesto en el art.1603 inciso 3. En efecto, esta ltima norma establece que si el acreedor no prueba dentro del plazo de 30 das hbiles (caso excepcional, la regla general del Cdigo Civil es de das corridos, art.50) contados desde la fecha en que haya sido notificada la consignacin la circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del pago. El juez que orden dicha notificacin lo declarar suficiente a peticin del deudor y ordenar alzar las cauciones sin ms trmites. Las apelaciones se otorgarn en el slo efecto devolutivo. El plazo es prorrogable hasta por 30 das cuando el acreedor no ha podido notificar el juicio del deudor por causas que le son ajenas y adicionalmente se seala que se entender existir juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda. c. Gastos: las expensas de toda oferta y consignacin vlida sern a cargo del acreedor, art.1604. es una regla excepcional en el pago ya que el art.1571 dice que los gastos del pago son de carga del deudor. La causa es que la razn se origina por un fundamento imputable al acreedor. 4. Efectos: - El efecto de la consignacin suficiente (ya pasado el proceso de calificacin) es extinguir la obligacin, hacer cesar en consecuencia los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin, art.1605 inciso 1. - Si se trata de una obligacin a plazo o bajo condicin, se alteran estas reglas generales en la forma sealada en el art.1605 inciso 2, toda vez que la obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin lo cual no obsta a que el deudor quede obligado al pago de los intereses que se deba y al cuidado de la cosa hasta la consignacin. 5. Retiro de la consignacin: se encuentra en dos disposiciones: la primera situacin del art.1606 en donde el legislador se pone en el supuesto de que la consignacin no haya sido aceptada por el acreedor ni tampoco que se haya declarado suficiente. En este caso el deudor puede retirar la consignacin y una vez retirada se mirar como de ningn valor y efecto. En la segunda situacin del art.1607 ha habido aceptacin o se ha declarado suficiente el pago y por ende dice la ley la obligacin ha sido irrevocablemente extinguida. En este caso es todava posible retirar la consignacin, pero con el consentimiento del acreedor 268

y a consecuencia de ello se mirar dicha obligacin como del todo o nueva entendindose que estn liberados los codeudores o fiadores y que habrn cesado los privilegios o hipotecas a tal punto que si la hipoteca de renovare ser menester inscribirla nuevamente. Pago con subrogacin: 1. La subrogacin en general: a) Definicin: la subrogacin es la sustitucin de una cosa o una persona por otra que pasa a ocupar el mismo lugar jurdico de la anterior b) Clases: puede ser real o personal. El legislador no ha regulado de manera sistemtica la subrogacin real sin perjuicio de lo cual contempla ciertos casos, por ejemplo en el art.1727 n1 en materia de sociedad conyugal, art.1672 inciso 2 relativo a la prdida de la cosa debida y el art.555 del Cdigo de Comercio que consiste que la cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para los efectos de hacer efectiva a su respecto los privilegios o hipotecas constituidos sobre aquellas. 2. Subrogacin personal o subrogacin con pago: a) La subrogacin personal en nuestro derecho: tiene distintas oportunidades de aparicin, por ejemplo, la accin oblicua o subrogatoria. Otra situacin se verifica con el heredero que subroga a la persona del causante y otra situacin es la del Pago por Subrogacin. b) Concepto: el art.1608 define la subrogacin como la transmisin de los derechos del acreedor a un tercero que le paga. Esta definicin ha sido criticada por la doctrina. En primer lugar utiliza la expresin transmisin la que ms bien obedece a la sucesin por causa de muerte y en segundo lugar, esta definicin no da una idea acabada de lo que es esta institucin. Pablo Rodrguez la define como la prestacin hecha por un tercero de lo debido por el deudor en virtud de lo cual este tercero adquiere todos los derechos que corresponden al acreedor respecto del deudor. A su turno la Corte Suprema ha fallado que se trata de una ficcin jurdica en virtud de la cual una obligacin que ha sido pagada con el dinero suministrado por un tercero y que queda por tanto extinguida respecto del acreedor se reputa, entiende y finge subsistir ntegramente con sus accesorios en poder del tercero para asegurarle el reembolso de lo que haba pagado. Si este tercero suministra los fondos para cumplir con esa obligacin, lo normal es que sta se extinga ya que se solucion la prestacin pero dice que aqu hay una ficcin que consiste en que la obligacin subsiste en poder de este tercero para que ste le pueda reclamar lo pagado. c) Elementos: i. Se paga una deuda ajena por un tercer que extingue la deuda del acreedor. ii. El tercero paga con fondos propios. iii. Subsiste la deuda con todos sus accesorios. iv. El subrogante ocupa la misma situacin jurdica que el subrogado. v. Es una ficcin jurdica porque la obligacin debiendo haberse extinguido por el pago subsiste con todas sus obligaciones y privilegios. Adems porque el acreedor es subrogado en su lugar. d) Clases: i. Segn su fuente: puede ser legal o convencional. El art.1609 seala que se subroga a un tercero en los derechos del acreedor o en virtud de la ley o en virtud de una convencin del acreedor. Esta distincin slo tiene importancia para la forma en que se sustituye la subrogacin pero no para sus efectos que son los mismos, art.1612. ii. Segn la forma en que opera: puede ser total o parcial dependiendo de la forma en que ha operado la subrogacin. 269

3. Subrogacin legal: A. Concepto: el art.1610 seala que se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun en contra de la voluntad del acreedor en todos los casos sealados por las leyes y especialmente a beneficio. B. Casos: a. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho, en razn de un privilegio o hipoteca: para estar en esta situacin hay diversos requisitos, estos son; - El tercero que paga debe ser tambin un acreedor - El acreedor al que le pagan debe ser de mejor derecho, es decir, que tena un privilegio o un hipoteca - El mejor derecho debe consistir en una causal de privilegio, es decir en una preferencia o en una hipoteca. b. El art.1610 se refiere al que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble se encuentra hipotecado: los requisitos para que se configure esta situacin son: - El tercero que paga debe ser el comprador de un inmueble hipotecado. - El pago debe ser hecho a un acreedor hipotecario. - A diferencia de lo que dispone el Cdigo Civil francs, no es necesario que el pago se haya efectuado con el precio de la venta. - Doctrinariamente se estima que no es necesario para que opere esta subrogacin que el acreedor hipotecario, haya interpuesto una accin hipotecaria en contra de este tercero. Operara la subrogacin, cualquiera que haya sido la accin que se haya intentado en su contra. Al ser la hipoteca un derecho real, el tercero comprador no puede alegar al acreedor que no le es oponible y por ende no puede ejecutar la hipoteca que hay sobre el bien inmueble. Esta figura tiene un campo de aplicacin al tercero en el siguiente sentido; en que pueden haber varios acreedores los cuales se van a disputar cual tiene el mejor derecho sobre el deudor, donde por ejemplo frente a dos acreedores se subroga y a aquel que le queda un saldo va a ejecutar la hipoteca pero protege al tercero en el sentido de que se recupera el pago que se ha hecho por la subrogacin cuando se ejecuta el remate del inmueble (ya que tiene los derechos preferenciales de los primeros acreedores). Esta materia se puede relacionar con la purga de la hipoteca con los art.2198, art.2492 y art.492 del Cdigo de Procedimiento Civil. En esta subrogacin se producen dos situaciones de carcter excepcional: 1. Cuando el tercero que adquiere el inmueble hipotecado paga la deuda y se subroga, pasando a ocupar el lugar jurdico del acreedor, pasa tambin a ser acreedor hipotecario de un inmueble de su dominio lo que constituye una situacin extraordinaria. 2. En esta situacin la hipoteca subsiste ms all del hecho de haberse extinguido la obligacin principal por el pago. c. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente: el tercero o es codeudor solidario o ha accedido a ella mediante una fianza. Si se trata de un codeudor solidario, se subrogar en los derechos del acreedor y en relacin con la forma cmo va a dirigirse en contra de los otros codeudores deberemos distinguir si era un codeudor interesado o no interesado art.1522. Si es interesado se subrogan los derechos del acreedor y puede dirigirse en contra de los codeudores solo por la parte o cuota que cada uno de ellos tenga en la deuda. Si este codeudor solidario que paga no es interesado, el legislador lo asimila a un fiador y en este caso se subroga en los derechos del acreedor y puede 270

dirigirse en contra de los dems codeudores por el total de la obligacin. Si el que paga es el fiador, ser titular de dos acciones: - Ser titular de la accin subrogatoria del art.1610 n3 - Ser titular de la accin de reembolso del art.2370, si hubieren varios fiadores y uno paga de ms de lo que le corresponda, el art.2378 contiene un caso de subrogacin especial. d. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero deudas de la herencia: esta situacin consiste en que fallece el causante y por ejemplo tiene dos herederos, al tiempo de solicitar la posesin efectiva, solicitan al tribunal que la otorgue con beneficio de inventario. Esto significa que los acreedores del causante solo podrn pagarse con los bienes de este. Pero el caso de esta disposicin, es que no obstante el beneficio de inventario uno de los herederos paga con bienes propios a uno de los acreedores del causante y en este caso se verifica la subrogacin, que le permitir a este heredero recuperar el dinero demandando al resto de la sucesin. Requisitos: - Que el heredero haya impetrado el beneficio de inventario - Que el heredero haya pagado la herencia - Que el pago lo haya hecho con fondos propios. e. Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor: esta situacin consiste en un mandato, donde el que paga es un tercero diputado para el pago. El tercero tiene dos acciones que es la actio mandati y la accin subrogatoria. Si se est subrogando los derechos de un acreedor preferente seguramente va a elegir la subrogatoria ya que es una accin personal. f. Subrogacin a favor del que presta dinero al deudor para el pago, constando asi en escritura pblica del prstamo y del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero: en este caso se presentan dos particularidades; quien materialmente efecta el pago es el propio deudor, en los dems casos lo efectuaba realmente el tercero y adems se trata de una subrogacin solemne por la escritura pblica que se exige. Requisitos: - Hay un mutuo de dinero, ya que se requiere que un tercero provea de fondos al deudor - El mutuo debe constar por escritura pblica y adems se debe indicar que el dinero prestados se destinara para el pago de la obligacin - Que al tiempo de efectuarse el pago se otorgue mediante escritura pblica, una cancelacin y en ella se indique que el pago se ha efectuado por los fondos provenientes del mutuo - No hay inconveniente que sea una misma la escritura pblica del mutuo y de la cancelacin. - El tercero tiene dos acciones donde una proviene del mutuo y la otra de la accin subrogatoria. g. Otros casos: i. El tercer poseedor de la finca hipotecada que paga a su acreedor se subroga en los derechos de este, art.2429. La diferencia con el art.1610 n2 es que este ltimo es ms restringido porque requiere de una compraventa y el art.2429 puede ser por cualquier otro contrato ii. Tercero que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena art.2430 iii. Cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena y quien ha recibido el pago a suprimido o cancelado un ttulo que resulta necesario para el cobro de su crdito. En tal evento el art.2295 inciso 2 seala que este tercero que pago por error se subroga por los derechos que tiene el acreedor en contra de su deudor. 4. Subrogacin convencional: a. Concepto: aquella que se verifica por un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor, cuando no procede una de las situaciones de subrogacin 271

b. -

legal como seala o dispone el art.1573. Este artculo dice que el que paga sin el conocimiento del deudor no tendr accin sino para que este le reembolse lo pagado y no se entender subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor. No puede haber una subrogacin legal, pero si una convencional. A su vez tambin puede conceptualizarse la subrogacin convencional en la forma establecida por el art.1611, segn el cual se efecta la subrogacin en virtud de una convencin del acreedor, cuando ste recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le correspondan como tal acreedor. Precisa el legislador que en esta situacin estaremos en presencia de una cesin de derechos, la que deber constar en la carta de pago. Requisitos: Que no haya operado la subrogacin legal. Que el tercero que paga sea un individuo ajeno a la obligacin. La ley exige consentimiento de parte del acreedor, no es exigencia el consentimiento del deudor. La subrogacin convencional debe coincidir en el tiempo con el pago de la deuda, dice la ley recibiendo de un tercero el pago de la deuda y en ese momento se debe verificar la subrogacin. Se trata de un acto jurdico solemne porque la subrogacin se debe hacer en la carta de pago, esto es en el recibo extendido por el acreedor por medio del cual da cuenta de haberse pagado la deuda. La subrogacin convencional se sujeta a las reglas de la cesin de crditos, es decir, entre el acreedor y el tercero la subrogacin se perfeccionar mediante la entrega del ttulo y para que le sea oponible al tercero, ser menester que a este se le notifique o acepte la cesin. (El deudor mirado como un tercero)

5. Efectos de la subrogacin: art.1612. a. Los efectos son iguales en la subrogacin legal como en la convencional. b. El tercero pasa a ocupar el mismo lugar jurdico que el acreedor. c. El tercero subrogante adquiere los derechos del acreedor en contra del deudor en todos sus privilegios o cauciones. Es importante recalcar que este tercero al pasar a ocupar el lugar jurdico del acreedor, puede ejercer todas las acciones de que este era titular, as por ejemplo puede intentar una accin resolutoria en contra del deudor. Se necesita una nueva inscripcin en el registro de hipotecas y gravmenes del conservador de bienes races? No es necesaria una nueva inscripcin en el conservador, porque en primer lugar aqu no ha operado una tradicin y la inscripcin de acuerdo al art.686 inciso 2 se requiere como modo de adquirir del derecho real de hipoteca, lo que ha operado es un efecto previsto en la ley y por ende el modo de adquirir del tercero es la ley. Adems porque el art.1612 no contempla esta exigencia, como tampoco lo hace el reglamento del registro conservatorio. En tercer lugar en la prctica lo que se verifica es una anotacin marginal con la idea de mantener la historia de la propiedad raz. Una segunda pregunta es qu sucede con los privilegios personales o personalsimos? A comienzos del siglo pasado la Corte Suprema fall un caso en que un tercero se subrog en los derechos de un banco y este banco en virtud de una ley vigente en ese tiempo, tena derechos a cobrar intereses extremadamente altos. Por tanto cuando el tercero subrogante demanda al deudor lo hace cobrndole aquellos intereses. La Corte Suprema fall que ese privilegio la ley solo se lo haba concedido a los bancos y por ende el tercero no se poda subrogar en ellos. Esta decisin ha sido criticada por la doctrina por dos razones: - El art.1612 no hace distincin entre los privilegios personalsimos y los dems.

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En la cuarta clase de crditos, de forma completa se refiere a una situacin personal como por ejemplo el cnyuge respecto al marido o el hijo a los padres, y a nadie se le ha ocurrido decir que quien subroga en cuarta clase no puede tener dicho privilegio.

6. Subrogacin parcial: se verificar cuando el acreedor recibe de parte de un tercero el pago parcial de un crdito. En este caso el crdito tiene dos titulares que es el acreedor original por el saldo insoluto de la deuda y en segundo lugar por el tercero que pag. Como en esta situacin se podra plantear un conflicto entre los derechos del acreedor original y el tercero. El art.1612 inciso 2 seala que si el acreedor ha sido solamente pagado en parte podr ejercer sus derechos relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que solo ha pagado una parte del crdito. El art.1613 se pone en el supuesto que varias personas le haya n prestado dinero al deudor para el pago de una deuda como el art.1610 n6. En este caso el art.1613 establece que no habr preferencia entre ellas, cualquiera que hayan sido las fechas de los diferentes prstamos o subrogaciones. Pago con beneficio de competencia, art.1625: 1. Concepto y caractersticas: este se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna. Pablo Rodrguez sintetiza este beneficio diciendo que es una especie de derecho de alimentos, que los acreedores conceden al deudor unido a la concesin de un plazo. Sus caractersticas fundamentales son tres: a. Constituye una excepcin al principio de integridad del pago; toda vez que el acreedor no est recibiendo el total de la obligacin. b. Es un beneficio personalsimo; por ende no puede cederse, transferirse ni transmitirse c. Tiene un carcter netamente alimenticio. 2. Quines son los beneficiarios?: atendido el carcter de alimentario que este tiene los beneficiarios del mismo se encuentran expresamente contemplados en la ley en el art.1626 que la doctrina ha calificado como una enumeracin de carcter taxativa y el art.1626 comienza diciendo que el acreedor es obligado. Estos son: a. A sus descendientes o ascendientes; no habiendo estos irrogado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredacin. Las causales de desheredacin estn en el art.1208. b. A su cnyuge no estando separado judicialmente por su culpa. No procede el beneficio cuando la separacin ha sido culpa del cnyuge, cuando ha realizado una grave ofensa a los deberes y obligaciones del matrimonio art.26 de la Ley de Matrimonio Civil. c. A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredacin respecto de los descendientes y ascendientes. d. A sus consocios en el mismo caso; pero solo en las acciones reciprocas que nazcan del contrato de sociedad. Se debe tener presente que el contrato de sociedad que contempla el Cdigo Civil es una sociedad de persona y por ende es un contrato intuitus personae por lo que se ha tenido especial consideracin en la persona del consocio. e. Al donante; pero solo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin prometida. Como la donacin es una mera liberalidad, la ley le confiere este beneficio. Se debe relacionar con el art.1417. f. Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es perseguido en los que despus ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la 273

cesin; pero solo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo. Los requisitos de este numeral son: o Que el deudor haya hecho cesin de bienes o Que se le persiga por deudas anteriores a la cesin, en los bienes adquiridos despus de ella o Que el deudor este de buena fe. En este caso la buena fe se va a entender como aquel cuya situacin de insolvencia proviene de hechos que no le son imputables, es decir, de accidentes inevitables. En el art.23 de la Ley de Quiebras; hay un caso excepcionalsimo que se refiere al fallido rehabilitado entre tanto no se sobresee definitivamente la quiebra. 3. Carcter alimentario del beneficio de competencia: tanto en los alimentos como este beneficio apuntan a la subsistencia del deudor o alimentario. Y por este motivo, atendida a esta similitud el art.627 se encarga de responder una interrogante en orden a que no se puede pedir alimentos y el beneficio de competencia al mismo tiempo. Es el deudor el que elegir. De todos modos hay dos grandes diferencias entre este beneficio y los alimentos: - La Ley n14.908 establece ciertos apercibimientos; lo que es discute si se le puede aplicar al beneficio porque son de derecho estricto. - En el derecho de alimentos el alimentario ejerce una accin, en cambio en el beneficio de competencia se opone como excepcin a la demanda que ha interpuesto el acreedor. 4. Efectos: - Los acreedores ven limitado su derecho a exigir el cumplimiento total de la obligacin. El lmite ser aquello que el deudor pueda buenamente cubrir. - Se verifica un pago parcial de la obligacin, por lo que ella no se ha extinguido y por eso el art.1625 seala que deber devolverle una vez que mejore de fortuna. Esta ltima situacin la determina el juez. Algunos piensan que el plazo debe ser como mximo de 5 aos aplicando por analoga el art.244 de la Ley de Quiebras. Dacin en pago: 1. Concepto y caractersticas: Pablo Rodrguez la define como un modo de extinguir las obligaciones, mediante una prestacin diversa de la debida; la cual sin embargo por acuerdo de las partes, produce el efecto de extinguir la obligacin. Claro Solar la define como un acto en que el deudor da al acreedor en ejecucin de la prestacin a que est obligado y con el consentimiento del acreedor una prestacin diversa. Caractersticas ms importantes son: a. Ella importa una excepcin al principio de la adecuacin del pago a la obligacin, ya que se recibe algo distinto de lo estipulado. b. Estamos en presencia de una convencin entre el acreedor y el deudor cuyo objeto es la extincin de la obligacin. Si no mediare este acuerdo de voluntades el pago adolecera de nulidad por el principio de adecuacin del pago a la obligacin del art.1569. c. Tambin importa una transferencia de dominio y por lo tanto requiere de tradicin. d. Nuestro Cdigo Civil no reglamenta de forma orgnica la dacin en pago, sin perjuicio de lo cual hay ciertas disposiciones que la reconocen como el art.2382, tambin en el art.1913 referido a la cesin de derechos litigiosos y tambin en de las obligaciones facultativas ya que la cosa que se debe in facultatis oficionis no corresponde propiamente tal a lo debido. 274

2. Requisitos: a. Requiere de una obligacin primitiva la que puede ser civil o natural, si no hubiere una obligacin primitiva la dacin en pago adolecer de causa y el pago ser de lo no debido. b. Deben existir diferencian entre la prestacin debido y aquello que sirve para extinguir la obligacin. Pablo Rodrguez en virtud del principio de autonoma privada, no ve inconvenientes para que pueda deberse un hecho y se d en pago un bien raz. Abeliuk lo apoya en la medida que la dacin en pago sea inmediata o en un muy breve tiempo, por cuanto si se prolonga el estima que se va acercando mucho a una novacin. Se da como ejemplo que un abogado le deba a otra persona una suma de dinero y le d en pago la defensa jurdica a esa persona. c. Se necesita consentimiento de ambas partes ya que estamos en presencia de una convencin. d. Se necesita capacidad tanto del deudor como del acreedor. El deudor debe ser dueo de la cosa o bien debe obrar con el conocimiento del dueo de la cosa, adems debe tener facultad de enajenar art.1575. El acreedor deber tener capacidad de administracin. 3. Naturaleza jurdica: a. Dacin en pago como compraventa seguida de una compensacin: Troplong. Seala que la dacin en pago es una compraventa seguida de una compensacin. Esto quiere decir que entre el acreedor y el deudor se celebra un contrato de compraventa cuyo objeto es la cosa que se dar en pago. Agrega, que en esa compraventa el acreedor toma el rol de comprador, y el deudor de vendedor. Es decir, el comprador adeuda una suma de dinero al vendedor, suma que se compensa con aquella que el deudor deba a su acreedor. Ambas sumas de dinero se extinguen por la compensacin. Se critica esta postura: - Porque ella es artificial, toda vez que las partes no han tenido la intencin de celebrar una compraventa. - Porque esta teora solo podra aplicarse a obligaciones que sean de dinero, para poderla compensar con el precio de la compraventa, y por tanto restringira su universo. - Porque la dacin en pago entre cnyuges es vlida, en cambio, la compraventa entre cnyuges est prohibida por el art.1796. - Porque en la dacin en pago, a diferencia de la compraventa, no existe la lesin enorme. b. Dacin en pago como novacin por cambio de objeto: Alessandri. Plantea que la dacin en pago es una novacin por cambio de objeto. La novacin es definida como la sustitucin de una nueva obligacin por otra, la que queda por tanto, extinguida. Alessandri, adicionalmente, precisa su argumento en cuanto a que esta novacin tiene ciertas particularidades porque en la novacin como modo de extinguir las obligaciones, la nueva obligacin que se crea tiene una existencia prolongada en el tiempo, hasta que ella se cumpla. En cambio, en la dacin en pago la nueva obligacin slo subsiste un instante, esto es, el perodo de tiempo que existe entre el acuerdo del acreedor y del deudor y el perfeccionamiento de la dacin mediante la entrega de la cosa. En consecuencia, la obligacin primitiva se extingui por la novacin, y la nueva obligacin se extingui por el pago. Esta postura es criticada porque: 275

En la dacin en pago no nace ninguna obligacin nueva, no hay una obligacin que reemplace a otra a diferencia de lo que sucede en la novacin. Se critica por la intencin de las partes (por el espritu que las ha guiado). En el caso de la dacin en pago las partes tienen lo que se denomina el animus solvendi (animo de extinguir la obligacin mediante el pago), en cambio en la novacin existe el animus novandi (la voluntad est encaminada a algo distinto).

c. Dacin en pago como modalidad del pago: Claro Solar. Plantea que la dacin en pago debe entenderse como una modalidad del pago. Lo que l quiere sealar es que la dacin en pago presenta solamente pequeas diferencias con el pago propiamente tal, recoge una ligera variante, y por lo tanto debe ser considerada como una modalidad del mimo, aplicndosele en consecuencia sus propias reglas. Esta ligera variante estara constituida por la circunstancia de que la dacin en pago es una excepcin al principio de la adecuacin del pago a la obligacin. Esta tesis permite solucionar un problema prctico que se presenta con la tesis del profesor Alessandri. Porque si la dacin en pago es una novacin, la obligacin primitiva queda irremediablemente extinguida, y por ende, si luego se verifica la eviccin de la cosa (privacin de ella por sentencia judicial) la obligacin primitiva no puede renacer. En cambio, en la postura de Claro Solar, si se verifica la eviccin de la cosa podr revivir la obligacin, pudiendo el acreedor ejercer las acciones que antes se encontraban en su poder, con excepcin del contrato de fianza por haber una norma especial que lo impide en el art.2382. 4. Efectos: principalmente la dacin en pago, al regirse en lo sustancial por las reglas del pago, importa la extincin de la obligacin, y tambin de sus accesorios. Si esta dacin en pago fuera parcial, la extincin de la obligacin tambin lo ser. Novacin 1. Concepto: art.1628 es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto, extinguida. Pablo Rodrguez la define sealando que ella supone un acuerdo entre deudor y acreedor destinado a constituir una nueva obligacin que reemplaza a la obligacin anterior que queda extinguida. De este concepto se sigue que la extincin de la obligacin primitiva se verifica conjuntamente con la creacin, el nacimiento de una nueva obligacin. Por lo tanto, desde esta perspectiva la novacin es tanto modo de extinguir las obligaciones, como fuente de ellas. As, el art.1630 incluso habla del contrato de novacin y el contrato es la principal fuente de las obligaciones. Evidentemente en la novacin ambos actos, el que extingue y el que crea, estn estrechamente vinculados entre s. A punto tal que, la creacin de la nueva obligacin tiene por causa la extincin de la primitiva. B. Requisitos: a. Existencia de una obligacin primitiva destinada a extinguirse: es obvio que si la novacin importa el reemplazo de una nueva obligacin por otra es indispensable que exista esta obligacin primitiva. Del art.1630 se desprende que al legislador lo que le importa es que dicha obligacin sea vlida, y le es indiferente si ella es una obligacin civil o natural. El art.1633 desarrolla diversas hiptesis en relacin a la existencia de una condicin, de la cual penda alguna de estas obligaciones: a. Si la antigua obligacin es pura y la nueva pende de una condicin suspensiva, o si, por el contrario, la antigua pende de una condicin suspensiva y la nueva es pura, no hay novacin, mientras est pendiente 276

la condicin. Esta situacin se da porque encontrndose pendiente una condicin suspensiva no existe obligacin, sino solo un germen de derecho. Explica esta situacin la naturaleza o los efectos de la condicin suspensiva pendiente. b. Si la condicin llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obligacin antigua, no habr novacin. Porque en ambos casos de esta segunda situacin no habr nueva obligacin que se sustituya a otra. c. Una vez que se verifica la condicin, la obligacin se reputar ser pura y simple, y se entender que se ha verificado la novacin desde la celebracin del contrato de novacin. (Este caso no est en el art.1633). d. Las partes, al celebrar el segundo contrato, pueden convenir que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condicin pendiente. En tal caso se estar a la voluntad de las partes. La doctrina dice que cuando el art.1633 utiliza la expresin abolido lo que est ocurriendo es que se est verificando una resciliacin de la obligacin primitiva. No hay propiamente tal una novacin, porque no puedo dejar sin efecto algo que no existe. b. Creacin de una nueva obligacin: el art.1630 dice que el inters de esta nueva obligacin es que sea vlida, le es indiferente si ella es natural o civil. A raz del efecto retroactivo de la nulidad, si esta nueva obligacin es declarada nula entonces revivir la primera obligacin. Tambin son aplicables respecto de esta nueva obligacin las normas del art.1633 sobre la condicin. c. Diferencia sustancial entre ambas obligaciones: se trata de que entre la nueva obligacin que se crea y la antigua que se extingue existan diferencias sustanciales en lo que se refiere a los elementos ms relevantes del vnculo jurdico. Es decir, en lo que se refiere a las partes, o al objeto, o a su causa. Esta diferencia de elementos es lo que marca la clasificacin de la novacin contenida en el art.1631. Como veremos al tiempo de estudiar la novacin por cambio de objeto, la sola modificacin en un elemento secundario de la novacin (como el lugar del pago o una aplicacin de plazo) no importa novacin. d. Capacidad para novar: desde el punto de vista del acreedor y del deudor, ambos deben tener capacidad de ejercicio, por un lado porque hay una renuncia del acreedor a cobrar la antigua obligacin, y porque tanto deudor como acreedor consienten en la creacin de una nueva obligacin. Debe tenerse en cuenta que el art.1629 regula el poder para novar en tres situaciones: a. Cuando se trata de un mandato especial para concurrir a la novacin. b. Cuando el mandatario tiene la libre administracin del negocio del mandante. c. Cuando el mandatario tiene la administracin del negocio a que pertenece la deuda. Arturo Alessandri precisa que en el segundo caso ser necesario que la obligacin que va a ser novada se encuentre dentro del giro ordinario del mandante. e. Intencin de novar (Animus Novandi): a. En qu consiste: de lo que se trata es que el propsito que tienen las partes de sustituir una nueva obligacin por otra sea debidamente manifestado por ellas en forma clara y precisa, que no permita equvocos. No olvidar que en la novacin hay una renuncia respecto del derecho del acreedor a exigir el cumplimiento de la obligacin primitiva. Y en nuestro derecho la renuncia no se presume, ella debe ser manifestada. A tal punto llega la importancia de este elemento que el 277

profesor Vial seala que constituye la esencia de este modo de extinguir. b. Formas en que se puede manifestar esa intencin: el art.1634 seala en primer lugar; porque as lo han declarado las partes as en forma expresa, o, en segundo lugar; porque aparece indudablemente que la intencin de las partes ha sido novar, porque la nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua, en este caso habra una manifestacin tcita de este requisito. En tercer lugar se seala, que si no aparece la intencin de novar, se mirarn las dos obligaciones como coexistentes, y valdr la obligacin primitiva en todo aquello que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esta parte los privilegios y cauciones de la primera. A esta situacin se le suele llamar como la yuxtaposicin de obligaciones. (Existen dos obligaciones que van a coexistir en el tiempo). c. Excepciones: i. En la novacin por cambio de deudor. El art.1635 declara que la manifestacin de voluntad debe ser expresa. Es decir, se descarta la voluntad tcita. ii. En el art.125 del Cdigo de Comercio. Se seala que cuando se dan documentos al portador en pago de una obligacin no es necesario expresar la voluntad de novar. C. Formas de novacin: en trminos generales es objetiva o subjetiva. En la novacin objetiva el cambio de elementos se verifica en la obligacin misma, en esta situacin la novacin puede ser por cambio de objeto o de causa. En cambio, en la novacin subjetiva la modificacin se verifica en el sujeto activo o pasivo de la obligacin, y puede ser por cambio de acreedor o por cambio de deudor. 1. Novacin por cambio de objeto: el art.1631 n1 dispone que la novacin puede efectuarse substituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. En este caso, lo que importa es que el deudor se obligue a llevar a cabo una prestacin distinta de aquella pactada originalmente, es decir, debe existir una variacin sustancial en el objeto de la obligacin. Si esta modificacin no es relevante, entonces no habr novacin. Para evitar dudas el legislador ha precisado algunas situaciones: - La mutacin de lugar, art.1648, en este caso no hay novacin. Se deduce porque subsisten los privilegios, hipotecas y prendas. - Variacin del plazo. Puede ser la ampliacin, art.1649, o la reduccin, art.1650, en ambas no hay novacin. Sin perjuicio de las precisiones que hace el legislador en estas normas. - Aadir o quitar, art.1646 Qu pasa si simplemente le aado o quito una especia? No hay novacin, se respeta eso s el monto de la obligacin a la cual accedan los fiadores o codeudores. - Estipulacin de la clusula penal, art.1657, en principio la estipulacin de una clusula penal con posterioridad a la celebracin del contrato no importa novacin, sin perjuicio de lo cual, es necesario efectuar una precisin, toda vez que si el acreedor frente a la posibilidad de poder exigir el cumplimiento de la obligacin principal o la pena, elige esta ltima, en ese caso s habr novacin. 2. Novacin por cambio de causa: en este caso se mantiene invariable el objeto de la obligacin, pero se modifica la causa de la misma. En sus notas, Andrs Bello explicando la novacin por cambio de causa coloca el siguiente ejemplo; entre acreedor y deudor quedo un saldo pendiente de la compraventa; y en virtud de la novacin, ellos estipulan que se mantiene el saldo de precio, pero que ste deriva de un contrato de mutuo. 278

La importancia de este cambio, explica que en el caso de ser la causa del saldo el precio la compraventa, se tendr vigente la posibilidad de ejercer la resolucin del contrato, art.1489, en cambio si es el mutuo la causa del saldo del precio, el acreedor puede pedir solo su cumplimiento, y no su resolucin. En doctrina hay autores que han planteado que no existe la novacin por cambio de causa, toda vez que ella no est contemplada en el art.1631. Siguiendo a Claro Solar, estimamos que nuestro Cdigo s acepta la novacin por cambio de causa: - Porque el art.1631 n1 es lo suficientemente amplio como para insertarla all. - Porque el ejemplo contenido en las notas de Andrs Bello deja clara la cuestin. 3. Novacin por cambio de acreedor: el art.1631 seala que la novacin puede efectuarse contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero y declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva el primer acreedor. Por ejemplo, Vctor Vial dice, Pedro le debe un milln de pesos a Juan, y Juan le debe a Diego un milln. En virtud de la novacin por cambio de acreedor, Pedro le deber a Diego un milln de pesos. En la novacin por cambio de acreedor se requiere el consentimiento de los tres intervinientes. Del deudor (Pedro), del primitivo acreedor (Juan) y del nuevo acreedor (Diego). Para evitar confusiones el art.1632 especifica que no hay novacin cuando simplemente estamos en presencia de una diputacin para el pago o de una diputacin para recibir. Y tambin seala que no hay novacin cuando estamos en presencia de un pago por subrogacin. 4. Novacin por cambio de deudor: el art.1631 n3 seala que la novacin puede efectuarse sustituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre. Normalmente en esta clase de novacin, el nuevo deudor lo es del primitivo, y por lo tanto ste le pide que satisfaga su obligacin pagando la propia de l. Por ejemplo, Pedro es acreedor de Juan, y Juan de acreedor de Diego. Juan le dice a diego que cumpla la obligacin para con Pedro y con eso se extingue la con Juan. Del art.1631 inciso final se desprende que la novacin por cambio de deudor puede ser de distintas clases. Establece que esta tercera especie de novacin puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Agrega que cuando se efecta con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero. a. Delegacin: perfecta o imperfecta. Hay delegacin cuando en la novacin hay consentimiento del deudor primitivo, art.1631 inciso final. En este caso, en la novacin nos vamos a encontrar con tres partes: con el deudor primitivo (delegante), con el nuevo deudor (delegado), y con el acreedor (delegatario). De lo dispuesto en el art.1635 se desprende adems que la delegacin puede ser perfecta o imperfecta. Es perfecta cuando el acreedor consciente en dar por libre al primitivo deudor, caso en el cual habr novacin. Por el contrario, si el acreedor no liberta al primitivo deudor, no habr novacin. b. Expromisin: propiamente tal (expromisin) o adpromisin. En este caso no habr consentimiento del primitivo deudor, sino solamente del acreedor y del nuevo deudor. En la expromisin propiamente tal el acreedor ha liberado al primitivo deudor, y en ese caso habr novacin. En la adpromisin el acreedor no ha liberado al primitivo deudor, y por lo tanto no hay novacin. De esta clasificacin, podemos decir, que habr novacin en la novacin perfecta y en la expromisin propiamente tal. En la delegacin imperfecta y en la adpromisin 279

no hay novacin, el tercero en estos casos ser considerado como un diputado para el pago, o como un codeudor solidario o subsidiario conforme aparezca del espritu del acto o contrato, art.1635. Los requisitos para que opere la novacin por cambio de deudor son: i. Consentimiento del nuevo deudor. A falta de este requisito no habr novacin, sino simplemente una cesin de acciones del delegante a su acreedor, art.1636. ii. Debe haber una declaracin expresa de voluntad del acreedor en orden a liberar a su primitivo deudor. iii. No es necesario el consentimiento del primitivo deudor, porque, en este punto, se aplican las reglas del pago. Y por lo tanto, se puede novar con, contra y an sin la voluntad del primitivo deudor. D. Efectos de la novacin: el gran efecto de la novacin es la extincin de una obligacin primitiva y la creacin de una nueva obligacin. De este gran efecto se siguen una serie de consecuencias. a. Extincin de los accesorios de la deuda primitiva: por aplicacin del principio general de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, extinguida que sea la obligacin primitiva se extinguirn tambin sus accesorios. As sucede con los intereses, art.1640, con los privilegios, art.1641, con las prendas e hipotecas, art.1642 inciso 1, con las cauciones personales (con los codeudores solidarios o subsidiarios, art.1645 en relacin con el art.1519), cesa la mora desde que ha operado la novacin, se extinguen las modalidades a que estuviera afecta la obligacin primitiva, y cesa la obligacin de conservacin si la obligacin primitiva consista en la entrega de una especie o cuerpo cierto. b. Reserva de los accesorios: la extincin de los accesorios antes vista es sin perjuicio de que en virtud del principio de autonoma privada las partes estipulen o acuerden expresamente que quedan vigentes los accesorios de la deuda primitiva, los cuales accedern a la nueva deuda. As lo reconoce por ejemplo; el art.1640 (intereses), art.1642 (hipoteca) y art.1465. En el art.1641 no se contempla la opcin que sean reservados los privilegios de la obligacin. Ello se debe a que los privilegios son inherentes al crdito y tienen su origen en la ley, de suerte tal que, con excepcin de la prenda, no pueden ser creados convencionalmente. c. Reserva de prendas e hipotecas: la importancia que tiene esta reserva se encuentra en que la preferencia de estas cauciones reales se determina por la fecha de su inscripcin. Y por lo tanto, en el caso de la hipoteca, la fecha de la hipoteca reservada ser la de su inscripcin primitiva en el registro conservatorio. Requisitos para que procesa esta reserva de prendas e hipotecas: i. Es necesario que el acreedor y el deudor convengan expresamente en ella. Lo dice expresamente el art.1642 inciso 1. El art.1643 se coloca en la situacin de que la hipoteca o la prenda hayan sido constituidas por un codeudor solidario, y que la novacin se convenga con otro codeudor solidario. En este sentido, el art.1643 inciso 2 seala que si la novacin se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a ste. Agrega la misma disposicin, que las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen a pesar de toda estipulacin contraria, salvo que estos accedan expresamente a la segunda obligacin. ii. La reserva debe afectar al mismo bien empeado o hipotecado, art.1643 inciso 1. Si la novacin se opera por la sustitucin de un nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento. iii. La reserva no cubre aquella parte del crdito que la nueva obligacin excede a la primitiva, art.1642 inciso 3. Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de ms que la primera, si por ejemplo la 280

primera deuda no produca intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extender a los intereses. d. Renovacin de las prendas e hipotecas: la reserva de hipotecas antes vista solo puede tener lugar en la medida que se cumplan los requisitos indicados. Ahora bien, sobre la base del principio de la libertad contractual, las partes pueden convenir en garantas destinados a asegurar el cumplimiento de la nueva obligacin, e incluso esas garantas pueden recaer sobre los bienes antiguos. Pero en todo caso, se considerarn como una nueva garanta, tal como expresamente lo seala el art.1644. e. Insolvencia sobreviniente del nuevo deudor: esta materia est en el art.1637. El acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo, no tiene despus accin contra l, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia; a menos que en el contrato de novacin se haya reservado este caso expresamente, o que la insolvencia haya sido anterior, y pblica o conocida del deudor primitivo. f. Efectos especiales en caso de delegacin: sustancialmente se refiere a casos de error. i. Caso en que el delegado crea ser deudor del delegante sin serlo. Diego crea ser delegado de Juan, sin serlo. Art.1638, el que delegado por alguien de quien crea ser deudor y no lo era, promete al acreedor de este pagarle para libertarse de la falsa deuda, es obligado al cumplimiento de su promesa; pero le quedar a salvo su derecho contra el delegante para que pague por l, o le reembolse lo pagado. ii. Caso en que el delegante no era deudor del delegatario: la situacin es que el delegante (deudor primitivo) en realidad no era deudor del delegatario (acreedor). (Juan no era deudor de Pedro). En este caso, tcnicamente no puede haber una novacin porque no existe una obligacin anterior destinada a extinguirse. En esta situacin el art.1639 dispone que el que fue delegado por alguien que se crea deudor y no lo era, no es obligado al acreedor, y si paga en el concepto de ser verdadera la deuda, se halla para con el delegante en el mismo caso que si la deuda hubiera sido verdadera, quedando a salvo su derecho al delegante para la restitucin de lo indebidamente pagado. Esa accin es una actio in rem verso, porque habr un cuasicontrato de pago de lo no debido. Remisin o condonacin de la deuda 1. Concepto: no est definida en la ley. Vctor Vial la define como el acto a travs del cual el acreedor voluntaria y gratuitamente libera o exime al deudor de su obligacin. Agrega, que la causa de este acto del acreedor se encuentra en la mera liberalidad. Pablo Rodrguez la define como el acto mediante el cual el acreedor jurdicamente hbil para disponer de su crdito renuncia a l por mera liberalidad, en forma total o parcial, y con la aprobacin expresa o tcita del deudor. Esta ltima lnea no aparece en la definicin de Vctor Vial, ello representa maneras distintas de entender este modo de extinguir. Para Pablo Rodrguez es un contrato, para Vial es un acto unilateral. 2. Caractersticas: - El acreedor no obtiene ninguna satisfaccin. - La remisin constituye una renuncia, pero especial porque, para la mayora de los autores nacionales necesitar del consentimiento del deudor o beneficiario. - Debe operar a ttulo gratuito. Si fuere a titulo oneroso, (si hubiese una contraprestacin) podra haber una dacin en pago, o una novacin, o una transaccin. 3. Clasificacin: a. Testamentaria o convencional: apunta al origen de la condenacin. Cuando ella se ha hecho en el testamento, entonces recibe el nombre de legado de 281

condonacin, regulado en los art.1128 al art.1130. Cuando es por acto entre vivos, para la mayora de los autores chilenos, se estar en presencia de una convencin. b. Aquella que constituye una donacin y aquella que no importa liberalidad: la diferencia est en el ttulo, en uno puede ser la donacin, y en otro puede ser otro ttulo que ser la mera liberalidad. El art.1653 asimila a ambas, a punto tal que cuando no es donacin igual exige la insinuacin. c. Total o parcial: segn como haya sido la remisin que haya hecho el acreedor. d. Expresa o tcita: expresa es la regla general, ello por aplicacin del art.1393, segn el cual la donacin no se presume. Pero tambin es posible que exista una condonacin tcita, es decir, ciertos hechos del acreedor que indudablemente dan a entender que ha habido una renuncia a cobrar su crdito, materia regulada en el art.1654. Este art.1654 contempla tres situaciones de remisin tcita: i. Cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin. ii. Cuando el acreedor destruye dicho ttulo. iii. Cuando el acreedor cancela el sealado ttulo. Para los efectos de esta disposicin, entendemos por titulo como el documento en el cual consta el crdito. A su vez, entendemos por cancelacin como aquel signo que da cuenta de que el documento de que se trate ha sido pagado, y por lo tanto, quitndole al ttulo la posibilidad de ser cobrado. Los tres casos antes referidos constituyen presunciones simplemente legales. Es por eso que el art.1654 seala que el acreedor es admitido a probar que la entrega, destruccin, o cancelacin del ttulo no fue voluntaria, o no fue hecha con nimo de remitir la deuda. Por lo tanto, concluye esta disposicin que, a falta de esta prueba se entender que hubo nimo de condonarla. 4. Requisitos: a. Capacidad: del art.1652 se desprende que el acreedor debe ser hbil para disponer de la cosa que es objeto de la remisin. Debe tener capacidad de disposicin. Esta norma hay que relacionarla con el art.1338. b. La gran mayora de los autores seala que debe haber consentimiento de ambas partes: razonan sobre la base que la remisin en cuanto a su naturaleza jurdica es una donacin, y sta es un contrato. En ese caso, adicionalmente, el consentimiento, para su formacin requiere de una forma especial de aceptacin, toda vez que sta debe ser notificada al donante, de acuerdo con el art.1412. Para Vctor Vial no es requisito el consentimiento, porque entiende que la naturaleza de la remisin es un acto jurdico unilateral. c. No puede remitirse una deuda a favor de personas incapaces de recibir donaciones: art.1391 y art.1392. d. El padre de familia y el guardador estn sujetos a ciertas restricciones: art.256, art.402 y art.403. e. Si el crdito es superior a dos centavos la remisin deber insinuarse: art.1401 y art.1653. f. Si la deuda consiste en la entrega de un bien raz, la remisin deber otorgarse por escritura pblica inscrita en el competente registro: art.1400. 5. Efectos: - La remisin pone trmino a la existencia del crdito y de sus accesorios, salvo que el acreedor la haya limitado, caso en el cual estaremos en presencia de una remisin parcial, y por ejemplo, podrn subsistir esto ltimos.

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La remisin de un accesorio no importa la remisin de la obligacin principal, tal como se desprende del art.1654 inciso 2 segn el cual la remisin de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma la remisin de la deuda. Existe un efecto especial en materia de solidaridad. El art.1518 seala que si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios, no podr despus exigir el cumplimiento de la obligacin sino con rebaja de la cuota que corresponda al primero en la deuda.

La compensacin: A. Concepto y generalidades: no tiene una definicin legal. Pablo Rodrguez la define como un modo de extinguir las obligaciones que opera cuando se confunde la calidad de deudor y acreedor en las mismas personas ligadas por el vnculo obligacional. Meza Barros seala que es un modo de extinguir las obligaciones reciprocas existentes entre dos personas, hasta concurrencia de la de menor valor. Estas definiciones arrancan del art.1655, segn el cual cuando dos personas son deudoras una de la otra se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas. Es importante tener en cuenta que la compensacin se distingue de la confusin. La confusin extingue slo una obligacin, en cambio, en la compensacin se extinguen dos. Otra diferencia radica en que en la confusin hay solo un sujeto, en cambio, en la compensacin hay dos sujetos. La compensacin puede ser de tres clases: legal, voluntaria o facultativa, y judicial. B. Compensacin legal: 1. Concepto: esta clase de compensacin opera de pleno derecho desde que las obligaciones recprocas renen las condiciones previstas en la ley, y aun sin el conocimiento de las partes involucradas, art.1656 inciso 1. 2. Requisitos: a. Las partes deben ser personal y recprocamente acreedoras y deudoras: art.1657 inciso 1. i. En qu consiste: es importante, que de este requisito se desprende que no basta solo con que las partes tengan, uno respecto de la otra, la calidad de acreedor y deudor, sino que adems lo deben ser personalmente, es decir, por s mismas, descartndose que pueda haber compensacin cuando la deuda es ajena. De este requisito se siguen las siguientes consecuencias: ii. Consecuencias: - El deudor principal no puede oponer a su acreedor por va de compensacin lo que el acreedor le debe al fiador, art.1657 inciso 2. - Ni requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, puede oponerle por va de compensacin lo que el tutor o curador le deba a l, art.1657 inciso 3. - Ni requerido uno de varios deudores solidarios pueden compensar su deuda con los crditos de sus codeudores contra el mismo acreedor, salvo que stos se los hayan cedido, art.1657 inciso 4. iii. Excepciones: mandato y cesin de crditos. Casos en los cuales, no obstante no ser personalmente acreedor, va a poder oponer la excepcin de compensacin. - El mandato: art.1658, el mandatario puede oponer al acreedor del mandante no solo los crditos de ste, sino sus propios crditos contra el mismo acreedor, prestando caucin de que el mandante dar por firme la compensacin. Esta regla obedece a 283

b.

c.

d.

e. f.

g. h.

un principio regulado en el art.2147 en virtud del cual el mandato debe ejecutarse de la forma ms beneficiosa para el mandante. Con todo, el art.1658 contiene una limitacin, en la situacin contraria. Pero no puede compensar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que ste (el tercero) debe al mandante, sino con su voluntad. - Cesin de crditos: art.1659, este distingue segn si la cesin ha sido o no aceptada por el tercero. El deudor que acepta sin reserva alguna la cesin que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podr oponer en compensacin al cesionario los crditos que antes de la aceptacin hubiera podido oponer al cedente. Si la cesin no ha sido aceptada, podr el deudor oponer al cesionario todos los crditos que antes de notificrsele la cesin haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin. Obligaciones de igual naturaleza: el art.1656 n1 seala que ambas obligaciones deben ser de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad. En este caso, la fungibilidad quiere decir que estas cosas son intercambiables entre s, que ellas tienen un mismo poder liberatorio. Por esta razn es que la compensacin no opera respecto de obligaciones de especie o cuerpo cierto, ni en las de hacer o de no hacer. Ambas deudas deben ser lquidas: art.1656 n 2. Esto significa que ellas son ciertas en cuanto a su existencia y cuanta. De acuerdo con el art.438 del Cdigo de Procedimiento Civil se incluyen tambin aquellas obligaciones que pueden liquidarse mediante operaciones aritmticas que se contienen en el mismo ttulo. Ambas deudas deben ser actualmente exigibles: art.1656 n3. La exigibilidad en este caso, debe ser entendida como la posibilidad de requerir el cumplimiento forzado de la obligacin. No son obligaciones actualmente exigibles las obligaciones naturales, las obligaciones sujetas a una condicin suspensiva, o a un plazo suspensivo. Es en razn de este requisito que el art.1656 inciso final seala que las esperas concedidas al deudor impiden la compensacin. Las esperas constituyen una convencin en virtud de la cual se concede un plazo al deudor, o se prorroga una ampliacin ya concedida. A su vez, el art.1656 inciso final seala que esta disposicin no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor. El plazo de gracia es un beneficio que unilateralmente otorga el acreedor a su deudor y que consiste en la abstencin de cobrar la deuda. Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar: art.1664. Si no lo son es posible que opere la compensacin, si ambas deudas son de dinero, y quien opone la excepcin tome se haga cargo de los costos de la remesa. Ambos crditos deben ser embargables: porque los crditos inembargables quedan fuera del derecho de prenda general. As por ejemplo, se desprende del art.1662 inciso 2 en virtud del cual no puede oponerse la excepcin de compensacin a la demanda de alimentos no embargables. No puede oponerse en perjuicio de terceros: as lo dice expresamente el art.1661, que debe relacionarse con el art.1578. Debe ser alegada: esto quiere decir que si bien la compensacin legal opera por el solo ministerio de la ley, es necesario que ella sea alegada ante el juez que conoce el litigio, toda vez que ste no puede obrar de oficio, y adems debe fallar conforme al mrito del proceso. Se trata en todo caso, de una sentencia meramente declarativa. No es una sentencia constitutiva. Este requisito adems, emana de lo dispuesto en el Art.1660, que da a entender claramente que si el deudor no alega la compensacin se mantiene tanto el crdito como sus accesorios. 284

3. Casos en que no procede la compensacin legal: - En primer lugar a la demanda de restitucin de una cosa de que su dueo ha sido injustamente despojado. Lo que el art.1662 dice es que el demandado no podra defenderse de la accin de restitucin oponiendo la excepcin de compensacin. - En la segunda situacin seala que no puede oponerse compensacin a la demanda de restitucin de un depsito o de un comodato an cuando perdida la cosa slo subsista la obligacin de pagarla en dinero. Aqu nuevamente el demandado va a ser el depositario o el comodatario y en contra de ellos se va a oponer la excepcin de restitucin y ellos no pueden defenderse con la excepcin de compensacin. Este caso del art.1662 tiene una particularidad de poca aplicacin prctica ya que tanto el comodato como el depsito por regla extremadamente general recaen sobre especie o cuerpo cierto. Entonces cul es la utilidad de este artculo? Establecer un principio general de derecho cual es que nadie puede hacerse justicia por manos propias. - En tercer lugar no puede oponerse compensacin a la demanda de indemnizacin por un acto de violencia o fraude. - En cuarto lugar tampoco puede oponerse compensacin a la demanda de alimentos no embargables. Este ltimo caso debe relacionarse con el art.335 segn el cual el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le deba a l. Son inembargables las pensiones alimenticias forzosas y las futuras, en cambio, son embargables los alimentos voluntarios y los forzosos atrasados en tanto ellos pasan a ser un crdito, art.1618 n1, art.336 y art.337 en relacin con el art.445 n3 del Cdigo de Procedimiento Civil. 4. Efectos: a) Cmo opera: el art.1656 inciso 1 nos seala que la compensacin opera por el slo ministerio de la ley y an sin conocimiento de los deudores. En razn de esta caracterstica especial Abeliuk asimila la compensacin legal a un pago forzoso, el dice que estamos en presencia de un pago dispuesto por el legislador que no deriva de la voluntad de las partes, basta con que concurra los requisitos legales. Como consecuencia del principio el art.1656 inciso 1, que la compensacin opera por el slo ministerio de la ley, tendremos: a. La compensacin legal puede operar entre incapaces. b. La sentencia que dicte el juez es meramente declarativa. Para que ella opere no se requiere de una manifestacin de voluntad de las partes sino que basta con que se renan los requisitos legales. b) Efectos propiamente tales: el efecto principal lo encontramos en el art.1656 que consiste en que ambas deudas se extinguen recprocamente hasta la concurrencia de sus valores. En consecuencia, si ambas obligaciones son de un mismo importe o valor, entonces la obligacin se extinguir ntegramente. Si el importe de ambas obligaciones es distinto, se extinguir ntegramente la obligacin de menos valor y subsistir por el saldo, la de mayor valor. La extincin de una obligacin por compensacin trae aparejado tambin la extincin de sus accesorios. Si la extincin de la obligacin principal fue parcial, la extincin parcial o no de lo accesorio, depender de su naturaleza. Por ejemplo, en el art.1526 se seala que son indivisibles las obligaciones prendarias e hipotecarias y por lo tanto, an cuando haya operado una compensacin parcial, la hipoteca y la prenda, se mantienen iguales en su totalidad, no es posible rebajarlas en razn de que se trata de obligaciones indivisibles. Finalmente, el art.1663 se coloca en la situacin de que hubiesen muchas deudas compensables, situacin en la cual se remite a las normas sobre imputacin el pago: primero imputa al deudor y luego imputa al acreedor. Como aqu estn cruzados, habra que quedarse con la imputacin legal. 285

5. Renuncia: se estima por aplicacin del art.12 que estando la compensacin establecida en beneficio e inters de ambos deudores y acreedores, no hay inconveniente en que ellos la renuncien. La pueden renunciar antes de que opere o bien una vez que haya operado. La ley reconoce tambin ciertas situaciones de renuncia tcita, por ejemplo, la del art.1659 inciso 1 relativa al caso en que el deudor acepta sin reserva alguna, la cesin que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podr oponer en excepcin al cesionario los crditos que hubiera opuesto al cedente. Un segundo caso se encuentra en el art.1660 situacin en que el deudor no alega la compensacin. C. Compensacin voluntaria: aquella que opera previa manifestacin de voluntad de las partes en todos aquellos casos en que no es procedente la compensacin legal. En esta clase de compensaciones ser necesario el acuerdo de voluntades. En principio se va a requerir del acuerdo de voluntades de ambas partes, o podra suceder que se requiera de la manifestacin de una sola, dependiendo cul sea el requisito que falte. Si la compensacin voluntaria opera con la declaracin de voluntad de ambas partes, entonces se llama Compensacin Convencional. Si opera con la declaracin de voluntad, entonces se le denomina Compensacin Facultativa. D. Compensacin judicial: consiste en que el demandante deduce en contra del demandado el cumplimiento de una obligacin que se encuentra lquida, por ejemplo, exige el cumplimiento de 1 milln de pesos. Resulta que ese demandado es tambin acreedor o demandante, pero respecto de una obligacin ilquida, por ejemplo, habra que hacer algn tipo de clculo aritmtico, como el caso en que fueran 500 quintales de trigo. Se llama compensacin judicial porque lo que hace el demandante, demandado reconvencional, es pedirle al Tribunal que liquide la obligacin y cuando lo haga, va a compensar la obligacin ilquida con la obligacin lquida. Para que opere la compensacin judicial es indispensable que se le pida, ya que de acuerdo al principio de pasividad, el Tribunal no lo puede hacer de oficio. Confusin: la diferencia con la compensacin es que en la confusin el deudor y el acreedor es una sola persona en quien se renen la calidad de deudor y acreedor, adems la obligacin tambin es una sola. En la compensacin el deudor y el acreedor son dos personas y hay dos obligaciones. 1. Concepto y aplicacin en otras instituciones: art.1665, cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, se verifica de derecho una confusin que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago. Abeliuk la define como el modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se renen en una sola persona. Agrega que este modo de extinguir proviene de un principio de lgica por cuanto nadie puede ser a la vez acreedor y deudor de s mismo. La confusin no es una institucin que se limite en su aplicacin slo en las obligaciones, ya que tambin opera respecto de otras instituciones. Una limitacin al derecho de dominio la constituye el usufructo ya que A va a conservar la facultad de disposicin y B va a tener las facultades de gozar y usar la cosa. Ahora Qu sucede si fallece B y su heredero es A? Se va a producir una confusin y se va a extinguir el usufructo y se va a consolidad la nuda propiedad en el usufructo quedando un solo titular. 286

As sucede entonces por ejemplo con el fideicomiso, art.763 n6, con el usufructo, art.806 inciso 4, con las servidumbres (confusin de predios) art.885 n3, con la prenda, art.2406 inciso 2, con la sociedad cuando todas las acciones se renen en una misma mano, art.103 de la Ley n18.046, en la comunidad cuando todas las cuotas se radican en un mismo comunero, art.2312 n1. 2. Clases: a) Por un acto entre vivos o por causa de muerte: vamos a recurrir a la fuente de la confusin. En un acto de vivos por ejemplo el acreedor le cede su crdito al deudor, el acreedor est en un apuro de dinero y le da una rebaja. O por ejemplo podra haber una cesin del derecho real de herencia y a raz de esa cesin se verifica la confusin. O bien podra ser por causa de muerte cuando una persona es heredera de su acreedor o de su deudor viceversa. Tambin podra ocurrir que un tercero herede a ambos, tanto al acreedor como al deudor. b) Total o parcial: segn como ella opere, puede ser que se verifique en parte la confusin tal como lo recoge el art.1667. 3. Efecto: a) Regla general: art.1665, se extingue la deuda y se producen iguales efectos que el pago, es decir, se va a extinguir la deuda con sus accesorios. b) Casos especiales: art.1666 dice que la confusin que extingue la obligacin principal, extingue la fianza pero la confusin que extingue la fianza, no extingue la obligacin principal. Se debe considerar que la fianza es una obligacin dependiente y accesoria, pues es un tercero que garantiza el cumplimiento de la obligacin, por tanto, si opera la confusin respecto de la principal, cae la accesoria, en cambio, si opera en la accesoria, no alcanza la obligacin principal. Tambin hay casos especiales en materia de obligaciones solidarias. Se pone desde la perspectiva de los varios deudores solidarios y uno de ellos se confunde con el acreedor, en ese caso, puede demandar a sus codeudores pero slo por aquella parte o cuota respectiva. Al revs si hay varios coacreedores y respecto de uno opera la confusin con el deudor, aqul deber a los dems coacreedores la parte o cuota que aquellos les corresponda en el crdito, art.1668. Un ltimo caso especial est en el art.1669, los crditos y deudas del heredero que acept con beneficio de inventario, no se confunden con las deudas y crditos hereditarios. Prdida de la cosa que se debe: 1. Nociones generales: este es un modo de extinguir que obedece o que es consecuencia de un principio general de derecho que se denomina la Imposibilidad en la Ejecucin, es decir, el objeto de la prestacin es o se torna fsica o legalmente imposible a consecuencia de lo cual, la obligacin se extingue. Se critica el nombre de este modo de extinguir porque pareciera ser que cuando se habla de la cosa debida nos estamos refiriendo a las obligaciones de dar, y si bien es cierto que en la mayora de los casos este modo de extinguir opera en las obligaciones de dar, no es nico de ellas, tambin puede operar en las obligaciones de hacer y de no hacer. Por ejemplo, si yo me obligo a pintarle a Juan un cuadro y quedo ciego, ya no se podr cumplir con la obligacin y sta se extingui o si yo me obligo a levantar una determinada muralla de mi predio y el predio me es expropiado, la obligacin se extingue a mi respecto por la imposibilidad en la ejecucin. Esto ltimo, la no restriccin slo a las obligaciones de dar, tiene un reconocimiento legal, el art.534 del Cdigo de Procedimiento Civil la reconoce como una excepcin a oponer en la ejecucin la obligacin de hacer, se refiere a la imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra convenida. 287

Si buscramos una definicin Abeliuk seala que la imposibilidad en el cumplimiento es un modo de extinguir las obligaciones que se presenta cuando por un hecho no imputable al deudor, se hace imposible para ste cumplir con la prestacin debida. Normalmente la prdida de la cosa debida opera respecto de una especie o cuerpo cierto, es en este caso en particular en que uno adems correctamente podr emplear el trmino de prdida de la cosa debida, y es por eso que se habla que la perdida de la cosa debida es una especie dentro del gnero de imposibilidad de cumplimiento. Es difcil que opere este modo de extinguir las obligaciones respecto de las obligaciones de gnero. As el art.1510 seala que el gnero no perece, es decir, si una de las cosas del gnero perece, no se extingue la obligacin. No obstante tambin est el gnero limitado, caso en el cual s podra eventualmente extinguirse la obligacin. Ejemplo, botellas de vino de una cosecha y produccin especial, que podran eventualmente extinguirse. 2. Qu es la prdida de la cosa debida? El art.1670 se refiere a a) La destruccin de la misma especie o cuerpo cierto debido. En todo caso no debe asimilarse la destruccin nica y exclusivamente con el aniquilamiento material de la cosa porque el art.1486 inciso 3 seala que se entiende destruir la cosa todo lo que destruye la aptitud de ella para el objeto a que segn su naturaleza o segn la convencin se destina. Ejemplo, el caballo de carrera cojo, sigue caminando e incluso lo podra montar un nio para pasear, pero la convencin era un caballo de carrera por tanto no cumple el fin. b) La cosa deja de estar en el comercio, por ejemplo, cuando se verifica una expropiacin. c) La cosa desaparece y se ignora que existe. En este punto, es posible que la cosa reaparezca, caso en el cual se aplicar el art.1675. 3. Efectos: el principal efecto es que la obligacin deja de existir. Por ejemplo, haba que entregar el caballo de carrera, ste mete la pata a un hoyo y queda cojo. La obligacin deja de existir pero ahora hay que determinar si deja de existir con o sin responsabilidad para el deudor. a) Extincin de la obligacin sin responsabilidad para el deudor: (copulativos) i. Cuando la prdida de la cosa no es imputable al deudor: por ejemplo, sin su responsabilidad ha acaecido un caso fortuito, art.1547 inciso 2. Tambin sucede aquello cuando la cosa ha perecido en poder del deudor pero despus de habrsela ofrecido al acreedor y durante el retardo o demora de ste en aceptarla y siempre que la prdida no provenga de dolo o culpa grave del deudor, art.1680. Tambin sucede cuando la prdida proviene del hecho de un tercero del cual no es responsable el deudor, art.1667 en relacin con el art.1679. Finalmente tambin sucede cuando la cosa perece por un caso fortuito durante la mora del deudor pero ste logra acreditar que el mismo efecto se hubiese producido encontrndose la cosa en manos del acreedor, art.1547 inciso 2 y art.1672 inciso 2. ii. La prdida es total: debe ser total porque el art.1559 seala que cuando la deuda es de una especie o cuerpo cierto, el acreedor deber recibirla en el estado en que se encuentre. b) Extincin de la obligacin con responsabilidad para el deudor: art.1672 inciso 1, si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste pero vara de objeto. El deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. Esta segunda situacin se va a verificar en los siguientes casos: i. Si hay culpa del deudor, art.1672 inciso 1. ii. Si se ha verificado durante la mora del deudor, art.1672 inciso 1. 288

iii. Cuando hay culpa y dolo de las personas por quienes el deudor responde, art.1679. iv. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular, art.1673. v. Situacin en que se limita el efecto, art.1678, si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, quien culpablemente ignoraba la obligacin, se deber solamente el precio sin otra indemnizacin. Por ejemplo, el heredero no saba que su causante se haba obligado a entregar ese cuadro y lo destruy y rompi. vi. Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto no le ser permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito an de aquellos que habran producido la destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del acreedor, art.1676. 4. Reaparicin de la cosa perdida: art.1675 si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba, puede reclamarla el acreedor, pero deber restituir lo que hubiere recibido en razn del precio de ello. 5. Reglas probatorias: el art.1671 seala que siempre que la cosa perece en poder del deudor se presume que ha sido por un hecho o culpa suya, disposicin que se debe relacionar con el art.1547 inciso 3 norma en que se presume que el incumplimiento ha sido por culpa del deudor. Aqu se presume que la prdida de la cosa no provino por caso fortuito sino que un hecho o culpa suya del deudor. En este sentido agrega el art.1674 dice que es el deudor quien se encuentra obligado a acreditar el caso fortuito y tambin que si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habra perecido igualmente en poder del acreedor, ser tambin obligado a probarlo. Prescripcin extintiva: A. Generalidades: 1. Ubicacin: se encuentra en los art.2492 y siguientes. ltimo ttulo del Cdigo y en el cual se reglan conjuntamente la prescripcin adquisitiva y la prescripcin extintiva siguiendo en este punto la estructura del Cdigo Civil Francs de 1804. Este ttulo se divide en varios prrafos, el primero se refiere a la prescripcin general, el segundo a la adquisitiva, el tercero a la extintiva y el cuarto a ciertas acciones especiales que prescriben en corto tiempo. Por qu se regulan en conjunto? - Porque existen varias disposiciones comunes a la prescripcin extintiva y adquisitiva. - Porque el elemento fundamental es el mismo, esto es, el transcurso del tiempo. - Porque ambas persiguen un mismo objetivo, cual es el de dar estabilidad a las relaciones jurdicas. 2. Fundamento: si hay una institucin criticada en el derecho es la prescripcin. Se estima que es un despojo, que favorece al deudor incumplidor, etc. no obstante lo cual ella se mantiene en el tiempo porque: - Permite dar estabilidad a las relaciones jurdicas saneando los vicios que ellas puedan habido tener en su constitucin. - Porque habiendo transcurrido un lapso de tiempo prudente sin que el acreedor haya reclamado el cumplimiento de la obligacin, es de presumir su intencin de abandonar ese crdito y no reclamar el cumplimiento. - Porque es considerada como una sancin. 3. Concepto: en razn de su ubicacin el art.2492 da una definicin comn tanto para la prescripcin extintiva como la adquisitiva. Para la extintiva la prescripcin la definimos como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse 289

ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. Si nos vamos al art.1567 n10 uno va a concluir que lo que la ley dice es que la prescripcin es un modo de extinguir las obligaciones, idea que se reafirma en el art.2520, dice la prescripcin que extingue las obligaciones. Pero, ambos conceptos son equivocados, el art.2492 y el art.2514 en cambio se refieren correctamente a la prescripcin de los derechos y acciones. Si fuese un modo de extinguir obligaciones, no podran existir las obligaciones naturales. B. Paralelo con otras instituciones: a) Prescripcin adquisitiva y extintiva: i. Semejanzas: - Su objetivo, la estabilidad en las relaciones jurdicas. - Tiene un requisito en comn que es el transcurso del tiempo. - Tienen alguna reglamentacin comn, en materia de interrupcin, de suspensin, en la necesidad de alegarla y en la prohibicin de renunciarla antes de que se verifique. - Finalmente, la prescripcin adquisitiva puede cumplir desde cierto punto de vista un doble rol, puede tambin ser prescripcin extintiva de las acciones que tena derecho a entablar la persona contra quien se ha prescrito. El dueo contra el poseedor tiene la accin reivindicatoria, la cual no prescribe siendo la accin propia del dominio. Lo que ocurre es que el poseedor est poseyendo, es decir, caminando hacia la prescripcin, por tanto, cuando llegue al plazo mximo de prescripcin podr adquirir el dominio, lo cual tendr como consecuencia la extincin de la accin que tena el dueo. ii. Diferencias: - Su fin ltimo y objetivo en un caso es adquirir una cosa y en la otra es extinguir una obligacin. - El art.2514 dice que la prescripcin extintiva exige solamente cierto lapso de tiempo, en cambio, la adquisitiva adems del transcurso del tiempo requiere de posesin de la cosa. - La prescripcin extintiva puede extinguir derechos reales como derechos personales, en cambio, la adquisitiva slo procede respecto de los derechos reales. b) Prescripcin extintiva y la caducidad: la caducidad opera en aquellas situaciones en que la ley ha establecido un plazo para ejecutar un acto o ejercer un derecho y no se ha ejecutado el acto o ejercido el derecho dentro de aqul lapso de tiempo. En virtud de esa caducidad dicho ejercicio ya no puede hacerse, no puede ejecutarse el acto con posterioridad. La norma donde uno mejor encuentra la caducidad es el art.49 cuando define el plazo fatal. La prescripcin extintiva y la caducidad presenta importantes diferencias: i. El juez constatando la caducidad puede declararla de oficio, en cambio, en la prescripcin extintiva un requisito de ella es que sea alegada. ii. En la prescripcin extintiva, generalmente, supone un vnculo jurdico, en cambio, la caducidad no. iii. En la prescripcin extintiva opera la interrupcin y la suspensin, las que no tienen lugar en la caducidad. C. Requisitos de la prescripcin extintiva: 1. Que la accin sea prescriptible: la regla general en nuestro derecho es que todos los derechos y acciones pueden ser objeto de una prescripcin extintiva. Slo excepcionalmente el legislador elimina esta caracterstica y para ello lo debe sealar en forma expresa. Algunas acciones imprescriptibles son: la accin de reclamacin de estado civil, art.320, la accin para pedir la destruccin de una obra que corrompa el aire o lo haga conocidamente daoso, art.937, las acciones para pedir la nulidad del 290

matrimonio y el divorcio (en cuanto al matrimonio no es tan as ya que en el art.49 de la Ley de matrimonio civil se colocan muchas excepciones), la accin de particin, art.1317. Se ha discutido en doctrina qu es lo que pasa con las excepciones. Prescriben? La respuesta general es que no prescriben porque el demandado requiere del impulso procesal del actor para que se genere su oportunidad para que exista una pretensin de alguien que l deba contestar. Hay ciertas excepciones que se pueden ejercer como accin, como la nulidad, la prescripcin adquisitiva, donde se genera confusin y se podra discutir si hay o no prescripcin. Y en el caso de no interponer la accin prescribir la excepcin. Las excepciones de igual modo debern oponerse dentro de los plazos que la ley establece dependiendo de la naturaleza del procedimiento. 2. Que la prescripcin no est interrumpida: la accin prescribe por la inactividad del acto y por ende cuando nos referimos a la interrupcin no har desaparecer la inactividad y se pierde la posibilidad que el derecho o accin se extinga por la prescripcin. a) En qu consiste: el art. 2518 dice que la prescripcin que extingue las obligaciones ajenas puede interrumpirse ya natural, ya civilmente. b) Interrupcin civil: supone la interposicin de una demanda judicial, art.2518 inciso 3, se interrumpe civilmente por la demanda judicial, salvo casos enumerados en el art.2503. (Hay toda una discusin respecto de lo que se entenda por el recurso judicial y lo que ocurra cuando ste se intentaba en Tribunal incompetente) c) Interrupcin natural: definida en el art.2518 diciendo que se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa ya tcitamente. La perdida de la inactividad no proviene del acreedor, sino que el deudor ejecuta un acto donde reconoce que le debe una deuda al acreedor. Es importante tener en cuenta que sta opera de manera distinta segn se trate de la prescripcin adquisitiva o la extintiva. En la adquisitiva la interrupcin natural proviene de una circunstancia de hecho que le impide al ejecutor realizar actos posesorios por ejemplo la heredad inundada. En la extintiva es el deudor que realiza un acto que importa el reconocimiento de una deuda. Los autores suelen mencionar que la obligacin natural en la prescripcin extintiva supone una renuncia anticipada a la prescripcin. d) Efectos: a. En qu consiste: detiene el plazo de prescripcin y sta deja de correr y adems hace perder todo el tiempo que haba transcurrido. b. Relativos: el art.2503 inciso 2 dice que slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin. En el mismo sentido el art.2519. hacen excepcin a este principio de relatividad la solidaridad, art.2519 y la indivisibilidad, art.1529. 3. Que la prescripcin no est suspendida: (se remite a la materia de prescripcin relativa a los bienes). Se define como el beneficio jurdico establecido a favor de ciertas personas en virtud del cual no corre en su contra la prescripcin. Hay un matiz ya que el art.2520 inciso 1 seala que respecto de la prescripcin extintiva, ella se suspende slo a favor de las personas enumeradas bajo el n1 y n2 del art.2509, es decir, excluye a la herencia yacente. El efecto ms importante de la suspensin es que ella no hace perder el tiempo transcurrido sino que simplemente lo detiene, esperando que la situacin que afecta se solucione, del art.2509 y despus siga prescribiendo. Con todo el art.2520 inciso 2 dice que transcurrido 10 aos no se tomarn en cuenta las suspensiones mencionadas. 291

4. La prescripcin debe ser alegada: a) En qu consiste: si bien el art.2514 inciso 1 seala que la prescripcin extintiva requiere de slo transcurso del tiempo, para que ella opere, es menester que el beneficiado la alegue. El juez no puede de oficio declarar la prescripcin. En todo caso la sentencia que dicte el juez es una sentencia meramente declarativa, pues slo constata que ha transcurrido el plazo legal. En este sentido, el art.2493 es taxativo, el que quiere aprovecharse de la prescripcin debe alegarla, el juez no puede declararla de oficio. Muy excepcionalmente se admite que el juez declare la prescripcin de oficio, como sucede en el juicio ejecutivo, art.442 del Cdigo de Procedimiento Civil y tambin el art.102 relativo a la prescripcin de la accin penal y la pena. b) Quin puede alegarla? El art.2493 dice el que quiere aprovecharse de ella. Esta es una categorizacin amplia, no slo el deudor principal sino que tambin por ejemplo los codeudores solidarios o subsidiarios e incluso ms, el art.2496 seala que el fiador podr oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudor. Tambin dentro de este concepto amplio del art.2493 se pueden incluir los terceros que han constituido prendas o hipotecas para garantizar obligaciones ajenas. c) Cmo se alega? Normalmente se alega como una excepcin perentoria, de aquellas reguladas en el art.310 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se dice que son perentorias porque tienen por finalidad enervar y destruir la accin intentada por el actor. Esta excepcin perentoria tiene una particularidad puesto que puede alegarse durante toda la duracin del juicio, hasta la citacin a or sentencia en primera instancia o hasta la vista de la causa en segunda. Opuesta que sea se va a pedir traslado y se resolver junto con la sentencia definitiva. Se plantea el problema prctico de si el deudor puede alegar la prescripcin como accin. La respuesta es que s en la medida que pueda representar y demostrar la existencia de un inters comprometido. d) Renuncia de la prescripcin: el art.2494 establece una regla general diciendo que la prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente pero slo despus de cumplida. Es expresa cuando el deudor lo hace en trminos formales y explcitos y es tcita en cambio, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del acreedor. Por ejemplo, habiendo transcurrido ms de 5 aos, Juan me cobra el crdito pero yo le mand una carta para que me d ms plazo para pagar la deuda. En materia de capacidad el art.2495 exige capacidad de enajenar. 5. Transcurso del tiempo: a) Forma de computar el plazo: de acuerdo con el art.48 inciso 4 se aplican las normas generales, entre ellas el art.48 al art.50. Esto quiere decir que los plazos van a ser de das corridos, das completos y cabales y que van a durar hasta la media noche del ltimo da del plazo. b) Desde cundo se cuenta el plazo: la regla general est en el art.2514 inciso 2 que se refiere a que la prescripcin se cuenta desde que la obligacin sea exigible. Esto significa que si el contrato es puro y simple, desde que se perfecciona, si en cambio, si la obligacin est sujeta a modalidades habr que esperar el cumplimiento de aquella modalidad para que empiece a transcurrir el plazo de prescripcin. No obstante hay ciertas excepciones y la ms relevante esta en materia de responsabilidad extracontractual del art.2332 que establece que la prescripcin se cuenta desde la perpetracin del acto. Otras excepciones son la accin resolutoria del pacto comisorio que se cuenta desde la celebracin del contrato, art.1880, tambin la accin Pauliana o revocatoria se cuenta desde la celebracin del acto o contrato art.2368 n3, la accin de reforma de testamento se cuenta desde que los interesados tuvieron noticia de su calidad de heredero y del testamento, art.2216. 292

c) Pueden las partes alterar el plazo de prescripcin previsto en la ley? La respuesta mayoritaria dice que ello no es posible, pues es un acto pblico en virtud del cual no cabe la intervencin de la autonoma privada y en el evento de admitirse, ello importara una renuncia anticipada de la prescripcin lo cual no puede ser as por el art.2494 que admite la renuncia slo cuando ha operado la prescripcin. Lo cierto es que este predicamento la doctrina lo estima vlido cuando el plazo se ampla, por ejemplo, si uno dice que no prescribir en 100 aos, a menos que la ley lo autorice como ocurre con la accin redhibitoria en el art.1885. La doctrina lo que si acepta es que las partes reduzcan el plazo de prescripcin diciendo que de esta materia se logra antes la estabilidad que tanto busca la prescripcin. Ejemplos de ello est el pacto comisorio, art.1880, la accin redhibitoria del art.1886 y el pacto de retroventa, art.1885. Clasificacin de la prescripcin: se efecta sobre la base del tiempo que se requiere para prescribir. 1. Prescripcin de largo tiempo: a) Acciones personales: el art.2515 inciso 1 dice que este tiempo es en general de 3 aos para las acciones ejecutivas y de 5 aos para las acciones ordinarias. El inciso 2 agrega que la accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de 3 aos y convertida en ordinaria durar slo otros 2 aos. Es importante que en virtud del principio de lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el art.2516 aclara que la accin hipotecaria y las dems que proceden de una accin accesoria prescriben junto con la obligacin a que acceden. b) Acciones y derechos reales: lo normal y correcto es sealar que los derechos reales no se extinguen por su no ejercicio, el derecho real en principio es perpetuo, lo que s puede suceder es que el derecho real se pierda a consecuencia de la prescripcin adquisitiva que ha operado a favor de un tercer poseedor. As entonces la accin reivindicatoria no se extingue por su no ejercicio, sino que se extingue a consecuencia de la prdida del derecho de propiedad. Esto ltimo lo establece el art.2517, toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Cuando hablamos de acciones y derechos reales tambin debemos incorporar las acciones que emanan del derecho real de herencia. Estas acciones en principio prescriben extraordinariamente en el lapso de 10 aos, art.2512. Sin perjuicio de ello en el caso de la accin de peticin de herencia este plazo de 10 aos se reduce respecto del heredero putativo, se reduce al plazo de 5 aos contados desde la posesin efectiva de la herencia, art.1269. Hay otros casos especiales en el derecho de usufructo, el cual se puede adquirir por prescripcin, art.776 n4 y art.806 n5. Tambin pasa lo mismo con el uso y habitacin, art.812. Tambin con la servidumbre, ella se puede adquirir en el plazo de 5 aos salvo las discontinuas y las continuas inaparentes. Las servidumbres adems se pueden perder por la prescripcin extintiva de 3 aos, art.895 n5. 2. Prescripcin de corto tiempo: a) Prescripciones presuntivas de pago: i. Honorarios de las personas que ejercen profesiones liberales: art.2521 inciso 2. Se entiende por profesin liberal aquellas en las cuales existe un predominio de la actividad intelectual que demandan estudios especiales, en general fueron educados y que requieren de un ttulo profesional. ii. Compras al menudeo: art.2522 inciso 1. El menudeo es la venta de poca monta, cuanta o volumen. 293

b) c) d)

e)

iii. Acciones por servicios que se prestan accidentalmente: art.2522 inciso 2. Como no lo dice el inciso 2, esa prescripcin es de 1 ao por aplicacin del inciso 1. Acciones del Fisco por impuestos: art.2521 inciso 1. Esta norma las debemos relacionar con las normas pertinentes al Cdigo Tributario. Suspensin de la prescripcin de corto tiempo: el art.2523 inciso 1 dice que ella no se admite y que esta prescripcin corre contra toda clase de personas. Interrupcin: el art.2523 contempla algunos casos: desde que interviene pagar u obligacin escrita o concesin de plazo del acreedor y desde que interviene el requerimiento. Adems de los casos del art.2523 se agrega el giro del impuesto o de la liquidacin, conforme a lo dispuesto en el art.211 del Cdigo Tributario. Intervencin de la prescripcin: situacin especial que slo se verifica respecto de las prescripciones presuntivas de pago y cuando ella ha sido interrumpida en la forma sealada por el art.2523. Lo que sucede es que normalmente cuando se interrumpe la prescripcin, se pierde el tiempo transcurrido con anterioridad pero con la intervencin el art.2523 seala que en ambos casos sucede la prescripcin de corto tiempo la del art.2515. Entonces, cuando se interrumpe la prescripcin se pierde el plazo transcurrido, lo normal sera que se volviese a contar como prescripcin de corto tiempo, pero no es as y se dice que la prescripcin interrumpida se volver a contar como de largo tiempo.

3. Prescripciones especiales: casos indicados en el art.2524. Ejemplos: - Prescribe en 6 meses la accin de despojo violento, art.928. - Prescribe en 6 meses la accin redhibitoria en la venta de cosas muebles, art.1866. - Prescribe en 1 ao las acciones posesorias, art.920. - Prescribe en 1 ao la accin para pedir rebaja del precio cuando existe un vicio redhibitorio, art.1869. - Prescribe en 4 aos la accin de reforma de testamento, art.1216, la accin derivada del pacto de retroventa, art.1885 y la de responsabilidad extracontractual, art.2332. En este tipo de prescripciones especiales la interrupcin de la prescripcin opera segn las normas generales. No hay intervencin de la prescripcin y por lo tanto una vez interrumpida el plazo se vuelve a contar como se fuese de corto tiempo. En materia de suspensin ella no procede, pues la prescripcin procede contra toda clase de personas. Excepcionalmente la accin de nulidad relativa se suspende a favor de los incapaces, art.1691 y art.1692 y la accin de reforma de testamento en el mismo caso, art.1216.

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