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La mediazione civile in Italia: Unevoluzione normativa senza tregua. Prof.

Luca Possieri
Il 2010 stato senzaltro lanno che ha visto nascere in Italia la prima grande disciplina organica in materia di Mediazione Civile, con ladozione del D.lgs. 28/2010 ed il D.M. 180/2010, i due pilastri normativi che, facendo tesoro dellesperienza passata nel settore e della strada tracciata dalla direttiva comunitaria 52/2008, hanno segnato un punto di svolta in questo importante e strategico settore. Il 2011 sar invece ricordato probabilmente come lanno sperimentale della disciplina in oggetto, con lentrata in vigore della obbligatoriet del procedimento su alcune materie ( per le quali lesperimento del tentativo di mediazione condizione di procedibilit in giudizio) e con ladozione di ulteriori aggiustamenti normativi ad un settore che, probabilmente, continuer la sua vorticosa evoluzione, man mano che diventa strumento ordinario di composizione delle controversie. Se i dati evidenziati precedentemente dipingono un quadro con luci ed ombre,il futuro della mediazione civile nel nostro Paese sembra delinearsi decisamente pi roseo, in una direzione oseremmo dire ineludibile e necessaria, strumento indispensabile per far fronte ai numeri drammatici della giustizia civile , ma anche grande occasione per un passo di civilt nei rapporti economici e sociali. Un cammino ancora lungo, per, se si considerano le forti opposizioni che i provvedimenti in questione hanno sollevato presso alcuni operatori del settore, tra cui, in primis, una parte dellavvocatura. Vale la pena ricordare che il Tar del Lazio, , chiamato a pronunciarsi sul Decreto Ministeriale n. 180/2010, dichiara, con Ordinanza del 12 aprile 2011, n. 3202, non manifestamente infondata la questione di legittimit costituzionale avanzata su alcune parti del D.Lgs. n. 28/2010 ed invia il testo alla Corte Costituzionale. I dubbi di legittimit costituzionale fanno fondamentalmente riferimento a due punti: leccesso di delega in riferimento alla legge n. 69/2009 (art. 72 Cost.) ed il principio di accesso alla giustizia (art. 24 Cost.). In attesa del pronunciamento della Suprema Corte, ed in presenza di altri pi o meno fondati dubbi sollevati in altre sedi giudiziarie,1 il governo emana il D.M. 145/2011, attraverso il quale sembra ravvisarsi lintento di rimediare ad alcuni degli aspetti pi critici al vaglio della Consulta. A poche settimane dallemanazione del suddetto decreto, in seno alla manovra finanziaria di ferragosto, un maxiemendamento , recita allart. 35 sexies: Allarticolo 8, comma 5, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, aggiunto, in fine, il seguente periodo: Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dallarticolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento allentrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio. Quindi, nelle materie in cui il tentativo di mediazione previsto come condizione di procedibilit dellazione, la parte che non si dovesse presentare davanti al mediatore senza giustificato motivo, in sede di giudizio verr sanzionata con il pagamento di una somma pari al contributo unificato. Il testo della norma non lascia spazio al libero apprezzamento del giudice se non nella valutazione della sussistenza o meno di un giustificato motivo. Alla luce dei dati esposti precedentemente, ed in riferimento ai primi mesi di operativit della nuova normativa, soprattutto in merito alle materie che prevedono lobbligatoriet, apparso chiaro come, nel caso in cui la controparte si presenti
1 A tal proposito si segnala la questione sollevata dal Giudice di pace di Catanzaro in merito alla legittimit del D.Lgs 28/2010, nonch lOrdinanza del 16 Agosto 2011 del Tribunale di Palermo, sezione di Bagheria, dove si chiede lintervento della Corte di Giustizia Europea ritenendo non manifestamente infondati i dubbi di conformit dellistituto con la normativa europea.

regolarmente al procedimento di mediazione, in quasi l80% dei casi possibile addivenire ad un accordo. apparso altres chiaro come, in caso di mancato accordo, la procedura di mediazione ha visto quasi sempre la contumacia della controparte. In questo senso la modifica del D.Lgs. 28/2010 sembrerebbe andare nella direzione giusta. Nellanalisi in sintesi dei dettami del D.M. 145 del 6 luglio 2011 si rileva come questo rechi modifiche al D.M. 180 del 18 ottobre 2010 in merito alla determinazione dei criteri e delle modalit di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dellelenco dei formatori per la mediazione, nonch sullapprovazione dellindennit spettante agli organismi, ai sensi dellart 16 del D.lgs. n28 del 2010. Allart.1 del suddetto Decreto si prevedono modifiche in merito agli articoli 3 e 17 del decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010, n. 180,2 allart. 2 vi probabilmente una delle pi interessanti e discusse novit. Nel ribadire infatti la necessit, per il mediatore, di un aggiornamento biennale di 18 ore da svolgersi presso gli Enti di formazione accreditati, il legislatore introduce la necessit, come completamento del percorso formativo, della partecipazione, in forma di tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione svolti presso organismi iscritti.3 Dalla lettera della norma si evince che non verrebbero esclusi da questo obbligo i mediatori accreditati prima dellentrata in vigore del D.M. 145/2011. Per quanto riguarda i nuovi mediatori, non dovranno prima effettuare le 20 mediazioni in qualit di tirocinanti per essere accreditati, ma, seguendo l'iter classico dell'accreditamento, avranno l'obbligo di effettuare il tirocinio entro il biennio di aggiornamento; questo perch,a nostro avviso, la norma non ha introdotto un nuovo adempimento per l'accreditamento, ma ha voluto creare un nuovo principio di condivisione delle esperienze tra i mediatori. A tal proposito infatti non si parla di tirocinio propedeutico alla professione, ma di partecipazione condivisa in almeno venti casi di mediazione "in forma di tirocinio assistito" da parte dei mediatori stessi. Sempre in materia di tirocini, la norma si presta ad una ulteriore interpretazione allorch si riferisce a casi di mediazione, potendo intendere con questa espressione anche singole sedute o incontri di un procedimento che si dipana in una serie successiva di appuntamenti prima di addivenire ad una conciliazione o ad un mancato accordo. Allo stesso modo potrebbero essere interpretati come casi di mediazione quelli in contumacia della controparte, soprattutto alla luce del principio dell'art. 3 del D.M. 145/2011 che modifica ed integra l'art. 7 comma 5 del D.M. 180/2010, nel quale stato espressamente previsto l'obbligo da
2 Cfr. D.M.145 del 6 luglio 2011 art1 : All'articolo 3, comma 2, del decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre
2010, n. 180, sono apportate le seguenti modificazioni: a) nel primo periodo, dopo le parole: "ovvero persona da lui delegata con qualifica dirigenziale", e prima delle parole "nell'ambito della direzione generale", sono aggiunte le seguenti: "o con qualifica di magistrato"; b) dopo il primo periodo aggiunto il seguente: "Il direttore generale della giustizia civile, al fine di esercitare la vigilanza, si pu avvalere dell'Ispettorato generale del Ministero della giustizia.". 2. All'articolo 17, comma 2, del decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, sono apportate le seguenti modificazioni: a) nel primo periodo, dopo le parole: "ovvero persona da lui delegata con qualifica dirigenziale", e prima delle parole "nell'ambito della direzione generale", sono aggiunte le seguenti: "o con qualifica di magistrato"; b) dopo il primo periodo, aggiunto il seguente periodo: "Il direttore generale della giustizia civile, al fine di esercitare la vigilanza, si pu avvalere dell'Ispettorato generale del Ministero della giustizia.".

3 Cfr. D.M.145 del 6 luglio 2011 art 2 : All'articolo 4, comma 3, del decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre
2010, n. 180, sono apportate le seguenti modificazioni: a) la lettera b) sostituita dalla seguente: "b) il possesso, da parte dei mediatori, di una specifica formazione e di uno specifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso gli enti di formazione in base all'articolo 18, nonch la partecipazione, da parte dei mediatori, nel biennio di aggiornamento e in forma di tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione svolti presso organismi iscritti;".

parte del mediatore di svolgere l'incontro anche in mancanza di adesione della parte chiamata, dunque non si capirebbe perch lo stesso possa essere escluso come caso di mediazione se espressamente prevista la presenza del mediatore. Tale articolo indica poi un criterio di scelta, o meglio lobbligo a carico degli organismi di dotarsi di un criterio di scelta inderogabile del mediatore per laffidamento degli affari di mediazione. Nel dettaglio il Ministero fa riferimento, tra laltro, ad una specifica competenza del mediatore desumibile anche dal percorso di studi effettuato. Il dettato normativo sembra operare un tentativo di risposta alla nota diatriba, sollevata negli ambienti giuridici, in merito alla qualificazione professionale del mediatore stesso.4 fatto altres obbligo agli organismi iscritti di consentire gratuitamente lattivit di tirocinio.5 Una considerazione a parte va fatta infine per le modifiche dei criteri di determinazione delle indennit a favore degli organismi, che vedono ridurre i costi a carico dellutenza per le materie previste dallart 5 del D.Lgs. 28/2010, riduzione che diventa ancora pi drastica in assenza della controparte. Anche in questo caso la norma sembrerebbe tener conto di alcuni rilievi mossi in precedenza proprio in relazione ad un presunto maggior di accesso alla giustizia a carico del cittadino. 6
4 Cfr. D.M.145 del 6 luglio 2011 art 3: Modifiche all'articolo 7 del decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre
2010, n. 180 1. All'articolo 7, comma 5, del decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, dopo la lettera c) sono aggiunte le seguenti: a) "d) che, nei casi di cui all'articolo 5, comma 1, del decreto legislativo, il mediatore svolge l'incontro con la parte istante anche in mancanza di adesione della parte chiamata in mediazione, e la segreteria dell'organismo pu rilasciare attestato di conclusione del procedimento solo all'esito del verbale di mancata partecipazione della medesima parte chiamata e mancato accordo, formato dal mediatore ai sensi dell'articolo 11, comma 4, del decreto legislativo;"; b) "e) criteri inderogabili per l'assegnazione degli affari di mediazione predeterminati e rispettosi della specifica competenza professionale del mediatore designato, desunta anche dalla tipologia di laurea universitaria posseduta.".

5 Cfr. D.M.145 del 6 luglio 2011 art4: Modifiche all'articolo 8 del decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre
2010, n. 180 1. All'articolo 8 del decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, aggiunto, in fine, il seguente comma: "4. L'organismo iscritto obbligato a consentire, gratuitamente e disciplinandolo nel proprio regolamento, il tirocinio assistito di cui all'articolo 4, comma 3,lettera b)".

6 Cfr. D.M.145 del 6 luglio 2011 art5 : Modifiche all'articolo 16 del decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre
2010, n. 180 1. All'articolo 16 del decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 4, lettera b), le parole "un quinto" sono sostituite dalle seguenti: "un quarto"; b) al comma 4, la lettera d) sostituita dalla seguente: "nelle materie di cui all'articolo 5, comma 1, del decreto legislativo, deve essere ridotto di un terzo per i primi sei scaglioni, e della met per i restanti, salva la riduzione prevista dalla lettera e) del presente comma, e non si applica alcun altro aumento tra quelli previsti dal presente articolo a eccezione di quello previsto dalla lettera b) del presente comma"; c) al comma 4, lettera e), le parole "deve essere ridotto di un terzo" sono sostituite dalle seguenti: "deve essere ridotto a euro quaranta per il primo scaglione e ad euro cinquanta per tutti gli altri scaglioni, ferma restando l'applicazione della lettera c) del presente comma"; d) il comma 8 sostituito dal seguente: "Qualora il valore risulti indeterminato, indeterminabile, o vi sia una notevole divergenza tra le parti sulla stima, l'organismo decide il valore di riferimento, sino al limite di euro 250.000, e lo comunica alle parti. In ogni caso, se all'esito del procedimento di mediazione il valore risulta diverso, l'importo dell'indennit dovuto secondo il corrispondente scaglione di riferimento."; e) al comma 9, aggiunto in fine il seguente periodo: "Il regolamento di procedura dell'organismo pu prevedere che le indennit debbano essere corrisposte per intero prima del rilascio del verbale di accordo di cui all'articolo 11 del decreto legislativo. In ogni caso, nelle ipotesi di cui all'articolo 5, comma 1, del decreto legislativo, l'organismo e il

mediatore non possono rifiutarsi di svolgere la mediazione."; f) dopo il comma 13 aggiunto il seguente: "14. Gli importi minimi delle indennit per ciascun scaglione di riferimento, come determinati a norma della tabella A allegata al presente decreto, sono derogabili.".